CRvB, 30-11-2011, nr. 10/2331 WW-T

Appellant heeft hoger beroep ingesteld.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

Beide partijen hebben een vraag van de Raad beantwoord.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 oktober 2011. Appellant is, met bericht, niet verschenen. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door A.M.M. Schalkwijk.

Appellant is op 1 april 1988 voor een jaar in dienst getreden van [werkgever 1] In 1995 is [werkgever 1] overgenomen door [werkgever 2] Daarna hebben nog enkele overnames plaatsgevonden, waarbij appellant steeds in dienst is getreden van de nieuwe werkgever. De laatste overname was door [werkgever 3] (werkgever). Appellant was daar vanaf 1 augustus 2003 voor onbepaalde tijd in dienst. Appellant en de werkgever hebben op 24 juni 2008 een vaststellingsovereenkomst ondertekend, op basis waarvan per 1 augustus 2008 een einde is gekomen aan de arbeidsovereenkomst en aan appellant een vergoeding is toegekend ten laste van de werkgever van € 35.500, -. Appellant heeft met ingang van 1 augustus 2008 een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW) aangevraagd.

Bij besluit van 30 juli 2008, welk besluit na bezwaar is gehandhaafd bij besluit van 6 november 2008 (bestreden besluit), heeft het Uwv appellant uitkering op grond van de WW ontzegd tot en met 31 oktober 2008. Het Uwv heeft daarbij toepassing gegeven aan artikel 16, derde lid, van de WW in verbinding met de artikelen 7:672 en 7:668a, eerste en tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW).

De rechtbank heeft het beroep van appellant tegen het bestreden besluit bij de aangevallen uitspraak ongegrond verklaard. De rechtbank overwoog hiertoe dat het Uwv, gezien artikel 7:668a, tweede lid, van het BW, op goede gronden heeft aangenomen dat vanaf 1 april 1988 sprake is geweest van opvolgend werkgeverschap en dat voor de berekening van de voor appellant geldende opzegtermijn moet worden uitgegaan van 1 april 1988 als datum van indiensttreding. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat een opzegtermijn gold van vier maanden, zodat terecht WW-uitkering is ontzegd tot en met 31 oktober 2008.

Appellant kan zich niet verenigen met de vaststelling van de opzegtermijn op vier maanden. Volgens hem is voor de bepaling van de opzegtermijn uitsluitend de laatste arbeidsovereenkomst van belang. Appellant meent met ingang van 1 augustus 2008 aanspraak te kunnen maken op een WW-uitkering.

Het Uwv heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit. Ter zitting heeft het Uwv het standpunt ingenomen dat er onvoldoende gegevens zijn om te stellen dat sprake is geweest van overgang van een onderneming in de zin van artikel 7:662 van het BW. Indien artikel 7:668a, tweede lid, van het BW niet van toepassing is, heeft appellant volgens het Uwv recht op WW-uitkering met ingang van 1 augustus 2008.

De Raad komt tot de volgende beoordeling.

Het gaat in dit hoger beroep om de vaststelling van de opzegtermijn op grond van artikel 16, derde lid, van de WW. Bepalend daarvoor is de rechtens geldende termijn. Daaronder wordt verstaan de termijn die de werkgever of de werknemer op grond van artikel 7:672 van het BW in acht behoort te nemen. In dit geval geldt de door de werkgever in acht te nemen opzegtermijn. Tussen partijen heeft als uitgangspunt te gelden dat geen sprake is geweest van overgang van een onderneming in de zin van artikel 7:662 van het BW. Het Uwv is van mening dat voor de vaststelling van de lengte van de opzegtermijn artikel 7:668a, tweede lid, van het BW in aanmerking moet worden genomen. Hij meent daarvoor steun te kunnen vinden in het arrest van de Hoge Raad van 14 juli 2006, LJN AY3782. De Raad zal allereerst hierop ingaan.

In artikel 7:668a, eerste lid, aanhef en onder a, van het BW is bepaald dat vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd. Op grond van artikel 7:668a, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW geldt vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van minder dan drie maanden, de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd. Op grond van het tweede lid is het eerste lid van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn.

Artikel 7:668a, eerste en tweede lid, van het BW bevat geen regeling voor het berekenen van de opzegtermijn, maar uitsluitend voor het converteren van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een voor onbepaalde tijd, waarbij in het vierde lid is bepaald dat in een dergelijk geval de termijn van opzegging wordt berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de eerste arbeidsovereenkomst als bedoeld onder a of b van lid 1. Voor toepassing van artikel 7:668a, tweede lid, van het BW in de situatie van appellant, waarin reeds sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en waarbij conversie van een arbeidsovereenkomst niet aan de orde is, ziet de Raad dan ook geen ruimte. Het door het Uwv genoemde arrest van de Hoge Raad brengt de Raad niet tot een ander oordeel. In dat arrest is de reikwijdte van artikel 7:668a, tweede lid, van het BW weliswaar nader bepaald, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat het mede betrekking heeft op de opzegtermijn. Ten slotte heeft de Raad in aanmerking genomen dat in artikel 7:672 van het BW niet wordt verwezen naar artikel 7:668a van het BW. Voor het in aanmerking nemen van artikel 7:668a, tweede lid, van het BW voor de vaststelling van de lengte van de opzegtermijn bestaat dan ook geen aanleiding.

Onder verwijzing naar zijn uitspraak van 21 september 2011, LJN BR2157 overweegt de Raad verder dat sedert de invoering van de Wet flexibiliteit en zekerheid het systeem van berekening van de opzegtermijn is gewijzigd in de zin dat artikel 7:672 van het BW uitgaat van de duur van de arbeidsovereenkomst op de dag van opzegging en dat elke arbeidsovereenkomst afzonderlijk moet worden bezien. Dit betekent dat voor de berekening van de ten aanzien van appellant geldende opzegtermijn uitgegaan moet worden van de duur van zijn arbeidsovereenkomst met werkgever en dat niet kan worden teruggerekend tot de datum waarop appellant in dienst trad van [werkgever 1] Dit zou anders kunnen zijn indien de individuele arbeidsovereenkomst basis zou bieden om de duur van eerdere arbeidsovereenkomsten van appellant mee te tellen. Hetgeen in de individuele arbeidsovereenkomst tussen appellant en werkgever is vermeld over de opzegtermijn biedt daarvoor echter geen grondslag. Artikel 1.4 van de arbeidsovereenkomst, waarin is voorzien in het meetellen van eerdere dienstverbanden voor de beoordeling van de duur van het arbeidsverleden in verband met de mogelijke vaststelling van een vergoeding als bedoeld in artikel 7:685, achtste lid, van het BW, ziet uitdrukkelijk alleen op die situatie.

Uitgaande van de duur van de arbeidsovereenkomst van appellant met werkgever bedroeg de opzegtermijn één maand. Met inachtneming van de in artikel 7:672, eerste lid, van het BW neergelegde aanzegtermijn eindigde deze op 31 juli 2008.

Uit 4.1 tot en met 4.5 volgt dat het hoger beroep slaagt. De Raad heeft aansluitend te bezien welk vervolg aan deze uitkomst wordt gegeven. De Raad kan niet zelf in de zaak voorzien omdat voor de bepaling van het recht op WW-uitkering van appellant met ingang van 1 augustus 2008 gegevens nodig zijn waarover de Raad niet beschikt. Het Uwv zal daarom met toepassing van artikel 21, zesde lid, van de Beroepswet worden opgedragen om met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen een nieuw besluit op bezwaar te nemen.

De Centrale Raad van Beroep;

Draagt het Uwv op om binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek in het besluit van 6 november 2008 te herstellen met inachtneming van hetgeen de Raad in deze uitspraak heeft overwogen.

Deze uitspraak is gedaan door G.A.J. van den Hurk als voorzitter en H.G. Rottier en B.M. van Dun als leden, in tegenwoordigheid van L. van Eijndthoven als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 30 november 2011.

(get.) G.A.J. van den Hurk.

(get.) L. van Eijndthoven.