HR, 02-12-2011, nr. 10/04746

Verzoekster tot cassatie (hierna: Roucar) en 4 Stroke S.A.R.L. (hierna: 4Stroke) hebben een overeenkomst gesloten die voorzag in samenwerking in de periode van 1 januari 2008 tot en met 1 januari 2009 (hierna: de overeenkomst). Verweerder in cassatie sub 2 (hierna: [verweerder 2]) heeft deze namens 4Stroke op 15 januari 2008 ondertekend en [betrokkene 1], namens Roucar, op 12 februari 2008. Partijen hebben hun samenwerking tot medio april 2009 voortgezet. In deze overeenkomst is, voor zover in cassatie van belang, onder meer het volgende bepaald:

Roucar heeft bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank op 7 mei 2009, de rechtbank te Utrecht verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. Voor de bevoegdheid van de rechtbank heeft Roucar primair een beroep gedaan op de tussen partijen gesloten overeenkomst en het daarin opgenomen forumkeuzebeding. Subsidiair heeft Roucar gesteld dat de rechtbank bevoegd is, nu het merendeel van de te horen getuigen binnen het ressort van de rechtbank Utrecht woonachtig is.

Verweerders in cassatie, hierna tezamen: Guillouet c.s., hebben verweer gevoerd. Primair hebben zij de rechtbank verzocht zich onbevoegd te verklaren, aangezien het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor betrekking heeft op het stopzetten van werkzaamheden die niet onder de overeenkomst en de daarin vervatte forumkeuze vallen. Subsidiair hebben zij de rechtbank verzocht zich niet bevoegd te achten om kennis te nemen van het verzoek jegens [verweerder 2], aangezien hij geen partij bij de overeenkomst is. Meer subsidiair hebben Guillouet c.s. de rechtbank verzocht het verzoek om [verweerder 2] te horen af te wijzen op grond van de Verordening (EG) nr. 1206/2001 van de Raad van 28 mei 2001 betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken (hierna: de Bewijsverordening), althans hem met toepassing van deze verordening door de bevoegde Franse rechter te doen horen.

Bij beschikking van 27 november 2009 heeft de rechtbank het verzoek toegewezen. Met betrekking tot haar bevoegdheid overwoog de rechtbank dat de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter om te beschikken op het verzoek bepaald dient te worden aan de hand van de buiten de EEX-Verordening in Nederland geldende bevoegdheidsregels. Op grond van art. 3 sub a Rv komt de Nederlandse rechter internationale bevoegdheid toe, nu Roucar, als verzoekster van deze procedure, in Nederland (statutair) gevestigd is. De relatieve bevoegdheid van de rechtbank volgt uit art. 187 Rv, nu het merendeel van de in het verzoekschrift genoemde getuigen woonachtig is in het arrondissement van de rechtbank (rov. 5.4–5.5).

Guillouet c.s. zijn van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam.

Roucar heeft het hoger beroep bestreden en, bij wijze van incidenteel verzoek, het hof verzocht de uitvoerbaarverklaring bij voorraad uit te spreken van de door de rechtbank uitgesproken toewijzende beschikking tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Bij wijze van voorlopige voorziening heeft Roucar voorts het hof verzocht te bevelen dat de getuigenverhoren op korte termijn kunnen plaatsvinden. Guillouet c.s. hebben hiertegen verweer gevoerd.

Het hof heeft bij beschikking van 5 augustus 2010 de tussen partijen gegeven beschikking bekrachtigd, behoudens voor zover het verzoek ook is toegewezen jegens [verweerder 2]. Het hof heeft op dit punt de beschikking van de rechtbank vernietigd en bepaald dat de rechtbank onbevoegd is van het verzoek van Roucar jegens [verweerder 2] kennis te nemen. Het hof heeft overwogen dat de vraag naar de bevoegdheid van de rechter beantwoord moet worden aan de hand van de bepalingen van de EEX-Verordening. Daarvoor is doorslaggevend de — door het hof bevestigend beantwoorde — vraag of het verzoek betrekking heeft op een burgerlijke of handelszaak als bedoeld in art. 1 EEX-Vo (rov. 4.1). Vervolgens heeft het hof overwogen dat in de contractuele verhouding tussen Roucar en 4Stroke het forumkeuzebeding meebrengt dat de rechtbank Utrecht bevoegd is (rov. 4.4–4.5), hetgeen niet anders wordt door het failleren van 4Stroke (rov. 4.6). Dit geldt niet ten opzichte van [verweerder 2], nu hij geen partij bij de overeenkomst is en ook anderszins niet gebonden is aan het forumkeuzebeding dat Roucar en 4Stroke zijn overeengekomen (rov. 4.7). Gelet op het feit dat [verweerder 2] woonachtig en werkzaam is in Frankrijk, heeft Roucar naar het oordeel van het hof voorts geen (voldoende aannemelijke) omstandigheden naar voren gebracht die uit hoofde van enige andere bepaling in de EEX-Verordening tot bevoegdheid van de rechtbank Utrecht ten aanzien van het verzoek jegens [verweerder 2] kunnen leiden (rov. 4.8).

Roucar is van deze beschikking (tijdig) in cassatie gekomen. Guillouet c.s. zijn in cassatie niet verschenen.

Het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor jegens [verweerder 2] is toegewezen. Voor zover het door de rechtbank toegewezen verzoek betrekking heeft op 4Stroke en haar curator, heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Hieruit volgt dat Roucar geen belang heeft bij het cassatieberoep tegen verweerster in cassatie sub 1, mr. Sophie Guillouet q.q. Immers, in beide feitelijke instanties is het verzoek van Roucar jegens genoemde verweerster toegewezen. Het in cassatie overgebleven geschilpunt heeft uitsluitend betrekking op de vernietiging van het door de rechtbank jegens [verweerder 2] toegewezen verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, waaruit in zoverre voor verweerster in cassatie sub 1 geen rechten of verplichtingen voortvloeien. Op grond hiervan ben ik van oordeel dat Roucar wegens gebrek aan belang bij haar beroep, voor zover gericht tegen verweerster in cassatie sub 1, niet-ontvankelijk moet worden verklaard.1.

Roucar heeft echter naar mijn mening wel belang bij het cassatieberoep jegens [verweerder 2]. Het hof heeft in rov. 4.8 overwogen ‘dat het primair aan de benoemde rechter-commissaris is te beoordelen of en op welke wijze de door Roucar in de procedure jegens 4Stroke/mr. Guillouet voorgedragen getuigen (onder wie [verweerder 2], in zijn hoedanigheid van bestuurder van 4Stroke) gehoord kunnen worden’. Nog daargelaten de juistheid van de geciteerde passage, heeft het hof de rechtbank onbevoegd verklaard van het verzoek van Roucar jegens [verweerder 2] kennis te nemen. Op grond daarvan heeft Roucar belang bij haar cassatieberoep jegens [verweerder 2].

Middel I bevat, als ik het goed zie, een tweetal klachten. In de eerste plaats wordt erover geklaagd dat het hof weliswaar terecht het hoger beroep van Guillouet c.s. ontvankelijk heeft verklaard op de grond dat art. 186 Rv door de rechtbank ten onrechte, dan wel met verzuim van essentiële vormen is toegepast, of ten onrechte buiten toepassing is gelaten, maar ten onrechte niet inhoudelijk is nagegaan of deze klachten ook gegrond zijn.2.

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het wettelijk appelverbod, zoals dat is neergelegd in art. 188 lid 2 Rv tegen een toewijzende beschikking tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, kan worden doorbroken indien de rechter de desbetreffende regeling ten onrechte heeft toegepast, dan wel heeft toegepast met verzuim van essentiële vormen, of ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten. Het hoger beroep is ontvankelijk indien een van deze gronden voor doorbreking van het appelverbod wordt aangevoerd. Oordeelt de appelrechter dat een zodanige grond niet aanwezig is, dan dient hij het beroep te verwerpen.3. In hoger beroep hebben Guillouet c.s. aangevoerd dat de rechtbank in strijd met de EEX-Verordening ten onrechte de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter heeft aangenomen en daarmee ten onrechte art. 186 Rv heeft toegepast. Het hof heeft Guillouet c.s., naar Roucar ook erkent, op grond van deze stellingen terecht ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep. Anders dan Roucar in cassatie betoogt, heeft het hof vervolgens in rov. 4.1 t/m 4.8 beoordeeld of de stellingen van Guillouet c.s. met betrekking tot de ten onrechte aangenomen internationale bevoegdheid van de rechtbank ook gegrond zijn. Blijkens zijn overwegingen heeft het hof deze klachten gedeeltelijk gegrond bevonden, voor zover zij betrekking hebben op [verweerder 2]. Guillouet c.s. hebben de doorbraak van het appelverbod niet gebaseerd op het verzuim van essentiële vormen, zodat het hof een schending van essentiële vormverzuimen reeds daarom niet behoefde of zelfs kon onderzoeken.

In de tweede plaats klaagt het middel erover dat het hof met zijn oordeel in rov. 4.1 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. In rov. 4.1 heeft het hof overwogen dat:

Volgens het middel is geen sprake van een burgerlijke of handelszaak in de zin van art. 1 EEX-Vo, omdat het voorlopig getuigenverhoor een bevel is dat is gericht op de interne organisatie van de rechtbank en leidt tot een verplichting tot het uitvoeren van een publiekrechtelijke taak.

Over de vraag of het voorlopig getuigenverhoor van art. 186 Rv onder het geldingsbereik van de EEX-Verordening valt, merk ik het volgende op. Bij beschikking van 24 maart 1995 heeft de Hoge Raad aan het HvJEG de vraag voorgelegd of het voorlopig getuigenverhoor van art. 214 e.v. (oud) Rv binnen de werkingssfeer van het EEX-Verdrag valt en zo ja, of het dan kan gelden als een maatregel in de zin van art. 24 EEX-Verdrag.4. Tot een prejudiciële beslissing is het niet gekomen, omdat de zaak bij het HvJ op verzoek van partijen is doorgehaald. Op 12 december 2002 heeft het Hof Amsterdam in de zaak St. Paul Dairy/Unibel dezelfde vragen gesteld aan het HvJ ten aanzien van het voorlopig getuigenverhoor van art. 186 Rv.5. In zijn prejudiciële beslissing heeft het HvJ beide vragen tezamen onderzocht (rov. 9).6. Het HvJ heeft herhaald dat onder art. 24 EEX-Verdrag slechts voorlopige of bewarende maatregelen kunnen worden ingeroepen op gebieden die tot de materiële werkingssfeer van het EEX-Verdrag, zoals omschreven in art. 1 daarvan, behoren. Het is aan de verwijzende rechter om na te gaan of daarvan in het hoofdgeding sprake is (rov. 10). Het HvJ heeft beslist dat art. 24 EEX-Verdrag aldus moet worden uitgelegd

(rov. 25 en dictum).

Uit de beslissing van het HvJ volgt dat het voorlopig getuigenverhoor als maatregel van instructie op zichzelf niet buiten de werkingssfeer van het EEX-Verdrag valt. Daarvan zou slechts sprake kunnen zijn, wanneer het voorlopig getuigenverhoor betrekking heeft op een van het materiële toepassingsgebied van het EEX-Verdrag uitgesloten onderwerp. Onder de EEX-Verordening dient hetzelfde te worden aangenomen, nu tussen EEX-Verdrag en EEX-Verordening continuïteit bestaat (zie ook punt 19 van de considerans van de EEX-Verordening). De rechtspraak van het HvJ over het EEX-Verdrag behoudt zijn betekenis onder de gelding van de EEX-Verordening, voorzover de bepalingen van de EEX-Verordening niet afwijken van die van het EEX-Verdrag. Het arrest St. Paul Dairy/Unibel blijft van betekenis, omdat art. 31 EEX-Verordening niet verschilt van art. 24 EEX-Verdrag. Ook bestaat ten aanzien van het materiële toepassingsgebied van de EEX-Verordening en het EEX-Verdrag geen verschil (art. 1 van beide instrumenten). In het licht van het bovenstaande is de door het middel verdedigde opvatting dat het voorlopig getuigenverhoor buiten het door art. 1 EEX-Verordening omschreven materiële toepassingsgebied valt, onjuist. In de onderhavige zaak staat voorts niet ter discussie dat het voorlopig getuigenverhoor betrekking heeft op een burgerlijke en handelszaak in de zin van art. 1 EEX-Vo, namelijk de uitvoering van de tussen partijen gesloten overeenkomst. De informatie die Roucar door middel van het verzochte voorlopige getuigenverhoor wenst te verkrijgen, dient immers als bewijs in een burgerlijke of handelszaak.7. Hierop stuit ook de motiveringsklacht aan het slot van het middel af.

De overige middelen hebben betrekking op de rechtsmacht van de Nederlandse rechter onder de EEX-Verordening om kennis te nemen van het verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor. Alvorens deze middelen te bespreken merk ik het volgende op. In het arrest St. Paul Dairy/Unibel heeft het HvJ beslist dat art. 24 EEX-Verdrag (thans art. 31 EEX-Verordening) niet kan worden gebruikt als basis voor rechtsmacht voor het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor, wanneer die maatregel is bedoeld om — kort gezegd — de proceskansen in te schatten. Of rechtsmacht voor het gelasten van een dergelijke maatregel kan worden gebaseerd op andere bevoegdheidsbepalingen van het EEX-Verdrag (en thans van de EEX-Verordening) komt in de prejudiciële beslissing niet aan de orde. Wel heeft het HvJ in rov. 18 overwogen dat het toestaan van een voorlopig getuigenverhoor met toepassing van art. 24 EEX-Verdrag, ‘gemakkelijk ertoe zou kunnen leiden, dat in het stadium van de instructie de in de artikelen 2 en 5 tot en met 18 Executieverdrag geformuleerde bevoegdheidsregels worden omzeild’. Daaruit kan worden afgeleid dat de bevoegdheid voor het gelasten van een dergelijk voorlopig getuigenverhoor kan worden gebaseerd op de andere bevoegdheidsregels dan de ‘restbevoegdheid’ van art. 24 EEX-Verdrag (en thans art. 31 EEX-Verordening) zonder dat daaraan nadere voorwaarden worden gesteld.8. Dit betekent onder de gelding van de EEX-Verordening dat wanneer de rechter zijn bevoegdheid voor de hoofdzaak kan baseren op een van de bevoegdheidsgronden van art. 2 en 5 tot en met 24 EEX-Vo, hij tevens bevoegd is een voorlopig getuigenverhoor te bevelen.9.

In het arrest St. Paul Dairy/Unibel heeft het HvJ in rov. 23 nog het volgende overwogen:

Deze overweging moet worden gezien in het licht van de feiten van de zaak St. Paul Dairy/Unibel. In deze zaak betrof het immers een aan de Nederlandse rechter gedaan verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor van een in Nederland woonachtige getuige in een geschil gerezen tussen twee in België gevestigde vennootschappen. Aan de Belgische rechter zou bevoegdheid toekomen van dat geschil kennis te nemen, terwijl tussen partijen noch in Nederland, noch in België een procedure aanhangig was. Slechts art. 24 EEX-Verdrag (thans art. 31 EEX-Verordening) zou in deze feitenconstellatie als kapstok voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter kunnen dienen. Daarmee zouden, aldus het HvJ, de regels van de Bewijsverordening kunnen worden omzeild: de Nederlandse getuige wordt dan eenvoudig voor de Nederlandse rechter opgeroepen zonder dat de rechtshulp op basis van de Bewijsverordening moet worden ingeroepen. In de onderhavige zaak ligt dit anders, omdat in Nederland het voorlopig getuigenverhoor is verzocht van de in Frankrijk woonachtige [verweerder 2]. Voor de uitvoering van het voorlopig getuigenverhoor komt de Bewijsverordening wel in beeld. Of de Bewijsverordening ‘fishing expeditions’ uitsluit (zie art. 1 lid 2 Bewijsverordening) en of de rechtshulp op grond van de Bewijsverordening steeds verplicht is, laat ik hier buiten beschouwing.10. Duidelijk is dat in de Bewijsverordening geen bepalingen zijn opgenomen die de rechtsmacht van de rechter regelen ten aanzien van mogelijk te nemen bewijsmaatregelen.11. De Bewijsverordening heeft tot doel de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten ‘op het gebied van de bewijsverkrijging te verbeteren en in het bijzonder te vereenvoudigen en te bespoedigen’ (punt 2 van de considerans van de Bewijsverordening). Van een samenloop tussen de Bewijsverordening en de bevoegdheidsbepalingen van de EEX-Verordening is dan ook geen sprake. Ik meen dan ook dat voor het stellen van een prejudiciële vraag op dit punt aan het HvJ geen aanleiding bestaat en dat de overige bevoegdheidsbepalingen van de EEX-Verordening gelden ten aanzien van het verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor over een onderwerp dat binnen het materiële toepassingsgebied van de EEX-Verordening valt. Daarmee keer ik terug naar de overige middelen.

Middel II is gericht tegen rov. 4.7 van de beschikking van het hof, waarin het hof, na in rov. 4.4 en 4.5 te hebben geoordeeld dat in de contractuele verhouding tussen Roucar en 4Stroke het tussen hen overeengekomen forumkeuzebeding geldt, het volgende heeft overwogen:

Het middel verwijt het hof essentiële stellingen van Roucar met betrekking tot de gebondenheid van [verweerder 2] aan het forumkeuzebeding niet in zijn oordeel te hebben betrokken en ook geen aandacht te hebben besteed aan de in het geding gebrachte voorovereenkomst. Daarbij wordt geklaagd dat het hof zich enkel heeft gebaseerd op de tekstuele uitleg van de overeenkomst tussen partijen en zich niet ook heeft laten leiden door de bedoeling van partijen.

Anders dan Roucar betoogt, heeft het hof de stellingen van Roucar in zijn verweerschrift in appel wel degelijk in zijn oordeelsvorming betrokken. Blijkens zijn overweging in rov. 4.7 heeft het hof de stelling van Roucar dat de overeenkomst door [verweerder 2] is meeondertekend, waarbij hij zich persoonlijk garant stelt voor de nakoming van de overeenkomst door 4Stroke en overduidelijk een drie-partijen-overeenkomst is, waarbij [verweerder 2] partij is, echter verworpen. De bedongen succesbonus en de medeondertekening van de overeenkomst door [verweerder 2] in zijn hoedanigheid van Managing Director van 4Stroke, brengen volgens het hof nog niet mee dat [verweerder 2] ook als contractspartij bij de overeenkomst is aan te merken en daarmee als zodanig is gebonden aan het daarin opgenomen forumkeuzebeding. Dit oordeel van het hof is niet onjuist, evenmin is het onvoldoende gemotiveerd. Het forumkeuzebeding, opgenomen in de tussen Roucar en 4Stroke gesloten overeenkomst, wordt beheerst door art. 23 EEX-Vo. Het is vaste rechtspraak van het HvJ dat deze bepaling onder meer wilsovereenstemming ten aanzien van de forumkeuze vereist die duidelijk en nauwkeurig tot uitdrukking komt.12. De omstandigheid dat [verweerder 2] als vertegenwoordiger van 4Stroke de genoemde overeenkomst heeft ondertekend en zich garant heeft gesteld voor de nakoming van de overeenkomst door 4Stroke, brengt op zichzelf nog niet mee dat het tussen Roucar en 4Stroke overeengekomen forumkeuzebeding ook gelding heeft ten opzichte van [verweerder 2]. De eis dat de forumkeuze duidelijk en nauwkeurig moet zijn, betekent niet dat reeds uit de bewoordingen van de forumkeuze moet kunnen worden opgemaakt welk gerecht bevoegd is. Voldoende is dat het beding de objectieve elementen bevat op basis waarvan partijen overeenstemming hebben bereikt over de keuze van het gerecht of de gerechten waaraan zij de ontstane of de toekomstige geschillen willen voorleggen.13. Het beroep dat het middel doet op de bedoeling van partijen stuit hierop af. De te bevatten objectieve elementen van het forumkeuzebeding hebben betrekking op de gemaakte keuze van het gerecht, maar zien niet op de (primaire) vraag wie als contractspartij bij de overeenkomst heeft te gelden. De voorovereenkomst kon het hof verder naast zich neerleggen, nu in deze brief geen forumkeuzebeding is opgenomen en daarmee in de contractuele verhouding tussen Roucar en [verweerder 2] niet is voldaan aan de eisen die art. 23 EEX-Vo stelt.

Middel III keert zich tegen rov. 4.8 van de beschikking van het hof, waarin het hof onder meer heeft overwogen:

Het middel klaagt dat het hof is voorbijgegaan aan ter zake essentiële stellingen van Roucar met betrekking tot art. 5 sub 1 en sub 3 EEX-Vo.

In haar verweerschrift in appel (onder 4.1.14–4.1.16) heeft Roucar gesteld dat de rechtbank Utrecht op basis van art. 5 sub 1, punt b, EEX-Vo bevoegd is van het geschil kennis te nemen, omdat de levering van het te ontwikkelen demonstratiemodel door 4Stroke en [verweerder 2] in Nieuwegein diende plaats te vinden. Roucar heeft er voorts op gewezen dat op grond van art. 12, laatste alinea, van de overeenkomst deze als een koopovereenkomst wordt beschouwd. Het hof heeft zich in rov. 4.7 rekenschap gegeven van de omstandigheid dat [verweerder 2] een persoonlijke verplichting op zich heeft genomen ten aanzien van de nakoming van de verbintenissen door 4Stroke. In aansluiting daarop heeft het hof in rov. 4.8 naar mijn mening onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang waarom tegenover [verweerder 2] rechtsmacht op basis van art. 5 sub 1 EEX-Vo ontbreekt. De omstandigheid dat [verweerder 2] woonachtig en werkzaam is in Frankrijk, is op zich zelf geen reden om art. 5 sub 1 EEX-Vo niet toepasselijk te achten. Art. 5 sub 1 is een bijzondere bevoegdheidsbepaling voor geschillen ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst op grond waarvan de verweerder die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat kan worden opgeroepen voor de gerechten van een andere lidstaat. De overweging van het hof dat Roucar in het kader van haar stelplicht geen (voldoende aannemelijke) omstandigheden naar voren heeft gebracht die tot bevoegdheid van de rechtbank Utrecht kunnen leiden, is in het licht van de door Roucar aangevoerde stellingen onbegrijpelijk en miskent dat de EEX-Verordening ambtshalve moet worden toegepast.14. Wanneer, zoals Roucar stelt, de tussen Roucar en 4Stroke gesloten overeenkomst wordt aangemerkt als een koopovereenkomst en wanneer de door [verweerder 2] op zich genomen verplichtingen ook in dat kader moeten worden bezien, valt niet uit te sluiten dat art. 5 sub 1 EEX-Vo tot bevoegdheid van de Nederlandse rechter leidt, gelet op de uitspraak van het HvJ van 25 februari 2010.15. Voor koopovereenkomsten van roerende zaken is in art. 5 sub 1, punt b, EEX-Vo autonoom de plaats van uitvoering van de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, bepaald. Als plaats van uitvoering geldt in dat geval de plaats in een lidstaat waar de zaken volgens de overeenkomst geleverd werden of geleverd hadden moeten worden. In het arrest van het HvJ van 25 februari 2010 is aangegeven, dat de rechter eerst moet onderzoeken of de plaats van levering uit de bepalingen van de overeenkomst naar voren komt (rov. 54). Is dat niet het geval, dan moet volgens het HvJ de plaats waar de goederen op hun eindbestemming materieel aan de koper zijn of hadden moeten worden afgegeven, worden beschouwd als ‘plaats van levering’ in de zin van art. 5 sub 1, punt b, EEX-Vo (rov. 60). Dit laatste vergt onderzoek van feitelijke aard, waarvoor in cassatie geen plaats is. Ik meen dan ook dat de motiveringsklacht gegrond is en dat na verwijzing zal moeten worden onderzocht of aan de Nederlandse rechter alsnog rechtsmacht op basis van art. 5 sub 1 EEX-Vo toekomt.

De klacht met betrekking tot de bevoegdheid van het hof op grond van art. 5 sub 3 EEX-Vo faalt. Deze bevoegdheidsgrond mist toepassing, nu art. 5 sub 3 EEX-Vo slechts ziet op rechtsvorderingen die beogen aansprakelijkheid van een verweerder in het geding te brengen, maar geen verband houden met een verbintenis uit overeenkomst in de zin van art. 5 sub 1 EEX-Vo.16. De omstandigheid dat [verweerder 2] geen partij is bij de overeenkomst tussen Roucar en 4Stroke doet niet af aan de daarmee verband houdende verplichtingen van [verweerder 2], waarvan Roucar de niet-nakoming stelt. Bovendien kan Nieuwegein niet worden begrepen tot de plaats waar de schade als gevolg van de onrechtmatige gedragingen is ingetreden, nu daaronder niet valt de plaats waar Roucar louter financieel nadeel stelt te ondervinden.17.

De klacht dat onbegrijpelijk is dat het hof zich in deze procedure ten aanzien van de aan Roucars verzoek ten grondslag gelegde onrechtmatige daad van [verweerder 2] niet overeenkomstig het incidentele vonnis van de rechtbank Utrecht18. bevoegd heeft verklaard op de voet van art. 5 sub 3 EEX-Vo, faalt eveneens. Daargelaten de vraag of het hier gaat om een toelaatbaar novum in cassatie — het vonnis van de rechtbank dateert van voor de beschikking van het hof — heeft het hof zelfstandig en ambtshalve onderzocht of hem ten aanzien van het jegens [verweerder 2] ingestelde verzoek internationale bevoegdheid toekomt. Hoewel het hof meer inzicht in zijn gedachtegang had kunnen geven, heeft het hof deze vraag aan de hand van art. 5 lid 3 EEX-Vo terecht in ontkennende zin beantwoord.

De klacht tot slot dat het hof in rov. 4.8 met zijn tussen haakjes geplaatste woorden ‘voldoende aannemelijk’ tot uitdrukking heeft gebracht dat de vorderingen uit niet-nakoming en onrechtmatige daad niet aannemelijk zijn, berust op een onjuiste lezing van de beschikking van het hof. De overweging van het hof heeft slechts betrekking op de bevoegdheid van de Nederlandse rechter ten aanzien van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor jegens [verweerder 2] en houdt geen verband met de toewijsbaarheid van de daaraan ten grondslag gelegde vorderingen wegens niet-nakoming of onrechtmatige daad.

De conclusie strekt

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G