HR, 01-04-2011, nr. 10/02071

HR, 01-04-2011, nr. 10/02071

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 01‑04‑2011

Mr. P. Vlas

Partij(en)

Conclusie inzake:

1.

[Verzoeker 1] (België)

2.

[Verzoeker 2] (België)

3.

[Verzoeker 3] (België)

tegen

1.

[Verweerder 1]

2.

[Verweerster 2]

3.

[Verweerster 3]

4.

[Verweerder 4] (België)

5.

[Verweerder 5] (Monaco)

6.

[Verweerster 6]

7.

Laminco Gld N-A (Curaçao)

en

4.

Ageas N.V. (voorheen Fortis N.V.)

Deze zaak heeft betrekking op de vraag of de Nederlandse rechter wanneer hij besluit tot het horen van een in een andere lidstaat woonachtige getuige verplicht is daartoe gebruik te maken van de methoden van bewijsverkrijging ingevolge de EG-Bewijsverordening of dat hem daartoe een discretionaire bevoegdheid toekomt.

1. Procesverloop1.

1.1

Verweerders in cassatie (hierna: [verweerder] c.s.) hebben bij dagvaarding van 3 augustus 2009 een bodemprocedure bij de rechtbank Utrecht aanhangig gemaakt tegen verzoekers in cassatie (hierna tezamen: [verzoeker] c.s.) en Fortis N.V. In die procedure hebben [verweerder] c.s. gevorderd voor recht te verklaren dat [verzoeker] c.s. en Fortis N.V. jegens hen onrechtmatig hebben gehandeld en gevorderd [verzoeker] c.s. tot schadevergoeding te veroordelen. In een op 6 augustus 2009 bij de rechtbank Utrecht ingediend verzoekschrift hebben [verweerder] c.s. verzocht een voorlopig getuigenverhoor van [verzoeker] c.s. te bevelen. Door het houden van een voorlopig getuigenverhoor wensen [verweerder] c.s. opheldering te verkrijgen over hun rechts- en bewijspositie ten behoeve van de aanhangige bodemprocedure. Bij beschikking van 25 november 2009 heeft de rechtbank dit verzoek (met uitzondering van de in het verzoekschrift onder 11 t/m 14 genoemde onderdelen) toegestaan. Daarbij heeft de rechtbank tevens aan partijen verzocht binnen twee weken hun verhinderdata aan de rechtbank te doen toekomen, zodat de rechtbank kon overgaan tot het benoemen van een rechter-commissaris.

1.2

Vervolgens hebben [verzoeker] c.s. op 9 december 2009 aan de rechtbank verzocht een zogenaamde rogatoire commissie in te stellen om [verzoeker] c.s. als getuigen te doen horen in België, het land van hun woonplaats, bij voorkeur te Brussel, door een Franstalige rechter.

1.3

Bij beschikking van 3 februari 2010 heeft de rechtbank dit verzoek van [verzoeker] c.s. afgewezen.

1.4

Bij brief van 4 maart 2010 is namens de rechters mrs. P. Dondorp en R.A. Steenbergen aan de raadslieden van [verzoeker] c.s. en overige betrokkenen door [betrokkene 1], gerechtssecretaris bij de rechtbank, onder meer het volgende meegedeeld:

‘Uitgangspunt van de verzoekschriftprocedure in deze zaak en van de daarin op 25 november 2009 gegeven beschikking, is dat het toegestane voorlopige getuigenverhoor plaatsvindt ten overstaan van een rechter-commissaris in deze rechtbank. Op 3 februari j.l. is het nadere verzoek afgewezen om het verhoor — in afwijking van dat uitgangspunt — te doen plaatsvinden in België, in het kader van een rogatoire commissie.

Het namens gerequestreerden [verzoeker 3], [verzoeker 1] en [verzoeker 2] tegen laatstgenoemde beslissing aangekondigde hoger beroep geeft geen aanleiding het houden van de voorlopige getuigenverhoren op te schorten totdat op dat hoger beroep zal zijn beslist. Ook als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat een dergelijke beroepsmogelijkheid openstaat en dat daaraan schorsende werking toekomt ten aanzien van die beslissing, dan nog laat dat het genoemde uitgangspunt, zoals vervat in de beschikking van 25 november 2009, onverlet. Een en ander betekent dat wordt voortgegaan met de (voorbereiding van de) te houden voorlopige getuigenverhoren.

De behandelende rechter-commissaris wenst een regiezitting te houden. (…)

Bij gebreke van opgave van verhinderdata door verweerders (ondanks daartoe herhaaldelijk geboden gelegenheid) zal de regiezitting worden bepaald op dinsdag 20 april te 09.00 uur, in het gebouw van de rechtbank alhier.

Om veilig te stellen dat de getuigenverhoren met de nodige voortgang zullen plaatshebben, worden voor de verhoren voorts de volgende zittingsdagen gereserveerd:

vrijdag 21 mei 2010 te 09.30 uur

dinsdag 8 juni 2010 te 09.30 uur

vrijdag 11 juni 2010 te 09.30 uur,

telkens in het gebouw van de rechtbank alhier.’

1.5

[Verzoeker 1], [verzoeker 2] en [verzoeker 3] zijn (afzonderlijk) in hoger beroep gekomen van de beschikking van 3 februari 2010 en van de brief van 4 maart 2010 bij het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem. [Verzoeker 1], [verzoeker 2] en [verzoeker 3] hebben — samengevat — het hof verzocht de bestreden beschikking en brief te vernietigen en alsnog aan een door het hof aan te wijzen (Franstalige) autoriteit in België, bij voorkeur de Franstalige rechter te Brussel, te verzoeken het verhoor van [verzoeker 1], [verzoeker 2] respectievelijk [verzoeker 3] te houden. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd dat het hof [verzoeker] c.s. in hun verzoeken niet-ontvankelijk zal verklaren althans die verzoeken zal afwijzen. Fortis heeft, als belanghebbende, een verweerschrift ingediend en zich daarbij gerefereerd aan het oordeel van het hof in deze zaken.

1.6

Bij beschikking van 18 mei 2010 heeft het hof de bestreden beschikking bekrachtigd.

1.7

[Verzoeker] c.s. hebben tegen deze beschikking (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] c.s. zijn niet verschenen. Ageas N.V. (voorheen Fortis) heeft, als belanghebbende, een akte houdende referte genomen, inhoudende dat zij zich terzake refereert aan het oordeel van de Hoge Raad.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. De onderdelen 1 en 2 zijn gericht tegen de rov. 4.2 en 4.4 van de beschikking van het hof. In rov. 4.2 heeft het hof het standpunt van [verzoeker] c.s. verworpen dat een verzoek tot het instellen van een rogatoire commissie dient te worden toegewezen op grond van het bepaalde in art. 176 lid 1 Rv op de enkele grond dat de getuige in het buitenland woont, omdat deze bepaling de regeling van een verdrag of een EG-verordening vooropstelt. [Verzoeker] c.s. hebben in dat verband betoogd dat de rechter, nu [verzoeker] c.s. voor het afleggen van hun getuigenverklaring niet bereid zijn vrijwillig voor de Nederlandse rechter te verschijnen, verplicht is in het onderhavige geval ter zake een rogatoire commissie in te stellen (zie rov. 4.1). Het hof heeft hierover het volgende overwogen:

‘4.2

Naar het oordeel van het hof gaan [verzoeker] c.s. hierbij uit van een onjuiste interpretatie van artikel 176 lid 1 Rv.

Deze bepaling, waarvan de inhoud overeenstemde met het tot 1 januari 2002 geldende artikel 202 Rv (oud) en waaraan de woorden ‘of EG-verordening’ zijn toegevoegd bij wet van 26 mei 2004, Stb. 2004, 258, luidt als volgt:

‘Voor zover bij verdrag of EG-verordening niet anders is bepaald, kan de rechter, indien een getuige in het buitenland woont, aan een door hem aan te wijzen autoriteit van het land waar de getuige zijn woonplaats heeft, verzoeken het verhoor, indien mogelijk onder ede, te houden, of dat verhoor opdragen aan de Nederlandse consulaire ambtenaar tot wiens ressort de woonplaats van die getuige behoort.’

De rechter die het getuigenverhoor heeft bepaald heeft, gezien deze wetsbepaling, de vrijheid en niet de verplichting om een rogatoire commissie in te stellen wanneer een getuige in het buitenland woont. Indien hij dit doet, geeft deze bepaling regels voor de wijze waarop hij dit verzoek kan of moet doen. Nu niet kan worden gesproken van een verplichting van de rechter om op verzoek van één der partijen een rogatoire commissie in te stellen telkens wanneer een in het buitenland wonende getuige niet vrijwillig voor de Nederlandse rechter wil verschijnen ligt het aannemen van een dergelijke verplichting nog minder voor de hand wanneer het verzoek afkomstig is van een partij die niet als getuige voor de Nederlandse rechter wenst te verschijnen. De eerste drie grieven treffen dus geen doel.

Door middel van de vierde grief voeren [verzoeker] c.s. wederom aan dat de enkele omstandigheid dat de getuige in het buitenland woont dient te leiden tot het instellen van een rogatoire commissie. De reisafstand kan hier volgens hen niet een door de rechter in aanmerking te nemen criterium zijn. Dit standpunt is met het bovenstaande reeds verworpen. De vierde grief slaagt dus evenmin.’

In rov. 4.4 heeft het hof de grief van [verzoeker] c.s. verworpen dat de rechtbank, gezien de omstandigheden van het geval, tot een andere belangenafweging en beslissing had moeten komen, mede gelet op de eisen van een goede procesorde en — volgens [verzoeker 2] — van het recht op fair trial in de zin van art. 6 EVRM (zie rov. 4.3). Het hof heeft hierover het volgende overwogen:

‘4.4

Met betrekking tot de vraag of het verzoek van [verzoeker] c.s. toewijsbaar is stelt het hof voorop dat, nu er sprake is van een bodemprocedure bij de rechtbank Utrecht in het kader waarvan het voorlopig getuigenverhoor is gelast en waarin [verzoeker] c.s. bovendien als partij betrokken zijn, de getuigen in het voorlopig getuigenverhoor in beginsel behoren te worden gehoord door de rechter van de rechtbank Utrecht waar deze procedure aanhangig is. Het hof is van oordeel dat geen (voldoende) feiten of omstandigheden zijn gesteld en gebleken die van een zodanig belang zijn dat ten behoeve van [verzoeker] c.s. een afwijking van deze regel is gerechtvaardigd, alle belangen van alle bij deze bodemprocedure betrokken partijen in aanmerking genomen en gezien het verzet van [verweerder] c.s. tegen het verzoek. Het bezwaar betreffende de Nederlandse taal waarin de procedure wordt gevoerd kan geen ernstig gewicht in de schaal leggen, gezien de mogelijkheid voor [verzoeker] c.s. een tolk in de Franse of Engelse taal mee te brengen die bijstand kan verlenen bij het getuigenverhoor. Dat een verhoor van [verzoeker] c.s. in België als Belgisch staat[s]burger door de Belgische rechter volgens de Belgische regels, in plaats van als Belgisch staatburger in Nederland door de Nederlandse rechter volgens de Nederlandse procesregels, een zwaarwegend belang vormt, is onvoldoende toegelicht. Mogelijke misverstanden of onbegrip bij het getuigenverhoor bij getuigen of de rechter zijn te signaleren en te voorkomen dan wel te verhelpen, zowel door de getuigen als de rechter en ook door de bijstand van hun raadslieden. Dat het recht op fair trial voor [verzoeker] c.s. als (partij)getuigen tot een andere conclusie moet leiden, wordt op grond van het bovenstaande eveneens verworpen. Alle bij de bodemprocedure betrokken (partij)getuigen dienen veeleer juist op grond van dit beginsel door dezelfde rechter volgens dezelfde regels te worden gehoord, in dit geval door de rechter van de rechtbank waarin de bodemprocedure plaatsvindt, te Utrecht. De enkele omstandigheid dat de voertaal hierbij Nederlands is leidt, gezien de gememoreerde mogelijkheid van inschakeling van een tolk, niet tot een verstoring van de zogenaamde ‘equality of arms’, nog daargelaten dat een verhoor in het Frans evengoed bezwaarlijk zou kunnen zijn voor [verweerder] c.s. (en hun advocaten). De conclusie luidt dat ook de vijfde grief faalt.’

2.2

Onderdeel 1 klaagt dat 's hofs oordeel in rov. 4.2 en 4.4 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat onder vigeur van de Bewijsverordening juncto art. 176 Rv niet als beginsel (van Nederlands procesrecht) geldt dat een in een andere EU-lidstaat wonende getuige, die tevens partij is in een Nederlandse procedure, door die Nederlandse rechter behoort te worden gehoord. Bovendien klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat de Bewijsverordening, waarvan de lidstaten uit hoofde van de van hen te vergen gemeenschapstrouw nuttig effect dienen te verzekeren, niet, laat staan uitsluitend, een van het nationale recht van de lidstaten afhankelijke (voor degene die bewijs moet leveren) faciliterende functie heeft, maar (veeleer) exclusiviteit beoogt, in die zin dat nationale mogelijkheden van bewijsverkrijging (in beginsel) niet zijn toegestaan, als sprake is van een in een andere lidstaat wonende (partij)getuige. De rechter heeft (derhalve) bij toepasselijkheid van de Bewijsverordening niet de (discretionaire) vrijheid om een verzochte rogatoire commissie te weigeren, aldus nog steeds het onderdeel.

2.3

Het onderdeel stelt de vraag aan de orde naar de dwingende of exclusieve werking van de EG-Bewijsverordening. Deze verordening — voluit: Verordening (EG) nr. 1206/2001 van de Raad van 28 mei 2001 betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van de bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken (PbEG 2001 L 174/1) — is op 1 januari 2004 van kracht geworden en geldt thans voor alle lidstaten van de EU, met uitzondering van Denemarken.2. Blijkens punt 2 van de considerans heeft de Bewijsverordening tot doel ter wille van de goede werking van de interne markt de samenwerking tussen de gerechten op het gebied van de bewijsverkrijging te verbeteren en in het bijzonder te vereenvoudigen en te bespoedigen. Volgens punt 5 van de considerans gaat de verordening niet verder dan nodig is om deze doelstellingen te verwezenlijken. De reden voor het opstellen van de Bewijsverordening was mede gelegen in de omstandigheid dat destijds slechts elf lidstaten van de EU partij waren bij het op 18 maart 1970 te 's‑Gravenhage opgestelde Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en in handelszaken (hierna: Bewijsverdrag).3. Voor Nederland is het Bewijsverdrag reeds op 7 juni 1981 in werking getreden.4. Ingevolge art. 21 lid 1 Bewijsverordening heeft in de betrekkingen tussen de lidstaten die partij zijn bij bilaterale of multilaterale regelingen, met name bij het Haagse Rechtsvorderingsverdrag 1954 en het Bewijsverdrag, de Bewijsverordening voor de aangelegenheden die zij bestrijkt voorrang op die overeenkomsten of regelingen. Bij het opstellen van de Bewijsverordening is veel overgenomen van het Bewijsverdrag, zij het met hier en daar verschillen. Ik laat deze verschillen verder onbesproken en beperk mij in het navolgende tot de Bewijsverordening.5. De Bewijsverordening wordt ingevolge art. 1 toegepast in burgerlijke en handelszaken wanneer het gerecht van een lidstaat overeenkomstig de wettelijke bepalingen van die staat aan het bevoegde gerecht van een andere lidstaat verzoekt een handeling tot het verkrijgen van bewijs te verrichten (art. 1 lid 1 sub a) of verzoekt een handeling tot het verkrijgen van bewijs rechtstreeks in een andere lidstaat te verrichten (art. 1 lid 1 sub b). Hieruit blijkt dat de Bewijsverordening twee methoden van bewijsverkrijging kent: de indirecte methode waarbij het verzoekende gerecht de assistentie inroept van het aangezochte gerecht (art. 10 t/m 16 Bewijsverordening) en de directe methode, waarbij het verzoekende gerecht verzoekt om zelf tot rechtstreekse bewijsverkrijging in een andere lidstaat te mogen overgaan (art. 17 Bewijsverordening). Aangenomen moet worden dat de door de Bewijsverordening gebezigde begrippen, zoals het begrip ‘burgerlijke en handelszaken’, autonoom zullen moeten worden uitgelegd, aan de hand van de doelstellingen van de Bewijsverordening (zoals blijkend uit de considerans) en van art. 81 VWEU (voorheen art. 65VEG), waarop de Bewijsverordening berust, alsmede aan de hand van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU over soortgelijke begrippen in EG-verordeningen (zoals de EEX-verordening). Wat onder ‘een handeling tot het verkrijgen van bewijs’ in de zin van art. 1 lid 1 Bewijsverordening moet worden verstaan, wordt in de Bewijsverordening niet aangegeven. Aangenomen wordt dat hieronder het horen van getuigen, partijen en deskundigen valt, alsmede het overleggen van documenten.6. Van de toepassing van de Bewijsverordening zijn op grond van art. 1 lid 2 uitgesloten verzoeken die worden gedaan ‘met het doel partijen in staat te stellen, zich bewijs te verschaffen dat niet bestemd is voor gebruik in een reeds aanhangige of in een voorgenomen procedure’. Daarmee heeft de Bewijsverordening ‘fishing expeditions’ en ‘pre-trial discovery’ buiten het toepassingsgebied geplaatst.7. Een voorlopig getuigenverhoor (op de voet van art. 186 Rv) om bewijs te verkrijgen teneinde te worden gebruikt in een reeds aanhangige (bodem)procedure valt, zo volgt uit art. 1 lid 2 Bewijsverordening, onder het toepassingsgebied van de verordening.

2.4

De Bewijsverordening heeft als doel de verbetering van de samenwerking tussen de gerechten bij de verkrijging van bewijs in een andere lidstaat. De Bewijsverordening treedt niet in de vraag óf een getuige moet worden gehoord of dat tot een andere vorm van bewijsgaring moet worden besloten. Deze kwestie is overgelaten aan het interne (proces)recht van de lidstaten. De verordening gaat immers niet verder dan met het oog op het bereiken van haar doelstellingen noodzakelijk is (zie het hierboven genoemde punt 5 van de considerans). Heeft de rechter besloten tot het horen van een getuige die in een andere lidstaat woonachtig is, dan rijst de vraag of de rechter in dat geval onder de Bewijsverordening verplicht is de door de verordening aangereikte methoden te volgen (hetzij de indirecte methode op de voet van art. 10 e.v., hetzij de methode van de rechtstreekse bewijsverkrijging op de voet van art. 17). Het betreft hier de vraag naar de al of niet exclusieve werking van de Bewijsverordening. Betoogd kan worden dat de Bewijsverordening geen betrekking heeft op de vraag óf de rechter een verzoek tot bewijsverkrijging aan de rechter van een andere lidstaat zal richten, maar dat de verordening slechts betrekking heeft op de wijze waarop de bewijsgaring (indien daartoe wordt besloten) dient plaats te vinden.8. In deze opvatting is de verordening niet exclusief, maar treedt zij faciliterend op: daar waar besloten wordt tot een bewijsverkrijging die in een andere lidstaat moet worden uitgevoerd, leidt de verordening tot samenwerking tussen autoriteiten en tot vereenvouding van de methode van bewijsverkrijging. In deze opvatting staat het de nationale rechter dus vrij om de Bewijsverordening al of niet te gebruiken. Wordt deze uitleg gevolgd, dan kan de rechter bij wie de procedure aanhangig is besluiten de in een andere lidstaat wonende getuige op te roepen voor hem te verschijnen en, wanneer de getuige niet vrijwillig wenst te verschijnen, daaraan de nodige consequenties verbinden die naar zijn nationale procesrecht zijn toegestaan.9. In art. 1 lid 1 Bewijsverordening valt een aanknopingspunt voor deze opvatting te vinden, nu daarin wordt gesproken dat de verordening van toepassing is wanneer het gerecht van een lidstaat ‘overeenkomstig de wettelijke bepalingen van die staat’ om een handeling tot bewijsverkrijging verzoekt. De Bewijsverordening bevat nergens, zo wordt ook in deze opvatting betoogd, een bepaling waarin de verplichting van het gerecht is neergelegd om de bewijsverkrijging via de Bewijsverordening te laten verlopen.10.

2.5

Hiertegenover staat de opvatting dat de Bewijsverordening exclusief van toepassing is. In deze opvatting, die is ingegeven door vergelijkbare problemen onder het Bewijsverdrag,11. wordt betoogd dat de Bewijsverordening juist met het oog op verwezenlijking van haar doelstellingen van toepassing is zodra een bewijsverkrijging moet plaatsvinden over de grenzen van de lidstaat van het gerecht waarbij de procedure aanhangig is.12. Een aanknopingspunt voor deze opvatting valt te vinden in het arrest van 28 april 2005 van het Hof van Justitie van de EG.13. In deze zaak ging het om de vraag of het voorlopig getuigenverhoor van art. 186 Rv onder het begrip ‘voorlopige en bewarende maatregelen’ van art. 24 EEX-verdrag (thans art. 31 EEX-verordening) valt. Het Hof heeft beslist dat dit niet geval is, wanneer met het getuigenverhoor wordt beoogd ‘de aanvrager daarvan in staat te stellen, in te schatten of een eventuele vordering opportuun is, de rechtsgrondslag van de vordering te bepalen en de relevantie te beoordelen van de middelen die in dat verband kunnen worden aangevoerd’. In rov. 23 heeft het Hof overwogen:

‘Bovendien zou in de omstandigheden als die van het hoofdgeding een verzoek om een getuigenverhoor kunnen worden gebruikt ter omzeiling van de regels die, onder dezelfde waarborgen en met dezelfde gevolgen voor alle justitiabelen, gelden voor de verzending en de uitvoering van een door een rechterlijke instantie van een lidstaat gedaan verzoek om een handeling tot het verkrijgen van bewijs te verrichten in een andere lidstaat (zie verordening (EG) nr. 1206/2001 van de Raad van 28 mei 2001 betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken (PbEG L 174, blz. 1)’.

Deze overweging zou erop kunnen duiden dat het Hof juist met het oog op de bescherming van de justitiabelen, de Bewijsverordening dwingend (dus exclusief) toegepast wil zien.14. Wanneer de toepassing van de Bewijsverordening niet exclusief is, zou de goede werking van de verordening kunnen worden gefrustreerd, omdat de rechter, onder gebruikmaking van de in zijn eigen recht voorziene mogelijkheden, zou kunnen besluiten tot bewijsverkrijging in een andere lidstaat buiten de verordening om. De werking van de verordening zou in dat geval in zekere zin afhankelijk worden van de lex fori, het (proces)recht van de rechter bij wie de procedure aanhangig is. Staat de lex fori toe dat de in een andere lidstaat woonachtige getuige wordt opgeroepen voor het gerecht waarbij de procedure aanhangig is, dan zou de Bewijsverordening buiten toepassing (kunnen) blijven, terwijl bij het ontbreken van een dergelijke discretionaire bevoegdheid naar nationaal procesrecht de Bewijsverordening wél zou moeten worden gebruikt.

2.6

In Nederland wordt in dit verband gewezen op art. 176 lid 1 Rv. Deze bepaling luidt als volgt:

‘Voor zover bij verdrag of EG-verordening niet anders is bepaald, kan de rechter, indien een getuige in het buitenland woont, aan een door hem aan te wijzen autoriteit van het land waar de getuige zijn woonplaats heeft, verzoeken het verhoor, indien mogelijk onder ede, te houden, of dat verhoor opdragen aan de Nederlandse consulaire ambtenaar tot wiens ressort de woonplaats van die getuige behoort.’

De verwijzing naar ‘EG-verordening’ is ingevoegd bij de Uitvoeringswet EG-Bewijsverordening.15. De verwijzing naar ‘verdrag’ kwam voordien al voor in de wettekst en heeft vooral het oog op het Bewijsverdrag.16. Over de invoeging van de verwijzing naar ‘EG-verordening’ is door de Minister van Justitie in de Memorie van Toelichting bij de Uitvoeringswet EG-Bewijsverordening het volgende opgemerkt:

‘In artikel 176 Rv is bepaald dat voorzover bij verdrag niet anders is bepaald, de rechter, indien een getuige in het buitenland woont, aan een door hem aan te wijzen autoriteit van het land waar de getuige zijn woonplaats heeft, kan verzoeken het verhoor, indien mogelijk onder ede, te houden, of dat verhoor op te dragen aan de Nederlandse consulaire ambtenaar tot wiens ressort de woonplaats van de getuige behoort. Thans is niet alleen in verdragen anders bepaald, maar ook in de onderhavige verordening. In artikel 176 Rv dient daar dan ook rekening mee te worden gehouden. Naast de mogelijkheid van een andere regeling op grond van een verdrag volgt uit de voorgestelde wijziging tevens dat een andere regeling kan gelden op grond van een EG-verordening.’17.

In oudere (lagere) rechtspraak is in dit verband als een grondregel van procesrecht aanvaard dat getuigen worden gehoord door de rechter voor wie de zaak dient; voor afwijking van dit uitgangspunt dient van daartoe redengevende feiten of omstandigheden te zijn gebleken.18. De rechter heeft de bevoegdheid te beoordelen of een rogatoire commissie in verband met het belang van partijen al dan niet behoort te worden toegestaan.19. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat uit art. 202 lid 1 Rv (oud) — de voorganger van het huidige art. 176 Rv — volgt dat een beslissing op het verzoek tot het houden van een rogatoire commissie is overgelaten aan het beleid van de rechter die over de feiten oordeelt.20. In zijn conclusie voor deze uitspraak (onder 30) heeft A-G Strikwerda opgemerkt dat het aan het beleid van de rechter is overgelaten of hij op een bewijsaanbod ingaat en dat het woordje ‘kan’ in art. 202 lid 1 Rv (oud) erop duidt dat de rechter vrij is om van de hem gegeven bevoegdheid om een rogatoire commissie te verzoeken gebruik te maken. Of de rechter van deze bevoegdheid gebruik maakt, is aan zijn beleid overgelaten en onttrekt zich aan toetsing in cassatie. Ook A-G Timmerman heeft in deze zin geconcludeerd en daarbij aangegeven dat het Bewijsverdrag deze discretionaire bevoegdheid niet beperkt.21. In de beide hier aangehaalde zaken gaat het echter niet om de vraag naar de exclusieve werking van het Bewijsverdrag (of thans van de Bewijsverordening), maar om de vraag of aan de lagere rechter de discretionaire bevoegdheid toekomt een verzoek tot het horen van getuigen te weigeren. Buiten kijf staat dat dit laatste geheel aan het beleid van de feitenrechter is overgelaten.

2.7

Of de rechter de discretionaire bevoegdheid heeft, wanneer tot het horen van een in andere lidstaat woonachtige getuige is besloten, al of niet de weg van de Bewijsverordening te volgen, is een kwestie van uitleg van deze verordening. Over de uitleg van de Bewijsverordening heeft het Hof van Justitie van de EU nog geen prejudiciële beslissing gewezen. Thans is, voor zover ik heb kunnen nagaan, één zaak aanhangig waarin de uitleg van de Bewijsverordening aan de orde wordt gesteld, doch deze zaak betreft een geheel andere kwestie dan thans in cassatie speelt.22. Nu voor de beantwoording van de door onderdeel 1 van het cassatiemiddel aan de orde gestelde kwestie geen sprake is van een ‘acte clair’ of van een ‘acte éclairé’, komt het mij geraden voor dat de Hoge Raad een prejudiciële vraag stelt aan het Hof van Justitie van de EU. Het gaat dan om de vraag of het met de Bewijsverordening, in het bijzonder met art. 1 lid 1 daarvan, in overeenstemming is dat de rechter die besluit tot het horen van een in een andere lidstaat woonachtige getuige voor deze vorm van bewijsverkrijging geen gebruik maakt van de door de Bewijsverordening in het leven geroepen methoden, maar van de methoden voorzien in zijn eigen nationale procesrecht en de getuige oproept voor hem te verschijnen met als eventueel gevolg dat bij niet (vrijwillige) verschijning daaraan de consequenties worden verbonden die zijn toegestaan door het nationale procesrecht van deze rechter.

3. Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen op het cassatieberoep, het Hof van Justitie van de EU zal verzoeken over de hierboven onder 2.7 bedoelde vraag van uitlegging van de Bewijsverordening uitspraak te doen en het geding zal schorsen totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van dat verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Uitspraak 01‑04‑2011

Inhoudsindicatie

Procesrecht/IPR. Vraag van uitleg waarover gerede twijfel kan bestaan van Verordening (EG) nr. 1206/2001 (pbEG 2001 L 174/1). Prejudiciële vraag. Hoger beroep tegen beslissing rechtbank tot afwijzing van het verzoek om een rogatoire commissie in te stellen voor het voorlopig getuigenverhoor van in het buitenland woonachtige getuigen op wie het gelaste voorlopig getuigenverhoor betrekking heeft. Verplicht de EG-Bewijsverordening de rechter van een lidstaat die besloten heeft tot het horen van een in een andere lidstaat woonachtige getuige, tot een van beide in de verordening voorziene wijzen van bewijsverkrijging in een andere lidstaat, te weten hetzij de indirecte methode op de voet van art. 10 en volgende van de verordening, hetzij de rechtstreekse methode voorzien in art. 17. In andere woorden gaat het om de vraag of de verordening dwingende of exclusieve werking heeft, dan wel een faciliterende functie vervult doordat zij de rechter de bevoegdheid verleent om hetzij de weg van de verordening te volgen hetzij te opteren voor de in het nationale procesrecht voorziene mogelijkheden tot bewijsverkrijging.

1 april 2011

Eerste Kamer

10/02071

EV/IF

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

1. [Verzoeker 1],

wonende te [woonplaats], België,

2. [Verzoeker 2],

wonende te [woonplaats], België,

3. [Verzoeker 3],

wonende te [woonplaats], België,

VERZOEKERS tot cassatie,

advocaat: mr. K.G.W. van Oven,

t e g e n

1. [Verweerder 1],

wonende te [woonplaats],

2. [Verweerster 2],

gevestigd te [vestigingsplaats],

3. [Verweerster 3],

gevestigd te [vestigingsplaats],

4. [Verweerder 4],

wonende te [woonplaats], België,

5. [Verweerder 5],

wonende te [woonplaats], Monaco,

6. [Verweerster 6],

wonende te [woonplaats],

7. vennootschap naar Antilliaans recht LAMINCO GLD N-A,

gevestigd te Willemstad, Curaçao,

VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen.

e n

AGEAS N.V., voorheen Fortis N.V.,

gevestigd te Utrecht,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker] c.s., [verweerder] c.s. en Fortis.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaak 272473/HA RK 09/286 van de rechtbank Utrecht van 3 februari 2010;

b. de beschikking in de gevoegde zaken 200.059.999, 200.060.016 en 200.060.025 van het gerechtshof te Amsterdam van 18 mei 2010.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof hebben [verzoeker] c.s. beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

Fortis heeft als belanghebbende een akte houdende referte genomen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt ertoe dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen op het cassatieberoep, het Hof van Justitie van de EU zal verzoeken over de onder 2.7 van de conclusie bedoelde vraag van uitlegging van de Bewijsverordening uitspraak te doen en het geding zal schorsen totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van dat verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In deze zaak gaat het om uitleg van de Verordening (EG) nr. 1206/2001 van de Raad van 28 mei 2001 betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van de bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken (PbEG 2001 L 174/1), hierna: de EG-Bewijsverordening. Daarbij kan in cassatie worden uitgegaan van het volgende.

(i) [Verweerder] c.s. hebben bij dagvaarding van 3 augustus 2009 een bodemprocedure bij de rechtbank Utrecht aanhangig gemaakt tegen [verzoeker] c.s. en Fortis. In die procedure hebben [verweerder] c.s. gevorderd voor recht te verklaren dat [verzoeker] c.s. en Fortis jegens hen onrechtmatig hebben gehandeld en gevorderd [verzoeker] c.s. tot schadevergoeding te veroordelen.

(ii) Het gaat in deze bodemprocedure in het bijzonder om in 2007 en 2008 door [verzoeker] c.s. in het openbaar verspreide informatie over de financiële toestand van Fortis en het door Fortis in 2008 uit te keren dividend. Volgens [verweerder] c.s. gaf die informatie een onjuist of misleidend beeld en hebben zij aanzienlijke schade geleden doordat zij op basis daarvan effecten Fortis hebben gekocht of behouden.

(iii) Om opheldering te verkrijgen over hun rechts- en bewijspositie ten behoeve van de aanhangige bodemprocedure hebben [verweerder] c.s. op 6 augustus 2009 bij de rechtbank Utrecht een verzoek ingediend tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor van [verzoeker] c.s. Met name willen zij achterhalen welke uitspraken [verzoeker] c.s. hebben gedaan en welke informatie bij hen bekend was bij het doen van mededelingen in de periode van 1 augustus 2007 tot 30 juni 2008.

(iv) Bij beschikking van 25 november 2009 heeft de rechtbank dit verzoek (met uitzondering van de in het verzoekschrift onder 11 tot en met 14 genoemde onderdelen) toegestaan, en aan partijen verzocht verhinderdata op te geven, zodat de te benoemen rechter-commissaris kan overgaan tot het verhoor van de getuigen op een nader te bepalen datum.

3.2.1 Hierop hebben [verzoeker] c.s. op 9 december 2009 aan de rechtbank verzocht een rogatoire commissie in te stellen om [verzoeker] c.s. als getuigen te doen horen in België, het land van hun woonplaats, bij voorkeur te Brussel, door een Franstalige rechter. Dit verzoek is door de rechtbank bij beschikking van 3 februari 2010 afgewezen.

3.2.2 Bij brief van 4 maart 2010 is namens de behandelend rechter-commissaris aan [verzoeker] c.s. medegedeeld dat het door hen aangekondigde hoger beroep tegen de beschikking van 3 februari 2010 geen aanleiding geeft het houden van de voorlopige getuigenverhoren op te schorten totdat op dat hoger beroep zal zijn beslist.

3.2.3 [Verzoeker] c.s. zijn in hoger beroep gekomen van de beschikking en van de brief van 4 maart 2010, en hebben het hof, samengevat, verzocht de bestreden beschikking en brief te vernietigen en alsnog aan een door het hof aan te wijzen (Franstalige) autoriteit in België, bij voorkeur de Franstalige rechter te Brussel, te verzoeken het verhoor te houden.

3.3 Bij beschikking van 18 mei 2010 heeft het hof de bestreden beschikking bekrachtigd en overwogen dat [verzoeker] c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun beroep tegen (de inhoud van) de brief van 4 maart 2010.

3.3.1 Het hof heeft in rov. 4.2 van zijn beschikking het standpunt van [verzoeker] c.s. verworpen dat een verzoek tot het instellen van een rogatoire commissie dient te worden toegewezen op grond van het bepaalde in art. 176 lid 1 Rv. op de enkele grond dat de getuige in het buitenland woont (en zich niet tot vrijwillige verschijning bereid verklaart), omdat deze bepaling de regeling van een verdrag of een EG-verordening vooropstelt. Het hof overwoog daartoe onder meer als volgt.

"4.2 Naar het oordeel van het hof gaan [verzoeker] c.s. hierbij uit van een onjuiste interpretatie van artikel 176 lid 1 Rv.

Deze bepaling, waarvan de inhoud overeenstemde met het tot 1 januari 2002 geldende artikel 202 Rv (oud) en waaraan de woorden 'of EG-verordening' zijn toegevoegd bij wet van 26 mei 2004, Stb. 2004, 258, luidt als volgt:

"Voor zover bij verdrag of EG-verordening niet anders is bepaald, kan de rechter, indien een getuige in het buitenland woont, aan een door hem aan te wijzen autoriteit van het land waar de getuige zijn woonplaats heeft, verzoeken het verhoor, indien mogelijk onder ede, te houden, of dat verhoor opdragen aan de Nederlandse consulaire ambtenaar tot wiens ressort de woonplaats van die getuige behoort."

De rechter die het getuigenverhoor heeft bepaald heeft, gezien deze wetsbepaling, de vrijheid en niet de verplichting om een rogatoire commissie in te stellen wanneer een getuige in het buitenland woont. Indien hij dit doet, geeft deze bepaling regels voor de wijze waarop hij dit verzoek kan of moet doen. Nu niet kan worden gesproken van een verplichting van de rechter om op verzoek van één der partijen een rogatoire commissie in te stellen telkens wanneer een in het buitenland wonende getuige niet vrijwillig voor de Nederlandse rechter wil verschijnen ligt het aannemen van een dergelijke verplichting nog minder voor de hand wanneer het verzoek afkomstig is van een partij die niet als getuige voor de Nederlandse rechter wenst te verschijnen. De eerste drie grieven treffen dus geen doel."

3.3.2 Het hof heeft eveneens het standpunt verworpen dat de rechtbank, gezien de omstandigheden van het geval, tot een andere belangenafweging en beslissing had moeten komen, mede gelet op de eisen van een goede procesorde en van het recht op fair trial in de zin van art. 6 EVRM. Daartoe overwoog het hof het volgende.

"4.4 Met betrekking tot de vraag of het verzoek van [verzoeker] c.s. toewijsbaar is stelt het hof voorop dat, nu er sprake is van een bodemprocedure bij de rechtbank Utrecht in het kader waarvan het voorlopig getuigenverhoor is gelast en waarin [verzoeker] c.s. bovendien als partij betrokken zijn, de getuigen in het voorlopig getuigenverhoor in beginsel behoren te worden gehoord door de rechter van de rechtbank Utrecht waar deze procedure aanhangig is. Het hof is van oordeel dat geen (voldoende) feiten of omstandigheden zijn gesteld en gebleken die van een zodanig belang zijn dat ten behoeve van [verzoeker] c.s. een afwijking van deze regel is gerechtvaardigd, alle belangen van alle bij deze bodemprocedure betrokken partijen in aanmerking genomen en gezien het verzet van [verweerder] c.s. tegen het verzoek. Het bezwaar betreffende de Nederlandse taal waarin de procedure wordt gevoerd kan geen ernstig gewicht in de schaal leggen, gezien de mogelijkheid voor [verzoeker] c.s. een tolk in de Franse of Engelse taal mee te brengen die bijstand kan verlenen bij het getuigenverhoor. Dat een verhoor van [verzoeker] c.s. in België als Belgisch staatsburger door de Belgische rechter volgens de Belgische regels, in plaats van als Belgisch staatsburger in Nederland door de Nederlandse rechter volgens de Nederlandse procesregels, een zwaarwegend belang vormt, is onvoldoende toegelicht. Mogelijke misverstanden of onbegrip bij het getuigenverhoor bij getuigen of de rechter zijn te signaleren en te voorkomen dan wel te verhelpen, zowel door de getuigen als de rechter en ook door de bijstand van hun raadslieden.

Dat het recht op fair trial voor [verzoeker] c.s. als (partij)getuigen tot een andere conclusie moet leiden, wordt op grond van het bovenstaande eveneens verworpen. Alle bij de bodemprocedure betrokken (partij)getuigen dienen veeleer juist op grond van dit beginsel door dezelfde rechter volgens dezelfde regels te worden gehoord, in dit geval door de rechter van de rechtbank waarin de bodemprocedure plaatsvindt, te Utrecht. De enkele omstandigheid dat de voertaal hierbij Nederlands is leidt, gezien de gememoreerde mogelijkheid van inschakeling van een tolk, niet tot een verstoring van de zogenaamde "equality of arms", nog daargelaten dat een verhoor in het Frans evengoed bezwaarlijk zou kunnen zijn voor [verweerder] c.s. (en hun advocaten). De conclusie luidt dat ook de vijfde grief faalt."

3.4.1 Het hiertegen aangevoerde middel stelt de vraag aan de orde of, wanneer de rechter van een lidstaat besloten heeft tot het horen van een in een andere lidstaat woonachtige getuige, de EG-Bewijsverordening de rechter verplicht tot het volgen van een van beide in de verordening voorziene wijzen van bewijsverkrijging in een andere lidstaat, te weten hetzij de indirecte methode op de voet van art. 10 en volgende van de verordening, hetzij de rechtstreekse methode voorzien in art. 17. In andere woorden gaat het om de vraag of de verordening dwingende of exclusieve werking heeft, dan wel een faciliterende functie vervult doordat zij de rechter de bevoegdheid verleent om hetzij de weg van de verordening te volgen hetzij de in het nationale procesrecht voorziene mogelijkheden tot bewijsverkrijging. Veelal zal de rechter de voorkeur eraan geven dat het verhoor van een getuige voor hem en in zijn gerecht plaatsheeft en daarom bepalen dat de getuige voor hem dient te verschijnen, ook indien (hem bekend is dat) de getuige in het buitenland woonachtig is. Ook de partijen in het geding zullen aan een verhoor in de lidstaat van de rechter die het geschil moet beslissen veelal de voorkeur geven. In het onderhavige geval gaat het echter om een voorlopig getuigenverhoor van personen die in de bodemprocedure partij zijn, en die aanvoeren dat een verhoor voor de Nederlandse rechter het gevaar meebrengt dat misverstanden zullen rijzen bij de getuigen of de rechter.

3.4.2 Zoals nader is uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.3 en volgende, stelt het middel aldus een vraag aan de orde inzake de uitleg van de EG-Bewijsverordening die niet aan de hand van de tekst van de verordening of rechtspraak van het HvJEU buiten gerede twijfel is te beantwoorden. De Hoge Raad zal daarom de hierna onder 5 te formuleren vraag van uitleg aan het HvJEU voorleggen.

3.4.3 De Hoge Raad is vooralsnog van oordeel dat de vraag aldus moet worden beantwoord dat de rechter die een in een andere lidstaat woonachtige getuige wenst te horen voor deze vorm van bewijsverkrijging geen gebruik behoeft te maken van de door de EG-Bewijsverordening in het leven geroepen methoden, maar bevoegd is gebruik te maken van de methoden voorzien in zijn eigen nationale procesrecht, en aldus de getuige kan doen oproepen voor hem te verschijnen, met als eventueel gevolg dat bij niet-verschijning van de getuige daaraan de consequenties worden verbonden die zijn toegestaan door het nationale procesrecht van deze rechter.

3.4.4 Daartoe wordt in de eerste plaats overwogen dat de tekst en de considerans van de verordening niet nopen tot de opvatting dat de in de verordening voorziene methoden van bewijsverkrijging exclusief en dwingend zijn voorgeschreven. Veeleer kan uit het in punt 2 van de considerans verwoorde doel van de verordening om "ter wille van de goede werking van de interne markt de samenwerking tussen de gerechten op het gebied van de bewijsverkrijging te verbeteren en in het bijzonder te vereenvoudigen en te bespoedigen", in samenhang met de in punt 5 van de considerans neergelegde overweging dat de verordening niet verder gaat dan nodig is om deze doelstellingen te verwezenlijken, worden afgeleid dat de verordening slechts een faciliterende functie vervult, en de lidstaten niet ertoe verplicht de in het nationale procesrecht voorziene wijzen van bewijsverkrijging te wijzigen. De verordening verzet zich daarom niet tegen aanvaarding van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter een in een andere lidstaat woonachtige getuige op te roepen voor hem te verschijnen, en de verordening verzet zich evenmin ertegen dat de rechter aan het niet-verschijnen van de getuige de in zijn nationale procesrecht voorziene consequenties verbindt.

3.4.5 Voorts is van belang dat destijds mede is overgegaan tot het opstellen van de EG-Bewijsverordening omdat toen slechts elf lidstaten van de EU partij waren bij het op 18 maart 1970 te 's-Gravenhage opgestelde Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en in handelszaken (hierna: het Bewijsverdrag), en dat vervolgens in de verordening, die voor de lidstaten die partij waren bij het Bewijsverdrag daarvoor in de plaats zou treden, veel is overgenomen uit het Bewijsverdrag. Ten tijde van het opstellen van de verordening bestond met betrekking tot het Bewijsverdrag reeds het verschil van opvatting over het antwoord op de vraag of het verdrag exclusieve werking heeft, welke vraag ontkennend was beantwoord door het Supreme Court van de Verenigde Staten in zijn uitspraak van 15 juni 1987 inzake Aerospatiale (ILM 1987, p. 1021-1045). Dat de opstellers van de verordening in de tekst en de considerans geen standpunt hebben ingenomen in deze bekende controverse vormt een aanwijzing dat de lidstaten het niet erover eens zijn geworden dat de regeling van de verordening exclusieve werking diende te hebben met een dienovereenkomstige beperking van de werking van het nationale procesrecht van de lidstaten.

3.4.6A an de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.5 aangehaalde overweging 23 van het arrest van het HvJEG van 28 april 2005, zaak C-104/03, Jurispr. 2005, p. I-3481 (St. Paul Dairy Industries/Unibel), LJN AV7679, NJ 2006/636, zou echter een aanwijzing kunnen worden ontleend dat naar het oordeel van het Hof van Justitie wel exclusieve werking toekomt aan de EG-Bewijsverordening. In dit licht is omtrent het antwoord op de te stellen vraag van uitleg gerede twijfel mogelijk.

4. Omschrijving van de feiten waarop de door het Hof van Justitie te geven uitleg moet worden toegepast

De Hoge Raad verwijst naar de hiervoor in 3.1 vermelde feiten, waarvan te dezen moet worden uitgegaan.

5. Vraag van uitleg

Moet de EG-Bewijsverordening, in het bijzonder art. 1 lid 1 daarvan, aldus worden uitgelegd dat de rechter die een in een andere lidstaat woonachtige getuige wenst te horen, voor deze vorm van bewijsverkrijging steeds gebruik moet maken van de door de EG-Bewijsverordening in het leven geroepen methoden, of is hij bevoegd gebruik te maken van de methoden voorzien in zijn eigen nationale procesrecht zoals oproeping van de getuige voor hem te verschijnen?

6. Beslissing

De Hoge Raad:

verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie met betrekking tot de hiervoor onder 5 geformuleerde vraag uitspraak te doen;

houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding tot het Hof van Justitie naar aanleiding van dit verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 1 april 2011.

Beroepschrift 20‑05‑2010

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen

1.

[verzoeker 1], wonende te [woonplaats], België;

2.

[verzoeker 2], wonende te [woonplaats], België; en

3.

[verzoeker 3], wonende te [woonplaats], België;

(hierna: ‘[verzoeker 1] c.s.’), die voor deze cassatieprocedure woonplaats kiezen aan de Strawinskylaan 1999 te Amsterdam ten kantore van de advocaat mr. F.E. Vermeulen, alsmede te 's‑Gravenhage aan het Lange Voorhout 29 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad mr. K.W.G. van Oven, die door verzoekers tot cassatie is aangewezen om hen in deze cassatieprocedure te vertegenwoordigen, en die in deze hoedanigheid dit verzoekschrift zal ondertekenen en indienen.

Met dit verzoekschrift stellen [verzoeker 1] c.s. cassatieberoep in tegen de door het Gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, onder zaaknummers 200.059.999, 200.060.016 en 200.060.025 gegeven en op 18 mei 2010 uitgesproken beschikking. [verzoeker 1] c.s. traden in die procedure op als verzoekers.

Als verweerders in hoger beroep zijn in die procedure verschenen:

1.

[verweerder 1], wonende te [woonplaats];

2.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerster 2] ENTERTAINMENT MARKETING B.V., gevestigd te [vestigingsplaats];

3.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerster 3] PENSIOEN B.V., gevestigd te [vestigingsplaats];

4.

[verweerder 4], wonende te [woonplaats], België;

5.

[verweerder 5], wonende te [woonplaats], Monaco;

6.

[verweerster 6], wonende te [woonplaats] (gemeente [gemeente]);

7.

de vennootschap naar Antilliaans recht LAMINCO GLD N-A, gevestigd te Willemstad, Curaçao.

Deze verweerders, hierna ook gezamenlijk aan te duiden als ‘[verweerders] c.s.’, werden vertegenwoordigd door de advocaat mr. H.J. Bos, kantoorhoudende aan de Strawinskylaan 811 te (1077 XX) Amsterdam.

Als belanghebbende is in hoger beroep voorts verschenen:

de naamloze vennootschap Fortis N.V., gevestigd te Utrecht.

Deze belanghebbende, hierna ook aan te duiden als ‘Fortis’, werd vertegenwoordigd door de advocaten mr. H.J. de Kluiver en mr. M.F. Poot, kantoor houdende aan de Claude Debussylaan 80 te (1082 MD) Amsterdam.

Inleiding

1.

Bij beschikking van 25 november 2009 (zaaknummer / rekestnummer. 272473 / HA RK 09-286) heeft de Rechtbank Utrecht op verzoek van [verweerders] c.s. een voorlopig getuigenverhoor bevolen. Dit voorlopig getuigenverhoor is verzocht bij inleidend verzoekschrift van 5 augustus 2009, nadat bij inleidende dagvaarding van 3 augustus 2009 door [verweerders] c.s. tegen [verzoeker 1] c.s. en Fortis een bodemprocedure aanhangig was gemaakt bij de Rechtbank Utrecht.

2.

In deze bodemprocedure vorderen [verweerders] c.s. om voor recht te verklaren dat [verzoeker 3], [verzoeker 1], [verzoeker 2] en Fortis onrechtmatig jegens [verweerders] c.s. hebben gehandeld en om [verzoeker 3], [verzoeker 1] en [verzoeker 2] (hoofdelijk) te veroordelen tot vergoeding van de door eisers geleden en te lijden schade, vermeerderd met de wettelijke rente, nader op te maken bij staat, met veroordeling van gedaagden in de kosten.

3.

[verzoeker 3] (voormalig Chief Executive Officer van de Executive Committe van Fortis en voormalig lid van de Raad van Bestuur van Fortis), [verzoeker 1] (voormalig niet-uitvoerend voorzitter van de Raad van Bestuur van Fortis) en [verzoeker 2] (voormalig Chief Financial Officer van de Executive Committe van Fortis), hebben in 2007 en 2008 namens Fortis in het openbaar informatie verspreid over de financiële toestand en het door Fortis in 2008 uit te keren dividend.

4.

[verweerders] c.s. hebben zich in de bodemprocedure op het standpunt gesteld dat deze informatie een onjuist en/of misleidend beeld gaf over de financiële toestand van Fortis en het door Fortis uit te keren dividend. [verweerders] c.s. stellen schade te hebben geleden doordat zij op basis van door [verzoeker 1] c.s. gedane mededelingen effecten hebben aangekocht en/of reeds in hun bezit zijnde effecten Fortis hebben behouden, althans hun beleggingsbeslissing hebben afgestemd op het door deze mededelingen veroorzaakte oordeel over de effecten.

5.

[verweerders] c.s. wensen in het door hen verzochte en bij beschikking van 25 november 2009 toegewezen voorlopig getuigenverhoor te achterhalen welke uitspraken [verzoeker 1] c.s. hebben gedaan en welke informatie bij hen bekend was bij het doen van die mededelingen in de periode van 1 augustus 2007 tot 30 juni 2008. Daarnaast wensen [verweerders] c.s. te vernemen of (beweerdelijk) van [verzoeker 1] c.s. afkomstige citaten uit krantenartikelen, interviews en boeken correct zijn weergegeven.

6.

De Rechtbank Utrecht heeft in haar beschikking van 25 november 2009 het verzoek afgewezen voor wat betreft deze citatencontrole en heeft het verzoek voor het overige toegewezen. De rechtbank verwierp de verweren van [verzoeker 1] c.s. dat het voorlopig getuigen verhoor (thans) geen redelijk doel dient, onder meer omdat de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam bij beschikking van 24 november 2008 een onderzoek heeft bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Fortis over de periode vanaf 29 mei 2007, [verzoeker 1] c.s. in dat onderzoek worden gehoord en het onderzoeksverslag nog niet beschikbaar is.

7.

De Rechtbank Utrecht heeft bepaald dat de beoogde getuigen hun verhinderdata moesten opgeven binnen twee weken na de beschikking van 25 november 2009. [verzoeker 1] c.s. hebben hierop gereageerd met de mededeling dat zij, kort gezegd, niet gehouden zijn om als getuige te verschijnen voor de Rechtbank Utrecht. Zij stellen zich op het standpunt dat het verhoor ten overstaan van een Franstalige rechter voor een rechtbank in België, bij voorkeur te Brussel, dient plaats te vinden omdat zij de Belgische nationaliteit hebben, Frans hun moedertaal is en zij in België wonen.

8.

Inzet van de bodemprocedure en in het getuigenverhoor, zo blijkt uit de beschikking van 25 november 2009, is de (potentieel omvangrijke) privé-aansprakelijkheid van [verzoeker 1] c.s. voor uitlatingen, informatieverstrekking aan het publiek. Dadelijk valt in te zien dat het door [verzoeker 1] c.s. gestelde en overigens van algemene bekendheid te beschouwen betekenisverlies bij het inschakelen van tolken bij een getuigenverhoor, in een zaak als deze bijzonder pregnant is, nu het immers in de bodemprocedure gaat om een duiding (met hind-sight) van de exacte strekking en betekenis van door [verzoeker 1] c.s. gedane uitlatingen en de te horen getuigen daarvoor aansprakelijk worden gehouden.

9.

Om deze redenen hebben [verzoeker 1] c.s. de Rechtbank Utrecht bij faxberichten van 9 december 2009 verzocht om op de voet van artikel 1 lid 1 onder a van de Verordening (EG) nr. 1206/2001 (hierna: de ‘Bewijsverordening’) juncto artikel 176 Rv een verzoek te doen aan de Rechtbank te Brussel en aldus een (buitenlandse) rogatoire commissie te benoemen.

10.

De Rechtbank Utrecht heeft dit verzoek bij (onder zaaknummer / rekestnummer. 272473 / HA RK 09-286 gewezen) beschikking van 3 februari 2010 afgewezen. De rechtbank stelde daarbij voorop dat als grondregel van het Nederlands (burgerlijk) procesrecht geldt dat de getuige wordt gehoord voor de rechter voor wie de procedure aanhangig is en dat alleen van deze regel behoort te worden afgeweken indien daartoe van redengevende feiten en omstandigheden is gebleken. De rechtbank oordeelde (onder meer) dat eventuele taalproblemen in voldoende mate ondervangen kunnen worden door gebruik te maken van een (beëdigde) tolk in de Franse taal.

11.

Naar aanleiding van nadien gevoerde correspondentie heeft de rechtbank bij brief van 4 maart 2010 aangegeven in het door [verzoeker 1] c.s. aangekondigde hoger beroep geen aanleiding te zien om het voorlopig getuigenverhoor aan te houden en een regiezitting gelast.

12.

[verzoeker 1] c.s. zijn van deze beschikking bij op 17 maart 2010, 17 maart 2010 en 16 maart 2010 ingekomen beroepschriften in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem. [verweerders] c.s. zijn verschenen en hebben primair de ontvankelijkheid van [verzoeker 1] c.s. in hun hoger beroep bestreden en subsidiair inhoudelijk verweer gevoerd. Het ontvankelijkheidsverweer houdt, kort gezegd in dat [verzoeker 1] c.s. hun verzoek tot instelling van een rogatoire commissie voor of tijdens de behandeling van het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor hadden kunnen en moeten indienen.

13.

Het hof heeft in zijn beschikking van 18 mei 2010 dit niet-ontvankelijkheidsverweer verworpen. Het hof oordeelt dat [verzoeker 1] c.s. hun verzoek tot het instellen van een rogatoire commissie tijdig (binnen 14 dagen na toewijzing van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor) hebben gedaan. Daarom, maar ook omdat het verzoek eerder nu eenmaal nog niet was toegewezen, is het verzoek van [verzoeker 1] c.s. niet tardief gedaan. De beschikking is voorts naar 's hofs oordeel appellabel, omdat immers het hoger beroep een eindbeslissing in (het dictum van de uitspraak in) een afzonderlijk incident betreft. Het hof oordeelde voorts dat [verzoeker 1] c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun appel van de brief van 4 maart 2010, omdat dat geen appellabele beschikking is.

14.

Het hof heeft vervolgens het hoger beroep verworpen. Daartoe heeft het hof in de eerste plaats overwogen dat op grond van artikel 176 Rv de rechter die het getuigenverhoor heeft bepaald de vrijheid en niet de verplichting heeft om een rogatoire commissie in te stellen wanneer een getuige in het buitenland woont. Volgens het hof ligt het aannemen van een dergelijke verplichting nog minder voor de hand wanneer het verzoek afkomstig is van een partij die niet als getuige voor de Nederlandse rechter wenst te verschijnen (rov. 4.2).

15.

Het hof stelt vervolgens, evenals de rechtbank, voorop dat, nu er sprake is van een bodemprocedure bij de Rechtbank Utrecht in het kader waarvan een voorlopig getuigenverhoor is gelast en waarin [verzoeker 1] c.s. bovendien als partij betrokken zijn, de getuigen in het voorlopig getuigenverhoor in beginsel behoren te worden gehoord door de rechter van de rechtbank Utrecht waar deze procedure aanhangig is. Volgens het hof zijn, kort gezegd, geen (voldoende) feiten en omstandigheden gesteld en gebleken die van een zodanig belang zijn dat ten behoeve van [verzoeker 1] c.s. een afwijking van deze regel is gerechtvaardigd, alle belangen van alle bij deze bodemprocedure betrokken partijen in aanmerking genomen en gezien het verzet van [verweerders] c.s. tegen het verzoek (rov. 4.4).

16.

[verzoeker 1] c.s. kunnen zich met de beslissing van het hof en de daarvoor gegeven gronden niet verenigen. Zij formuleren tegen de beschikking van het hof daarom het volgende

Middel van cassatie

Het hof heeft in zijn beschikking van 18 mei 2010 het recht geschonden en/of vormen verzuimd waarvan niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd, op grond van de volgende, zo nodig in onderling verband en samenhang te begrijpen, gronden.

Onderdeel 1

1.

Het hof heeft in rov. 4.2 en 4.4 blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat onder vigeur van de Bewijsverordening juncto artikel 176 Rv niet als beginsel (van Nederlands procesrecht) geldt dat een in een andere EU-lidstaat wonende getuige, die tevens partij is in een Nederlandse procedure, door die Nederlandse rechter behoort te worden gehoord, en/of heeft het hof miskend dat de Bewijsverordening, waarvan de lidstaten uit hoofde van de van hen te vergen gemeenschapstrouw nuttig effect dienen te verzekeren, niet, laat staan uitsluitend, een van het nationale recht van de lidstaten afhankelijke (voor degene die bewijs moet leveren) faciliterende functie heeft, maar (veeleer) exclusiviteit beoogt, in die zin dat nationale mogelijkheden van bewijsverkrijging (in beginsel) niet zijn toegestaan, als sprake is van een in een andere lidstaat wonende (partij)getuige. De rechter heeft (derhalve) bij toepasselijkheid van de Bewijsverordening niet de (discretionaire) vrijheid om een verzochte rogatoire commissie te weigeren

Uitwerking en nadere klachten1.
1.1

Artikel 176 Rv bepaalt dat voor zover bij verdrag of EG-verordening niet anders is bepaald, de rechter, indien een getuige in het buitenland woont, aan een door hem aan te wijzen autoriteit van het land waar de getuige zijn woonplaats heeft kan verzoeken het verhoor, indien mogelijk onder ede, te houden of dat verhoor opdragen aan de Nederlandse consulaire ambtenaar tot wiens ressort de woonplaats van die getuige behoort. Een verordeningsconforme en ook taalkundig in de rede liggende uitleg van deze bepaling brengt met zich dat de rechter geen discretionaire vrijheid heeft, maar (in beginsel) een tot de keuze uit het tweetal in het eerste lid van artikel 176 Rv vermelde modaliteiten beperkte bevoegdheid heeft.

1.2

De per 1 januari 2004 in werking getreden Bewijsverordening vervangt en bouwt voort op het Haags Bewijsverdrag 1970 (hierna: het ‘Haags Bewijsverdrag’). De totstandkoming van de Bewijsverordening werd geïnitieerd door Duitsland, omdat de Verenigde Staten het Haags Bewijsverdrag (in elk geval) vanaf 1987 als non-exclusief zijn gaan beschouwen en nationale methoden van bewijsgaring werden ingezet tegen ingezeten in andere verdragssluitende staten. Hoewel de overige verdragssluitende staten de exclusiviteit van het Haags Bewijsverdrag voorop stelden, was de inmiddels geproblematiseerde rechtsverhouding tussen Duitsland en de Verenigde Staten reden voor Duitsland om in Europa een exclusief regime te initiëren voor bewijsverkrijging tegen buitenlandse partijen.2.

1.3

De Bewijsverordening strekt er blijkens de considerans en haar voorschriften primair toe om bewijsgaring in andere EU-lidstaten te vereenvoudigen en te versnellen en in zoverre dus een (degene die bewijs moet leveren) faciliterende strekking heeft. Dat laat echter onverlet dat de Bewijsverordening zich verzet tegen nationale voorschriften of beginselen c.q. een procesbeleid van nationale rechters, erop neerkomend dat als uitgangspunt geen verzoeken op de voet van artikel 1 onder a en/of b Bewijsverordening worden gedaan voor bewijsgaring in andere EU-lidstaten.

1.4

In de eerste plaats geldt dat de op de EU-lidstaten rustende verplichting om een nuttig effect te verzekeren van communautaire instrumenten, zoals de Bewijsverordening, vergt dat, nu de Verordening er is, van de daardoor geboden mogelijkheden desverzocht door de nationale rechterlijke instanties ook daadwerkelijk gebruik wordt gemaakt,3. zeker in het licht van de op het creëren van een exclusief regime gerichte totstandkomingsgeschiedenis van de Bewijsverordening.

1.5

In de tweede plaats reflecteert de Bewijsverordening het advies van het Economisch en Sociaal Comité4. om aandacht te besteden aan het effect van de bewijsverordening op de uitbreiding of versterking van de rechten van de justitiabelen, met name van de burgers. In artikel 17 van de Bewijsverordening is de mogelijkheid van rechtstreekse bewijsverkrijging in andere EU-lidstaten afhankelijk gesteld van vrijwillige medewerking van de te horen getuigen bij een beoogd getuigenverhoor. Hierin ligt een duidelijke aanwijzing besloten dat de Bewijsverordening niet alleen bewijslevering faciliteert, maar ook waarborgen voor de positie van in het buitenland wonende (partij)getuigen op het oog heeft.

1.6

Het veronderstelde uitgangspunt van de Bewijsverordening is immers dat buitenlandse getuigen door een lidstaat niet kunnen worden gedwongen om in die lidstaat te worden gehoord. Daarom is voorzien in de mogelijkheid om het bevoegde gerecht van een andere lidstaat te verzoeken een handeling tot het verkrijgen van bewijs, in dit geval een getuigenverhoor, te verrichten, of, als alternatief daarvoor, rechtstreeks bewijs te vergaren in een andere lidstaat. De buitenlandse getuige geniet een zekere mate van bescherming, doordat hij in het eerste geval in zijn eigen taal wordt gehoord overeenkomstig de bepalingen van zijn nationale recht. Het in artikel 17 geregelde alternatief van rechtstreekse bewijsverkrijging completeert deze bescherming, door consent te vergen van de getuige.

1.7

Er is geen aanwijzing en het valt ook redelijkerwijs niet in te zien, dat aan het consentregime van artikel 17 Bewijsverordening louter een soevereiniteitsgedachte zou schuilgaan, in die zin, dat het consent van een onderdaan van een EU-lidstaat voor die lidstaat een inbreuk op zijn soevereiniteit legitimeert. Dat is eens te minder aannemelijk, nu immers de lidstaten er ook los van de vraag of een onderdaan instemt met rechtstreekse bewijsverkrijging, er belang bij hebben om geen rechtspleging op hun territoir door andere lidstaten te dulden. Dát de EU-lidstaten voor de door hen geaccepteerde soevereiniteitsbeperking consent van de te horen getuige als voorwaarde hebben gesteld, kan dan ook geen verklaring vinden in een soevereiniteitsbelang.

1.8

Freudenthal, die vooral de (ook) door de Bewijsverordening beoogde exclusiviteit benadrukt, neemt — terecht — expliciet stelling tegen de historisch verklaarbare, maar (in elk geval) sinds de inwerkingtreding van de Bewijsverordening niet langer rechtens juiste, opvatting dat er een grondregel van (Nederlands) procesrecht zou bestaan dat getuigen moeten worden gehoord voor de rechter voor wie de procedure aanhangig is, en dat de getuige (dus) naar Nederland moet komen, tenzij hiertegen zwaarwegende bezwaren bestaan. Zij schrijft:5.

‘Deze handelwijze is echter niet in overeenstemming met artikel 176 Rv, dat de buitenlandse rogatoire commissie met betrekking tot het horen van getuigen regelt en de regeling van verdrag of verordening voorop stelt. Artikel 176 lid 1 Rv bepaalt: ‘voor zover bij verdrag of EG-verordening niet anders is bepaald, kan de rechter, indien de getuige in het buitenland woont…’. Gezien de exclusiviteit van het Verdrag zijn de nationale mogelijkheden van bewijsverkrijging in dat geval niet toegestaan. Alleen als een getuige vrijwillig naar Nederland komt om verhoord te worden kan dit een uitzondering vormen op de toepassing van verdrag of BewijsVo.’

1.9

Dit standpunt lijkt ook te worden ondersteund door de memorie van toelichting de bij Uitvoeringswet EG-bewijsverordening,6. nu daar door de Minister van Justitie het volgende werd opgemerkt:

‘In artikel 176 Rv is bepaald dat voor zover bij verdrag niet anders is bepaald, de rechter, indien een getuige in het buitenland woont, aan een door hem aan te wijzen autoriteit van het land waar de getuige zijn woonplaats heeft, kan verzoeken het verhoor, indien mogelijk onder ede, te houden, of dat verhoor op te dragen aan de Nederlandse consulaire ambtenaar tot wiens ressort de woonplaats van de getuige behoort.

Thans is niet alleen in verdragen anders bepaald, maar ook in de onderhavige verordening. In artikel 176 Rv dient daar dan ook rekening mee worden te gehouden. Naast de mogelijkheid van een andere regeling op grond van een verdrag volgt uit de voorgestelde wijziging tevens dat een andere regeling kan gelden op grond van een EG-verordening’

[onderstreping toegevoegd, adv.].7.

1.10

Freudenthal is overigens niet de enige die voornoemde opvatting huldigt.

Ook het betoog van Van der Nat-Verhage over het bepaalde in artikel 202 Rv (oud) (de voorganger van artikel 176 Rv) is wat dit betreft helder. Met verwijzing naar de tekst van artikel 202 Rv (oud) stelt zij:

‘Dientengevolge kan de in artikel 202 bedoelde aanwijzing door de rechter nog slechts gelden voor zover de aangezochte staat niet is aangesloten bij voormeld verdrag [het Haags Bewijsverdrag, toev. adv.] en ook niet een andersluidende bilaterale overeenkomst met die staat is gesloten.’8.

1.11

Conform de (kennelijke) strekking en functie van de Bewijsverordening geldt in Duitsland op grond van artikel 363, lid 3, juncto artikel 1072 Zivilprozessordnung (ZPO) dat het regime van de Bewijsverordening exclusief is, in die zin, dat de in artikel 363 leden 1 en 2 geregelde mogelijkheden van bewijsgaring in het buitenland de Bewijsverordening onverlet (‘unberührt’) laten. In de praktijk komt deze exclusiviteit vooral tot uitdrukking in de verplichting van de rechter om, als hij te bewijzen aangeboden stellingen relevant acht voor de beslissing in de zaak, al het mogelijke te doen om buitenlandse getuigen te horen en daarom gehouden zal zijn om, bij gebreke van een afdwingbare verschijn- en getuigplicht voor buitenlandse getuigen, de weg van de Bewijsverordening te volgen.

Onderzoek levert geen indicatie op dat voor te horen partijen iets anders geldt naar Duits recht.

1.12

In Frankrijk is het niet anders. Ingevolge artikel 199 Code de Procedure Civile (CPC) en vaste rechtspraak9. kunnen partijen niet als getuigen worden gehoord. Wel kan de Franse rechter op verzoek van partijen of ambtshalve een comparution personnelle des parties gelasten en heeft daartoe een discretionaire bevoegdheid.10. Als de rechter echter zo'n comparution of (het komt weinig voor) een getuigenverhoor gelast, dan is hij verplicht om dat te doen op de voet van de Bewijsverordening. Op de weigering van een partij om mee te werken aan een comparution kunnen alleen processuele sancties worden gesteld als de Bewijsverordening is gevolgd. De Franse rechter kan dus geen getuigenverhoor of persoonlijke verschijning van partijen bevelen in Frankrijk als de getuige of de partij in een andere EU-lidstaat woont.

1.13

In het licht van het voorgaande kan het door het hof aanvaarde beginsel van procesrecht dat buitenlandse getuigen in beginsel, behoudens (zwaar(der)wegende) omstandigheden, in Nederland moeten worden gehoord, sinds de inwerkingtreding van de Bewijsverordening niet langer worden aanvaard. Deze in lagere rechtspraak11. nog gehuldigde opvatting is niet meer van deze tijd, te meer nu de Bewijsverordening in artikel 12 voorziet in de mogelijkheid voor de Nederlandse rechter om bij de getuigenverhoren in het buitenland aanwezig te zijn en daaraan deel te nemen en (Afdelingen 1, 2 en 3 van Hoofdstuk II van) de Bewijsverordening voorziet in een snelle afhandeling van de rogatoire commissie, zodat onredelijke vertraging wordt voorkomen. Bij de beraadslagingen over het ontwerp voor de Lex Hartogh in 1895 werd dan ook vooral gewezen op het ontbreken van een ‘tractaat’ als reden om zeer terughoudend gebruik te maken van buitenlandse rogatoire commissies.

1.14

Bij het voorgaande dient nog te worden bedacht dat artikel 176 Rv mede in het licht van de noodzaak respectievelijk een beginsel van reciprociteit valt uit te leggen, in die zin, dat het gebruik van nationale methoden van bewijsgaring tegen in het buitenland wonende (partij)getuigen tot het ongewenste gevolg kan leiden dat ook Nederlandse (partij)getuigen in het buitenland (onder het Haags Bewijsverdrag: buiten Europa) een gelijke behandeling treffen: zij dienen dan in een vreemd land, in een vreemde taal en een vreemde rechtscultuur hun verklaringen af te leggen. Met name de partijgetuige loopt hierdoor grote risico's, omdat een onjuist weergegeven verklaring de uitkomst van ‘zijn’ zaak kan bepalen.

1.15

Het hof heeft in rov. 4.2 en met name bij zijn belangenafweging in rov. 4.4 onmiskenbaar als vertrekpunt genomen dat (partij)getuigen in beginsel in Nederland, door de rechter bij wie de zaak dient, behoren te worden gehoord. Deze belangenafweging is — voor wat betreft dit uitgangspunt: volledig — toetsbaar in cassatie (vgl. conclusie AG Loeff vóór HR 25 juni 1954, NJ 1954, 542). Nu dit uitgangspunt van het hof geen steun vindt in het recht, kan 's hofs beschikking niet in stand blijven, ook al zou Uw Raad vasthouden aan vóór de inwerkingtreding van de Bewijsverordening gewezen uitspraken, waarin (thans) artikel 176 Rv is uitgelegd als een discretionaire, aan het (vrije) procesbeleid van de feitenrechter overgelaten bevoegdheid van de rechter.12.

1.16

Daarbij dient bedacht te worden dat deze rechtspraak gewezen is in gevallen waarin de partij die een getuige wilde horen om de instelling van een rogatoire commissie verzocht. Het ging in die zaken dus niet om een situatie zoals de onderhavige, waarin de getuige zelf, laat staan een partijgetuige, gemotiveerd om een rogatoire commissie verzocht. De achtergrond van deze rechtspraak is kennelijk dat de rechter, binnen de grenzen van artikel 166 Rv, in staat moet zijn om te bepalen of een getuige in het belang van degene die bewijs moet leveren al dan niet in Nederland moet worden gehoord. Dat is in de onderhavige zaak niet aan de orde, nu immers [verzoeker 1] c.s. zich nadrukkelijk bereid hebben verklaard een getuigenverklaring af te leggen voor de Belgische rechter, bij voorkeur te Brussel.

1.17

Zoals hierboven is uiteengezet, menen [verzoeker 1] c.s. bovendien dat er (zeker) na inwerkingtreding van de Bewijsverordening aanleiding is om deze rechtspraak te heroverwegen, mede in het licht van ontwikkelingen in omringende landen, zoals Duitsland en Frankrijk. Ook afgezien van het EU-rechtelijke perspectief ontmoet deze rechtspraak kritiek in de literatuur.

Zo meent Van Nispen13. dat de bevoegdheid van artikel 176 Rv geen discretionaire kan zijn, maar (ook taalkundig) wijst op een keuze tussen ofwel voor de rogatoire commissie ofwel voor het inschakelen van een consulaire ambtenaar. Van Nispen benadert dit weliswaar vanuit het in artikel 166 Rv verankerde recht op getuigenbewijs, maar dat laat onverlet de conclusie dat artikel 176 Rv, gelet op het belang van degene die de bewijslast heeft en een specifiek en ter zake dienend getuigenbewijsaanbod heeft gedaan, geen discretionaire bevoegdheid van de rechter kan zijn.

1.18

Uit de exclusiviteit van de bewijsverordening moet volgens Freudenthal worden afgeleid14.:

‘[…] dat de Nederlandse rechter in elk geval niet de (discretionaire) bevoegdheid toekomt te beslissen dat buitenlandse getuigen in Nederland verhoord moeten worden, zeker niet indien de getuigen, zoals in het onderhavige geval, kenbaar gemaakt hadden dat zij hun verklaring in Frankrijk wilden afleggen, en niet vrijwillig naar Nederland wilden komen. De Nederlandse rechter had de weg van het Haags Bewijsverdrag moeten volgen en de getuigen dus in Frankrijk moeten laten horen.’

1.19

Indien er twijfel bestaat over de strekking en ratio van de Bewijsverordening, komt het [verzoeker 1] c.s., mede gezien de wijze waarop in andere Europese landen aan de Bewijsverordening uitvoering wordt gegeven, voor dat vragen van uitlegging dienen te worden gesteld aan het HvJ EG.

Onderdeel 2

2.

Het hof heeft in rov. 4.2 en 4.4 blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting of heeft zijn beschikking ontoereikend gemotiveerd, door te oordelen

(i)

dat het aannemen van een verplichting (om een rogatoire commissie in te stellen) nog minder voor de hand ligt wanneer het verzoek afkomstig is van een partij die niet als getuige voor de Nederlandse rechter wenst te verschijnen,

(ii)

dat mogelijke misverstanden of onbegrip bij het getuigenverhoor zijn te signaleren of te voorkomen, gelet op de mogelijke bijstand van een tolk, alsmede corrigerend optreden van rechter, de getuigen en hun raadslieden,

(iii)

dat het recht op fair trial voor [verzoeker 1] c.s. als (partij)getuigen (daarom) niet tot een andere conclusie moet leiden en

(iv)

op grond van dit beginsel van fair trial de bij de bodemprocedure betrokken (partij)getuigen veeleer door dezelfde rechter volgens dezelfde regels dienen te worden gehoord en/of door

(v)

onvoldoende (kenbaar) acht te slaan op de bijzondere positie van [verzoeker 1] c.s. als partij en de in deze zaak bijzonder grote betekenis van exact (taal)begrip van de als getuigen te horen gedaagde partijen en de rechter.

Uitwerking en nadere klachten15.
2.1

Bij de aanpassing van de regeling van het bewijsrecht in 1988 is er nadrukkelijk voor gekozen om, anders dan bij de binnenlandse rogatoire commissie, de buitenlandse rogatoire commissie voor partijgetuigen in (thans) artikel 176 Rv te handhaven. De in de parlementaire geschiedenis gegeven reden daarvoor is dat, anders dan van in Nederland wonende partijgetuigen, van in het buitenland wonende partijgetuigen niet kan worden gevergd dat zij naar Nederland afreizen om als getuige te worden gehoord. Waar de wetgever in 1988 nog ruimte zag voor de mogelijkheid dat ook een partijgetuige ‘in voorkomend geval’ toch in Nederland kan worden gehoord, laat dat niet het oordeel van het hof in rov. 4.2 toe dat het aannemen van een verplichting (om een rogatoire commissie in te stellen) nog minder voor de hand ligt wanneer het verzoek afkomstig is van een partij die niet als getuige voor de Nederlandse rechter wenst te verschijnen.

2.2

Zoals uit onderdeel 1 volgt, dient in elk geval sinds de invoering per 1 januari 2004 onder vigeur van de Bewijsverordening te worden aanvaard, dat ook partijen (of zij nu als getuige worden gehoord of als partij worden bevolen om te verschijnen voor de rechter), niet, laat staan eerder dan andere getuigen, kunnen worden geforceerd om in Nederland verklaringen af te leggen. Zoals [verzoeker 1] c.s. in feitelijke instanties hebben gesteld en het hof niet kenbaar althans niet toereikend gemotiveerd in zijn beslissing heeft betrokken, worden zij echter, hoewel er voor hen als buitenlandse partijgetuigen geen verschijnplicht geldt, feitelijk wel gedwongen om te verschijnen en een verklaring af te leggen, omdat op grond van artikel 164 lid 3 jo artikel 189 Rv de (bodem)rechter geraden gevolgtrekkingen kan maken uit de weigering om te verschijnen en/of te verklaren in het voorlopig getuigenverhoor.

2.3

De buitenlandse partijgetuige, waarvan de wetgever in 1988, vóór invoering van de Bewijsverordening, al niet wilde dat hij in beginsel naar Nederland zou moeten komen om een verklaring af te leggen, wordt aldus in de situatie gemanoeuvreerd waarin hij moet kiezen tussen twee kwaden: bij weigering om te verschijnen loopt hij het risico dat in de toekomst onzekere geraden gevolgtrekkingen zullen worden gemaakt door de Nederlandse rechter en als hij onder druk hiervan toch verschijnt, dient hij het risico van miscommunicatie met schade aan zijn partijbelang voor zijn risico te laten komen. Het valt, mede gelet op het door artikel 6 EVRM gewaarborgde beginsel van fair trial, niet goed in te zien dat juist een gedaagde partij, tegen wie nog geen verwijten door een rechter gegrond zijn bevonden, dit risico zou moeten dragen.

2.4

's Hofs oordeel dat het risico van miscommunicatie in deze zaak in voldoende mate kan worden ondervangen door het inschakelen van een tolk en door, kort gezegd, corrigerend optreden van de rechter, alsmede van de getuigen zelf en hun raadslieden, is- mede tegen de achtergrond van al het voorgaande in de onderdelen 2.1 t/m 2.3 — onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd. Immers, naar dadelijk valt in te zien en van algemene bekendheid mag worden geacht, treedt er onherroepelijk betekenisverlies op in een getuigenverhoor16. en, als dat het geval is valt niet in te zien dat de getuigen zelf of derden effectief corrigerend kunnen optreden. Naar valt aan te nemen zijn zij immers niet tweetalig, zodat deze derden niet kunnen controleren of een de Nederlandse taal niet machtige getuige een juiste vertolking van vragen aangereikt krijgt, de finesses en nuances van de aan hem gestelde vragen overziet en — met name — dat de vertolking van zijn antwoorden naar de rechter een juiste weergave is van wat hij bedoelt te verklaren. De getuige zal veelal niet beseffen dát hij ‘iets mist’ en dan ook geen aanleiding zien om zijn begrip te laten corrigeren, terwijl dezelfde problemen zich zullen voordoen bij de gebruikelijke controle van het proces-verbaal. Dat in het Nederlands gestelde p–v moet bovendien op grond van artikel 180 lid 3 Rv (ter zitting) worden ondertekend en bij weigering van ondertekening kunnen zich weer de geraden gevolgtrekkingen van artikel 164 lid 3 Rv tegen de partijgetuige keren.

2.5

Tegen de achtergrond van de door de Rechtbank Utrecht vastgestelde inzet en vorderingsgrondslag van de bodemprocedure, namelijk onjuiste informatieverstrekking aan het publiek door [verzoeker 1] c.s., is onbegrijpelijk 's hofs oordeel in zijn belangenafweging, dat aan deze bezwaren in een getuigenverhoor voor de Nederlandse rechter, mede gelet op het verzet van [verweerders] c.s. en de louter eventuele bezwaarlijkheid voor hen van een verhoor in het Frans, in voldoende mate kan worden tegemoetgekomen.

2.6

's Hofs verwerping van het beroep van [verzoeker 1] c.s. op het door artikel 6 EVRM beschermde recht op een fair trial c.q. equality of arms, kan, gelet op het voorgaande, niet in stand blijven. Voorts is 's Hofs oordeel dat op grond van dit beginsel van fair trial de bij de bodemprocedure betrokken (partij)getuigen veeleer door dezelfde rechter volgens dezelfde regels dienen te worden gehoord, rechtens onjuist althans onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. Immers, het valt niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, in te zien dat tegenover één der partijen het fair trial beginsel zou worden geschonden als een aantal van meerdere getuigen in het buitenland zouden worden gehoord. Dit werkt immers gelijkelijk uit voor de procederende partijen. Voor zover het hof mocht bedoelen dat de Utrechtse rechtbank onvoldoende in de gelegenheid zou zijn om te participeren in een getuigenverhoor in Brussel, stuit dat af op artikel 12 Bewijsverordening en als het hof meent dat de Brusselse rechter daarvoor onvoldoende geëquipeerd is, getuigt dat van een met de Bewijsverordening onverenigbaar en ook overigens misplaatst wantrouwen in de Belgische rechter.

Onderdeel 3

3.

's Hofs oordeel in rov. 3.7 dat de bij brief van de rechter-commissaris in de Rechtbank Utrecht van 4 maart 2010, waarin onder meer is beslist dat het hoger beroep van de beschikking van 3 februari 2010 geen aanleiding geeft de voorlopige getuigenverhoren op te schorten, geen hoger beroep openstaat, omdat dat geen voor hoger beroep vatbare beslissing betreft, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting althans is onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. Immers, ervan uitgaande dat het hoger beroep van [verzoeker 1] c.s. van de beschikking van de Rechtbank Utrecht van 3 februari 2010 slaagt, dan staat daarmee vast dat [verzoeker 1] c.s. het recht hebben om in België te worden gehoord en dat staat er aan in de weg dat de voorlopige getuigenverhoren worden voortgezet, ondanks (de schorsende werking van) het hoger beroep. De contraire beslissing van de Rechtbank Utrecht is dan ook, gelet op de (rechts)gevolgen ervan voor [verzoeker 1] c.s., naar haar aard een voor hoger beroep vatbare en, gezien al het voorgaande: rechtens onjuiste, rechterlijke uitspraak. In elk geval heeft het hof nagelaten om vast te stellen en valt ook niet in te zien dat de voorbehoudloze definitieve beslissing van de Rechtbank om de voorlopige getuigenverhoren voort te zetten een loutere ‘rolbeschikking’ (een beschikking van ondergeschikte, administratieve betekenis) zou zijn. Zie hierover o.m. Snijders/Wendels (2009), nr. 41, met verwijzing naar rechtspraak van uw Raad.

Onderdeel 4

Indien één of meer van de voorgaande klachten slagen, kunnen ook de overwegingen en beslissingen van het hof in rov. 5 en het dictum van zijn beschikking niet in stand blijven.

[verzoeker 1] c.s. verzoeken Uw Raad op de voet van artikel 428 Rv een datum te bepalen voor schriftelijke toelichting en om, analoog aan artikel 17, lid 2, Rolreglement, een spoedbehandeling van deze zaak te gelasten.

WESHALVE de Hoge Raad op grond van dit middel de daarin bestreden beschikking zal vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist zal achten; kosten rechtens.

's‑Gravenhage, 20 mei 2010

Advocaat.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.