HR, 07-01-2020, nr. 19/00929

HR, 07-01-2020, nr. 19/00929

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 07‑01‑2020

Inhoudsindicatie

Medeplegen van moord te Axel. Professioneel verschoningsrecht van humanistisch resp. boeddhistisch geestelijk verzorger verbonden aan een PI, art. 218 Sv, art. 41 Pbw, art. 24 en 27.1 Penitentiaire maatregelen en de Regeling functie-eisen en vergoeding geestelijk verzorgers overige stromingen. Art. 218 Sv heeft het oog op personen tot wier taak het behoort aan anderen hulp te verlenen doch die deze taak slechts dan naar behoren kunnen vervullen indien zij zich kunnen verschonen t.a.v. geheimen welke hun zijn toevertrouwd door hulpzoekenden die zonder de zekerheid van geheimhouding tegenover justitie aan deze beroepsbeoefenaren geen hulp zouden vragen (vgl. ECLI:NL:HR:1983:AG4685). Aan het verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden (vgl. HR 1 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9066). Tot de beroepsbeoefenaren die op grond van art. 218 Sv een verschoningsrecht hebben, behoren de arts, de advocaat en de notaris. Ook de geestelijke stand komt dat verschoningsrecht toe (vgl. de wetsgeschiedenis en NJ 1949/95). Het oordeel van het Hof dat een humanistisch resp. boeddhistisch geestelijk verzorger die overeenkomstig de penitentiaire regelgeving is verbonden aan een PI zich, gelet op de aard en de inhoud van zijn functie, kan beroepen op het verschoningsrecht a.b.i. art. 218 Sv, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Volgt verwerping.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 19/00929

Datum 7 januari 2020

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 11 februari 2019, nummer 20/001793-15, in de strafzaak

tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980,

hierna: de verdachte.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft Y. Moszkowicz, advocaat te Utrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het tweede middel

2.1

Het middel komt onder meer op tegen het oordeel van het Hof dat het in art. 218 Sv bedoelde verschoningsrecht toekomt aan twee geestelijk verzorgers uit een penitentiaire inrichting.

2.2

Op 3 mei 2018, 16 november 2018 en 14 januari 2019 zijn de aan de penitentiaire inrichting PI Zuid West - De Dordtse Poorten verbonden geestelijk verzorgers ‘ [getuige 1] ’ en ‘ [getuige 2] ’ door de Raadsheer-Commissaris respectievelijk het Hof als getuige gehoord. Deze getuigen hebben zich telkens verschoond van het beantwoorden van vragen. In zijn arrest heeft het Hof beslist dat aan deze getuigen het verschoningsrecht als bedoeld in art. 218 Sv toekomt. Het Hof heeft die beslissing als volgt gemotiveerd:

“In hoger beroep heeft de verdediging ook verzocht om de twee hiervoor bedoelde geestelijk verzorgers uit de Penitentiaire Inrichting Zuid West - De Dordtse Poorten als getuigen te horen over wat [betrokkene 1] in hun bijzijn zou hebben verteld over wie verantwoordelijk was voor de dood van [slachtoffer] . Het betreft een humanistisch en een boeddhistisch geestelijk verzorger. Deze getuigen zijn in hoger beroep driemaal opgeroepen om een verklaring af te leggen, eenmaal bij de raadsheer-commissaris en tweemaal ter terechtzitting van het hof. Zij zijn telkens verschenen, maar hebben geweigerd om inhoudelijk een verklaring af te leggen en hebben zich beroepen op hun verschoningsrecht.

De verdediging is van mening dat deze getuigen niet zijn aan te merken als geestelijken, dat hun daarom geen beroep op het verschoningsrecht als bedoeld in artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering toekomt en dat de verdediging, nu deze twee getuigen telkens hebben geweigerd om te verklaren, een adequate en effectieve ondervragingsmogelijkheid ten aanzien van hen is ontnomen.

(...) het hof [is] van oordeel dat de beide getuigen, als geestelijk verzorgers, gelet op de aard en de inhoud van die functie, gelijk moeten worden gesteld met een geestelijke. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de getuigen als humanistisch respectievelijk boeddhistisch geestelijk verzorger zijn benoemd. De getuigen kunnen zich daarom op grond van de wet beroepen op het verschoningsrecht als bedoeld in artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering. Als verschoningsgerechtigden moet de getuigen daarbij een eigen afweging van belangen verrichten. De getuigen hebben ervoor gekozen het verschoningsrecht niet te doorbreken en geen enkele inhoudelijke vraag in deze zaak te beantwoorden. Het hof dient die beslissing te respecteren. Het maakt voor het oordeel van het hof geen verschil of in dit geval de betreffende wetenschap is verkregen tijdens een persoonlijk of een groepsgesprek. Ook aan het groepsgesprek neemt de geestelijk verzorger uit dien hoofde deel. Hetgeen de geestelijk verzorger tijdens een groepsgesprek is toevertrouwd, valt daarom eveneens onder het verschoningsrecht.

Het hof gaat er van uit dat in de situatie dat een getuige zich van het geven van een getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen verschoont op grond van een daartoe door de wet gegeven bevoegdheid en de getuige dientengevolge weigert antwoord te geven op de vragen die de verdediging hem stelt of doet stellen, een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging van de getuige, zoals gegarandeerd op grond van artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), ontbreekt (vgl. HR 6 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1017). Het gaat in casu bij de geestelijke verzorgers om twee getuigen à decharge, die zich op grond van een wettelijk voorschrift op hun verschoningsrecht hebben beroepen. De betreffende getuigen hebben in het kader van dit onderzoek geen enkele inhoudelijke verklaring afgelegd in welk stadium van de procedure dan ook. De verklaringen van deze getuigen zijn dan ook niet van belang voor het bewijs van de ten laste gelegde feiten, laat staan dat deze verklaringen ‘the sole or decisive basis’ zouden zijn voor de bewijsvoering (vgl. EHRM 15 december 2015, nr. 9154/10, Schatschaschwili tegen Duitsland, r.o. 107, onder ii en de daarop gebaseerde jurisprudentie van de Hoge Raad, waaronder HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015). Deze verklaringen zouden wel van belang kunnen zijn in ontlastende zin. Om die reden heeft de verdediging om het horen van deze getuigen gevraagd. Echter, ook in ontlastende zin zouden de getuigen geen doorslaggevende rol kunnen hebben gespeeld in de bewijsvoering. De getuigen zouden immers slechts kunnen worden bevraagd over hetgeen medeverdachte [betrokkene 1] hun mogelijk tijdens zijn detentie zou hebben verteld. Het gaat derhalve niet om getuigen die rechtstreeks kennis dragen van de feiten, maar om mogelijke verklaringen van-horen-zeggen. De bron van hetgeen door deze getuigen zou kunnen worden verklaard, is gelegen in de medeverdachte [betrokkene 1] . Medeverdachte [betrokkene 1] zelf en andere gedetineerden zijn, zoals hierboven reeds is geschetst, in hoger beroep bevraagd over hetgeen door [betrokkene 1] in detentie naar voren zou zijn gebracht. De verdediging heeft derhalve de op grond van artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, EVRM bestaande aanspraak om op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen, kunnen effectueren.

Het hof is dan ook van oordeel dat het recht op een eerlijk proces niet is geschonden door het feit dat beide geestelijk verzorgers zich op het verschoningsrecht hebben beroepen. Zoals hierboven reeds is betoogd, zijn de verhalen van [betrokkene 1] in detentie wisselend en weinig concreet, zodat het hof daaraan voorbijgaat. In plaats daarvan hecht het hof geloof aan hetgeen [betrokkene 1] kort na de gebeurtenissen gedetailleerd tegenover de politie heeft verklaard, hetgeen overeenkomt met onder meer het aangetroffen technisch bewijsmateriaal.”

2.3

De volgende wettelijke bepalingen zijn van belang.

- Art. 218 Sv luidt:

“Van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschoonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toevertrouwd.”

- Art. 41, eerste, tweede en vierde lid, Penitentiaire beginselenwet luidt:

“1. De gedetineerde heeft het recht zijn godsdienst of levensovertuiging, individueel of in gemeenschap met anderen, vrij te belijden en te beleven.

2. De directeur draagt zorg dat in de inrichting voldoende geestelijke verzorging, die zoveel mogelijk aansluit bij de godsdienst of levensovertuiging van de gedetineerden, beschikbaar is.

4. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld ten aanzien van de beschikbaarheid van de geestelijke verzorging. Deze regels hebben betrekking op de verlening van geestelijke verzorging door of vanwege verschillende richtingen van godsdienst of levensovertuiging, op de organisatie en de bekostiging van de geestelijke verzorging en op de indienstneming van geestelijke verzorgers bij een inrichting.”

- Art. 24 Penitentiaire maatregel luidt:

“Aan een inrichting zijn geestelijke verzorgers van verschillende godsdiensten of levensovertuigingen verbonden, doch in elk geval geestelijke verzorgers van protestantse en rooms-katholieke gezindte en geestelijke verzorgers behorend tot het humanistisch verbond.”

- Art. 27, eerste lid, Penitentiaire maatregel luidt:

“Een geestelijke verzorger van een andere dan de in artikel 24 genoemde gezindte of levensovertuiging kan door de directeur aan een inrichting worden verbonden anders dan bij wijze van een indienstneming. De directeur neemt deze beslissing niet dan na overleg met de reeds aan de inrichting verbonden geestelijke verzorgers.”

- Art. 1 Regeling functie-eisen en vergoeding geestelijk verzorgers overige stromingen luidt:

“In deze regeling wordt verstaan onder:

a. geestelijk verzorger:

een geestelijk verzorger van een overige stroming, te weten: de islamitische, hindoeïstische of boeddhistische gezindte; (...)”

- Art. 3, tweede en vijfde lid, Regeling functie-eisen en vergoeding geestelijk verzorgers overige stromingen luidt:

“2. Een geestelijk verzorger kan slechts anders dan bij wijze van ambtelijke aanstelling aan de inrichting worden verbonden indien hij:

(...)

b. in het bezit is van een Nederlandse universitaire titel in de theologie dan wel met goed gevolg een afsluitend examen heeft afgelegd op het terrein van de theologie binnen het Nederlands hoger beroepsonderwijs;

(...)

5. Voor de Boeddhistische gezindte kan, indien geen diploma van de desbetreffende gezindte kan worden overgelegd, de geestelijk verzorger worden voorgedragen door de Boeddhistische Unie Nederland als overkoepelend orgaan van zijn gezindte of levensovertuiging.”

2.4

Art. 218 Sv heeft het oog op personen tot wier taak het behoort aan anderen hulp te verlenen doch die deze taak slechts dan naar behoren kunnen vervullen indien zij zich kunnen verschonen ten aanzien van geheimen welke hun zijn toevertrouwd door hulpzoekenden die zonder de zekerheid van geheimhouding tegenover justitie aan deze beroepsbeoefenaren geen hulp zouden vragen (vgl. HR 25 oktober 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4685). Aan het verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden (vgl. HR 1 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9066).Tot de beroepsbeoefenaren die op grond van art. 218 Sv een verschoningsrecht hebben, behoren de arts, de advocaat en de notaris. Ook de geestelijke stand komt dat verschoningsrecht toe (vgl. Kamerstukken II 1913/14, 286, nr. 3, p. 90, 93, 94, Kamerstukken II 1917/18, 77, nr. 1, p. 48 en HR 14 december 1948, NJ 1949/95). Het verschoningsrecht geldt daarbij voor wetenschap die hun als zodanig is toevertrouwd.

2.5

Het Hof heeft vastgesteld dat de getuigen ‘ [getuige 1] ’ en ‘ [getuige 2] ’ als humanistisch respectievelijk boeddhistisch geestelijk verzorger aan de penitentiaire inrichting PI Zuid West - De Dordtse Poorten zijn verbonden, overeenkomstig de onder 2.3 weergegeven penitentiaire regelgeving. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat deze getuigen zich, gelet op de aard en de inhoud van hun functie, als geestelijk verzorgers kunnen beroepen op het verschoningsrecht als bedoeld in art. 218 Sv. Mede gelet op wat hiervoor onder 2.4 is vooropgesteld, getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Voor zover het middel daarover klaagt, is het tevergeefs voorgesteld.

3. Beoordeling van de middelen voor het overige

De middelen kunnen ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 januari 2020.

Conclusie 12‑11‑2019

Inhoudsindicatie

CAG. Afpersing en moord op 86-jarige man. De AG behandelt bewijsklachten, onder meer met betrekking tot de voorbedachte raad. Daarnaast is de vraag aan de orde of aan een boeddhistische en humanistische geestelijke verzorger in een PI een verschoningsrecht toekomt. De AG geeft de Hoge Raad in overweging het cassatieberoep te verwerpen.

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/00929

Zitting 12 november 2019

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 11 februari 2019 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch in de zaak met parketnummer 12-700520-12 wegens 1. “diefstal, door twee of meer verenigde personen, op de openbare weg, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel, vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om het bezit van het gestolene te verzekeren”, 2. “poging tot afpersing, door twee of meer verenigde personen, terwijl het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft, meermalen gepleegd”, 3. “medeplegen van moord”, 4. “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, meermalen gepleegd”, 5. “poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels” en in de zaak met parketnummer 12‑715334-12 wegens “schuldheling” veroordeeld tot een gevangenisstraf van 24 jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. Y. Moszkowicz, advocaat te Utrecht, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld.

In deze zaak gaat het om het volgende. De verdachte wordt ervan beschuldigd in de nacht van 23 oktober 2012 samen met medeverdachte [betrokkene 1] een bejaarde man van 86 jaar oud te hebben opgewacht in een park in Axel, waar die man zijn hond uitliet. Het slachtoffer is daar ernstig mishandeld en is vervolgens in de kofferbak van zijn eigen personenauto gelegd. Onderweg zijn de verdachte en [betrokkene 1] naar verluidt op verschillende plekken gestopt waarbij het latere slachtoffer steeds op zeer gewelddadige wijze is mishandeld teneinde zijn pincode te verkrijgen. Daarbij is ook een deel van zijn oor afgesneden en is zijn wijsvinger achterovergedrukt. Uiteindelijk is het slachtoffer door vele messteken door het hart en andere vitale organen om het leven gekomen en is het slachtoffer achtergelaten in een sloot. Daarna is er in het huis van het slachtoffer gezocht naar zijn pincode en zijn enkele vergeefse pogingen gedaan om geld op te nemen.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“Zaak met parketnummer 12-700520-12:

1:

hij op 23 oktober 2012, gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd, te Axel in de gemeente Terneuzen, op de openbare weg, de [a-straat] , tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een personenauto (merk Mitsubishi Carisma, kleur grijs) en autosleutel(s) van die personenauto en een bankpas, toebehorende aan [slachtoffer] , waarbij hij, verdachte, en zijn mededader die personenauto onder hun bereik hebben gebracht door middel van een valse sleutel en welke diefstal werd vergezeld van geweld tegen die [slachtoffer] , gepleegd met het oogmerk om het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld hierin bestond dat hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een ander, die [slachtoffer] met kracht meermalen tegen het (achter) hoofd heeft geslagen en gestompt en op het achterhoofd van die, alstoen op de grond liggende, [slachtoffer] is gaan slaan en vervolgens die [slachtoffer] een eind over de grond heeft gesleept naar diens auto en die [slachtoffer] daarna met kracht in de kofferbak van die personenauto heeft gegooid;

2:

hij op tijdstippen op 23 oktober 2012, gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd, te Axel en elders in de gemeente Terneuzen, ter uitvoering van het door hem, verdachte, voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander, telkens met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door geweld, [slachtoffer] te dwingen tot het ter beschikking stellen van gegevens, te weten de bij diens bankpas behorende pincode, toebehorend aan die [slachtoffer] , samen met zijn mededader telkens op dwingende toon tegen die [slachtoffer] te schreeuwen dat hij zijn pincode moest geven en vervolgens telkens met kracht op het hoofd en overig lichaam van die [slachtoffer] te slaan en stompen en met kracht één of meer vingers van de hand van die [slachtoffer] achterover te drukken/te overstrekken en met een mes een groot deel van een oor van die [slachtoffer] af te snijden, hetwelk zwaar lichamelijk letsel voor die [slachtoffer] ten gevolge heeft gehad, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf telkens niet is voltooid;

3:

hij op 23 oktober 2012 in de gemeente Terneuzen, tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk en met voorbedachten rade, [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers hebben hij, verdachte, en zijn mededader met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, die [slachtoffer] met kracht met een mes zeventienmaal, onder andere in het hart en de longen gestoken ten gevolge waarvan die [slachtoffer] is overleden;

4:

hij op tijdstippen op 23 oktober 2012 te Axel in de gemeente Terneuzen tezamen en in vereniging met een ander, telkens met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen uit een woning, gelegen aan de [b-straat] , goederen, toebehorende aan [slachtoffer] , waarbij hij, verdachte, en zijn mededader telkens de toegang tot de plaats van het misdrijf hebben verschaft en die weg te nemen goederen onder hun bereik hebben gebracht door middel van een valse sleutel;

5:

hij op tijdstippen op 23 oktober 2012 te Axel, gemeente Terneuzen, telkens ter uitvoering van het door hem, verdachte, voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen een of meer geldbedrag(en), toebehorende aan [slachtoffer] , en zich daarbij telkens die weg te nemen geldbedragen onder hun bereik te brengen door middel van een valse sleutel, met zijn mededader telkens met een bankpas, staande op naam van die [slachtoffer] naar een pinautomaat van de Rabobank, gelegen aan de [c-straat] is gegaan en telkens die pinpas in die pinautomaat heeft gedaan en meermalen een pincode heeft ingevoerd, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf telkens niet is voltooid;

Zaak met parketnummer 12-715334-12 (gevoegd):

1:

hij op een tijdstip in de periode van 17 september 2012 tot en met 19 september 2012, te Axel, in de gemeente Terneuzen, een hoeveelheid messen (merk: Victorinox) voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van die messen redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het door misdrijf verkregen goederen betrof.”

5. Het eerste middel

5.1.

Dit middel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat de aanhouding van de verdachte onrechtmatig was wegens het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld in de zin van art. 27 lid 1 Sv en daarom moet leiden tot bewijsuitsluiting.

5.2.

Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:1.

“De verdediging heeft op de gronden als nader in haar pleitnota verwoord (primair) integrale vrijspraak bepleit. Deze gronden komen - zeer kort samengevat - op het volgende neer.

In de eerste plaats was de aanhouding van verdachte onrechtmatig. Verdachte is aangehouden als verdachte van artikel 312, eerste en/of tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, terwijl niet duidelijk is op welke feiten en omstandigheden deze verdenking was gebaseerd. Ten tijde van de aanhouding van verdachte was nog niet bekend waar het slachtoffer, [slachtoffer] , was. Het was zeer wel mogelijk dat [slachtoffer] zelf achter het stuur zat van de auto van waaruit verbalisant [verbalisant 1] een passagier - naar later bleek verdachte - zag uitstappen en dat er met [slachtoffer] dus niets aan de hand was. Er was daarom geen reden om verdachte aan te houden. Hij is bovendien op heterdaad aangehouden, terwijl er geen sprake was van doorlopende onderzoekshandelingen.

Kortom, ten tijde van de aanhouding van verdachte bestond er jegens hem onvoldoende verdenking in de zin van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering. Er is daarom sprake van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. De als gevolg van de onrechtmatige aanhouding verkregen onderzoeksresultaten dienen op die grond te worden uitgesloten van het bewijs.

(…)

Het hof overweegt hieromtrent - voor een deel overeenkomstig de rechtbank - het volgende.

Onrechtmatig verkregen bewijs bij gebrek aan een (voldoende) verdenking jegens verdachte?

Uit het dossier blijkt dat de eerste melding over een verdachte situatie op 23 oktober 2012 om 01.15 uur bij de politie binnenkomt. In het park aan de [a-straat] te Axel zou een blaffende hond rondlopen. Om 01.45 uur is door de ter plaatse gegane verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] in dat park een hond, een hondenriem en een pet aangetroffen. Een daar aanwezige getuige verklaarde tegenover verbalisant [verbalisant 2] dat hij de hond herkende als de hond van een oudere man, van 60 - 70 jaar, van wie de auto altijd stond op de plaats waar nu de politieauto's stonden.

Omstreeks 02.20 uur zag verbalisant [verbalisant 2] op een pad in het park ook een bloedspoor, dat leidde naar een bloedplas op de rijbaan, ter hoogte van de politieauto's.

Omstreeks 02.40 uur kwam verbalisant [verbalisant 1] ter plaatse, die in de nabijheid van deze locatie woonde. Hij wist dat een oudere man daar vaak zijn hond uitliet. Hij vermoedde dat die hond van die man was. Hij wist ook, dat die man altijd met een auto kwam, een grijze personenauto van het merk Mitsubishi, die hij steeds parkeerde voor de hoekwoning aan het begin van de [a-straat] , op de plaats waar nu een plas bloed lag.

Van de meldkamer kreeg verbalisant [verbalisant 1] door dat het vermoedelijk ging om [slachtoffer] was, geboren op [geboortedatum] 1926 te [geboorteplaats] , wonende aan de [b-straat 1] te [woonplaats] , die een grijze Mitsubishi Carisma met het kenteken [kenteken] op zijn naam had staan. Rond 03.09 uur werd geconstateerd dat die auto zich niet bij die woning bevond. Verbalisant [verbalisant 1] is naar de woning aan de [b-straat 1] te [woonplaats] gegaan en is omstreeks 03.25 uur met een sleutel die collega's van de buren hadden gekregen de woning binnengetreden. In de woning constateerde hij onder meer dat laden en deuren van kasten geopend waren, dat er spullen op de grond lagen en dat alles doorzocht leek. Door hem werd niemand in de woning aangetroffen.

Rond 03.30 uur werden de hond en de pet herkend als de hond en de pet van [slachtoffer] . Omstreeks 05.55 uur zag verbalisant [verbalisant 1] , die ondertussen op weg was naar huis, de auto van [slachtoffer] rijden. Hij zag dat de auto richting het motorcrossterrein aan de [d-straat] te Axel reed en net voor het bruggetje stopte, waarna direct een manspersoon uitstapte aan de bijrijderskant. Toen verbalisant [verbalisant 1] achter die auto stopte, reed die auto meteen weg. Verbalisant [verbalisant 1] heeft vervolgens samen met de inmiddels ook ter plaatse gekomen verbalisant [verbalisant 3] de genoemde manspersoon aangehouden als verdachte van artikel 312, eerste en/of tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof is van oordeel dat wanneer de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden (kort gezegd: de in het park aangetroffen, alleen achtergelaten hond, hondenriem en pet van [slachtoffer] , in combinatie met het bloedspoor op het pad, de bloedplas op de rijbaan, de overhoop gehaalde woning van [slachtoffer] , zijn auto die weg was en het feit dat [slachtoffer] zelf niet is aangetroffen) in onderling verband en in samenhang worden bezien, hieruit jegens de passagier van de auto – naar later bleek verdachte – een redelijk vermoeden van schuld voortvloeide aan een vorm van – kort gezegd – diefstal met geweld als bedoeld in artikel 312 van het Wetboek van Strafrecht of enig ander strafbaar feit ten aanzien van [slachtoffer] . De stelling van de verdediging dat het ten tijde van de aanhouding van verdachte zeer wel mogelijk was dat [slachtoffer] zelf de bestuurder van de auto was en er met hem dus niets aan de hand was, wordt door het hof als niet aannemelijk ter zijde geschoven, gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden.

Dit redelijk vermoeden kon daarom aanleiding vormen voor verdere opsporingshandelingen. Gelet op de geschetste keten aan opsporingsactiviteiten in de nacht van 23 oktober 2012, in combinatie met het relatief korte tijdsbestek waarbinnen een en ander zich heeft afgespeeld, was naar het oordeel van het hof ten tijde van de aanhouding van verdachte sprake van een heterdaadsituatie als bedoeld in artikel 128 van het Wetboek van Strafvordering. De verbalisanten waren daarom op grond van artikel 53, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering bevoegd de verdachte aan te houden. Overigens, ook als geen sprake zou zijn geweest van een heterdaadsituatie mochten de verbalisanten verdachte aanhouden krachtens artikel 54, derde lid,2.van het Wetboek van Strafvordering, nu het optreden van een officier van justitie of een hulpofficier van justitie niet kon afgewacht. Verdachte had er immers vandoor kunnen gaan.

Kortom, van een onrechtmatige aanhouding is het hof niet gebleken. Nu naar het oordeel van het hof geen sprake was van een onrechtmatige aanhouding, behoeft de vraag of deze aanhouding al dan niet heeft geleid tot eventueel onrechtmatig verkregen bewijs geen bespreking. Het feit dat verbalisant [verbalisant 1] ervoor heeft gekozen om alleen de passagier van de auto – verdachte – aan te houden en niet achter de bestuurder van de auto aan te gaan – hetgeen het hof met de rechtbank overigens begrijpelijk acht omdat die auto direct na het uitstappen van de passagier wegreed – doet hieraan niet af.”

5.3.

De volgende bepalingen uit het Wetboek van Strafvordering zijn van belang:

“Artikel 27

1 Als verdachte wordt vóórdat de vervolging is aangevangen, aangemerkt degene te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit voortvloeit.

(…)

Artikel 54

1 Buiten het geval van ontdekking op heterdaad is de opsporingsambtenaar op bevel van de officier van justitie bevoegd de verdachte van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, aan te houden teneinde hem ten spoedigste voor te geleiden aan de hulpofficier van justitie of de officier van justitie.

2 (…)

3 (…)

4 Indien het bevel van de officier van justitie of de hulpofficier van justitie niet kan worden afgewacht, is de opsporingsambtenaar bevoegd de verdachte aan te houden teneinde hem ten spoedigste voor te geleiden aan de hulpofficier van justitie of de officier van justitie.

5 (…)

Artikel 128

1 Ontdekking op heeter daad heeft plaats, wanneer het strafbare feit ontdekt wordt, terwijl het begaan wordt of terstond nadat het begaan is.

2 Het geval van ontdekking op heeter daad wordt niet langer aanwezig geacht dan kort na het feit dier ontdekking.”

5.4.

De toelichting op het middel behelst drie deelklachten, te weten dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat (i) de vastgestelde feiten tot het redelijk vermoeden konden leiden dat sprake was van een vorm van diefstal met geweld als bedoeld in art. 312 Sr of enig ander strafbaar feit ten aanzien van [slachtoffer] , (ii) die feiten en omstandigheden tot een verdenking jegens de verdachte konden leiden, en (iii) sprake was van een heterdaadsituatie. Ik zal de klachten hierna achtereenvolgens bespreken.

5.5.

Als verdachte wordt aangemerkt ‘degene te wiens aanzien uit feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit voortvloeit’. In aanmerking genomen de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden, bestaande uit ‘de in het park aangetroffen, alleen achtergelaten hond, hondenriem en pet van [slachtoffer] , in combinatie met het bloedspoor op het pad, de bloedplas op de rijbaan, de overhoop gehaalde woning van [slachtoffer] , zijn auto die weg was en het feit dat [slachtoffer] zelf niet is aangetroffen’ geeft het oordeel dat er een redelijk vermoeden bestond dat er een diefstal met geweld was gepleegd, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel ook niet onbegrijpelijk. Evenmin is, gelet op die feiten en omstandigheden, onbegrijpelijk dat het hof van oordeel was dat er een redelijk vermoeden van schuld aan dat feit bestond jegens de passagier van de auto die door verbalisant [verbalisant 1] is herkend als de auto van [slachtoffer] . Die passagier was de verdachte.

5.6.

Of al dan niet sprake was van heterdaad, doet in het onderhavige geval – zoals het hof terecht heeft geoordeeld – niet ter zake. Gelet op de door het hof genoemde omstandigheden dat verbalisant [verbalisant 1] de auto die toebehoorde aan het slachtoffer zag rijden, die auto stopte, de verdachte uit de auto stapte en de auto wegreed op het moment dat de verbalisant achter de auto stopte, is het oordeel van het hof dat het bevel van de (hulp)officier van justitie niet kon worden afgewacht, niet onbegrijpelijk. De opsporingsambtenaren konden de verdachte derhalve ook buiten heterdaad aanhouden op grond van art. 54 lid 4 Sv. Reeds om deze reden faalt de desbetreffende klacht in het middel.

5.7.

Alle deelklachten falen.

5.8.

Het eerste middel faalt aldus.

6. Het tweede middel

6.1.

In dit middel wordt opgekomen tegen de beslissing van het hof om aan twee geestelijk verzorgers uit een penitentiaire inrichting een beroep op het verschoningsrecht toe te kennen.

6.2.

Het hof heeft de geestelijk verzorgers opgeroepen als getuige te verschijnen ter terechtzitting van 16 november 2018 en ter terechtzitting van 14 januari 2019. Zij hebben zich beide keren op hun verschoningsrecht beroepen. Zij zijn daarvoor ook opgeroepen door de raadsheer‑commissaris, maar hebben ook toen geen verklaring afgelegd.3.Het hof heeft de in het middel bedoelde beslissing als volgt gemotiveerd:4.

“De verdediging heeft op de gronden als nader in haar pleitnota verwoord (primair) integrale vrijspraak bepleit. Deze gronden komen - zeer kort samengevat - op het volgende neer.

(…)

Verdachte is niet betrokken is geweest bij de onder 1, 2, 3, 4 en 5 ten laste gelegde feiten. Medeverdachte [betrokkene 1] heeft gelogen over de rol van verdachte hierbij. De verklaringen van [betrokkene 1] zijn niet betrouwbaar. Hij heeft inconsistent en tegenstrijdig verklaard. In detentie heeft [betrokkene 1] verklaard dat hij de moord op [slachtoffer] alleen heeft gepleegd. Twee geestelijk verzorgers uit de penitentiaire inrichting waar hij gedetineerd zat, die zouden kunnen verklaren over wat [betrokkene 1] in hun bijzijn heeft verteld, zijn als getuigen in hoger beroep opgeroepen, maar hebben geweigerd een verklaring af te leggen. De verdediging is daarom ten aanzien van deze twee getuigen een adequate en effectieve ondervragingsmogelijkheid ontnomen.

(…)

In hoger beroep heeft de verdediging nog aangevoerd dat [betrokkene 1] , nadat hij zelf onherroepelijk door de rechtbank was veroordeeld voor zijn rol bij de onderhavige feiten, tijdens zijn detentie in de Penitentiaire Inrichting Zuid West - De Dordtse Poorten te Dordrecht aan medegedetineerden en twee geestelijk verzorgers die in die inrichting werkzaam waren, heeft verteld dat hij – [betrokkene 1] – de moord alleen heeft gepleegd. De verdediging heeft in dit kader gewezen op de in hoger beroep ten overstaan van de raadsheer-commissaris afgelegde verklaringen van de getuigen [betrokkene 2] d.d. 30 juni 2016, [betrokkene 3] d.d. 3 mei 2018 en [betrokkene 4] d.d. 18 mei 2018.

(…)

Verschoningsrecht geestelijk verzorgers penitentiaire inrichting

In hoger beroep heeft de verdediging ook verzocht om de twee hiervoor bedoelde geestelijk verzorgers uit de Penitentiaire Inrichting Zuid West - De Dordtse Poorten als getuigen te horen over wat [betrokkene 1] in hun bijzijn zou hebben verteld over wie verantwoordelijk was voor de dood van [slachtoffer] . Het betreft een humanistisch en een boeddhistisch geestelijk verzorger. Deze getuigen zijn in hoger beroep driemaal opgeroepen om een verklaring af te leggen, eenmaal bij de raadsheer-commissaris en tweemaal ter terechtzitting van het hof. Zij zijn telkens verschenen, maar hebben geweigerd om inhoudelijk een verklaring af te leggen en hebben zich beroepen op hun verschoningsrecht.

De verdediging is van mening dat deze getuigen niet zijn aan te merken als geestelijken, dat hun daarom geen beroep op het verschoningsrecht als bedoeld in artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering toekomt en dat de verdediging, nu deze twee getuigen telkens hebben geweigerd om te verklaren, een adequate en effectieve ondervragingsmogelijkheid ten aanzien van hen is ontnomen.

Zoals het hof reeds ter terechtzitting van 16 november 2018 heeft overwogen en beslist, is het hof van oordeel dat de beide getuigen, als geestelijk verzorgers, gelet op de aard en de inhoud van die functie, gelijk moeten worden gesteld met een geestelijke. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de getuigen als humanistisch respectievelijk boeddhistisch geestelijk verzorger zijn benoemd. De getuigen kunnen zich daarom op grond van de wet beroepen op het verschoningsrecht als bedoeld in artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering. Als verschoningsgerechtigden moet de getuigen daarbij een eigen afweging van belangen verrichten. De getuigen hebben ervoor gekozen het verschoningsrecht niet te doorbreken en geen enkele inhoudelijke vraag in deze zaak te beantwoorden. Het hof dient die beslissing te respecteren. Het maakt voor het oordeel van het hof geen verschil of in dit geval de betreffende wetenschap is verkregen tijdens een persoonlijk of een groepsgesprek. Ook aan het groepsgesprek neemt de geestelijk verzorger uit dien hoofde deel. Hetgeen de geestelijk verzorger tijdens een groepsgesprek is toevertrouwd, valt daarom eveneens onder het verschoningsrecht.

Het hof gaat er van uit dat in de situatie dat een getuige zich van het geven van een getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen verschoont op grond van een daartoe door de wet gegeven bevoegdheid en de getuige dientengevolge weigert antwoord te geven op de vragen die de verdediging hem stelt of doet stellen, een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging van de getuige, zoals gegarandeerd op grond van artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), ontbreekt (vgl. HR 6 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1017). Het gaat in casu bij de geestelijke verzorgers om twee getuigen à decharge, die zich op grond van een wettelijk voorschrift op hun verschoningsrecht hebben beroepen. De betreffende getuigen hebben in het kader van dit onderzoek geen enkele inhoudelijke verklaring afgelegd in welk stadium van de procedure dan ook. De verklaringen van deze getuigen zijn dan ook niet van belang voor het bewijs van de ten laste gelegde feiten, laat staan dat deze verklaringen 'the sole or decisive basis' zouden zijn voor de bewijsvoering (vgl. EHRM 15 december 2015, nr. 9154/10, Schatschaschwili tegen Duitsland, r.o. 107, onder ii en de daarop gebaseerde jurisprudentie van de Hoge Raad, waaronder HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015). Deze verklaringen zouden wel van belang kunnen zijn in ontlastende zin. Om die reden heeft de verdediging om het horen van deze getuigen gevraagd. Echter, ook in ontlastende zin zouden de getuigen geen doorslaggevende rol kunnen hebben gespeeld in de bewijsvoering. De getuigen zouden immers slechts kunnen worden bevraagd over hetgeen medeverdachte [betrokkene 1] hun mogelijk tijdens zijn detentie zou hebben verteld. Het gaat derhalve niet om getuigen die rechtstreeks kennis dragen van de feiten, maar om mogelijke verklaringen van-horen-zeggen. De bron van hetgeen door deze getuigen zou kunnen worden verklaard, is gelegen in de medeverdachte [betrokkene 1] . Medeverdachte [betrokkene 1] zelf en andere gedetineerden zijn, zoals hierboven reeds is geschetst, in hoger beroep bevraagd over hetgeen door [betrokkene 1] in detentie naar voren zou zijn gebracht. De verdediging heeft derhalve de op grond van artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, EVRM bestaande aanspraak om op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen, kunnen effectueren.

Het hof is dan ook van oordeel dat het recht op een eerlijk proces niet is geschonden door het feit dat beide geestelijk verzorgers zich op het verschoningsrecht hebben beroepen. Zoals hierboven reeds is betoogd, zijn de verhalen van [betrokkene 1] in detentie wisselend en weinig concreet, zodat het hof daaraan voorbijgaat. In plaats daarvan hecht het hof geloof aan hetgeen [betrokkene 1] kort na de gebeurtenissen gedetailleerd tegenover de politie heeft verklaard, hetgeen overeenkomt met onder meer het aangetroffen technisch bewijsmateriaal.”

6.3.

Volgens de steller van het middel is onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat aan de humanistisch geestelijk verzorger en de boeddhistisch geestelijk verzorger een verschoningsrecht toekomt omdat zij gelet op de aard en de inhoud van hun functie gelijk zijn te stellen met een geestelijke. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat een wezenlijk verschil is dat zij geen biecht afnemen. In die toelichting wordt voorts geklaagd over het oordeel dat de getuigen ook in ontlastende zin geen doorslaggevende rol kunnen hebben gespeeld in de bewijsvoering. Het hof loopt daarmee vooruit op de inhoud van de door die getuigen af te leggen verklaringen. Tot slot wordt betoogd dat het hof niet ongemotiveerd voorbij kon gaan aan het oordeel van de raadsheer-commissaris die heeft beslist dat aan de getuigen géén beroep op het verschoningsrecht toekwam. Het hof kan aan dat oordeel alleen voorbijgaan indien de raadsheer-commissaris in redelijkheid niet tot dat oordeel kon komen.

6.4.

Art. 218 Sv luidt als volgt:

“Van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschoonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toevertrouwd.”

6.5.

Rechtspositie geestelijk verzorgers in penitentiaire inrichtingen

6.5.1.

De geestelijk verzorgers die zich in de onderhavige zaak op art. 218 Sv beroepen zijn als zodanig en bij wijze van ambtelijke aanstelling verbonden aan een penitentiaire inrichting. Zij hangen respectievelijk het boeddhisme en humanisme aan. Hun positie is als volgt in de wet geregeld. Art. 41 Penitentiaire beginselenwet luidt voor zover relevant:

“1 De gedetineerde heeft het recht zijn godsdienst of levensovertuiging, individueel of in gemeenschap met anderen, vrij te belijden en te beleven.

2 De directeur draagt zorg dat in de inrichting voldoende geestelijke verzorging, die zoveel mogelijk aansluit bij de godsdienst of levensovertuiging van de gedetineerden, beschikbaar is.

3 (…)

4 Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld ten aanzien van de beschikbaarheid van de geestelijke verzorging. Deze regels hebben betrekking op de verlening van geestelijke verzorging door of vanwege verschillende richtingen van godsdienst of levensovertuiging, op de organisatie en de bekostiging van de geestelijke verzorging en op de aanstelling van geestelijke verzorgers bij een inrichting.”

6.5.2.

In de Penitentiaire maatregel5.is hieromtrent het volgende bepaald:

“Artikel 24

Aan een inrichting zijn geestelijke verzorgers van verschillende godsdiensten of levensovertuigingen verbonden, doch in elk geval geestelijke verzorgers van protestantse en rooms-katholieke gezindte en geestelijke verzorgers behorend tot het humanistisch verbond.

Artikel 25

1 Bij het Ministerie van Justitie zijn een hoofdpredikant, een hoofdaalmoezenier en een hoofd humanistisch geestelijke verzorging aangesteld. Zij treden op als vertegenwoordiging van de zendende instanties en dienen Onze Minister gevraagd en ongevraagd van advies omtrent de geestelijke verzorging in de inrichtingen.

2 De hoofden, genoemd in het eerste lid, zijn in ieder geval belast met het doen van voordrachten voor aanstelling van geestelijke verzorgers behorende tot hun gezindte of levensovertuiging.

Artikel 26

De aanstelling van een geestelijke verzorger van protestantse of rooms-katholieke gezindte of een geestelijke verzorger behorend tot het humanistisch verbond bij een inrichting geschiedt door of vanwege Onze Minister op voordracht van de betrokken hoofdgeestelijke, genoemd in artikel 25, eerste lid.

Artikel 27

1 Een geestelijke verzorger van een andere dan de in artikel 24 genoemde gezindte of levensovertuiging kan door de directeur aan een inrichting worden verbonden anders dan bij wijze van een aanstelling. De directeur neemt deze beslissing niet dan na overleg met de reeds aan de inrichting verbonden geestelijke verzorgers.

2 Onze Minister kan functievereisten vaststellen ten aanzien van geestelijke verzorgers als bedoeld in de eerste volzin van het eerste lid.

3 Een geestelijke verzorger die aan de inrichting is verbonden anders dan bij wijze van aanstelling, ontvangt een bij regeling van Onze Minister vast te stellen vergoeding voor zijn werkzaamheden en de door hem gemaakte kosten.”

6.5.3.

Nadere regels zijn gesteld in de Regeling van de Minister van Justitie, houdende regels betrekking hebbende op de geestelijke verzorgers van moslims, hindoes en boeddhisten die, anders dan bij wijze van ambtelijke aanstelling, aan justitiële inrichtingen verbonden zijn.6.Die regeling luidt voor zover relevant:

“Artikel 1

In deze regeling wordt verstaan onder:

a. geestelijk verzorger: een geestelijk verzorger van een overige stroming, te weten: de islamitische, hindoeïstische of boeddhistische gezindte;

(…)

Artikel 3

(…)

2 Een geestelijk verzorger kan slechts anders dan bij wijze van ambtelijke aanstelling aan de inrichting worden verbonden indien hij:

(…)

b.in het bezit is van een Nederlandse universitaire titel in de theologie dan wel met goed gevolg een afsluitend examen heeft afgelegd op het terrein van de theologie binnen het Nederlands hoger beroepsonderwijs;

(…)

5 Voor de Boeddhistische gezindte kan, indien geen diploma van de desbetreffende gezindte kan worden overgelegd, de geestelijk verzorger worden voorgedragen door de Boeddhistische Unie Nederland als overkoepelend orgaan van zijn gezindte of levensovertuiging.

(…)”

6.5.4.

In de memorie van toelichting bij de Penitentiaire beginselenwet is vermeld dat geestelijk verzorgers worden aangemerkt als stafleden met een ambtsgeheim en dat hun briefwisseling met gedetineerden niet aan censuur is onderworpen.7.Dat geldt in beginsel niet voor geestelijk verzorgers die anders dan bij wijze van een aanstelling aan een instelling zijn verbonden.8.

6.6.

Verschoningsgerechtigden

6.6.1.

In HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1205, NJ 2018/92 m.nt. Vellinga-Schootstra stelde de Hoge Raad het volgende voorop met betrekking tot het verschoningsrecht als bedoeld in art. 218 Sv.9.Niet iedereen die een geheimhoudingsplicht heeft, heeft ook een verschoningsrecht als bedoeld in dit artikel. Art. 218 Sv heeft het oog op personen tot wier taak het behoort aan anderen hulp te verlenen doch die deze taak slechts dan naar behoren kunnen vervullen indien zij zich kunnen verschonen ten aanzien van geheimen welke hun zijn toevertrouwd door hulpzoekenden die zonder de zekerheid van geheimhouding tegenover justitie aan deze beroepsbeoefenaren geen hulp zouden vragen. Aan het verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de betreffende beroepsbeoefenaren moet kunnen wenden.

6.6.2.

In de literatuur wordt de groep die een algemeen erkend verschoningsrecht heeft ook wel ‘het klassieke kwartet’ genoemd: de advocaat, de geneeskundige, de geestelijke en de notaris.10.De Hoge Raad is terughoudend met het toekennen van een verschoningsrecht aan anderen dan de leden van het kwartet van verschoningsgerechtigden. Geen verschoningsrecht werd bijvoorbeeld toegekend aan een politieambtenaar, een registeraccountant, een socioloog-onderzoeker en een belastingadviseur.11.Een verschoningsrecht is wel toegekend aan onder meer een verpleegkundig centralist van de meldkamer voor ambulancezorg12.en ook aan een reclasseringswerker13.komt een beperkt verschoningsrecht toe.14.

6.6.3.

Uit de memorie van toelichting bij het Wetboek van Strafvordering blijkt dat bewust niet is gekozen voor een opsomming van verschoningsgerechtigden.15.Invulling van de norm is overgelaten aan de rechtspraktijk.16.Rechtspraak over de geestelijke als verschoningsgerechtigde getuige is echter schaars.17.Een eenduidige definitie van ‘geestelijke’ heb ik dan ook niet kunnen vinden. In het proefschrift van Verburg is het volgende gesteld:18.De Pinto heeft als maatstaf genoemd of de betrokkene ‘door zijne leeken wordt onderhouden of geraadpleegd over zijn geestelijke belangen’. Thijssen schaart hieronder ‘allen, die zich krachtens hun ambt met ‘zielzorg’ belasten’. Hazewinkel-Suringa beperkt die groep tot ‘gepatenteerde zielzorgers’, die een beroep uitoefenen. Anders dan bij de andere drie van ‘het klassieke kwartet’ wordt de kwaliteit van geestelijken niet gewaarborgd door tuchtrecht. Enkele auteurs hebben in hun definitie een kwaliteitswaarborg willen opnemen. Verburg komt, uitgaande van de voor een ambtsbediening noodzakelijke aanstelling vanwege het bevoegde gezag, tot de volgende begrenzing: ‘Aangesteld vanwege enig bevoegd gezag zijn alleen die geestelijken, die door opleiding en ervaring in staat kunnen worden geacht onder toezicht van dat gezag de geestelijke behoeften van een enigszins omvangrijk deel van de bevolking duurzaam te voeden en richting te geven’.19.Sackers, die relatief recent nog een lezenswaardige bijdrage heeft geschreven over het verschoningsrecht van de geestelijke, bekijkt allereerst of de religie serieus is te nemen: bij de geloofsgemeenschap dient sprake te zijn van enig samenwerkingsverband en/of enige samenhang tussen de groesgenoten en deze gemeenschap dienst in gezamenlijkheid een visie uit te dragen die een zekere overtuigingskracht, ernst en gewicht te hebben.20.Als aan die voorwaarden is voldaan, dient te worden bezien of degene die het verschoningsrecht claimt, ook als geestelijke, als voorman of leidsman kan worden aangemerkt. Volgens minister Dekker spelen de volgende omstandigheden een rol bij de beantwoording van de vraag of iemand een geestelijke is in het kader van art. 218 Sv:21.

“(…) of de betreffende persoon een opleiding tot geestelijke heeft afgerond (vereiste van specifieke deskundigheid en algemeen aanvaarde normen over uitoefening), of hij leiding geeft aan een geloofsgemeenschap, of hij door een geloofsgemeenschap als geestelijke wordt aangemerkt, of hij geestelijke werkzaamheden verricht en of die werkzaamheden een duurzaam karakter dragen.”

6.6.4.

De geheimhoudingsplicht van geestelijken is vaak vastgelegd in eigen genootschappelijk regelingen, waarin veelal is opgenomen dat disciplinaire maatregelen kunnen worden opgelegd ingeval die geheimhoudingsplicht wordt geschonden.22.Het Humanistisch Verbond heeft bijvoorbeeld een beroepscode voor humanistisch geestelijk verzorgers opgesteld.23.

6.6.5.

Anders dan de raadsman betoogt, meen ik dat het verschoningsrecht niet is beperkt tot bedienaren (van een godsdienst).24.Die opvatting gaat uit van een te beperkte uitleg van het begrip ‘geestelijke’. Dat begrip moet mijns inziens worden uitgelegd in het licht van de huidige tijdsgeest. Bij invoering van het huidige Wetboek van Strafvordering in 1926 was overzichtelijk welke godsdienstige stromingen in Nederland werden aangehangen. Sindsdien zette in Nederland de ontkerkelijking in, groeide andere religies door migratie en dienden zich nieuwe religieuze bewegingen aan. Door het verschoningsrecht alleen toe te kennen aan bedienaren zou geen recht worden gedaan aan die ontwikkeling. De term ‘bedienaar’ wordt overigens wel gebruikt in art. 449 Sr en art. 1:68 BW (een bedienaar van een godsdienst is in overtreding als hij, voordat partijen hem hebben doen blijken dat hun huwelijk ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand is voltrokken, enige godsdienstige plechtigheid daartoe betrekkelijk verricht). Ook in die context is die term niet eng uitgelegd: een imam werd veroordeeld wegens het sluiten van Islamitische huwelijken zonder dat daaraan voorafgaand burgerlijke huwelijken werden gesloten.25.

6.6.6.

De vrijheid van godsdienst en levensovertuiging zijn in de Grondwet en in mensenrechtenverdragen verankerd. Het EHRM heeft geoordeeld dat het Boeddhisme – als een van ‘s werelds grootste religies die in verschillende landen formeel wordt erkend – onder het bereik van het in art. 9 EVRM vervatte recht op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst valt.26.Humanistisch geestelijk verzorgers bieden niet-godsdienstige geestelijke verzorging.27.Verburg wierp in zijn proefschrift de vraag op of personen die werkzaam zijn binnen het Humanistisch Verbond en beschouwd kunnen worden als raadslieden uit de humanistische levenssfeer subject van verschoning kunnen zijn.28.Volgens hem ligt het in de rede hun beroep op het verschoningsrecht naar dezelfde maatstaven te beoordelen als die zouden worden gehanteerd bij een beslissing over het verschoningsrecht van godsdienstige geestelijken. Hij lijkt ervan uit te gaan dat een humanistisch raadsman die zijn taak beroepsmatig vervult, een verschoningsrecht toekomt. Sackers lijkt er eveneens van uit te gaan dat aan geestelijk verzorgers van penitentiaire inrichtingen een verschoningsrecht toekomt.29.Ook Meijers gaat ervan uit dat functionarissen van levensbeschouwelijke genootschappen, waaronder humanistisch geestelijk verzorgers, die in hun hoedanigheid van geestelijke zorg- en hulpverlener met personen vertrouwensrelaties aangaan en onderhouden als ‘nieuwe’ geestelijk ambtsdragers worden aangemerkt.30.Ik sluit me op dit punt bij hen aan. Ook aan niet-godsdienstige geestelijk verzorgers moet mijns inziens onder omstandigheden een verschoningsrecht toekomen. Dat zal van geval tot geval bekeken moeten worden. De wetgever heeft bewust niet limitatief opgesomd wie verschoningsgerechtigd zijn. In het onderhavige geval gaat het om twee geestelijk verzorgers die bij wijze van ambtelijke aanstelling aan een penitentiaire inrichting zijn verbonden. Om daarvoor in aanmerking te komen moet aan bepaalde vereisten zijn voldaan, zoals in de hierboven opgenomen regeling is neergelegd. Maar ook als de boeddhist en humanist niet als ‘geestelijke’ worden gezien, dan nog kunnen zijn mijns inziens als verschoningsgerechtigde worden aangemerkt daar zij personen zijn ‘tot wier taak het behoort aan anderen hulp te verlenen doch die deze taak slechts dan naar behoren kunnen vervullen indien zij zich kunnen verschonen ten aanzien van geheimen welke hun zijn toevertrouwd door hulpzoekenden die zonder de zekerheid van geheimhouding tegenover justitie aan deze beroepsbeoefenaren geen hulp zouden vragen’ (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1205, NJ 2018/92 m.nt. Vellinga-Schootstra). Het oordeel van het hof acht ik in zoverre dus juist. De stelling in de toelichting op het middel dat het hof aan het oordeel van de raadsheer-commissaris is gebonden tenzij die in redelijkheid niet tot dat oordeel kon komen, vindt daarbij geen steun in het recht.

6.7.

Het object van het verschoningsrecht

6.7.1.

Het professioneel verschoningsrecht als in art. 218 Sv is echter niet absoluut. Het recht op zich te verschonen reikt niet verder dan tot ‘hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toevertrouwd’. Onder het object van het verschoningsrecht valt niet alleen hetgeen de betrokkene zelf aan de verschoningsgerechtigde heeft meegedeeld.31.Onder het verschoningsrecht kunnen ook camerabeelden van de wachtruimte en van toegangspaden tot een ziekenhuis vallen.32.Per vraag zal dus moeten worden beoordeeld of de getuige een beroep op het verschoningsrecht toekomt. De getuigen zal per vraag steeds moeten beoordelen of, als hij antwoord op een vraag wil geven, hij daarmee niet in strijd met art. 272 Sr handelt (schending wettelijke geheimhoudingsplicht of beroeps- of ambtsgeheim). Overigens is er in de literatuur discussie over of de geheimhoudingsplicht van een geestelijke hieronder valt, gelet op het ontbreken van vermelding van ‘zij die uit hoofde van hun stand tot geheimhouding zijn verplicht’ en de scheiding van kerk en staat.33.Die vraag laat ik voor nu verder onbesproken.

6.7.2.

De getuigen in de onderhavige zaak namen aan groepsgesprekken deel in hun hoedanigheden van geestelijk verzorgers. Met het hof ben ik dan ook van oordeel dat een beroep op het verschoningsrecht door die enkele omstandigheid niet wordt uitgesloten. Onbegrijpelijk is dat oordeel dus niet. Ook als een persoon in principe een beroep op het verschoningsrecht toekomt, kunnen zich zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt – ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap de verschoningsgerechtigde als zodanig is toevertrouwd – moet prevaleren boven de eerbiediging van het verschoningsrecht.34.De Hoge Raad heeft uit zijn eigen jurisprudentie een aantal factoren gedestilleerd die bij de beantwoording van de vraag of sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden in de afweging kunnen betrokken, ‘zoals de omstandigheid dat sprake is van ernstige delicten en de omstandigheid dat de gegevens niet op andere wijze kunnen worden verkregen’. De Hoge Raad lijkt hier een proportionaliteits- en subsidiariteitstoets aan te leggen. Die afweging diende in de zaak HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1205 naar het oordeel van de Hoge Raad te worden gemaakt tegen de achtergrond van de uit art. 2 EVRM (recht op leven) voortvloeiende verplichting van de Staat tot het doen van een effectief en onafhankelijk onderzoek. Die zaak betrof een geval waarin het alarmnummer van de meldkamer was gebeld in verband met het aantreffen van een vrouw die vermoedelijk was overleden en vervolgens op grond van nader onderzoek het vermoeden was gerezen van een ernstig misdrijf. Tegen het oordeel van de rechtbank dat dergelijke zeer uitzonderlijke omstandigheden zich in dat geval niet voordeden, was in cassatie niet opgekomen.

6.7.3.

In de toelichting op het middel wordt betoogd dat zich in het onderhavige geval zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen, waardoor het belang van waarheidsvinding dient te prevaleren boven de eerbiediging van het verschoningsrecht. In het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 16 november 2018 is te lezen dat de raadsman van de verdachte de geestelijk verzorgers wilde vragen of zij een verhaal van getuige [betrokkene 2] konden bevestigen.35.Die getuige zou op 30 juni 2016 ten overstaan van de raadsheer‑commissaris hebben verklaard dat [betrokkene 1] in de penitentiaire inrichting De Dordtse Poorten te Dordrecht tijdens groepsgesprekken – in het bijzijn van die geestelijk verzorgers – zou hebben verteld over de dood van het slachtoffer en dat hij daarbij alleen heeft gehandeld. Het hof heeft geoordeeld dat de informatie die de verdediging van de getuigen wil verkrijgen ook op andere manieren boven water kan komen: direct van de bron (medeverdachte [betrokkene 1] ) of via een van de andere gedetineerden die bij het gesprek aanwezig was. Ter terechtzitting van 16 november 2018 is [betrokkene 1] verhoord, die heeft verklaard dat hij [betrokkene 2] niet kent en dat onwaar is dat hij heeft verteld dat hij [slachtoffer] alleen heeft vermoord en de reden daarvoor was dat hij de dochter van [betrokkene 1] zou hebben misbruikt. Hij heeft dit herhaald tijdens het getuigenverhoor ter terechtzitting van 14 januari 2019.36.Zowel de medeverdachte als andere gedetineerden zijn hierover in hoger beroep dus bevraagd, vermeldt het arrest van het hof. Het kennelijke oordeel van het hof dat zich de in HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1205 bedoelde zeer uitzonderlijke omstandigheden in het onderhavige geval niet voordeden is mede in het licht van de door het hof vermelde feiten en omstandigheden geenszins onbegrijpelijk.

6.8.

Art. 6 EVRM

De verdediging meent dat ten aanzien van deze twee getuigen haar een adequate en effectieve ondervragingsmogelijkheid is ontnomen. Daarin heeft de verdediging gelijk. In de situatie dat een getuige zich van het beantwoorden van bepaalde vragen verschoont en de getuige dientengevolge weigert antwoord te geven op de vragen die de verdediging hem stelt of doet stellen, ontbreekt een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging.37.Een schending van art. 6 EVRM levert dit desalniettemin niet op. Het hof heeft de getuigen meerdere keren opgeroepen en de verdediging in de gelegenheid gesteld om vragen aan hen te stellen. Het hof kan uiteraard niet verweten worden dat de getuigen met een beroep op het verschoningsrecht hebben geweigerd om die vragen te beantwoorden.38.Maar het hof heeft voorts uitvoerig overwogen dat de onmogelijkheid de bedoelde twee getuigen te ondervragen de fairness van de procedure niet in negatieve zin heeft beïnvloed. Die overwegingen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn geenszins onbegrijpelijk. De deelklacht in het middel dat het hof, aldus overwegende, op ontoelaatbare wijze is vooruitgelopen op de (mogelijke) inhoud van de verklaringen die de verschoningsgerechtigden hadden kunnen afleggen berust daarbij op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft slechts overwogen dat – uit andere bronnen – voldoende informatie is verkregen omtrent de gepretendeerde uitlatingen van de medeverdachte [betrokkene 1] . Het middel faalt aldus in alle onderdelen.

7. Het derde middel

7.1.

Dit middel behelst de klacht dat het hof onvoldoende heeft gerespondeerd op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 415 lid 1 Sv jo. art. 359 lid 2 Sv met betrekking tot het alibi van de verdachte en met betrekking tot de (on)betrouwbaarheid van de door medeverdachte [betrokkene 1] afgelegde verklaringen.

7.2.

Het hof heeft de in het middel bedoelde verweren als volgt samengevat en verworpen:39.

“De verdediging heeft op de gronden als nader in haar pleitnota verwoord (primair) integrale vrijspraak bepleit. Deze gronden komen - zeer kort samengevat - op het volgende neer.

(…)

Verdachte is niet betrokken is geweest bij de onder 1, 2, 3, 4 en 5 ten laste gelegde feiten. Medeverdachte [betrokkene 1] heeft gelogen over de rol van verdachte hierbij. De verklaringen van [betrokkene 1] zijn niet betrouwbaar. Hij heeft inconsistent en tegenstrijdig verklaard. In detentie heeft [betrokkene 1] verklaard dat hij de moord op [slachtoffer] alleen heeft gepleegd. Twee geestelijk verzorgers uit de penitentiaire inrichting waar hij gedetineerd zat, die zouden kunnen verklaren over wat [betrokkene 1] in hun bijzijn heeft verteld, zijn als getuigen in hoger beroep opgeroepen, maar hebben geweigerd een verklaring af te leggen. De verdediging is daarom ten aanzien van deze twee getuigen een adequate en effectieve ondervragingsmogelijkheid ontnomen. (…)

Het hof overweegt hieromtrent - voor een deel overeenkomstig de rechtbank - het volgende.

(…)

De geloofwaardigheid van de verklaringen van [betrokkene 1]

De verdediging heeft aangevoerd dat de door [betrokkene 1] afgelegde verklaringen onbetrouwbaar zijn, daarom als kennelijk leugenachtig bestempeld dienen te worden en om die reden niet tot het bewijs kunnen dienen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zijn verklaringen onvoldoende steun vinden in andere bewijsmiddelen, zijn verklaringen wisselend zijn en innerlijke tegenstrijdigheden bevatten en zijn verklaringen onwaar en soms zelfs fysiek onmogelijk zijn.

Het hof overweegt hieromtrent grotendeels overeenkomstig de rechtbank het volgende.

Uit diverse getuigenverklaringen blijkt dat [betrokkene 1] vlak na het gebeuren over daderwetenschap beschikte. Zo heeft hij aan [betrokkene 5] verteld dat hij heeft gehoord dat het slachtoffer op gruwelijke wijze om het leven is gekomen. Het slachtoffer zou 28 messteken hebben gekregen, hem zou een oor zijn afgesneden en er zou met een voorwerp op zijn hoofd zijn geslagen. [betrokkene 5] en [betrokkene 6] zouden dit verhaal op 24 oktober 2012 of 25 oktober 2012 van [betrokkene 1] hebben gehoord. [betrokkene 7] heeft verklaard dat hij op 26 oktober 2012 van [betrokkene 1] heeft gehoord dat hij die dag bij de politie is geweest. De politie zou hem foto's van het slachtoffer hebben laten zien. [betrokkene 1] wist te vertellen dat het slachtoffer 28 messteken had en dat zijn ogen helemaal dicht gestompt waren. Het hof merkt op dat uit het dossier blijkt dat [betrokkene 1] op 26 oktober 2012 nog niet was aangehouden en ook nog niet met de politie had gesproken over onderhavige zaak en dat hij dus geen foto's van het incident gezien kan hebben. Hiernaast heeft [betrokkene 8] verklaard dat [betrokkene 1] haar heeft verteld dat hij bij de politie foto's heeft gezien van het slachtoffer. De man had 28 messteken opgelopen, het hoofd van de man was opgezwollen en er was een oor afgesneden.

Uit Whatsapp-berichten tussen [betrokkene 9] en [betrokkene 10] van 24 oktober 2012 blijkt dat [betrokkene 1] tegen [betrokkene 10] heeft gezegd dat er veel bloed en tanden lagen. [betrokkene 1] heeft deze kennis, zo vlak na het gebeuren, op geen enkele andere wijze kunnen verkrijgen dan er zelf bij aanwezig te zijn geweest. [betrokkene 1] heeft hierover zelf verklaard dat het zou kunnen dat hij zijn kennis van het voorval met anderen heeft gedeeld.

[betrokkene 1] heeft gedurende het opsporingsonderzoek meerdere verklaringen afgelegd. Vanaf zijn verhoor bij de politie op 9 november 2012 heeft hij een in grote lijnen dezelfde en voor verdachte belastende verklaring afgelegd in die zin dat verdachte de initiator was en ook de geweldshandelingen heeft gepleegd. Deze verklaringen zijn in de kern consistent en gedetailleerd en stemmen bovendien op essentiële onderdelen overeen met de inhoud van het hierna te bespreken technisch onderzoek (waaronder het Interdisciplinair rapport (epicrise) van het NFI) en andere zich in het dossier bevindende en hierna nader te noemen bewijsmiddelen (waaronder ook verklaringen van verdachte zelf).

[betrokkene 1] is ter terechtzitting van de rechtbank van 23 maart 2015 in de zaak van verdachte als getuige gehoord. Bij die gelegenheid heeft [betrokkene 1] een aantal vragen beantwoord en voor het overige gebruik gemaakt van zijn verschoningsrecht. Ter terechtzitting van de rechtbank van 16 april 2015 heeft [betrokkene 1] een verklaring afgelegd in zijn eigen zaak, welke verklaring op verzoek van de raadsman van verdachte ook in diens zaak is gevoegd.

[betrokkene 1] is vanaf 9 november 2012 op geen enkel moment teruggekomen op zijn voor verdachte belastende verklaring, ook niet ter terechtzitting van het hof op 16 november 2018.

Op grond van de stukken in het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep kan worden vastgesteld dat [betrokkene 1] met betrekking tot de nacht van 22 op 23 oktober 2012 geen reëel tijdsbesef heeft en dat hij niet kan aangeven wanneer de door hem beschreven handelingen precies — dus met tijdstippen erbij — hebben plaatsgevonden. De verklaring die hij daarvoor heeft gegeven, te weten het vele cocaïnegebruik die avond en nacht, acht het hof plausibel. Dit maakt zijn verklaringen niet meteen onbetrouwbaar aangezien, zoals hiervoor is opgemerkt, de door hem beschreven gebeurtenissen op diverse onderdelen worden ondersteund door ander, waaronder objectief verifieerbaar bewijsmateriaal.

[betrokkene 1] heeft op enkele punten een wisselende verklaring afgelegd. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat die wisselingen niet zodanig zijn dat de verklaringen die hij op en na 9 november 2012 heeft afgelegd als onbetrouwbaar aangemerkt moeten worden. Deze wisselingen kunnen ook verklaard worden door de hoeveelheid cocaïne die [betrokkene 1] in de nacht van 22 op 23 oktober 2012 tot zich zegt te hebben genomen. Dat [betrokkene 1] ter terechtzitting van de rechtbank op 23 maart 2015 en 16 april 2015 en ter terechtzitting van het hof op 16 november 2018 niet op alle punten tot in detail hetzelfde heeft verklaard als bij de politie is voorts niet onbegrijpelijk gelet op het tijdsverloop en doet aan de kern van zijn verklaring niets af.

Het hof komt daarom met de rechtbank tot de slotsom dat, nu de genoemde verklaringen van [betrokkene 1] steun vinden in objectieve, verifieerbare bewijsmiddelen, die verklaringen voldoende geloofwaardig en betrouwbaar zijn om deze te bezigen voor het bewijs.

In hoger beroep heeft de verdediging nog aangevoerd dat [betrokkene 1] , nadat hij zelf onherroepelijk door de rechtbank was veroordeeld voor zijn rol bij de onderhavige feiten, tijdens zijn detentie in de Penitentiaire Inrichting Zuid West - De Dordtse Poorten te Dordrecht aan medegedetineerden en twee geestelijk verzorgers die in die inrichting werkzaam waren, heeft verteld dat hij – [betrokkene 1] – de moord alleen heeft gepleegd. De verdediging heeft in dit kader gewezen op de in hoger beroep ten overstaan van de raadsheer-commissaris afgelegde verklaringen van de getuigen [betrokkene 2] d.d. 30 juni 2016, [betrokkene 3] d.d. 3 mei 2018 en [betrokkene 4] d.d. 18 mei 2018.

Het hof stelt echter vast dat uit deze getuigenverklaringen niet blijkt dat [betrokkene 1] in de penitentiaire inrichting heeft verteld dat hij de moord op [slachtoffer] alleen heeft gepleegd of dat verdachte er in elk geval niet bij betrokken was en daarom ten onrechte is veroordeeld. De verhalen die [betrokkene 1] volgens die getuigen tijdens zijn detentie zou hebben verteld over de feiten waarvoor hij vastzit, zijn voorts wisselend en weinig concreet. Bovendien komen zij niet overeen met het hierna te bespreken andere, objectieve bewijsmateriaal. Het hof gaat daarom aan die getuigenverklaringen voorbij.

Het hof verwerpt bijgevolg het verweer.

(…)

Bewijsoverwegingen ter zake van de verklaringen van verdachte

Verdachte heeft aanvankelijk verklaard dat hij zich niets kon herinneren van de nacht van 22 op 23 oktober 2012 met uitzondering dat hij aan het eind van de nacht een lift heeft gekregen van een persoon die hij zich niet kan herinneren en dat hij vervolgens door de politie is aangehouden op de brug bij de [d-straat] te Axel op het moment dat hij uit de personenauto stapte. Pas vanaf zijn verhoor op 29 november 2012 is hij, na confrontatie met de verklaring van [betrokkene 1] , gaan verklaren over hetgeen hij in de nacht van 22 op 23 oktober heeft gedaan. Vervolgens heeft hij zijn verklaring op onderdelen, na confrontatie met onderzoeksresultaten, aangepast of uitgebreid. Uiteindelijk kwam hij met een versie waarbij hij, ook ter terechtzitting van de rechtbank op 16 april 2015 en ter terechtzitting in hoger beroep op 16 november 2018 en 14 januari 2019, in grote lijnen is gebleven. Deze verklaring houdt – zakelijk weergegeven – in dat in dat [betrokkene 1] hem die avond belde, dat hij hem daarna in het kleine park heeft ontmoet, dat zij samen richting zijn moeder zijn gelopen en dat hij daar de fiets van [betrokkene 1] in de tuin heeft gezet, dat zij op een bankje in het grote park een pijpje cocaïne hebben gerookt, hij naar zijn moeder is gegaan om de fiets van [betrokkene 1] op te halen en dat hij vervolgens tegen middernacht naar [betrokkene 6] is gefietst om nieuwe cocaïne te halen. Hij heeft dit op zijn gemak gedaan en is een tijd bij [betrokkene 6] gebleven. Toen hij na anderhalf à twee uur terug ging naar het grote park, trof hij [betrokkene 1] daar niet meer aan. Hij heeft de fiets van [betrokkene 1] in de tuin bij zijn moeder gezet en is op zijn eigen fiets gaan rondrijden. Uiteindelijk trof hij [betrokkene 1] zittend in een auto aan. Hij heeft zijn fiets bij de brug aan de [d-straat] gezet en vervolgens is hij ingestapt bij [betrokkene 1] . Zij zijn samen gaan rijden, onder andere naar België.

De verdediging heeft aangevoerd dat verdachte de ten laste gelegde feiten niet kan hebben gepleegd, nu uit de verklaring van [betrokkene 1] volgt dat de feiten in een zeer kort tijdsbestek moeten zijn gepleegd. Verdachte zou in een tijdsbestek van slechts vijftien minuten van zijn moeder naar het grote park zijn gegaan, daar weggefietst zijn en weer teruggekeerd zijn, [slachtoffer] hebben mishandeld, hem naar zijn auto hebben gesleept, met hem zijn gaan rondrijden, op twee plaatsen zijn gestopt om hem te mishandelen en uiteindelijk te vermoorden. Vervolgens zag verdachte kans om om 00.00 uur op de verjaardag van [betrokkene 6] te zijn. Dat verdachte in het park is geweest, is bovendien onwaarschijnlijk gelet op de verklaring van de moeder van verdachte dat hij op 22 oktober 2012 van ongeveer 22.00 uur tot ongeveer 24.00 uur bij haar is geweest, hetgeen wordt bevestigd door de broer van verdachte, die verklaart dat hij daar anderhalf uur is geweest. [betrokkene 8] verklaart dat verdachte van 23.45 uur tot in ieder geval 00.30 uur bij [betrokkene 6] is geweest.

Het hof overweegt hieromtrent met de rechtbank het volgende. Het hof kent geen waarde toe aan de verklaringen van de moeder van verdachte, nu zij wisselend heeft verklaard en haar verklaringen op belangrijke punten worden ontkracht door andere (objectieve) bewijsmiddelen. Zo heeft zij bij de politie verklaard dat verdachte op 22 oktober 2012 omstreeks 21.30/22.00 uur bij haar is geweest en om 00.00 uur weer is weggegaan. In dit geval zou verdachte zo'n twee à tweeëneenhalf uur bij zijn moeder zijn geweest.

Deze verklaring strookt niet met de verklaring van getuige [betrokkene 11] , die omstreeks 23.45 uur zowel [betrokkene 1] als een andere persoon op een bankje in het park heeft zien zitten. Zoals hierboven uiteen is gezet, heeft verdachte bevestigd dat hij – terwijl hij die avond naast [betrokkene 1] op een bankje zat – tegen een persoon 'mooi weer' heeft gezegd, hetgeen strookt met de verklaring van [betrokkene 11] . Gezien de samenhang in de verklaringen gaat het hof ervan uit dat het om verdachte ging. De verklaring van de moeder van verdachte strookt ook niet met de verklaring van verdachte zelf, die niet alleen de verklaring van getuige [betrokkene 11] heeft bevestigd, maar ter zitting van de rechtbank van 16 april 2015 ook heeft verklaard dat hij nog bij een kennis is geweest alwaar hij zijn Brunotti-jas aan de kapstok zou hebben gehangen.

Voorts zou verdachte, nadat hij bij zijn moeder is weggegaan, op de fiets naar [betrokkene 6] zijn geweest. [betrokkene 8] heeft daarover verklaard dat zij verdachte omstreeks 00.00 uur bij [betrokkene 6] heeft gezien. Hij zou om 00.15/00.30 uur weer weg zijn gegaan. Ook aan de verklaring van [betrokkene 8] , en met name haar tijdsbesef, hecht het hof geen waarde. In dezelfde verklaring geeft zij immers aan dat [betrokkene 1] die avond tussen 22.00/23.00 uur bij haar woning weg is gegaan, terwijl uit onder andere de hiervoor genoemde verklaring van [betrokkene 12] en telefoongegevens blijkt dat [betrokkene 1] al omstreeks 20.30 uur bij [betrokkene 13] was. Verdachte heeft zelf verklaard dat hij ongeveer anderhalf uur is weggebleven, terwijl getuige [betrokkene 14] heeft aangegeven dat zij omstreeks 00.20 uur een man op een fiets heeft gezien in het park en verdachte heeft bevestigd dat hij dit geweest zou kunnen zijn.

Op grond van het bovenstaande acht het hof het niet aannemelijk dat verdachte tot 00.00 uur bij zijn moeder is gebleven en vervolgens zo'n anderhalf uur bij [betrokkene 6] is geweest, zodat hij geen sluitend alibi heeft.”

7.3.

Bij de beoordeling van dit middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Als de feitenrechter het tenlastegelegde bewezen acht, is het aan die rechter voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare bewijsmateriaal datgene tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht.40.Deze beslissing inzake de selectie en waardering, die – behoudens bijzondere gevallen – geen motivering behoeft, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Die selectie kan in cassatie slechts op haar begrijpelijkheid, en daarmee dus zeer beperkt, worden getoetst.

7.4.

Ik begin met het namens de verdachte gevoerde verweer ter zake van de (on)betrouwbaarheid van de door medeverdachte [betrokkene 1] afgelegde verklaringen. Ter terechtzitting van het hof is door de raadsman aangevoerd dat de verklaringen van [betrokkene 1] onvoldoende steun vinden in andere bewijsmiddelen, zijn verklaringen wisselend zijn, innerlijke tegenstrijdigheden bevatten en zijn verklaringen onwaar en soms zelfs fysiek onmogelijk zijn. Het hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken. Het hof heeft die afwijking als volgt gemotiveerd. De kennis waarover [betrokkene 1] vlak nadat de tenlastegelegde feiten waren gepleegd beschikte, had hij op geen enkele andere wijze kunnen verkrijgen dan door daar zelf bij aanwezig te zijn geweest. Het hof acht de door [betrokkene 1] vanaf 9 november 2012 bij de politie afgelegde verklaringen consistent en gedetailleerd en die verklaringen stemmen volgens het hof op essentiële onderdelen overeen met andere bewijsmiddelen, waaronder de inhoud van het technisch onderzoek en verklaringen van de verdachte. Naar zijn oordeel doet aan de betrouwbaarheid van die verklaringen niet af dat [betrokkene 1] geen reëel tijdsbesef heeft en op enkele punten wisselende verklaringen heeft afgelegd als gevolg van het vele cocaïnegebruik in de nacht van 22 op 23 oktober 2012. Dat [betrokkene 1] ter terechtzitting van het hof op 16 november 2018 niet op alle punten tot in detail hetzelfde heeft verklaard als bij de politie is evenmin onbegrijpelijk gelet op het tijdsverloop. Die omstandigheden doen naar het oordeel van het hof niet af aan de kern van die verklaringen. Het hof heeft aldus aan het motiveringsvoorschrift van art. 359 lid 2 Sv voldaan.

7.5.

In de toelichting op het middel is aangevoerd dat dat de omstandigheden dat [betrokkene 1] kort na de ten late gelegde feiten beschikte over daderwetenschap en dat zijn verklaringen steun vinden in andere (objectieve) bewijsmiddelen, nog niet betekenen dat [betrokkene 1] de verdachte terecht als initiator en geweldpleger heeft aangemerkt. Ook die klacht kan niet tot cassatie leiden. Het oordeel van de feitenrechter betreffende het al dan niet bewezen zijn van het tenlastegelegde zal niet onbegrijpelijk genoemd kunnen worden op de grond dat het beschikbare bewijsmateriaal – al dan niet in verband met een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard – een andere (bewijs)beslissing toelaat.41.

7.6.

De eerste deelklacht faalt derhalve.

7.7.

De tweede deelklacht ziet op het namens de verdachte gevoerde verweer ter zake van zijn alibi. Ter terechtzitting van het hof is door de raadsman een tijdlijn geschetst aan de hand van getuigenverklaringen waaruit het alibi van de verdachte zou volgen. Het hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken. Het hof heeft ter motivering van die afwijking geoordeeld dat het aan enkele van die verklaringen geen waarde toekent.

7.8.

In de toelichting op het middel schrijft de steller ervan dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het bewijswaarde heeft toegekend aan de belastende verklaring van [betrokkene 1] , ondanks diens door het hof onderkende falende tijdsbesef, en anderzijds geen waarde heeft toegekend aan de ontlastende verklaringen van getuigen die het alibi van de verdachte onderschrijven wegens – eveneens – een tekortschietend tijdsbesef. Ter zake hiervan heeft, zoals ik hierboven heb uiteengezet, te gelden dat deze beslissing – behoudens bijzondere gevallen – geen motivering behoeft en kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Het ontbreken van een reëel tijdsbesef bij [betrokkene 1] doet naar het oordeel van het hof niet af aan de kern van die verklaringen en de betrouwbaarheid daarvan. In het oordeel van het hof ligt besloten dat het tijdsbesef van getuige [betrokkene 8] wel doorslaggevend is voor de betrouwbaarheid van haar verklaring. Dat is ook niet onbegrijpelijk, aangezien haar verklaring betrekking heeft op het alibi van de verdachte en tijdsbesef dus essentieel is.

7.9.

Het hof heeft evenmin waarde toegekend aan de verklaringen van de moeder van de verdachte, nu zij wisselend heeft verklaard en haar verklaringen ‘op belangrijke punten worden ontkracht door andere (objectieve) bewijsmiddelen’. Volgens de toelichting op het middel blijkt uit het arrest niet op welke objectieve bewijsmiddelen het hof doelt. Het hof heeft in de daaropvolgende overwegingen de verklaringen van getuige [betrokkene 11] en de verdachte besproken, waarmee de verklaring van de moeder van de verdachte naar het oordeel van het hof niet strookt. De steller van het middel klaagt in zoverre terecht dat uit dit oordeel niet blijkt op welke objectieve bewijsmiddelen het hof doelt. Tot cassatie hoeft dit echter niet leiden. Geen grondslag in het recht vindt de opvatting dat het oordeel van de feitenrechter dat aan een verklaring geen waarde toekomt, ondersteuning moet vinden in objectieve bewijsmiddelen. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Ook deze deelklacht faalt.

7.10.

Het derde middel faalt dus eveneens.

8. Het vierde middel

8.1.

Dit middel klaagt dat de bewezenverklaarde voorbedachte raad niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dan wel ontoereikend is gemotiveerd.

8.2.

Het oordeel van het hof houdt ter zake van de vraag of sprake was van voorbedachte raad het volgende in:

“Met betrekking tot het onder feit 3 ten laste gelegde

De verdediging heeft primair integrale vrijspraak betoogd, nu er geen wettig en overtuigend bewijs is voor betrokkenheid van verdachte bij dit feit. Op de [e-straat] te Westdorpe is niets aangetroffen dat duidt op de aanwezigheid van verdachte aldaar. Het grondvergelijkend onderzoek tussen de grond op de plaats delict en de grond onder de schoenen van verdachte is ontlastend. Ook op het gebruikte mes van [betrokkene 1] is geen DNA of vingerafdrukken van verdachte aangetroffen. Bovendien hoefde [verdachte] geen mes aan [betrokkene 1] te vragen, omdat hij, zoals blijkt uit zijn fouillering, zelf een mes bij zich had dat bruikbaar was.

Indien het hof tot het oordeel komt dat verdachte betrokken is bij de dood van [slachtoffer] , is subsidiair aangevoerd dat geen sprake is van voorbedachte raad nu [betrokkene 1] heeft verklaard dat het plan slechts was om de personenauto van [slachtoffer] toe te eigenen en dat verdachte 'out of the blue' op [slachtoffer] is gaan insteken. Het om het leven brengen van [slachtoffer] is het resultaat van een hevige gemoedsbeweging. Immers, nadat [slachtoffer] zijn pincode niet wilde geven, is gezegd: 'Wie niet horen wil, moet maar voelen!', waarna het mes is gebruikt om [slachtoffer] te steken, aldus de verdediging.

(…)

Voorbedachte raad

Het hof stelt het volgende voorop. Voor een bewezenverklaring van het bestanddeel 'voorbedachte raad' moet volgens bestendige jurisprudentie komen vast te staan dat de verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen of het genomen besluit en dat hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven.

Bij de vraag of sprake is van voorbedachte raad gaat het bij uitstek om een weging en waardering van de omstandigheden van het concrete geval door de rechter, waarbij deze het gewicht moet bepalen van de aanwijzingen die voor of tegen het bewezen verklaren van voorbedachte raad pleiten. De vaststelling dat de verdachte voldoende tijd had om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit vormt weliswaar een belangrijke objectieve aanwijzing dat met voorbedachte raad is gehandeld, maar behoeft de rechter niet ervan te weerhouden aan contra‑indicaties een zwaarder gewicht toe te kennen. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de omstandigheid dat de besluitvorming en uitvoering in plotselinge hevige drift plaatsvinden, dat slechts sprake is van een korte tijdspanne tussen besluit en uitvoering of dat de gelegenheid tot beraad eerst tijdens de uitvoering van het besluit ontstaat. Zo kunnen bepaalde omstandigheden (of een samenstel daarvan) de rechter uiteindelijk tot het oordeel brengen dat de verdachte in het gegeven geval niet met voorbedachte raad heeft gehandeld. Vgl. onder andere: HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2907 en HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:963.

Het hof overweegt, grotendeels in navolging van de rechtbank, als volgt.

Uit de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden, de overige stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat verdachte en [betrokkene 1] (ruim) van tevoren een plan hadden beraamd om [slachtoffer] van het leven te beroven. De vraag waar het hof zich vervolgens voor gesteld ziet, is of er niettemin een of meer momenten zijn geweest voorafgaand aan het gewelddadig handelen of tussen de elkaar opvolgende geweldshandelingen, waarop voor verdachte en [betrokkene 1] voldoende tijd voor beraad en gelegenheid voor bezinning heeft bestaan. Deze vraag moet naar het oordeel van het hof bevestigend worden beantwoord. Er was sprake van een doelbewust opwachten van [slachtoffer] in het park om hem zijn auto afhandig te maken. Vervolgens is [slachtoffer] op verschillende plaatsen op gewelddadige wijze mishandeld (in/bij het grote park aan de [a-straat] te Axel, bij het crossterrein aan de [d-straat] te Axel en aan de [e-straat] te Westdorpe), waarbij sprake was van een steeds verder oplopende graad van agressie tegen [slachtoffer] . Elk van deze mishandelingen had naar de uiterlijke verschijningsvorm bezien, tot de dood van [slachtoffer] kunnen leiden.

Hoewel niet precies kan worden vastgesteld hoeveel tijd is gelegen tussen het moment waarop verdachte en [betrokkene 1] [slachtoffer] hebben overmeesterd in het park aan de [a-straat] te Axel en het moment waarop [slachtoffer] aan de [e-straat] te Westdorpe is omgebracht, moet dit, vanwege de autorit en de tussenstops al met al geruime tijd in beslag hebben genomen.

Over de mishandeling die plaatsvond bij het crossterrein heeft [betrokkene 1] , zoals hiervoor al is overwogen, het volgende verklaard. Verdachte is op enig moment samen met [betrokkene 1] naar de ingang van het crossterrein aan de [d-straat] te Axel gereden. Zij zijn beiden uit de personenauto gestapt en naar de achterkant daarvan gelopen. Verdachte heeft de kofferbak opengedaan. Daarop zag [betrokkene 1] dat [slachtoffer] bij kennis was en hij hoorde hem vragen: 'Waarom doe je dit?'. Daarna is de foltering van [slachtoffer] begonnen, waarbij [slachtoffer] vuistslagen heeft gekregen en door verdachte om de pincode is gevraagd. Verdachte drukte ook de wijsvinger van de linkerhand van [slachtoffer] achterover zo dat [betrokkene 1] het hoorde kraken, waarbij [slachtoffer] het uitgilde van de pijn. Verdachte heeft vervolgens het mes van [betrokkene 1] gevraagd en heeft daarmee (een stuk van) het oor van [slachtoffer] afgesneden. Daarop is [slachtoffer] weer in de kofferbak geduwd. [betrokkene 1] en verdachte zijn vervolgens doorgereden naar de [e-straat] te Westdorpe. Daarbij bevond zich in de kofferbak de inmiddels zwaar gewonde [slachtoffer] . [slachtoffer] ademde op dat moment nog, maar slecht. [betrokkene 1] en verdachte zijn niet met de inmiddels zwaargewonde [slachtoffer] naar het ziekenhuis gereden en hebben niet 112 gebeld.

Het hof slaat in dit verband in het bijzonder acht op de periode tussen de mishandeling bij het crossterrein en de aankomst bij de [e-straat] . In die tussenliggende periode heeft verdachte de gelegenheid gehad om over zijn daad – het doden van [slachtoffer] – na te denken. De [e-straat] te Westdorpe is een afgelegen plek en daarmee een goede locatie om een persoon ongezien te doden en achter te laten. Dat is daar dan ook gebeurd. In de rit daarnaartoe heeft verdachte zich voldoende over zijn daad kunnen beraden, heeft hij desalniettemin zijn plan doorgezet en heeft hij opdracht gegeven aan [betrokkene 1] om naar deze locatie te rijden. Volgens de verklaring van [betrokkene 1] heeft verdachte daar het slachtoffer zeer vaak gestoken en hebben zij vervolgens samen het lichaam in de berm gesleept.

Gelet op de uiterlijke verschijningsvorm van de gepleegde handelingen en de ruime tijdspanne waarin zich dit moet hebben afgespeeld, kan het niet anders zijn dan dat verdachte voldoende de gelegenheid heeft gehad om na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en dat hij zich daarvan rekenschap heeft kunnen geven. Het hof gaat ervan uit dat verdachte in de geschetste tijdspanne tussen de mishandelingen – waarbij sprake was van een steeds verder oplopende graad van agressie tegen het slachtoffer – en het uiteindelijk doden van de hoogbejaarde [slachtoffer] , van de gelegenheid gebruik heeft gemaakt om na te denken over zijn handelen en dat dit nadenken en beraden ook daadwerkelijk is gebeurd, hetgeen uiteindelijk heeft geleid tot het doden van [slachtoffer] . Aan het procesdossier en het onderzoek ter terechtzitting heeft het hof geen feiten of omstandigheden kunnen ontlenen die daarvoor een contra-indicatie zouden zijn. Het hof acht het, gezien de omstandigheden van het concrete geval, zijnde de aard van het feit en de omstandigheden waaronder het is begaan, dan ook redelijk aan te nemen dat de verdachte ten tijde van het plegen van het bewezen verklaarde gebruik heeft gemaakt van die gelegenheid en dus daadwerkelijk heeft nagedacht over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap heeft gegeven.

Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat verdachte heeft gehandeld met voorbedachten rade. Het hof acht derhalve de ten laste gelegde moord bewezen en verwerpt de verweren van de verdediging.”

8.3.

De steller van het middel acht onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de verdachte in ‘de periode tussen de mishandeling bij het crossterrein en de aankomst bij de [e-straat] (…) de gelegenheid [heeft] gehad om over zijn daad – het doden van [slachtoffer] – na te denken’, terwijl het in een eerdere overweging schreef dat uit de ‘feiten en omstandigheden, de overige stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting (…) niet [kan] worden afgeleid dat verdachte en [betrokkene 1] (ruim) van tevoren een plan hadden beraamd om [slachtoffer] van het leven te beroven’. Het hof is ervan uitgegaan dat de verdachte in de geschetste tijdspanne tussen de mishandelingen en het uiteindelijk doden van het hoogbejaarde slachtoffer, van de gelegenheid gebruik heeft gemaakt om na te denken over zijn handelen en dat dit nadenken en beraden ook daadwerkelijk is gebeurd. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Niet vereist is dat sprake was van een vooropgezet plan.

8.4.

Het handelen en nadenken van de verdachte kan volgens de steller van het middel op grond van de vastgestelde feiten uitsluitend zien op de aan art. 312 (diefstal met geweldpleging) en 317 (afpersing) Sr gerelateerde gedragingen. Of, en waarover, de verdachte heeft nagedacht leent zich moeilijk voor strafrechtelijk bewijs. Waaruit de steller van het middel afleidt dat die gedachten alleen betrekking konden hebben op diefstal met geweldpleging en afpersing, is mij een raadsel. Gelukkig is ook niet vereist dat komt vast te staan waarover de verdachte daadwerkelijk heeft nagedacht. Ingeval vaststaat dat de verdachte de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven, is het redelijk aan te nemen dat de verdachte van die gelegenheid gebruik heeft gemaakt van en dus daadwerkelijk heeft nagedacht over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap heeft gegeven.42.Of voorbedachte raad bewezen kan worden, hangt – als verklaringen van de verdachten en/of getuigen geen inzicht geven in hetgeen voor en ten tijde van het begaan van het feit in de verdachte is omgegaan – sterk af van de hierboven bedoelde gelegenheid en van de overige feitelijke omstandigheden van het geval zoals de aard van het feit, de omstandigheden waaronder het is begaan alsmede de gedragingen van de verdachte voor en tijdens het begaan van het feit.

8.5.

In de toelichting op het middel is voorts betoogd dat de vaststelling door het hof dat meerdere tussenstops zijn gemaakt, terwijl het latere slachtoffer ten tijde van die tussenstops nog in leven was, louter is gebaseerd op de verklaringen van [betrokkene 1] . Die stelling mist feitelijke grondslag. De verklaring van [betrokkene 1] wordt volgens het hof ondersteund door andere bewijsmiddelen, waaronder getuigenverklaringen en forensisch bewijs. Bij het grote park aan de [a-straat] te Axel, waar de eerste mishandeling zou hebben plaatsgevonden, zijn op meerdere plekken bloedsporen aangetroffen waarvan het DNA overeenkomt met dat van het slachtoffer en zijn schoensporen aangetroffen die mogelijk zijn veroorzaakt met de linkerschoen van de verdachte.43.Getuige [betrokkene 14] heeft verklaard dat zij op 23 oktober 2012 omstreeks 00.20 uur naar aanleiding van een blaffende hond uit het raam keek en een persoon zag staan bij het bankje bij het hondenuitlaatterrein.44.Die persoon pakte een witte tas op, gooide die over zijn rechterschouder en zij hoorde dat hij daarbij vloekte. De verdachte heeft ter terechtzitting van het hof verklaard dat het goed kan zijn dat hij diegene was. Getuige [betrokkene 15] heeft verklaard op 23 oktober 2012 kort na middernacht (hij zag op zijn telefoon dat het op dat moment 00.39 uur was) op ongeveer 100 meter voor de rotonde vanuit de [d-straat] het geluid van piepende banden hoorde.45.Hij zag twee rode achterlichten van een stilstaande personenauto en hoorde vanuit die richting een redelijk zware mannenstem schreeuwen: ‘Geef mij die pincode, geef mij die pincode’. Na ongeveer drie minuten hoorde hij een autoportier dichtslaan en reed de auto met hoge snelheid weg richting het motorcrossterrein. Bij de [d-straat] zouden volgens [betrokkene 1] goederen uit de auto zijn gegooid. Op die plek zijn na een melding van getuige [betrokkene 16] een krat met daarin een blauw opgerold touw, een kruissleutel en een sleepkabel aangetroffen en is een verpakking van een fluorescerend veiligheids-/zichtbaarheidsvestje gezien.46.In de nabije omgeving zijn ook een hoedenplak en stroomkabel aangetroffen. De krat vertoonde qua afmetingen en vorm overeenkomsten met de indruk in de bekleding in de kofferbak en ook de hoedenplank paste in de auto van [slachtoffer] . Op de krat is bloed waargenomen. Het lichaam van het slachtoffer is aangetroffen in een sloot aan de [e-straat] te Westerdorpe.47.Dat de verdachte bij die plek aanwezig was, wordt naar het oordeel van het hof ondersteund door grondonderzoek dat is verricht door het NFI.48.Uitgaande van deze bewijsmiddelen, is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft vastgesteld dat er door [betrokkene 1] en de verdachte meerdere tussenstops zijn gemaakt.

8.6.

Tot slot de klacht dat het hof de afwijzing van het bestaan van een contra-indicatie onvoldoende heeft gemotiveerd. Bij het bestaan van contra-indicaties kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de omstandigheid dat de besluitvorming en uitvoering in plotselinge drift plaatsvinden, dat slechts sprake is van een korte tijdspanne tussen besluit en uitvoering of dat de gelegenheid tot beraad eerst tijdens de uitvoering van hete besluit ontstaat.49.Het hof heeft geoordeeld dat het aan het procesdossier en het onderzoek ter terechtzitting geen feiten of omstandigheden heeft kunnen ontlenen die een contra-indicatie zouden zijn voor het aannemen van voorbedachte raad. De verdediging heeft ter terechtzitting van het hof betoogd dat uit een verklaring blijkt dat sprake was van een hevige gemoedsopwelling die is ontstaan doordat het latere slachtoffer zijn pincode niet gaf en toen is gezegd ‘Dan moet je het zelf maar weten’. Gelet op de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden tezamen bezien acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof in die verklaring geen contra‑indicatie heeft gezien. Dat oordeel behoefde niet nader te worden gemotiveerd.

8.7.

Het oordeel van het hof dat de verdachte met voorbedachte raad heeft gehandeld, is gelet op de vaststellingen van het hof niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

8.8.

Het middel faalt.

9. Alle middelen falen en kunnen afgezien van het tweede middel met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan.

10. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

11. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 14‑06‑2019

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

T.a.v. de strafadministratie

Postbus 20303

2500 EH 's‑Gravenhage

Per telefax 070‑7530352

CASSATIESCHRIFTUUR

[Hoge Raad der Nederlanden

Straf Griffie

INGEKOMEN]

[18 JUNI 2019]

[DATUM:

NR]

Hoge Raad der Nederlanden

Schriftuur houdende middelen van cassatie ex artikel 437 Wetboek van Strafvordering

In de zaak van: [requirant] geboren op [geboortedatum] 1980 te [geboorteplaats]

Geeft eerbiedig te kennen:

De heer [requirant], requirant van cassatie, hierna te noemen: ‘requirant’, voor deze aangelegenheid domicilie kiezende te (3512 AM) Utrecht, aan de Voorstraat 2, ten kantore van Moszkowicz Advocaten Utrecht, van welk kantoor mr. Y. Moszkowicz, als zijn raadsman optreedt, die door requirant bepaaldelijk is gevolmachtigd deze cassatieschriftuur te ondertekenen en in te dienen, dat requirant als verzoeker tot cassatie van een hem betreffend arrest van het gerechtshof 's‑Hertogenbosch, uitgesproken op 11 februari 2019, onder parketnummer 20-001793-15, de navolgende middelen van cassatie voordraagt:

Middel I

Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften. Meer in het bijzonder zijn geschonden de artikelen 27, 359a en 415 Wetboek van Strafvordering doordat het gerechtshof ten onrechte het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting ex art. 359a Sv — in verband met de onrechtmatige aanhouding van verzoeker — heeft verworpen en/of doordat het gerechtshof zijn beslissing op dat verweer onjuist en/of onvoldoende heeft gemotiveerd..

Toelichting

Door de raadsman is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aangevoerd dat en waarom ten tijde van de aanhouding van requirant geen sprake was van een verdenking in de zin van artikel 27 Sv. Blijkens zijn pleitnotities, randnummers 9 t/m 31, is uitgebreid en gemotiveerd betoogd dat nimmer sprake kon zijn van een verdenking jegens requirant ten tijde van zijn aanhouding, dat geen sprake was van een heterdaadsituatie alsmede dat als gevolg daarvan conform art. 359a Sv de onderzoeksresultaten die uit de aanhouding van requirant zijn voortgevloeid van het bewijs dienden te worden uitgesloten.

Het gerechtshof heeft dit verweer in het bestreden arrest als volgt weergegeven:

‘De verdediging heeft op de gronden als nader in haar pleitnota verwoord (primair) integrale vrijspraak bepleit. Deze gronden komen — zeer kort samengevat — op het volgende neer.

In de eerste plaats was de aanhouding van verdachte onrechtmatig. Verdachte is aangehouden als verdachte van artikel 312, eerste en/of tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, terwijl niet duidelijk is op welke feiten en omstandigheden deze verdenking was gebaseerd. Ten tijde van de aanhouding van verdachte was nog niet bekend waar het slachtoffer, de heer [slachtoffer], was. Het was zeer wel mogelijk dat [slachtoffer] zelf achter het stuur zat van de auto van waaruit verbalisant [verbalisant 1] een passagier — naar later bleek verdachte — zag uitstappen en dat er met [slachtoffer] dus niets aan de hand was. Er was daarom geen reden om verdachte aan te houden. Hij is bovendien op heterdaad aangehouden, terwijl er geen sprake was van doorlopende onderzoekshandelingen.

Kortom, ten tijde van de aanhouding van verdachte bestond er jegens hem onvoldoende verdenking in de zin van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering. Er is daarom sprake van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. De als gevolg van de onrechtmatige aanhouding verkregen onderzoeksresultaten dienen op die grond te worden uitgesloten van het bewijs. (…).’

In het proces-verbaal van aanhouding (van 23 oktober 2012) is opgetekend dat requirant op heterdaad als verdachte van artikel 312/1 en/of 312/2 Wetboek van Strafrecht is aangehouden. Bij pleidooi is betoogd dat in dit proces-verbaal een genoegzame onderbouwing ontbreekt van de aan die verdenking ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden — die tot het in artikel 27 lid 1 Sv bedoelde redelijk vermoeden kunnen leiden.1. In dat verband is bovendien gewezen op de door de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] afgelegde verklaringen. Voor zover hier relevant, is door [verbalisant 3] verklaard:2.

‘In mijn proces-verbaal maak ik melding van het doen van aangifte door [slachtoffer] en in dat kader van de namen [betrokkene 21] en [requirant]. Toen ik hoorde dat de vermiste persoon [slachtoffer] zou zijn, herinnerde ik mij dat het deze [slachtoffer] was geweest die kort daarvoor aangifte bij mij had gedaan van een jegens hem gepleegd strafbaar feit. Omdat [slachtoffer] dichtbij het betreffende park woonde heb ik gemeend deze informatie in mijn proces-verbaal te moeten opnemen, zodat de aangiften in het mogelijke onderzoek ook naar boven zouden komen. Ik wist niet of de personen [betrokkene 21] en [requirant] met de situatie in het park iets te maken hadden’.

(onderstreping YM).

En:

‘Ik kan nu niet meer zeggen wanneer mij bekend werd dat de hond, de hondenriem en de pet toebehoorden aan [slachtoffer] en door wie deze bekendmaking bevestigd werd. Ik kan mij vandaag sowieso weinig tot niets meer herinneren van een hondenriem of pet. Of één van de personen [betrokkene 21] of [requirant] met dit alles te maken zouden hebben heb ik op dat moment niet geweten. Er was op dat moment ook geen feitelijke aanwijzing dat deze personen ermee te maken hadden’.

(onderstreping YM).

Het gerechtshof heeft het verweer verworpen. Het heeft daartoe allereerst een tijdlijn beschreven, lopend van de eerste melding op 23 oktober 2011 om 01.15 uur tot de herkenning van de hond en de pet van het slachtoffer omstreeks 03.30 uur, waarna ongeveer 2,5 uren later — om 05.55 uur verzoeker is aangehouden nadat hij als passagier is gestapt uit de auto die als de mogelijke auto van het latere slachtoffer is herkend. Vervolgens heeft het gerechtshof het volgende overwogen:

‘Het hof is van oordeel dat wanneer de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden (kort gezegd: de in het park aangetroffen, alleen achtergelaten hond, hondenriem en pet van [slachtoffer], in combinatie met het bloedspoor op het pad, de bloedplas op de rijbaan, de overhoop gehaalde woning van [slachtoffer], zijn auto die weg was en het feit dat [slachtoffer] zelf niet is aangetroffen) in onderling verband en in samenhang worden bezien, hieruit jegens de passagier van de auto — naar later bleek verdachte — een redelijk vermoeden van schuld voortvloeide aan een vorm van — kort gezegd — diefstal met geweld als bedoeld in artikel 312 van het Wetboek van Strafrecht of enig ander strafbaar feit ten aanzien van [slachtoffer]. De stelling van de verdediging dat het ten tijde van de aanhouding van verdachte zeer wel mogelijk was dat [slachtoffer] zelf de bestuurder van de auto was en er met hem dus niets aan de hand was, wordt door het hof als niet aannemelijk ter zijde geschoven, gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden.

Dit redelijk vermoeden kon daarom aanleiding vormen voor verdere opsporingshandelingen.

Gelet op de geschetste keten aan opsporingsactiviteiten in de nacht van 23 oktober 2012, in combinatie met het relatief korte tijdsbestek waarbinnen een en ander zich heeft afgespeeld, was naar het oordeel van het hof ten tijde van de aanhouding van verdachte sprake van een heterdaadsituatie als bedoeld in artikel 128 van het Wetboek van Strafvordering. De verbalisanten waren daarom op grond van artikel 53, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering bevoegd de verdachte aan te houden. Overigens, ook als geen sprake zou zijn geweest van een heterdaadsituatie mochten de verbalisanten verdachte aanhouden krachtens artikel 54, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering, nu het optreden van een officier van justitie of een hulpofficier van justitie niet kon afgewacht. Verdachte had er immers vandoor kunnen gaan.

Kortom, van een onrechtmatige aanhouding is het hof niet gebleken. Nu naar het oordeel van het hof geen sprake was van een onrechtmatige aanhouding, behoeft de vraag of deze aanhouding al dan niet heeft geleid tot eventueel onrechtmatig verkregen bewijs geen bespreking. Het feit dat verbalisant [verbalisant 1] ervoor heeft gekozen om alleen de passagier van de auto — verdachte — aan te houden en niet achter de bestuurder van de auto aan te gaan — hetgeen het hof met de rechtbank overigens begrijpelijk acht omdat die auto direct na het uitstappen van de passagier wegreed — doet hieraan niet af.

Het verweer wordt derhalve verworpen’.

Machielse heeft over de invulling van artikel 27 lid 1 Sv — en over de toetsing van het rechterlijk oordeel dienaangaande — in een conclusie het volgende opgemerkt:

‘4.6.

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. De vraag of uit bepaalde feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden voortvloeit dat een strafbaar feit wordt gepleegd is van feitelijke aard en een zodanig oordeel van de feitenrechter kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid kan worden getoetst. (5) Op grond van het eerste lid van art. 27 Sv wordt in de opsporingsfase als verdachte aangemerkt degene te wiens aanzien uit feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voortvloeit. De omstandigheden moeten naar objectieve maatstaven gemeten voldoende grond opleveren voor de verdenking van het plegen van een strafbaar feit. (6) Of sprake is van een redelijk vermoeden wordt daarbij in belangrijke mate aan de beoordelingsvrijheid van de opsporingsambtenaar overgelaten. De feitenrechter moet derhalve nagaan of de opsporingsambtenaar, gemeten aan hetgeen ten tijde van zijn optreden bekend was, tot de conclusie kon komen dat er sprake was van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit.(7)’.3.

Tegen deze achtergrond en gelet op de door het gerechtshof vastgestelde feiten, is het oordeel van het gerechtshof in verschillende opzichten onjuist en/of onbegrijpelijk.

In de eerste plaats is het oordeel van het gerechtshof onbegrijpelijk dat de vastgestelde feiten tot het redelijk vermoeden konden leiden dat sprake was van — in de woorden van het arrest — een vorm van — kort gezegd — diefstal met geweld als bedoeld in artikel 312 van het Wetboek van Strafrecht of enig ander strafbaar feit ten aanzien van [slachtoffer]. Nu door een betrokken verbalisant nota bene zelf is gesproken over een ‘situatie in het park’ en niet over enig (concreet) delict ten aanzien waarvan op dat moment — dat wil zeggen: in de uren voorafgaande aan de aanhouding — het redelijke vermoeden bestond dat dit zou zijn begaan, had het gerechtshof nader moeten uitleggen waarom het desondanks heeft gemeend dat sprake was van een verdenking zoals bedoeld in artikel 27 lid 1 Sv. De aanduiding ‘van enig ander strafbaar feit ten aanzien van [slachtoffer]’ maakt reeds duidelijk dat ten tijde van de aanhouding volstrekt niet duidelijk was of enig strafbaar feit was gepleegd — en zo ja: welk delict. Voor een verdenking als bedoeld in artikel 27 lid 1 Sv moet toch ten minste sprake zijn van een redelijk vermoeden dat een (specifieke) delictsomschrijving is vervuld.

In de tweede plaats is het oordeel van het gerechtshof onbegrijpelijk dat uit de in het arrest benoemde feiten en omstandigheden een verdenking tegen requirant kon voortvloeien, die ongeveer 2,5 uur na de laatste omstandigheid als passagier uit de auto van [slachtoffer] is gestapt. Waarom dat gegeven jegens verzoeker een redelijk vermoeden van schuld (aan enig strafbaar feit) zou opleveren, heeft het gerechtshof in het geheel niet uitgelegd. Waarom een redelijk vermoeden zou (kunnen) hebben bestaan dat de passagier van de auto betrokken is geweest bij het delict van artikel 312 Sr en/of enig ander strafbaar feit ten aanzien van [slachtoffer], is — mede gelet op de verklaring van een betrokken verbalisant dat geen feitelijke aanwijzing bestond dat requirant betrokken was bij ‘de situatie in het park’, waarop bij pleidooi de aandacht is gevestigd — dan ook volstrekt onduidelijk. Ook daarom is het oordeel van het gerechtshof ontoereikend gemotiveerd.

In de derde plaats is het oordeel van het gerechtshof dat sprake is geweest van een heterdaadsituatie onjuist en/of onbegrijpelijk. In de tijdlijn die in het bestreden arrest is beschreven, valt een gat van circa 2,5 uur tussen de herkenning van de hond en de pet om 03.30 uur en de aanhouding van requirant om 05.55 uur. Het oordeel dat ‘gelet op de geschetste keten aan opsporingsactiviteiten in de nacht van 23 oktober 2012, in combinatie met het relatief korte tijdsbestek waarbinnen een en ander zich heeft afgespeeld’ sprake was van een heterdaadsituatie getuigt dan van een onjuiste uitleg van ‘heterdaad’ en is in elk geval ongenoegzaam gemotiveerd: in de keten van activiteiten kan een aanhouding die 2,5 uur na de laatste bevinding plaatsvindt, onmogelijk als een aanhouding op heterdaad worden aangemerkt.

De overweging van het gerechtshof dat ook als geen sprake zou zijn geweest van een heterdaadsituatie tot de aanhouding van requirant mocht worden overgegaan op basis van artikel 54 lid 3 Sv (bedoeld zal zijn: artikel 54 lid 4 Sv) is eveneens onjuist en/of onbegrijpelijk. Het argument dat requirant er van door zou kunnen gaan, is niet afdoende om een aanhouding buiten heterdaad op basis van artikel 54 lid 4 Sv te kunnen rechtvaardigen. De bestuurder van de auto ging er nota bene vandoor en het gerechtshof heeft het begrijpelijk genoemd dat die bestuurder niet is aangehouden: dat is niet te rijmen met het oordeel van het gerechtshof dat requirant — die passagier in de auto was — buiten heterdaad mocht worden aangehouden.

Opmerking verdient, tot slot, het volgende. Het gerechtshof heeft het verweer ‘slechts’ verworpen op basis van zijn oordeel dat de aanhouding van requirant rechtmatig was. Het gerechtshof heeft zich niet uitgelaten over de vraag welke consequenties aan een onrechtmatige aanhouding zouden kunnen of moeten worden verbonden. Die vraag kan in cassatie niet worden beantwoord, omdat daaraan een op feiten gestoelde afweging ten grondslag moet liggen. Indien de overwegingen van het gerechtshof omtrent de aanhouding van requirant derhalve onjuist of ontoereikend gemotiveerd worden bevonden, zal de rechter die na verwijzing of terugwijzing oordeelt moeten vaststellen welke rechtsgevolgen moeten of kunnen worden verbonden aan een onrechtmatige aanhouding.

Middel II

Het recht — in het bijzonder artikel 6 EVRM en de artikelen 218, 350, 358, 359 en 445 Wetboek van Strafvordering — is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat het gerechtshof ten onrechte aan twee geestelijk verzorgers een beroep op het verschoningsrecht heeft toegekend, althans doordat het gerechtshof zijn beslissing daaromtrent onjuist en/of onvoldoende heeft gemotiveerd en/of doordat het gerechtshof ten onrechte heeft overwogen dat de desbetreffende getuigen ook in ontlastende zin geen doorslaggevende rol kunnen hebben gespeeld in de bewijsvoering, althans doordat het gerechtshof dat oordeel onjuist en/of onvoldoende heeft gemotiveerd. Weshalve 's hofs arrest in zoverre niet naar de eis van de wet met redenen is omkleed.

Toelichting

Door de raadsman van requirant is bij de verhoren van de boeddhistisch geestelijk verzorger en de humanistisch geestelijk verzorger — beiden werkzaam binnen de penitentiaire inrichting alwaar medeverdachte [betrokkene 1] was gedetineerd — uitgelegd dat deze getuigen geen beroep toekomt op het verschoningsrecht, omdat de wet daarvoor geen steun biedt. Uiteindelijk is aan deze getuigen door het gerechtshof wel een beroep op het verschoningsrecht toegekend. Voor een goed begrip van dit cassatiemiddel is het belangrijk om de gebeurtenissen rondom deze getuigen en het hen uiteindelijk toegekende verschoningsrecht in deze toelichting uitvoerig te schetsen.

De raadsheer-commissaris heeft zich blijkens de processen-verbaal van verhoor van de getuigen d.d. 3 mei 2018 met de raadsman op het standpunt gesteld dat aan de getuigen geen beroep op het verschoningsrecht toekomt. Bij het verhoor op 3 mei 2018 van de boeddhistisch geestelijk verzorger als getuige is door de raadsman toegelicht waarom geen beroep op het verschoningsrecht kan worden gedaan:

‘De raadsman van de verdachte stelt dat de getuige geen verschoningsrecht toekomt omdat zij niet op één lijn is te stellen met een geestelijke, aan wie zo'n recht wel toekomt.

De raadsman geeft de raadsheer-commissaris in overweging om de getuige te gijzelen als zij mocht blijven weigeren vragen te beantwoorden’.4.

De raadsheer-commissaris heeft blijkens het proces-verbaal van verhoor van 3 mei 2018 als volgt overwogen:

‘De raadsheer-commissaris deelt de getuige mede dat haar geen verschoningsrecht toekomt, nu haar functie als boeddhistisch geestelijk verzorger niet gelijk te stellen is met een functie als geestelijke. Zo neemt de getuige bijvoorbeeld geen biecht af zoals een geestelijke dat doet. In dit verband merkt de raadsheer-commissaris nog op dat de raadsman van verdachte heeft aangegeven aan de getuige uitsluitend vragen te willen stellen over hetgeen in groepsverband is gezegd, aan welke groepssessie de getuige als geestelijk verzorger heeft deelgenomen. Hetgeen in dat verband aan de orde mocht zijn gekomen wordt door de raadsheer-commissaris niet als vertrouwelijk beschouwd, gelet op het groepskarakter waarin een en ander is meegedeeld’.5.

Door deze getuige is blijkens het proces-verbaal van verhoor van 3 mei 2018 op vragen van de raadsheer-commissaris als volgt geantwoord:

‘Ondanks uw beslissing weiger ik vragen van u of de raadsman van verdachte te beantwoorden. U, raadsheer-commissaris, zegt mij dat nu een situatie ontstaan waarin normaliter een getuige wordt gegijzeld. U zegt mij verder dat u in mijn geval thans van gijzeling zult afzien waarbij u van belang acht dat er heden nog verhoren plaatsvinden van getuigen die aan de groepsbespreking hebben deelgenomen waarbij ik als geestelijk verzorger aanwezig ben geweest en er in zoverre bekend zal kunnen worden wat in die groepsbespreking aan de orde is gekomen ’.6.

Bij het verhoor van de humanistisch geestelijk verzorger als getuige hebben de raadsman van requirant en de raadsheer-commissaris hetzelfde standpunt ingenomen.7. Opnieuw heeft de getuige nadien geweigerd vragen te beantwoorden, opnieuw heeft de raadsheer-commissaris afgezien van gijzeling.

Door de raadsman van requirant is — na overleg dienaangaande met de raadsheer-commissaris — vervolgens op 7 mei 2018 (schriftelijk) verzocht aan het gerechtshof om een (voorzitters)beslissing te nemen, teneinde de getuigen te gijzelen, althans de zaak op zitting te plaatsen teneinde het verzoek daartoe te bespreken. De voorzitter heeft op 25 mei 2018 beslist om niet voorshands aan het verzoek te voldoen. De zaak is vervolgens op zitting behandeld.

Door de raadsman van requirant is ter terechtzitting d.d. 10 juli 2018 betoogd dat en waarom aan beide getuigen geen verschoningsrecht toekomt en is verzocht de getuigen alsnog te gijzelen. Daartoe is door de raadsman — voor zover hier relevant — als volgt aangevoerd:

‘Tijdens de verhoren van de beide geestelijke verzorgers bij de raadsheer-commissaris hebben beide getuigen zich verschoond. Volgens mij hebben deze getuigen geen verschoningsrecht. Deze mening werd gedeeld door de raadsheer-commissaris. De raadsheer-commissaris heeft geoordeeld dat de getuigen geen verschoningsrecht toekomt. Aan die beslissing valt niet te tornen. (…) De beslissing dat er geen verschoningsrecht is, is al door de raadsheer-commissaris genomen. Als die beslissing er ligt, kan daar niet meer op worden teruggekomen. Het is in het belang van de verdediging dat als een getuige kennis heeft genomen van de mededeling van de medeverdachte dat hij de moord heeft gepleegd, er geen belemmering kan zijn in de waarheidsvinding. Het kan zijn dat iemand een geestelijk verzorger is, maar die informatie dient ter tafel te komen. (…) Ik verzoek u, eventueel bij interlocutoir arrest of beschikking, vast te stellen dat er geen verschoningsrecht is, dat de getuigen verplicht zijn te verklaren en gelet op het belang in deze zaak te bevelen dat de getuigen in gijzeling moeten worden gesteld. Doet u dat niet, dan is de verplichting van een getuige om te verklaren een wassen neus.’8.

Het hof heeft dit verzoek bij tussenbeslissing verworpen op 24 juli 2018. Het hof heeft — voor zover in dit kader relevant — als volgt overwogen:

‘(…) Het hof stelt vast dat de raadsheer-commissaris heeft beslist dat aan de getuigen geen beroep op het verschoningsrecht toekomst. Tevens heeft de raadsheer-commissaris beslist op dat moment niet over te zullen gaan tot de gijzeling van de beide getuigen. Het hof heeft onderzocht of er van dergelijke beslissingen een voorziening, al dan niet bij de verwijzende kamer, open staat. Op grond van artikel 445 van het Wetboek van Strafvordering staat tegen de beslissing van de raadsheer-commissaris dat aan de getuigen geen verschoningsrecht toekomt, geen beroep of cassatie open, tenzij zulks uitdrukkelijk in de wet is bepaald. Ook is er geen wettelijke bepaling op grond waarvan bezwaar tegen de beslissing van de raadsheer-commissaris open staat. De raadsman heeft een dergelijke bepaling ook niet kunnen aanwijzen. Naar het oordeel van het hof is er derhalve geen wettelijke grondslag voor het verzoek van de raadsman, zoals gedaan onder (1) en (2), voor zover dit verzoek ertoe strekt de beslissing van de raadsheer-commissaris te heroverwegen en daarvoor in de plaats een andere beslissing te stellen.

Het hof stelt voorts vast dat de betreffende getuigen niet zijn opgeroepen om als zodanig door het hof te worden gehoord op de terechtzitting van 10 juli 2018. Naar het oordeel van het hof is er evenmin een wettelijke bepaling die het hof de bevoegdheid geeft om desondanks, zelfs zonder de getuigen daaromtrent te hebben gehoord, te oordelen over de vraag of aan deze getuigen een verschoningsrecht toekomt en — indien zulks het geval is — te beslissen dat de getuigen gegijzeld moesten worden. Naar het oordeel van het hof is dit slechts mogelijk indien deze getuigen ter zitting zijn opgeroepen om als getuige te worden gehoord. Het verzoek van de raadsman wordt derhalve afgewezen.

Mede gelet op de ernst van de zaak acht het hof het wel aangewezen dat de inhoudelijke kamer zich een oordeel vormt over de door de raadsman opgeworpen vragen. Het hof beslist derhalve dat de betreffende getuigen dienen te worden opgeroepen voor de inhoudelijke behandeling van de onderhavige strafzaak ten einde als getuige te worden gehoord. Indien zij zich alsdan op hun verschoningsrecht blijven beroepen, kan het hof daaromtrent een inhoudelijk oordeel geven’.9.

De genoemde getuigen zijn vervolgens ter terechtzitting van het gerechtshof d.d. 16 november 2018 verschenen. Het gerechtshof heeft tijdens het verhoor van getuige [getuige 2] — voor zover hier relevant — het volgende opgemerkt:

‘De voorzitter houdt de getuige [getuige 2] het volgende voor. Ik heb een brochure voor mij liggen, getiteld ‘Omdat het om mensen gaat’, van de Dienst Justitiële Inrichtingen van het Ministerie van Justitie en Veiligheid, Dienst Geestelijke Verzorging. Daarin staat dat er in een penitentiaire inrichting mogelijkheden zijn voor persoonlijke gesprekken en voor groepsbijeenkomsten of gespreksgroepen met een geestelijk verzorger’.10.

En:

‘De voorzitter houdt de getuige [getuige 2] vervolgens het volgende voor. In deze brochure is onder meer de volgende passage opgenomen: Bij de geestelijk verzorger kun je terecht voor een persoonlijk gesprek. Dat kan gaan over jezelf, je leven of over relaties met anderen. Ook je geloof kan aan bod komen. De geestelijk verzorger is er voor jou. Je mag dus van hem de aandacht verwachten die je nodig hebt. De geestelijk verzorger heeft een ambtsgeheim. Wat je samen bespreekt, blijft tussen jullie. Fijn om te weten.

In de groepsbijeenkomsten of gespreksgroepen praat je met anderen. Vaak is er een thema, of het gesprek gaat over de dingen die je meemaakt. Samen zet je meningen en gevoelens naast elkaar. Door vragen te stellen ten te zoeken naar antwoorden probeer je elkaar verder te helpen. Het is belangrijk dat je goed luistert naar elkaar en aandacht voor de ander hebt.

Bij de persoonlijke gesprekken wordt er in de brochure dus op gewezen dat de geestelijk verzorger een ambtsgeheim heeft, bij de groepsgesprekken staat dat niet.

De getuige [getuige 2] verklaart het volgende.

Het is juist dat ik ook als begeleider optrad bij de groepsgesprekken. U, voorzitter, vraagt mij of ik [betrokkene 1] ken. Ik beroep mij op mijn verschoningsrecht.

De voorzitter houdt de getuige [getuige 2] het volgende voor. Ik houd u artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering voor. Dat artikel luidt als volgt: ‘van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschoonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toevertrouwd’.

De wetenschap of u [betrokkene 1] kent is toch geen wetenschap die aan u is toevertrouwd in de hoedanigheid van uw ambt?11.’

De raadsman van de getuige(n) heeft vervolgens — kort gezegd — zich namens de getuige op het standpunt gesteld dat zijn cliënte geestelijk verzorger in de penitentiaire inrichting was. Onder verwijzing naar een beschikking van Uw Raad van 10 april 2018 (ECLI:NL:HR:2018:553), is gesteld dat ‘alles wat er in die penitentiaire inrichting voorvalt of gezegd wordt onder haar verschoningsrecht’ valt.12. Voorts is gewezen op het arrest van Uw Raad van 23 november 1990 (ECLI:NL:HR:1990:ZC0052), alsmede de artikelen 42 tot en met 46 van de Beroepsstandaard humanistisch geestelijke begeleiding.13.

De raadsman van requirant heeft ter terechtzitting — voor zover hier relevant — het volgende naar voren gebracht:

‘Ik doe een dringend beroep op de menselijkheid van de getuige. De getuige is als humaniste geen geestelijke, zoals een priester of een rabbijn. Zij is een geestelijk verzorger. (…) In deze zaak gaat het erom of mijn cliënt 25 jaar gevangenisstraf krijgt.

Dat is ook vreselijk als dat ten onrechte zou zijn. Op grond van de wet kunnen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn zich van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen verschonen, maar alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zodanig is toevertrouwd. De getuige valt hier niet onder. De getuige is als humaniste geen geestelijke. Het humanisme is geen religie maar een levensbeschouwing. Als het verschoningsrecht zich ook daartoe zou uitstrekken, zou eenieder met een bepaalde levensbeschouwing als geestelijk verzorger door het leven kunnen gaan en zich kunnen beroepen op het verschoningsrecht. Ik vraag uw hof de belangen van de getuige en van mijn cliënt goed tegen elkaar af te wegen. Als de getuige niet wil antwoorden op de vraag of zij [betrokkene 1] kent, verzoek ik uw hof haar te gijzelen, opdat zij hierover kan nadenken’.14.

De voorzitter heeft blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 16 november 2018 vervolgens aan de getuige het volgende gevraagd:

‘In de brochure waarvan ik zojuist een passage heb voorgehouden staat dat er in een penitentiaire inrichting mogelijkheden zijn voor persoonlijke gesprekken en voor groepsbijeenkomsten of gespreksgroepen met een geestelijk verzorger. Maakt het voor u in het kader van uw geheimhoudingsplicht verschil of iemand iets aan u heeft verteld tijdens een persoonlijk gesprek of tijdens een groepsbijeenkomst of gespreksgroep?’.15.

De getuige heeft daarop verklaard dat dit voor de getuige geen verschil maakt.16.

De oudste raadsheer heeft — blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 16 november 2018 — het volgende aan de getuige voorgehouden:

‘Aan een groepsgesprek nemen meerdere personen deel. Op het vertrouwelijke karakter van het gesprek valt dan toch wat af te dingen als er ook anderen bij aanwezig waren?’17.

De getuige heeft daarop verklaard dat op het vertrouwelijke karakter niet valt af te dingen en dat ieder gesprek als geestelijk verzorger vertrouwelijk is.18.

Voorts heeft de oudste raadsheer voorgehouden:

‘Als u het schenden van uw geheimhoudingsplicht afweegt tegen het belang van de waarheidsvinding in een strafprocedure, maakt dat uw beslissing anders? Het dienen van het belang van de waarheidsvinding zou ingeval van vervolging wegens schending van de geheimhoudingsplicht een rechtvaardigingsgrond kunnen opleveren. Zoals de raadsman van verdachte al heeft gezegd, staat er hier echt wat op het spel voor verdachte. Het gaat niet om een flutzaak. Als u dit alles afweegt, wat vindt u dan?’19.

De getuige heeft daarop verklaard:

‘Ook het belang van mijn beroepsgroep staat hier op het spel’.20.

De oudste raadsheer heeft opgemerkt:

‘In een concreet geval kan het doorbreken van het verschoningsrecht gerechtvaardigd zijn. Het gaat om een afweging van de belangen. Hier staan voor verdachte grote belangen op het spel. Zijn medeverdachte zou namelijk hebben gezegd dat hij de moord alleen zou hebben gepleegd. Het verschoningsrecht is niet absoluut. Het kan doorbroken worden. Daarbij zou van belang kunnen zijn dat de betreffende informatie naar voren zou zijn gekomen tijdens een groepsgesprek’.21.

Het gerechtshof heeft vervolgens — na hervatting van het onderzoek ter terechtzitting — als beslissing het volgende medegedeeld:

‘Het hof heeft zich beraden. Het hof is van oordeel dat de getuige, als geestelijk verzorger, gelet op de aard en de inhoud van die functie, gelijk moet worden gesteld met een geestelijke. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de getuige als humanistisch geestelijk verzorger is benoemd. De getuige kan zich daarom op grond van de wet beroepen op het verschoningsrecht als bedoeld in art. 218 Sv. Als verschoningsgerechtigde moet de getuige daarbij een eigen afweging van belangen verrichten. De getuige heeft ervoor gekozen het verschoningsrecht niet te doorbeken en geen enkele vraag in deze zaak te beantwoorden. Het hof dient die beslissing te respecteren en zal daarom het verzoek van de raadsman van verdachte om de getuige te gijzelen afwijzen’.22.

Ook de tweede getuige — ‘boeddhiste [getuige 1]’ — is ter terechtzitting gehoord als getuige. Ook deze getuige heeft een beroep gedaan op het verschoningsrecht.

De getuige heeft — voor zover hier relevant — als volgt verklaard:

‘U, voorzitter, houdt mij voor dat ik onder ede sta en dat het strafbaar is om te liegen. Ik ben als geestelijk verzorger werkzaam geweest in meerdere inrichtingen, onder andere in PI De Dordtse Poorten in Dordrecht. U, voorzitter, vraagt mij of ik [betrokkene 1] ken. Ik beroep mij op mijn verschoningsrecht’.23.

En:

(…) ‘Mijn werkgever, het Ministerie van Justitie en Veiligheid, heeft mij verboden om wetenschap die ik heb verkregen in een penitentiaire inrichting naar buiten te brengen’.24.

Alsmede:

(…) ‘Op mij is tevens een beroepscode van toepassing. Ook daarin staat dat ik een geheimhoudingsplicht heb’.25.

De voorzitter heeft opgemerkt dat de beantwoording van de vraag of de getuige [betrokkene 1] kent, geen schending van de geheimhoudingsplicht oplevert.26.

De voorzitter heeft vervolgens het volgende aan de getuige voorgehouden:

‘Een verschoningsgerechtigde moet een eigen afweging van belangen maken bij het zich beroepen op het verschoningsrecht. Deze verdachte zit al bijna 6 jaar in voorlopige hechtenis. Hij stelt dat hij onschuldig is en dat hij wil aantonen, onder meer door u als getuige te horen. Waarom zou u niet antwoorden op de vraag of u [betrokkene 1] kent?’

De oudste raadsheer heeft de getuige voorgehouden:

‘Een verschoningsgerechtigde mag het verschoningsrecht onder omstandigheden doorbreken. Dat hoeft geen strafbaar feit op te leveren. Er zou een rechtvaardigingsgrond aanwezig kunnen zijn. In dit geval gaat het niet om een kleine winkeldiefstal, maar om een levensdelict, waarvoor de verdachte van de rechtbank een gevangenisstraf van 25 jaar heeft gekregen. Nu wordt er gezegd dat er iemand is die heeft verteld dat het anders is gegaan. Die persoon zou dat in uw bijzijn hebben verteld. Vindt u hierin geen reden om uw verschoningsrecht te doorbreken?’.27.

De getuige heeft zich op het standpunt gesteld hierin geen reden te vinden.28. De raadsman van requirant heeft het Hof (opnieuw) verzocht de getuige te gijzelen indien de getuige niet wenst te verklaren.29. Na hervatting van het onderzoek heeft het gerechtshof ten aanzien van deze getuige eenzelfde beslissing genomen als ten aanzien van de humanistisch geestelijk verzorger en daaraan gelijkluidende overwegingen ten grondslag gelegd.

De raadsman van requirant heeft verzocht de getuige desondanks een aantal vragen te stellen. De voorzitter heeft daarop als volgt beslist:

‘Dat mag. De wet voorziet ten aanzien van geestelijk verzorgers niet in een algeheel verschoningsrecht, maar in een beperkt verschoningsrecht’.30.

De getuige heeft vervolgens onder meer het volgende verklaard:

‘(…) De raadsman vraagt mij wat op mijn aanstellingsovereenkomst als functieomschrijving is vermeld. Dat is boeddhistisch geestelijk verzorger. De raadsman vraagt mij wat dat precies inhoudt. Dat houdt in dat je geestelijke verzorging biedt aan gedetineerden die daar om vragen. De raadsman vraagt mij of ik kan typeren wat een geestelijk verzorger is. Geestelijk verzorgers vormen een beroepsgroep van mensen die zich beroepshalve bezighouden met het bieden van geestelijke verzorging. Wij hebben een beroepsvereniging. Die vereniging is per werkveld ingedeeld, per ministerie, maar ook per stroming.

(…)

De raadsman van verdachte vraagt mij wat voor rol ik heb in de beroepsvereniging. Ik ben betalend lid van die vereniging. De raadsman van verdachte houdt mij voor dat [betrokkene 2] bij de raadsheer-commissaris heeft verklaard dat hij destijds ook gedetineerd was in de PI De Dordste Poorten in Dordrecht, dat hij [betrokkene 1] kende, dat die [betrokkene 1] bij de boeddhist en de humanist in de inrichting zou hebben gesproken over wat hij wel en niet zou hebben gedaan, dat die [betrokkene 1] gezegd heeft dat hij iemand om het leven had gebracht en dat het slachtoffer aan zijn dochter had gezeten. De raadsman van verdachte vraagt mij of ik [betrokkene 1] ken. Ik beroep mij op mijn verschoningsrecht. De raadsman van verdachte vraagt mij of ik [betrokkene 1] dit heb horen verklaren. Ik beroep mij op mijn verschoningsrecht. De raadsman van verdachte vraagt mij of ik bij dat gesprek aanwezig was. Ik beroep mij op mijn verschoningsrecht. De raadsman van verdachte vraagt mij of ik [betrokkene 2] ken. Ik beroep mij op mijn verschoningsrecht’.31.

De raadsman van requirant heeft geen afstand van de getuigen gedaan. Het gerechtshof heeft bevolen dat de getuigen voor de zitting van 14 januari 2019 zullen worden opgeroepen.32. De getuigen zijn ter terechtzitting van 14 januari 2019 opnieuw gehoord als getuige. De getuige [getuige 2] heeft — voor zover relevant — als volgt verklaard:

‘U, voorzitter, houdt mij voor dat ik nog steeds onder ede sta en dat het strafbaar is om te liegen. U, voorzitter, zegt mij dat ik mij tijdens de vorige zitting heb beroepen op mijn verschoningsrecht. U, voorzitter, vraagt mij of er een wijziging is gekomen in mijn standpunt. Nee, daar is geen verandering in gekomen’.33.

De getuige [getuige 1] heeft zich — eveneens — verklaard dat zij bij haar standpunt blijft en zich zal beroepen op haar verschoningsrecht.34. Op de vraag van requirant aan de getuige of deze ook zou zwijgen indien een gedetineerde haar zou vertellen dat hij een aanslag zou gaan plegen op een officier van justitie, heeft de getuige verklaard in dat geval wel te verklaren.35.

De oudste raadsheer heeft vervolgens opgemerkt:

‘De getuige heeft een verschoningsrecht, maar dat recht is niet absoluut. De getuige moet een eigen afweging maken. De verdachte vraagt u een afweging te maken. Dat is voor hem van groot belang. Hij heeft in eerste instantie 25 jaar gevangenisstraf gekregen. Hij zegt dat er een ontlastende verklaring is afgelegd door een ander in uw bijzijn. U wilt uw professie beschermen. Dat begrijpt het hof. Maar het verschoningsrecht is dus niet absoluut. U mag, zoals gezegd, uw eigen afweging maken. Als u kennis heeft van zaken die van belang zijn voor de strafzaak van verdachte, wilt u daar dan toch niet over verklaren?’.36.

De getuige heeft zich vervolgens opnieuw beroepen op het verschoningsrecht. De raadsman van requirant heeft geen afstand van de getuigen gedaan.

In het bestreden arrest is ten aanzien van het verschoningsrecht als volgt overwogen:

‘Verschoningsrecht geestelijk verzorgers penitentiaire inrichting

In hoger beroep heeft de verdediging ook verzocht om de twee hiervoor bedoelde geestelijk verzorgers uit de Penitentiaire Inrichting Zuid West — De Dordtse Poorten als getuigen te horen over wat [betrokkene 1] in hun bijzijn zou hebben verteld over wie verantwoordelijk was voor de dood van [slachtoffer]. Het betreft een humanistisch en een boeddhistisch geestelijk verzorger. Deze getuigen zijn in hoger beroep driemaal opgeroepen om een verklaring af te leggen, eenmaal bij de raadsheer-commissaris en tweemaal ter terechtzitting van het hof. Zij zijn telkens verschenen, maar hebben geweigerd om inhoudelijk een verklaring af te leggen en hebben zich beroepen op hun verschoningsrecht.

De verdediging is van mening dat deze getuigen niet zijn aan te merken als geestelijken, dat hun daarom geen beroep op het verschoningsrecht als bedoeld in artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering toekomt en dat de verdediging, nu deze twee getuigen telkens hebben geweigerd om te verklaren, een adequate en effectieve ondervragingsmogelijkheid ten aanzien van hen is ontnomen.

Zoals het hof reeds ter terechtzitting van 16 november 2018 heeft overwogen en beslist, is het hof van oordeel dat de beide getuigen, als geestelijk verzorgers, gelet op de aard en de inhoud van die functie, gelijk moeten worden gesteld met een geestelijke. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de getuigen als humanistisch respectievelijk boeddhistisch geestelijk verzorger zijn benoemd. De getuigen kunnen zich daarom op grond van de wet beroepen op het verschoningsrecht als bedoeld in artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering. Als verschoningsgerechtigden moet de getuigen daarbij een eigen afweging van belangen verrichten. De getuigen hebben ervoor gekozen het verschoningsrecht niet te doorbreken en geen enkele inhoudelijke vraag in deze zaak te beantwoorden. Het hof dient die beslissing te respecteren. Het maakt voor het oordeel van het hof geen verschil of in dit geval de betreffende wetenschap is verkregen tijdens een persoonlijk of een groepsgesprek. Ook aan het groepsgesprek neemt de geestelijk verzorger uit dien hoofde deel. Hetgeen de geestelijk verzorger tijdens een groepsgesprek is toevertrouwd, valt daarom eveneens onder het verschoningsrecht.

Het hof gaat er van uit dat in de situatie dat een getuige zich van het geven van een getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen verschoont op grond van een daartoe door de wet gegeven bevoegdheid en de getuige dientengevolge weigert antwoord te geven op de vragen die de verdediging hem stelt of doet stellen, een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging van de getuige, zoals gegarandeerd op grond van artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), ontbreekt (vgl. HR 6 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1017). Het gaat in casu bij de geestelijke verzorgers om twee getuigen à decharge, die zich op grond van een wettelijk voorschrift op hun verschoningsrecht hebben beroepen. De betreffende getuigen hebben in het kader van dit onderzoek geen enkele inhoudelijke verklaring afgelegd in welk stadium van de procedure dan ook. De verklaringen van deze getuigen zijn dan ook niet van belang voor het bewijs van de ten laste gelegde feiten, laat staan dat deze verklaringen ‘the sole or decisive basis’ zouden zijn voor de bewijsvoering (vgl. EHRM15 december 2015, nr. 9154/10, Schatschaschwili tegen Duitsland, r.o. 107, onder ii en de daarop gebaseerde jurisprudentie van de Hoge Raad, waaronder HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015). Deze verklaringen zouden wel van belang kunnen zijn in ontlastende zin. Om die reden heeft de verdediging om het horen van deze getuigen gevraagd. Echter, ook in ontlastende zin zouden de getuigen geen doorslaggevende rol kunnen hebben gespeeld in de bewijsvoering. De getuigen zouden immers slechts kunnen worden bevraagd over hetgeen medeverdachte [betrokkene 1] hun mogelijk tijdens zijn detentie zou hebben verteld. Het gaat derhalve niet om getuigen die rechtstreeks kennis dragen van de feiten, maar om mogelijke verklaringen van-horen-zeggen. De bron van hetgeen door deze getuigen zou kunnen worden verklaard, is gelegen in de medeverdachte [betrokkene 1]. Medeverdachte [betrokkene 1] zelf en andere gedetineerden zijn, zoals hierboven reeds is geschetst, in hoger beroep bevraagd over hetgeen door [betrokkene 1] in detentie naar voren zou zijn gebracht. De verdediging heeft derhalve de op grond van artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, EVRM bestaande aanspraak om op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen, kunnen effectueren.

Het hof is dan ook van oordeel dat het recht op een eerlijk proces niet is geschonden door het feit dat beide geestelijk verzorgers zich op het verschoningsrecht hebben beroepen.

Zoals hierboven reeds is betoogd, zijn de verhalen van [betrokkene 1] in detentie wisselend en weinig concreet, zodat het hof daaraan voorbijgaat. In plaats daarvan hecht het hof geloof aan hetgeen [betrokkene 1] kort na de gebeurtenissen gedetailleerd tegenover de politie heeft verklaard, hetgeen overeenkomt met onder meer het aangetroffen technisch bewijsmateriaal’.37.

Cassatieklachten

Ten onrechte heeft het gerechtshof aan beide getuigen de status van verschoningsgerechtigde toegekend. In elk geval heeft het gerechtshof zijn oordeel daaromtrent onvoldoende met redenen omkleed.

Onder meer in HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1205 is overwogen:

‘Ingevolge art. 88 Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG) is een ieder die is ingeschreven in een op grond van de Wet BIG gehouden register verplicht geheimhouding in acht te nemen ten opzichte van al datgene wat hem bij het uitoefenen van zijn beroep op het gebied van de individuele gezondheidszorg als geheim is toevertrouwd, of wat daarbij als geheim te zijner kennis is gekomen en waarvan hij het vertrouwelijke karakter moest begrijpen. Niet iedereen die een geheimhoudingsplicht heeft, heeft ook een verschoningsrecht als bedoeld in art. 218 Sv. Dit artikel heeft het oog op personen tot wier taak het behoort aan anderen hulp te verlenen doch die deze taak slechts dan naar behoren kunnen vervullen indien zij zich kunnen verschonen ten aanzien van geheimen welke hun zijn toevertrouwd door hulpzoekenden die zonder de zekerheid van geheimhouding tegenover justitie aan deze beroepsbeoefenaren geen hulp zouden vragen (vgl. HR 25 oktober 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4685, NJ 1984/132). Aan het verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de betreffende beroepsbeoefenaren moet kunnen wenden. De arts behoort, evenals de advocaat en de notaris, tot de beroepsbeoefenaren die een algemeen erkend verschoningsrecht hebben. In de jurisprudentie is in voorkomende gevallen ook aan anderen een verschoningsrecht toegekend, hetgeen onder meer het geval is ten aanzien van de verpleegkundige (vgl. HR 23 november 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0052, NJ 1991/761). Niet alle informatie ten aanzien waarvan een geheimhoudingsverplichting geldt, is ook object van het verschoningsrecht. Het verschoningsrecht geldt voor wetenschap die de bedoelde beroepsbeoefenaren ‘als zodanig is toevertrouwd’. In zijn beschikking van 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3258, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat aan een advocaat alleen een verschoningsrecht toekomt in het kader van zijn juridische dienstverlening aan degene die zich als rechtszoekende tot hem heeft gewend vanwege zijn hoedanigheid van advocaat (vgl. ook HR 26 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:110, NJ 2016/163 met betrekking tot het verschoningsrecht van een notaris).’

Dat beide getuigen een (contractuele)geheimhoudingsplicht hebben, betekent derhalve niet (zonder meer) dat hen een beroep op het verschoningsrecht toekomt. Het is duidelijk dat deze getuigen geen algemeen — in wetgeving, rechtspraak of literatuur — erkend verschoningsrecht hebben. Er bestaat geen goede reden dit verschoningsrecht toe te kennen aan een humanistisch geestelijk verzorger en/of een boeddhistisch geestelijk verzorger die werkzaam zijn in een penitentiaire inrichting. In elk geval is het oordeel van het gerechtshof dat geestelijk verzorgers gelet op de aard en de inhoud van hun functie gelijk zijn te stellen met een geestelijke onbegrijpelijk: reeds de door de raadsheer-commissaris en de verdediging benoemde biecht, maakt duidelijk dat een essentieel verschil bestaat tussen een geestelijke aan wie een verschoningsrecht toekomt en geestelijk verzorgers die werkzaam zijn binnen een penitentiaire inrichting en die geen beroep op het verschoningsrecht kunnen doen. Het andersluidende oordeel van het gerechtshof is dan ook onjuist, althans onbegrijpelijk. Als de redenering van het gerechtshof wordt gevolgd en een beroep op het verschoningsrecht door deze getuigen wordt aanvaard, dan wordt de kring van verschoningsgerechtigden als bedoeld in artikel 218 Sv enorm vergroot: dan moet het verschoningsrecht bijvoorbeeld ook worden toegekend aan de op velerlei terreinen werkzame vertrouwenspersonen binnen organisaties, aan medewerkers van thuiszorg, et cetera.

Onbegrijpelijk is voorts het oordeel van het gerechtshof dat de getuigen een beroep kunnen doen op het verschoningsrecht ten aanzien van vragen die betrekking hebben op zogeheten groepsgesprekken waaraan gedetineerden hebben deelgenomen. Het oordeel dat informatie die door gedetineerden tijdens die groepsgesprekken wordt gedeeld onder het verschoningsrecht valt, is — zonder nadere motivering, die ontbreekt — onbegrijpelijk.

Daar komt bij dat er voor requirant het nodige op het spel staat, zoals het gerechtshof ook — terecht — aan de getuigen heeft voorgehouden: de medeverdachte zou tijdens gesprekken met de beide getuigen hebben verteld dat hij degene is geweest die het dodelijk geweld tegen het slachtoffer heeft uitgeoefend en daarmee een fundamenteel andere versie van de gebeurtenissen hebben gegeven dan die hij heeft gepresenteerd in zijn voor het bewijs gebruikte verklaringen waarin hij requirant heeft belast. Als onder die omstandigheden, op onbegrijpelijke gronden, een beroep op het verschoningsrecht wordt gehonoreerd en cruciale, ontlastende informatie aldus niet behoeft te worden prijsgegeven, dan moet (nader) worden gemotiveerd waarom zich, als al een verschoningsrecht wordt toegekend, geen uitzonderlijke omstandigheden voordoen die meebrengen dat in deze zaak het belang van de waarheidsvinding moet prevaleren boven het belang van het verschoningsrecht. Die nadere motivering ontbreekt, zodat het oordeel van het gerechtshof ook in dat opzicht niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

Ook de overweging van het gerechtshof dat artikel 6 EVRM niet is geschonden omdat de getuigen ook in ontlastende zin geen doorslaggevende rol kunnen hebben gespeeld in de bewijsvoering, is onjuist en/of onbegrijpelijk. In feite is het gerechtshof met deze overweging (ten onrechte) vooruitgelopen op de inhoud van de door deze getuigen af te leggen verklaringen: de vraag of de door deze getuigen af te leggen verklaringen een doorslaggevende rol in de beantwoording van de bewijsvraag kunnen spelen, kan immers slechts worden beantwoord als bekend is wat die getuigen kunnen verklaren. De overweging is temeer onbegrijpelijk, nu duidelijk is dat de verklaringen van de medeverdachte een belangrijke, doorslaggevende rol in de bewezenverklaring hebben gespeeld en het voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van die voor het bewijs gebruikte verklaringen toch van wezenlijk belang moet worden geacht of deze medeverdachte in groepsgesprekken of in een 1-op-1-gesprekken met de getuigen een ander verhaal heeft verteld, waarin hij zou hebben toegegeven dat niet requirant maar hijzelf degene is geweest die het dodelijk geweld heeft uitgeoefend en waarin hij ook een motief daarvoor zou hebben benoemd.

Tot slot is van belang dat het gerechtshof ongemotiveerd voorbij is gegaan aan het oordeel van de raadsheer-commissaris, volgens wie aan de getuigen geen beroep op het verschoningsrecht toekwam. Als de raadsheer-commissaris die beslissing heeft genomen, dan kan de zittingsrechter daaraan alleen voorbijgaan indien de raadsheer-commissaris in redelijkheid niet tot het oordeel is kunnen komen dat de getuigen geen beroep op het verschoningsrecht kunnen doen. Het gerechtshof heeft dat niet overwogen. Ook daarom is het bestreden arrest niet genoegzaam gemotiveerd.

Middel III

Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften. Meer in het bijzonder zijn geschonden de artikelen 289 Sr, 350, 359 lid 2 en 3 jo. 415 Wetboek van Strafvordering doordat het gerechtshof zijn beslissing omtrent het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt ten aanzien van — kort gezegd — het alibi van requirant in relatie tot de door de verdediging geschetste tijdlijn onvoldoende heeft gemotiveerd en/of doordat het gerechtshof zijn beslissing omtrent het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt ten aanzien van de betrouwbaarheid van de door medeverdachte [betrokkene 1] afgelegde verklaringen onvoldoende heeft gemotiveerd, althans doordat de bewezenverklaring van de in de zaak met parketnummer 12-700520-12 ten laste gelegde feiten niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

Toelichting

Het onderbouwde standpunt over het alibi — en het oordeel van het gerechtshof

De raadsman van requirant heeft ter terechtzitting in eerste aanleg en hoger beroep bepleit dat requirant niet kan worden aangemerkt als dader van de in de zaak met parketnummer 12-700520-12 ten laste gelegde feiten, omdat requirant een alibi heeft dat wordt ondersteund door getuigen die dat alibi (ook: onder ede) hebben bevestigd. Voor zover relevant heeft de raadsman van requirant daartoe het volgende aangevoerd, blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 16 november 2018:

(…) ‘Cliënt heeft een alibi. Dat wordt ondersteund door meerdere getuigen, onder wie zijn moeder. De rechtbank is expliciet aan de verklaringen van zijn moeder voorbij gegaan. Zij heeft echter onder ede verklaard. Haar verklaring is gepasseerd zonder dat is onderzocht of zij zich schuldig heeft gemaakt aan meineed (…)’.38.

Blijkens de pleitnotities van de raadsman van requirant is voorts het volgende uitdrukkelijk onderbouwde standpunt ingenomen:

Analyse getuigenverklaringen: tijdlijn
84)

In het vonnis is ten aanzien van het onder twee tenlastegelegde aandacht besteed aan de geloofwaardigheid van de verklaringen van [betrokkene 1].56 Er zijn echter getuigen op basis van wiens verklaringen een chronologisch overzicht valt te maken. Voordat ik dat doe, zal ik iets zeggen over de overwegingen van de rechtbank om een aantal verklaringen terzijde te schuiven. Ontlastende verklaringen. Verklaringen die cliënt een alibi bieden. Met alle respect voor de rechtbank, kan ik niet anders dan die argumentatie als gelegenheidsargument bestempelen. Zo wordt in het vonnis geen waarde gehecht aan de verklaring van [betrokkene 8], daar zij geen reëel tijdsbesef zou hebben.

85)

Aan de verklaringen van de moeder wordt eveneens geen waarde gehecht, daar de rechtbank het niet aannemelijk heeft geacht dat cliënt tussen 22:00-00:00 uur bij zijn moeder zou zijn geweest.37 Zulks terwijl de moeder van cliënt meerdere keren is gehoord, waaronder onder ede. Zij heeft daarin keer op keer verklaard dat cliënt in die tijdspanne bij haar is geweest. Indien de rechtbank werkelijk van oordeel is dat de verklaring van de moeder onjuist moét zijn, is een logische vraag waarom er geen procedure van meineed is gestart. Daarnaast heeft het broertje van cliënt verklaard dat cliënt tussen 23:00-00:00 uur zijn fiets is komen halen bij zijn móeder thuis.57 58 Dit valt binnen de tijdspanne waarover de moeder heeft verklaard en vindt zodoende steun in een andere verklaring. Vervolgens is er de verklaring van [betrokkene 8], inhoudende dat cliënt omstreeks 00:00 uur buiten bij [betrokkene 6] is gehoord, alsmede dat hij [betrokkene 6] heeft gefeliciteerd.59 Getuige [betrokkene 6] is door de politie gehoord. Echter heeft hij daar wel over het voorval, maar niet over tijdstippen verklaard.60 [betrokkene 6] is in hoger beroep toegewezen als getuige, maar is spijtig genoeg niet gehoord nu het kabinet raadsheer-commissaris op 23 december 2017 is overleden.61

86)

[betrokkene 6] kan niet bevestigen dat cliënt tot in ieder geval na 00:00 uur is gebleven. Maar óp basis van de vorige verklaringen moet die conclusie wel getrokken worden. Daarnaast constateer ik dat a contrario is geredeneerd ten aanzien van [betrokkene 1]. Immers wordt aan zijn aansluiting gezocht bij vermeend ondersteunend bewijs. Terwijl ook van [betrokkene 1] is-komen vast te staan dat hij geen reëel besef-had van tij volgens de rechtbank en dat dit viel te verklaren door zijn velé middelengebruik. Tegen deze achtergrond wil ik u de volgende tijdlijn voorhouden. Die tijdlijn is belangrijk omdat zodoende een invulling kan worden gemaakt van de gebeurtenissen van 22 op 23 oktober 2012, Ik beperk mij hier tot de tijdstippen die relevant zijn voor de dood van dhr. [slachtoffer].

20:00–22:00 uur: cliënt verlaat woning [betrokkene 13]
87)

Getuige [betrokkene 13] heeft op 3 december 2012 verklaard dat cliënt waarschijnlijk tussen 20:00 en 22:00 uur bij haar is weggegaan. Bij de rechter-commissaris kon zij dit niet bevestigen. Echter heeft zij die verklaring relatief kort na het incident afgelegd. Er moet dus waarde worden gehecht aan de verklaring van 3 december. De verdediging begrijpt dat dit een grove schatting is geweest. Echter past het wel in de rest van de tijdlijn, zij het dat deze alleen ingekort moet worden.

Ca. 22:45 uur: één man in het park
88)

Omstreeks 22:45 uur ziet getuige [betrokkene 17] op een bankje in hét park één iemand zitten:62

Ca. 23:30 uur: één man in het park
89)

[betrokkene 18] is omstreeks 23:30 uur door het park gelopen. Hij neemt één persoon op het bankje aan met in zijn bézit één of twee witte plastic boodschappentassen. De man droeg één jas met een capuchon.63

Ca. 23:40 uur: zowel [betrokkene 1] als cliënt zit in het park
90)

Getuige [betrokkene 11] verklaart omstreeks 23:45 uur twee mannen te zien in het park tussen de [a-straat] en de [f-straat] in [a-plaats]. De ene man omschrijft hij als blank, kalend en ongeveer 35 jaar, gekleed in een jeansbroek, t-shirt, casual gekleed. Hij schat de man op 1.80–1.85. zijn haardracht was duidelijk kalend. De tweede was magerder en kleiner, spichtig en maakte de indruk van een junktype. Zijn haar was halflang en mogelijk droeg hij dat in een staartje. De eerste man heeft gezegd: mooi weer of woorden van gelijke strekking.64

Ca. 00:00 uur: dhr. [slachtoffer] is hoogstwaarschijnlijk nog thuis
91)

Getuige [betrokkene 19] was de overbuurman van dhr. [slachtoffer]. [betrokkene 19] heeft verklaard dat in de woning van dhr. [slachtoffer] omstreeks 00:00 uur het licht in de hal van de woning is aangegaan. Dit is voor [betrokkene 19] een teken dat dhr. [slachtoffer] zijn hond ging uitlaten. Op dat moment stond de auto van dhr. [slachtoffer] nog voor zijn deur geparkeerd.65

92)

Dhr. [slachtoffer] een man was een oude man die moeilijk liep. Dit is de reden geweest dat hij vaak met de auto ging. Deze factor maakt mijns inziens dat we moeten constateren dat dhr [slachtoffer] omstreeks 00:00 uur nog in leven was. Doordat hij moeizaam liep, moeten we eveneens constateren dat het voor dhr. [slachtoffer] enige tijd moet hebben geduurd om zich klaar voor vertrek te maken: zijn spullen pakken, het aanlijnen van de hond en deze in de auto zetten om vervolgens zelf in te stappen zal enkele minuten in beslag moeten hebben genomen op basis van deze algemene redenering.

Cliënt 22:00-00:00 uur: cliënt was bij zijn moeder thuis
93)

De moeder van cliënt heeft verklaard dat hij op 22 oktober 2012 tussen ca. 22:00-00:00 uur bij haar thuis is geweest.66 Dé moeder van cliënt is meerdere keren gehoord, waaronder op 12 augustus 2016 bij uw hof. Daar heeft zij dit tijdstip opnieuw bevestigd.

Tussen 23:00-00:00 uur: cliënt gaat zijn fiets halen
94)

Het broertje van cliënt heeft verklaard dat cliënt tussen 23:00-00:00 uur zijn fiets is komen halen bij zijn moeder thuis.67 Hoelang cliënt toen binnen is geweest kan zijn broertje niet verklaren.

Ca. 00:00 uur: cliënt is bij [betrokkene 6]
95)

Getuige [betrokkene 8] heeft verklaard dat zij omstreeks 00:00 uur cliënt buiten bij [betrokkene 6] heeft gehoord.68 Hij was op een fiets en kwam deze binnen zetten. Hij vroeg aan [betrokkene 6] of hij dope of iets te roken had. Kort daarop feliciteerde hij [betrokkene 6] met zijn verjaardag. De verdediging vindt hierin een sterke aanwijzing dat cliënt na 00:00 uur aanwezig was doordat hij [betrokkene 6] feliciteerde met zijn verjaardag. De overweging van de rechtbank, inhoudende dat aan de verklaring van [betrokkene 8] weinig waarde moet worden gehecht gelet op haar tijdsbesef volgt de verdediging niet. Ook niet wanneer blijkt dat de verklaring dat [betrokkene 1] tussen 22:00–23:00 uur bij de woning is weggegaan niet kan kloppen zoals door de rechtbank overwogen. Enerzijds wijkt dit tijdstip niet bijzonder veel af van de momenten waarop getuigen in het park [betrokkene 1] hebben gezien. Anderzijds is het voor getuigen moeilijk om een exacte tijd ergens aan te geven, tenzij hier een concrete herinnering aan is.

Anders dan het verlaten van [betrokkene 1], ligt het veel meer voor de hand dat cliënt na 00:00 uur de woning heeft verlaten. Hij heeft [betrokkene 6] immers nog gefeliciteerd.

96)

Ik verzoek uw gerechtshof als u deze tijdlijn —die door getuigen wordt gestaafd— niet volgt hierop gemotiveerd uitleg aan te geven in uw arrest.

(22:26), 0:11 en 00:12 uur: cliënt wordt op een verjaardag gebeld
97)

Om 22:26 uur, 00:11 en 00:12 uur zou [betrokkene 21] naar cliënt hebben gebeld.69 Cliënt zou toen op een verjaardag zijn geweest. Dit vindt ondersteuning in de verklaring van [betrokkene 8] inhoudende dat cliënt bij [betrokkene 6] was.

Ca. 00:15–00:30 uur: cliënt verlaat de woning van [betrokkene 6]
98)

Indien we de verklaring van [betrokkene 8] verder volgen, dan zou cliënt tussen 00:15–00:30 uur de woning hebben verlaten.70 Tussen 00:05 en 00:20 uur kan cliënt dhr. [slachtoffer] niet mishandeld hebben. Om 00:00 was dhr. [slachtoffer] nog thuis. Cliënt was in die tijdspanne respectievelijk bij zijn moeder, onderweg en vervolgens op de verjaardag.

00:20 uur. Eén man in het park komt fiets halen
99)

Getuige [betrokkene 14] heeft verklaard omstreeks 00:20 uur naar bed te zijn gegaan. 71 Zij hoorde — ook al eerder op de avond — een hond blaffen. Zij keek uit het raam en zag een man halverwege het park bij een bankje en een prullenbak staan. Het bankje staat halverwege het park. Ze zag dat deze persoon een witte tas oppakte, naar zij dacht vanachter dit bankje. De tas was wit, rechthoekig en had lange hengsels. Toen hij de tas oppakte, vloekte de man: het leek alsof hij boos was. De man gooide de tas over zijn schouder en staple op een fiets. Hij fietste het park uit en vervolgens de [g-straat] in.72 De verklaring van getuige [betrokkene 14] leert meer, zo kan zij ook een omschrijving geven van deze man: ongeveer 30 a 35 jaar, hij was kaal en had heel kórt haar dat licht van kleur was. Zowel de kleding als de fiets zijn haar verder niet opgevallen. 73

100)

Cliënt heeft op de zitting van 16 april 2015 verklaard dat hij deze persoon moet zijn geweest.74

Wat leren deze verklaringen?
101)

Volgens [betrokkene 1] is dhr. [slachtoffer] in deze tijdspanne naar het park gekomen én door cliënt mishandeld. Ook zou dhr. [slachtoffer] op dit moment al in de kofferbak van de auto zijn gelegd en zijn [betrokkene 1], cliënt en dhr. [slachtoffer] gaan rijden. Toen kwam volgens [betrokkene 1] het besef dat zijn fiets nog in het park was achtergebleven. Cliënt zou hierop hebben aangeboden de fiets te gaan halen en terug zijn gegaan om hem op de brug te treffen.

102)

Zoals gezegd heeft cliënt bevestigd dat hij de man moet zijn geweest die door getuige [betrokkene 14] is gezien omstreeks 00;20 uur. Die gedachte moeten we vasthouden; Cliënt zou volgens het scenario van [betrokkene 1] dan al uit het park zijn weggereden met [betrokkene 1]. Dit moet enkele minuten zijn geweest.

Vervolgens moet cliënt zijn uitgestapt, zijn teruggelopen naar het park (op basis van de verklaring van [betrokkene 14] moet dit halverwege het park zijn geweest) en is cliënt op de fiets gestapt en via de [g-straat] weggefietst richting zijn moeder. Daar aangekomen moet hij de fietsen verwisseld hebben en is hij naar het bankje gefietst. Indien we deze route erbij pakken, komt dit op basis van objectieve gegevens neer op: X aantal minuten teruglopen naar het park, vervolgens ca. 6 minuten fietsen naar zijn moeder en vervolgens wéér ca. 8 minuten richting het bruggetje.

103)

Dat cliënt dhr. [slachtoffer] eerder zou hebben mishandeld kan op basis van getuigenverklaringen worden uitgesloten. Maar u heeft kunnen zien dat cliënt tot circa 00:00 uur bij zijn moeder is gebleven en hij vervolgens naar de verjaardag van [betrokkene 6] is gegaan. Ook dit is vast te stellen. Ik merk daarbij overigens op dat cliënt al in zijn eerste verklaring bij de politie, zonder enige kennis te hebben van dit dossier, heeft verklaard dat hij van 22 op 23 oktober 2012 op een verjaardagsfeestje was. Tussen de verklaringen van getuige [betrokkene 14] en [betrokkene 20] zit circa 19 minuten.

104)

Om 00:20 uur wordt cliënt gezien die op dat moment een route moet gaan afleggen. Indien hij vervolgens teruggaat naar het bruggetje en bij [betrokkene 1] in de auto stapt, moet dhr. [slachtoffer] al zwaar zijn toegetakeld. Op basis van de getuigenverklaringen bestaat hiervoor geen andere mogelijkheid. In deze periode is het onmogelijk geweest om heen en weer te zijn gefietst. Tijd voor een mishandeling van minst genomen vele minuten is er simpelweg niet.

105)

Daarnaast is het van cruciaal belang om hier stil te staan bij getuige [betrokkene 6]. Getuige [betrokkene 8] heeft zoals betoogd verklaard dat cliënt [betrokkene 6] heeft gefeliciteerd met zijn verjaardag. Dit moet dus na 00:00 uur zijn geweest. [betrokkene 8] is een door uw hof toegewezen getuige geweest. Echter is deze getuige op 23 december 2017 overleden. 75 Ik zal er later in mijn pleidooi nog bij stilstaan maar deze getuige is overleden in 2017. In het proces-verbaal van de zitting van 17 december 2017 heeft de toenmalig voorzitter medegedeeld dat hem in maart 2017 om zijn verhinderingen is gevraagd met het oog op het plannen van verhoren in augustus 2017. Die verhoren zijn geannuleerd.

106)

De raadsheer-commissaris zou de verhoren toen niet af kunnen maken en dus is alles afgelast. Enerzijds daardoor en anderzijds door een forse overschrijding van de redelijke termijn, is [betrokkene 6] niet meer gehoord. Dit doet het recht op een eerlijk proces van cliënt ernstig geweld aan. Immers geldt [betrokkene 6] als de cruciale getuige om te kunnen verklaren dat cliënt hem op 23 oktober 2012 inderdaad na 12en heeft gefeliciteerd met zijn verjaardag. Die mogelijkheid is cliënt niet geboden door een omstandigheid die niet aan hem te wijten is.

107)

Alternatief scenario op basis van de voorgaande verklaringen. Stel nu dat uw gerechtshof meegaat in de overwegingen van de rechtbank en dat aan de verklaringen van getuige [betrokkene 8], de moeder van cliënt, het broertje van cliënt en zijn telefoongegevens geen waarde moet worden gehecht. Dan nog geldt het volgende: omstreeks 00:00 uur is dhr. [slachtoffer] nog altijd thuis. Dit heeft zijn overbuurman verklaard en de auto van dhr. [slachtoffer] stond toen nog voor de deur geparkeerd. Er moet enkele minuten overheen zijn gegaan wil dhr. [slachtoffer] vanaf zijn woning naar het park zijn gereden. Daar moet hij hebben geparkeerd om vervolgens uit te stappen. Feit is dan alsnog dat omstreeks 00:20 uur getuige [betrokkene 14] slechts één man waarneemt die een fiets komt halen. (…)

Blijkens het bestreden arrest heeft het Hof als volgt overwogen naar aanleiding van dit onderbouwde standpunt:

(…) ‘De verdediging heeft aangevoerd dat verdachte de ten laste gelegde feiten niet kan hebben gepleegd, nu uit de verklaring van [betrokkene 1] volgt dat de feiten in een zeer kort tijdsbestek moeten zijn gepleegd. Verdachte zou in een tijdsbestek van slechts vijftien minuten van zijn moeder naar het grote park zijn gegaan, daar weggefietst zijn en weer teruggekeerd zijn, [slachtoffer] hebben mishandeld, hem naar zijn auto hebben gesleept, met hem zijn gaan rondrijden, op twee plaatsen zijn gestopt om hem te mishandelen en uiteindelijk te vermoorden. Vervolgens zag verdachte kans om om 00.00 uur op de verjaardag van [betrokkene 6] te zijn. Dat verdachte in het park is geweest, is bovendien onwaarschijnlijk gelet op de verklaring van de moeder van verdachte dat hij op 22 oktober 2012 van ongeveer 22.00 uur tot ongeveer 24.00 uur bij haar is geweest, hetgeen wordt bevestigd door de broer van verdachte, die verklaart dat hij daar anderhalf uur is geweest. verklaart dat verdachte van 23.45 uur tot in ieder geval 00.30 uur bij [betrokkene 6] is geweest.

Het hof overweegt hieromtrent met de rechtbank het volgende. Het hof kent geen waarde toe aan de verklaringen van de moeder van verdachte, nu zij wisselend heeft verklaard en haar verklaringen op belangrijke punten worden ontkracht door andere (objectieve) bewijsmiddelen. Zo heeft zij bij de politie verklaard dat verdachte op 22 oktober 2012 omstreeks 21.30/22.00 uur bij haar is geweest en om 00.00 uur weer is weggegaan. In dit geval zou verdachte zo'n twee à tweeëneenhalf uur bij zijn moeder zijn geweest.

Deze verklaring strookt niet met de verklaring van getuige [betrokkene 11], die omstreeks 23.45 uur zowel [betrokkene 1] als een andere persoon op een bankje in het park heeft zien zitten. Zoals hierboven uiteen is gezet, heeft verdachte bevestigd dat hij — terwijl hij die avond naast [betrokkene 1] op een bankje zat — tegen een persoon ‘mooi weer’ heeft gezegd, hetgeen strookt met de verklaring van getuige [betrokkene 11]. Gezien de samenhang in de verklaringen gaat het hof ervan uit dat het om verdachte ging. De verklaring van de moeder van verdachte strookt ook niet met de verklaring van verdachte zelf, die niet alleen de verklaring van getuige [betrokkene 11] heeft bevestigd, maar ter zitting van de rechtbank van 16 april 2015 ook heeft verklaard dat hij nog bij een kennis is geweest alwaar hij zijn Brunotti-jas aan de kapstok zou hebben gehangen.

Voorts zou verdachte, nadat hij bij zijn moeder is weggegaan, op de fiets naar [betrokkene 6] zijn geweest. [betrokkene 8] heeft daarover verklaard dat zij verdachte omstreeks 00.00 uur bij [betrokkene 6] heeft gezien. Hij zou om 00.15/00.30 uur weer weg zijn gegaan. Ook aan de verklaring van [betrokkene 8], en met name haar tijdsbesef, hecht het hof geen waarde. In dezelfde verklaring geeft zij immers aan dat [betrokkene 1] die avond tussen 22.00/23.00 uur bij haar woning weg is gegaan, terwijl uit onder andere de hiervoor genoemde verklaring van [betrokkene 12] en telefoongegevens blijkt dat [betrokkene 1] al omstreeks 20.30 uur bij [betrokkene 13] was. Verdachte heeft zelf verklaard dat hij ongeveer anderhalf uur is weggebleven, terwijl getuige [betrokkene 14] heeft aangegeven dat zij omstreeks 00.20 uur een man op een fiets heeft gezien in het park en verdachte heeft bevestigd dat hij dit geweest zou kunnen zijn.

Op grond van het bovenstaande acht het hof het niet aannemelijk dat verdachte tot 00.00 uur bij zijn moeder is gebleven en vervolgens zo'n anderhalf uur bij [betrokkene 6] is geweest, zodat hij geen sluitend alibi heeft.’

Dat feitelijk oordeel kan in cassatie op begrijpelijkheid worden getoetst. Welnu: de overwegingen van het gerechtshof zijn onbegrijpelijk. In de eerste plaats is onbegrijpelijk dat het gerechtshof enerzijds bewijswaarde heeft toegekend aan de belastende verklaringen van [betrokkene 1] ondanks diens — door het gerechtshof onderkende — falende tijdsbesef en anderzijds geen waarde heeft toegekend aan de ontlastende verklaringen van de alibi-getuigen in verband met een tekortschietend tijdsbesef. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is onbegrijpelijk dat manco's in het tijdsbesef in het ene geval wel en in het andere geval niet aan getuigen worden tegengeworpen. Onbegrijpelijk is voorts de overweging van het gerechtshof dat de verklaringen van de moeder van requirant worden ontkracht door objectieve bewijsmiddelen. Welke objectieve bewijsmiddelen volgens het gerechtshof het door de moeder van requirant bevestigde alibi zouden ontkrachten, heeft het gerechtshof niet duidelijk gemaakt. Ook daarom is zijn oordeel niet genoegzaam gemotiveerd.

Het onderbouwde standpunt over de betrouwbaarheid van de verklaringen van de medeverdachte — en het oordeel van het gerechtshof daarover

Bij pleidooi in hoger beroep is uitvoerig ingegaan op de vraag of de door medeverdachte [betrokkene 1] afgelegde verklaringen, waarin hij requirant heeft belast, als betrouwbaar kunnen worden aangemerkt. Daartoe is, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat:

—

Het in confesso is dat [betrokkene 1] in zijn eerste verklaringen niet de waarheid heeft gesproken (pleidooi, randnummers 42 en 44).

—

[betrokkene 1] over bijvoorbeeld de door requirant gedragen kleding en schoenen, over de gang van zaken en de tegen het slachtoffer uitgeoefende geweldshandelingen in het park, over de gestolen bankpas van het slachtoffer, over het mes dat requirant zou hebben gebruikt en over de activiteiten die zijn ondernomen nadat [slachtoffer] van het leven is beroofd wisselend heeft verklaard (pleidooi, randnummers 45, 47–61, 69–74 en 80–83).

—

Onderdelen van de verklaringen van [betrokkene 1] worden tegengesproken door het onderzoek aan kleding en schoenen van requirant (pleidooi, randnummer 46).

Het gerechtshof is afgeweken van dit onderbouwde standpunt. Het heeft zijn oordeel gemotiveerd op p. 10–12 van het bestreden arrest. In de kern komen zijn overwegingen dat de verklaringen van [betrokkene 1] ‘voldoende geloofwaardig en betrouwbaar zijn om deze te bezigen voor het bewijs’ (p. 11), omdat die verklaringen steun vinden in objectieve, verifieerbare bewijsmiddelen op het volgende neer:

•

Uit diverse verklaringen van getuigen blijkt dat [betrokkene 1] vlak na het gebeuren over daderwetenschap beschikte.

•

Vanaf zijn verhoor bij de politie op 9 november 2012 heeft [betrokkene 1] ‘een in grote lijnen dezelfde en voor verdachte belastende verklaring afgelegd in die zin dat verdachte de initiator was en ook de geweldshandelingen heeft gepleegd’. Die verklaringen zijn volgens het gerechtshof in de kern consistent en gedetailleerd en stemmen bovendien op essentiële onderdelen overeen met de inhoud van het hierna te bespreken technisch onderzoek en andere zich in het dossier bevindende bewijsmiddelen (p. 11).

•

De wisselingen in de verklaringen van [betrokkene 1] zijn niet zodanig dat de door hem afgelegde verklaringen als onbetrouwbaar moeten worden aangemerkt en kunnen worden verklaard door de hoeveelheid cocaïne die [betrokkene 1] tot zich had genomen en, voor zover het diens verklaringen ter terechtzitting betreft, door het tijdsverloop.

Dat feitelijk oordeel kan in cassatie op begrijpelijkheid worden getoetst. De overwegingen van het gerechtshof zijn onbegrijpelijk, omdat het gegeven dat [betrokkene 1] kort na de ten laste gelegde feiten beschikte over daderwetenschap en de omstandigheid dat zijn verklaringen steun vinden in andere (objectieve) bewijsmiddelen niet betekenen dat [betrokkene 1] terecht requirant als initiator en geweldpleger heeft aangemerkt. Juist nu namens requirant uitvoerig, als alternatief scenario, naar voren is gebracht dat [betrokkene 1] alleen verantwoordelijk is geweest voor de ten laste gelegde feiten — in welk verband ook een beroep is gedaan op de (alibi-)getuigen en erop is gewezen dat aan de geestelijk verzorgers van de penitentiaire inrichting alwaar [betrokkene 1] verbleef ten onrechte een beroep op het verschoningsrecht is toegekend terwijl die getuigen dat alternatieve scenario van belangrijke ondersteuning zouden kunnen voorzien — had het gerechtshof zijn oordeel nader moeten motiveren. Het had, ter weerlegging van dat scenario, nadrukkelijk moeten aangeven waarom het de verklaringen van [betrokkene 1] ‘voldoende betrouwbaar en geloofwaardig’ heeft geacht voor zover in die verklaringen aan requirant een rol is toebedeeld ten aanzien van de ten laste gelegde feiten. Door niet daarop zijn overwegingen toe te spitsen, heeft het gerechtshof zijn oordeel over het onderbouwde standpunt niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Middel IV

Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften. Meer in het bijzonder zijn geschonden de artikelen 289 Sr, 350, 359 lid 2 en 3 jo. 415 Wetboek van Strafvordering doordat de bewezenverklaarde voorbedachte raad niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, danwel, ontoereikend is gemotiveerd, zodat de bewezenverklaring niet naar eis der wet met redenen is omkleed.

Toelichting

Het Hof heeft geoordeeld dat sprake is van voorbedachte raad, waardoor requirant is veroordeeld voor het medeplegen van moord. Blijkens de bewijsoverweging heeft het Hof in het kader van de bewezenverklaring van de moord onder meer relevant geacht — kort gezegd — dat niet kan worden vastgesteld dat requirant en medeverdachte (ruim) van tevoren een plan hadden beraamd om [slachtoffer] van het leven te beroven. Het Hof is vervolgens ingegaan op de vraag of sprake is geweest van voldoende tijd voor beraad en gelegenheid voor bezinning. Deze vraag is door het Hof bevestigend beantwoord.

Door de raadsman van requirant is ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 14 januari 2019 betoogd dat en waarom requirant diende te worden vrijgesproken. Blijkens de pleitnotities — randnummer 151 t/m 156- van de raadsman van requirant is uitgebreid en uitdrukkelijk onderbouwd dat en waarom geen sprake kan zijn geweest van voorbedachte raad. In het bestreden arrest is het verweer van de raadsman van requirant geparafraseerd als volgt weergegeven:39.

‘(…) De verdediging heeft primair integrale vrijspraak betoogd, nu er geen wettig en overtuigend bewijs is voor betrokkenheid van verdachte bij dit feit. Op de [e-straat] te Westdorpe is niets aangetroffen dat duidt op de aanwezigheid van verdachte aldaar. Het grondvergelijkend onderzoek tussen de grond op de plaats delict en de grond onder de schoenen van verdachte is ontlastend. Ook op het gebruikte mes van [betrokkene 1] is geen DNA of vingerafdrukken van verdachte aangetroffen. Bovendien hoefde [requirant] geen mes aan [betrokkene 1] te vragen, omdat hij, zoals blijkt uit zijn fouillering, zelf een mes bij zich had dat bruikbaar was.

Indien het hof tot het oordeel komt dat verdachte betrokken is bij de dood van [slachtoffer], is subsidiair aangevoerd dat geen sprake is van voorbedachte raad nu [betrokkene 1] heeft verklaard dat het plan slechts was om de personenauto van [slachtoffer] toe te eigenen en dat verdachte ‘out of the blue ’ op [slachtoffer] is gaan insteken. Het om het leven brengen van [slachtoffer] is het resultaat van een hevige gemoedsbeweging. Immers, nadat [slachtoffer] zijn pincode niet wilde geven, is gezegd: ‘Wie niet horen wil, moet maar voelen!, waarna het mes is gebruikt om [slachtoffer] te steken, aldus de verdediging’.

Het Hof heeft dit verweer verworpen en daartoe in het arrest — voor zover in het kader van de voorbedachte raad relevant — als volgt overwogen:

‘Uit de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden, de overige stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat verdachte en [betrokkene 1] (ruim) van tevoren een plan hadden beraamd om [slachtoffer] van het leven te beroven. De vraag waar het hof zich vervolgens voor gestel ziet, is of er niettemin een of meer momenten zijn geweest voorafgaand aan het gewelddadig handelen of tussen elkaar opvolgende geweldshandelingen, waarop voor verdachte en [betrokkene 1] voldoende tijd voor beraad en gelegenheid voor bezinning heeft bestaan. Deze vraag moet naar het oordeel van het hof bevestigd worden beantwoord. Er was sprake van een doelbewust opwachten van [slachtoffer] in het park om hem zijn auto afhandig te maken. Vervolgens is [slachtoffer] op verschillende plaatsen op gewelddadige wijzer mishandeld (in/bij het grote park aan de [a-straat] te [a-plaats], bij het crossterrein aan de [d-straat] te [a-plaats] en aan de [e-straat] te Westdorpe), waarbij sprake was van een steeds verder oplopende graad van agressie tegen [slachtoffer]. Elk van deze mishandelingen had naar de uiterlijke verschijningsvorm bezien, tot de dood van [slachtoffer] kunnen leiden. Hoewel niet precies kan worden vastgesteld hoeveel tijd is gelegen tussen het moment waarop verdachte en [betrokkene 1] [slachtoffer] hebben overmeesterd in het park aan de [a-straat] te [a-plaats] en het moment waarop [slachtoffer] aan de [e-straat] te Westdorpe is omgebracht, moet dit, vanwege de autorit en de tussenstops al met al geruime tijd in beslag hebben genomen.

Over de mishandeling die plaatsvond bij het crossterrein heeft [betrokkene 1], zoals hiervoor al is overwogen, het volgende verklaard. Verdachte is op enig moment samen met [betrokkene 1] naar de ingang van het crossterrein aan de [d-straat] te [a-plaats] gereden. Zij zijn beiden uit de personenauto gestapt en naar de achterkant daarvan gelopen. Verdachte heeft de kofferbak opengedaan. Daarop zag [betrokkene 1] dat [slachtoffer] bij kennis was en hij hoorde hem vragen: ‘Waarom doe je dit?’. Daarna is de foltering van [slachtoffer] begonnen, waarbij [slachtoffer] vuistslagen heeft gekregen en door verdachte om de pincode is gevraagd. Verdachte drukte ook de wijsvinger van de linkerhand van [slachtoffer] achterover zo dat [betrokkene 1] het hoorde kraken, waarbij [slachtoffer] het uitgilde van de pijn. Verdachte heeft vervolgens het mes van [betrokkene 1] gevraagd en heeft daarmee (een stuk van) het oor van [slachtoffer] afgesneden. Daarop is [slachtoffer] weer in de kofferbak geduwd. [betrokkene 1] en verdachte zijn vervolgens doorgereden naar de [e-straat] te Westdorpe. Daarbij bevond zich in de kofferbak de inmiddels zwaar gewonde [slachtoffer]. [slachtoffer] ademde op dat moment nog, maar slecht. [betrokkene 1] en verdachte zijn niet met de inmiddels zwaargewonde [slachtoffer] naar het ziekenhuis gereden en hebben niet 112 gebeld.

Het hof slaat in dit verband in het bijzonder acht op de periode tussen de mishandeling bij het crossterrein en de aankomst bij de [e-straat]. In die tussenliggende periode heeft verdachte de gelegenheid gehad om over zijn daad — het doden van de heer [slachtoffer] — na te denken. De [e-straat] te Westdorpe is een afgelegen plek en daarmee een goede locatie om een persoon ongezien te doden en achter te laten. Dat is daar dan ook gebeurd. In de rit daarnaartoe heeft verdachte zich voldoende over zijn daad kunnen beraden, heeft hij desalniettemin zijn plan doorgezet en heeft hij opdracht gegeven aan [betrokkene 1] om naar deze locatie te rijden. Volgens de verklaring van [betrokkene 1] heeft verdachte daar het slachtoffer zeer vaak gestoken en hebben zij vervolgens samen het lichaam in de berm gesleept. Gelet op de uiterlijke verschijningsvorm van de gepleegde handelingen en de ruime tijdspanne waarin zich dit moet hebben afgespeeld, kan het niet anders zijn dan dat verdachte voldoende gelegenheid heeft gehad om na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en dat hij zich daarvan rekenschap heeft kunnen geven. Het Hof gaat ervan uit dat verdachte in de geschetste tijdspanne tussen de mishandelingen — waarbij sprake was van een steeds verder oplopende graad van agressie tegen het slachtoffer — en het uiteindelijk doden van de hoogbejaarde [slachtoffer], van de gelegenheid gebruik heeft gemaakt om na te denken over zijn handelen en dit nadenken en beraden ook daadwerkelijk is gebeurd, hetgeen uiteindelijk heeft geleid tot het doden van [slachtoffer]. Aan het procesdossier en het onderzoek ter terechtzitting heeft het hof geen feiten of omstandigheden kunnen ontlenen die daarvoor een contra-indicatie zouden zijn. Het hof acht het, gezien de omstandigheden van het concrete geval, zijnde de aard van het feit en de omstandigheden waaronder het is begaan, dan ook redelijk aan te nemen dat de verdachte ten tijde van het plegen van het bewezen verklaarde gebruik heeft gemaakt van die gelegenheid en dus daadwerkelijk heeft nagedacht over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap heeft gegeven.

Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat verdachte heeft gehandeld met voorbedachten rade. Het hof acht derhalve de ten laste gelegde moord bewezen en verwerpt de verweren van de verdediging’.40.

Deze overweging van het hof is onbegrijpelijk. Immers, in het begin van de overweging stelt het hof vast dat (…) niet (kan) worden afgeleid dat verdachte en [betrokkene 1] (ruim) van tevoren een plan hadden beraamd om [slachtoffer] van het leven te beroven.’ Naar het oordeel van requirant stelt het hof terecht vast dat niet van te voren een plan bestond om het slachtoffer van het leven te beroven. Echter, vervolgens oordeelt het hof, ‘In die tussenliggende periode heeft verdachte de gelegenheid gehad om over zijn daad — het doden van de heer [slachtoffer] — na te denken.’ Het is onbegrijpelijk om eerst vast te stellen dat geen plan bestaat om vervolgens te oordelen dat voldoende tijd aanwezig is om over die (niet voorgenomen) daad na te denken. Uit door het hof vastgestelde feitencomplex valt hooguit vast te stellen dat een opzet op art. 312 en 317 Sr bestond. Zulks impliceert alles behalve een plan of uiteindelijke doel in de zin van 289 Sr. de wetgever heeft niet voor niets de figuur gekwalificeerde doodslag ex art 288 Sr in het leven geroepen.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat omtrent het leerstuk van voorbedachte raad sinds het arrest van Uw Raad van een ‘nieuw’ criterium van 28 februari 201241. wordt gehanteerd. In de rechtspraak vóór het voornoemd arrest was voor een bewezenverklaring van voorbedachte raad voldoende wanneer:

‘komt vast te staan dat de verdachte tijd had zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voor genomen daad en zich daarvan rekenschap te geven’42.

Dit criterium werd zo geïnterpreteerd dat reeds sprake kon zijn van voorbedachte raad wegens de enkele omstandigheid dat een (zeer) kort tijdsverloop bestond tussen het besluit gericht op de dood en de uitvoering van dat besluit. Sinds het arrest uit februari 2012 wordt als criterium gehanteerd dat dient:

‘komen vast te staan dat de verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen of het genomen besluit en hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedopwelling, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven’.43.

In het bestreden arrest heeft het Hof vastgesteld dat niet precies kan worden vastgesteld hoeveel tijd is gelegen tussen het moment waarop verdachte en [betrokkene 1] [slachtoffer] hebben overmeesterd in het park (…) en het moment waarop [slachtoffer] aan de [e-straat] te Westdorpe is omgebracht. Het Hof heeft eveneens vastgesteld dat dit vanwege de autorit en de tussenstops al met al geruime tijd in beslag moet hebben genomen. Het Hof heeft acht geslagen op de periode tussen de mishandeling bij het crossterrein en de aankomst bij de [e-straat]. In deze tussenliggende periode heeft requirant volgens het Hof de gelegenheid gehad om over zijn daad — het doden van de heer [slachtoffer] — na te denken. Daarnaast heeft het Hof overwogen dat requirant in de geschetste tijdspanne tussen de mishandelingen, van de gelegenheid gebruikt heeft gemaakt om na te denken over zijn handelen en beraden ook daadwerkelijk is gebeurd. Echter, dit handelen en nadenken kan op grond van de vastgestelde feiten —waar in cassatie vanuit dient te worden gegaan— uitsluitend zien op de 312 en 317 Sr gerelateerde gedragingen.

Voor de invulling van voorbedachte raad, is een eerste indicatie dat sprake is van een vooropgezet plan, waarbij er drie elementen worden onderscheiden: het besluit, de planmatige invulling tussen het besluit en de uitvoering en de uitvoering van het besluit44. (HR 11 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:528 en HR 5 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2942). In het bestreden arrest is door het Hof op goede gronden overwogen dat geen sprake is geweest van een vooropgezet plan. Desondanks kom men toch tot de bewezenverklaring van voorbedachte raad. Op basis van het dossier kan niet vastgesteld wanneer [slachtoffer] om het leven is gekomen en is de vaststelling dat er meerdere tussenstops zijn gemaakt (waarbij [slachtoffer] nog in leven zou zijn) sec gebaseerd op het scenario van de medeverdachte. Het hof miskent hiermee de mogelijkheid dat de beslissing om het slachtoffer om het leven te brengen kan zijn genomen in een opwelling, ontstaan uit frustratie dat het slachtoffer niet de gewenste goederen en/of informatie gaf. De jurisprudentie van Uw Raad vereist dat bij de motivering van voorbedachte raad, aandacht besteed dient te worden aan de zogeheten contra-indicaties. In casu zijn die contra-indicaties verwerkt in een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. In het besteden arrest is door het Hof het volgende overwogen:

‘Aan het procesdossier en het onderzoek ter terechtzitting heeft het hof geen feiten of omstandigheden kunnen ontlenen die daarvoor een contra-indicatie zouden zijn. Het hof acht het, gezien de omstandigheden van het concrete geval, zijnde de aard van het feit en de omstandigheden waaronder het is begaan, dan ook redelijk aan te nemen dat de verdachte ten tijde van het plegen van het bewezen verklaarde gebruik heeft gemaakt van die gelegenheid en dus daadwerkelijk heeft nagedacht over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap heeft gegeven’.45.

Echter, onder randnummer 151 van het pleidooi heeft de raadsman van requirant dit scenario ook bepleit en gestaafd met verklaringen in het dossier. Te weten o.a:

‘Het om het leven brengen van [slachtoffer] is een resultaat van de gemoedsbeweging geweest die zou zijn ontstaan. Immers, zoals uit de verklaringen naar voren is gekomen is nadat bleek dat [slachtoffer] de pincode niet wilde of kon geven op enig moment gezegd;

‘Dan moet je het zelf maar weten’

danwel woorden van gelijke strekking, waarna het mes is gebruikt om [slachtoffer] te steken. Uit niets blijkt een moment van bezinning danwel kalm beraad. De gang van zaken heeft alles weg van een hevige gemoedsopwelling. Indien uw E.A.C van mening is dat cliënt betrokken is bij de dood van de heer [slachtoffer] dan is de verdediging van mening dat uitsluitend kan worden geoordeeld dat sprake is geweest van doodslag.’

De verwerping van dit standpunt van de verdediging is zonder nadere motivering die ontbreekt onbegrijpelijk. In haar artikel signaleert Mooij46. dat ‘de lijn van de jurisprudentie na 28 februari 2012 is dat na toepassing van het ‘oude’ criterium, de rechter een overweging wijdt aan de mogelijk aanwezige contra-indicaties’.47. Zulks heeft het Hof onvoldoende gedaan. Problematisch is daarbij de overweging van het Hof dat gezien ‘de aard van het feit’ en ‘de omstandigheden waaronder het is begaan’ geen contra-indicaties zijn aangenomen. Het is onduidelijk wat het Hof verstaat onder de aard van het feit, en waarom de aard van het feit zich zou verzetten tegen het aannemen van voorbedachte raad. Daaromtrent wordt verder immers niet gesteld.

In het arrest van Uw Raad van 28 februari 201248. werd aangenomen dat het oordeel van het hof — inhoudende dat het ‘bestaan van een korte tijdspanne en de omstandigheid dat de gelegenheid tot beraad eerst tijdens de uitvoering van het strafbare feit ontstaat — op zichzelf al contra-indicaties kunnen zijn’.49.

Contra-indicaties zoals subsidiair betoogd — uitvoering in plotselinge hevige drift, een korte tijdspanne tussen besluit en uitvoering — of de mogelijkheid dat een eventuele gelegenheid tot beraad zich voor het eerst tijdens de uitvoering van het besluit is ontstaan — zijn door het Hof gepasseerd terwijl zulks in het licht van de door het hof vastgestelde feiten onbegrijpelijk is. In zoverre is het arrest van het Hof niet daar de eis der wet met redenen omkleed.

Redenen waarom het bestreden arrest van het Gerechtshof's‑Hertogenbosch, uitgesproken op 11 februari 2019 onder parketnummer 20-001793-15 niet in stand kan blijven. Deze schriftuur wordt door mr. Y. Moszkowicz ondertekend en ingediend

Utrecht, 14 juni 2019

Y. Moszkowicz

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.