HR, 01-11-2016, nr. 14/06261

Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:

“1:

hij op een tijdstip in of omstreeks de periode van 5 juli 2011 tot en met 27 december 2011 te 's-Gravenhage, als bedienaar van een godsdienst, voordat partijen hem, verdachte, hadden doen blijken dat hun huwelijk ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand was voltrokken, enige godsdienstige plechtigheid daartoe betrekkelijk heeft verricht, hebbende hij, verdachte, in de functie van imam (in de As-Soenah moskee) een tot de islamitische huwelijkssluiting strekkend document ondertekend en daartoe strekkende handelingen verricht, betrekking hebbend op het huwelijk tussen partijen:

- [betrokkene 10] en [betrokkene 11] ;

2:

hij op een tijdstip in of omstreeks de periode van 5 juli 2011 tot en met 27 december 2011 te 's-Gravenhage, als bedienaar van een godsdienst, voordat partijen hem, verdachte, hadden doen blijken dat hun huwelijk ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand was voltrokken, enige godsdienstige plechtigheid daartoe betrekkelijk heeft verricht, hebbende hij, verdachte, in de functie van imam (in de As-Soenah moskee) een tot de islamitische huwelijkssluiting strekkend document ondertekend en daartoe strekkende handelingen verricht, betrekking hebbend op het huwelijk tussen partijen:

- [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ;

3:

hij op een tijdstip in of omstreeks de periode van 5 juli 2011 tot en met 27 december 2011 te 's-Gravenhage, als bedienaar van een godsdienst, voordat partijen hem, verdachte, hadden doen blijken dat hun huwelijk ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand was voltrokken, enige godsdienstige plechtigheid daartoe betrekkelijk heeft verricht, hebbende hij, verdachte, in de functie van imam (in de As-Soenah moskee) een tot de islamitische huwelijkssluiting strekkend document ondertekend en daartoe strekkende handelingen verricht, betrekking hebbend op het huwelijk tussen partijen:

- [betrokkene 12] en [betrokkene 13] ;

4:

hij op een tijdstip in of omstreeks de periode van 5 juli 2011 tot en met 27 december 2011 te 's-Gravenhage, als bedienaar van een godsdienst, voordat partijen hem, verdachte, hadden doen blijken dat hun huwelijk ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand was voltrokken, enige godsdienstige plechtigheid daartoe betrekkelijk heeft verricht, hebbende hij, verdachte, in de functie van imam (in de As-Soenah moskee) een tot de islamitische huwelijkssluiting strekkend document ondertekend en daartoe strekkende handelingen verricht, betrekking hebbend op het huwelijk tussen partijen:

- [betrokkene 3] en [betrokkene 4] document 15;

5:

hij op een tijdstip in of omstreeks de periode van 5 juli 2011 tot en met 27 december 2011 te 's-Gravenhage, als bedienaar van een godsdienst, voordat partijen hem, verdachte, hadden doen blijken dat hun huwelijk ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand was voltrokken, enige godsdienstige plechtigheid daartoe betrekkelijk heeft verricht, hebbende hij, verdachte, in de functie van imam (in de As-Soenah moskee) een tot de islamitische huwelijkssluiting strekkend document ondertekend en daartoe strekkende handelingen verricht, betrekking hebbend op het huwelijk tussen partijen:

- [betrokkene 5] en [betrokkene 6] ”

Deze bewezenverklaringen berusten op de navolgende bewijsmiddelen:

“Ten aanzien van de feite 1 tot en met 5

1. De verklaring van de verdachte.

a. De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 4 november 2013 verklaard -zakelijk weergegeven-:

Als mijn handtekening op de akte staat, dan was ik erbij. [betrokkene 11] en [betrokkene 10] zijn in ondertrouw gegaan bij de gemeente. Zij wilden daarna op Islamitische wijze toestemming hebben om gemeenschap te hebben. Het huwelijk van [betrokkene 10] is doorgegaan door het goedvinden van de vader van het meisje en de man.

Mijn handtekening staat op de akte van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] .

De handtekening op de akte van [betrokkene 12] en [betrokkene 13] is ook van mij.

De akte van [betrokkene 3] en [betrokkene 4] heb ik ook ondertekend.

Ik heb de akte op pagina 64 van het dossier ondertekend. Ik dien de islam en de moslims. Ik bied hen mijn diensten aan. Als mensen bij mij komen omdat het voor hun gevoel beter is om getrouwd te zijn, dan geef ik ze goedkeuring. [betrokkene 3] en een Marokkaanse vrouw waren bij mij voor goedkeuring door de islam voor hun manier van leven.

b. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 31 oktober 2014 verklaard -zakelijk weergegeven-:

Ik weet dat er in Nederland eerst een burgerlijk huwelijk dient plaats te vinden voordat er andere, godsdienstige handelingen worden verricht. Ik heb het wetsartikel laten vertalen. Het klopt dat ik de in de telastelegging genoemde aktes heb geschreven en ondertekend.

2. Een proces-verbaal verhoor aangever d.d. 13 juni 2012 van de politie Haaglanden, District Den Haag/Centrum, met Pv-nummer: PL1513 2012114073-3. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 10- 12) :

als de op 13 juni 2012 afgelegde verklaring van [betrokkene 7] :

Ik ben bestuursvoorzitter van de stichting As-Soenali. Vanaf 1998 maakte [verdachte] als bestuurslid deel uit van de Stichting. Hij was naast bestuurslid ook sinds 2006 in dienst van de Stichting als geestelijk verzorger.

3. Een geschrift, te weten een in het Arabisch gesteld document van een Islamitisch huwelijkssluiting d.d. 6 december 2011 tussen [betrokkene 10] (geboren [geboortedatum] 1985) en [betrokkene 11] (geboren [geboortedatum] 1991) en de Nederlandse vertaling daarvan.

Het houdt onder meer in -zakelijk weergegeven- (blz. 25- 27) :

Op 6 december 2011 is voor mijn handen, ik [verdachte] , imam en predikant van de Soennah Moskee in de stad Den Haag in Nederland in de moskee As-Soennah, gelegen te Den Haag, uitgesproken een huwelijksovereenkomst waarvan de teneur :

In het huwelijk is getreden (naam echtgenoot): [betrokkene 10] , geboren [geboortedatum] 1985 te [geboorteplaats] met (Naam echtgenote): [betrokkene 11] , ongehuwd/dochter van [betrokkene 14] , geboren op [geboortedatum] 1991 te [geboorteplaats]

op basis van een bruidsgave ten bedrage van drieduizend euro;

een islamitisch religieusrechtelijk huwelijk op basis van Gods boek en de traditie van zijn profeet, Gods gebed en vrede zijn met hem, na geldige aanzoek en aanvaarding door [betrokkene 10] en haar huwelijksvoogd [betrokkene 14] .

4. Een proces-verbaal verhoor getuige d.d. 19 maart 2013 van de politie Haaglanden, District Den Haag/Centrum, met Pv-nummer: PL1513 2012114073-10. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 76- 77):

als de op 18 maart 2013 afgelegde verklaring van [betrokkene 10] :

U vertelt mij dat uit bescheiden van de moskee is gebleken dat er op 6 december 2011 door de Imam van de Soennah Moskee genaamd [verdachte] , een huwelijks overeenkomst is gesloten tussen mij en [betrokkene 11] , geboren op [geboortedatum] 1991.

Ik ben toen getrouwd met mijn vrouw en daar ben ik nog steeds mee getrouwd.

Ik ben toen daar in de Soennah Moskee getrouwd, omdat familie van mijn vrouw uit Rotterdam komt. Zij hebben toen ook die afspraak geregeld in de As-Soennah moskee te Den Haag. Ik heb toen eerst een gesprek gehad met de Imam. Hij wilde ons alleen huwen als wij een document hadden van de gemeente, dat wij ook daadwerkelijk van plan waren voor de wet te trouwen.

U vertelt mij dat er ook een document bij zat dat wij op BALIE zouden gaan trouwen.

Daar is mee bedoeld dat ik toen op die datum bij de balie van de gemeente Breda in het huwelijk ben getreden.

Het zal de datum zijn die in het document van de gemeente Breda vermeld is te weten 12 december 2011 om 09.00 uur.

5. Een geschrift (blz. 90), te weten een huwelijksakte, opgemaakt te Breda op 12 december 2011, betreffende het burgerlijk huwelijk tussen [betrokkene 10] (geboren [geboortedatum] 1985) en [betrokkene 11] (geboren [geboortedatum] 1991).

6. Een geschrift, te weten een in het Arabisch gesteld document van een Islamitisch huwelijkssluiting d.d. 5 juli 2011 tussen [betrokkene 1] (geboren [geboortedatum] 1973) en [betrokkene 2] (geboren [geboortedatum] 1987) en de Nederlandse vertaling daarvan.

Het houdt onder meer in -zakelijk weergegeven- (blz. 34- 36) :

Op 5 juli 2011 is voor mijn handen, ik [verdachte] , imam en predikant van de Soennah Moskee in de stad Den Haag in Nederland in de moskee As-Soennah, gelegen te Den Haag, uitgesproken een huwelijksovereenkomst waarvan de teneur:

In het huwelijk is getreden (naam echtgenoot): [betrokkene 1] , geboren [geboortedatum] 1973 te [geboorteplaats] met (Naam echtgenote): [betrokkene 2] , ongehuwd/dochter van [betrokkene 8] , geboren op [geboortedatum] 1987 te [geboorteplaats]

op basis van een bruidsgave ten bedrage van duizend euro; een islamitisch religieusrechtelijk huwelijk op basis van Gods boek en de traditie van zijn profeet, Gods gebed en vrede zijn met hem, na geldige aanzoek en aanvaarding door [betrokkene 1] en haar huwelijksvoogd [verdachte] .

7. Een geschrift (blz. 105), te weten een uittreksel basisadministratie met burgerlijke staat, van 14 augustus 2013, betreffende [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 1973. Het houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

Burgerlijke staat: in de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente 's-Gravenhage zijn géén gegevens omtrent huwelijk geregistreerd.

8. Een geschrift (blz. 106), te weten een uittreksel basisadministratie met burgerlijke staat, van 14 augustus 2013, betreffende [betrokkene 2] , geboren op [geboortedatum] 1987.

Het houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

Burgerlijke staat: in de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente 's-Gravenhage zijn géén gegevens omtrent huwelijk geregistreerd.

9. Een geschrift, te weten een in het Arabisch gesteld document van een Islamitisch huwelijkssluiting d.d. 17 september 2011 tussen [betrokkene 12] (geboren [geboortedatum] 1985) en [betrokkene 13] (geboren [geboortedatum] 1988) en de Nederlandse vertaling daarvan.

Het houdt onder meer in -zakelijk weergegeven- (blz. 38- 40) :

Op 17 september 2011 is voor mijn handen, ik [verdachte] , imam en predikant van de Soennah Moskee in de stad Den Haag in Nederland in de moskee As-Soennah, gelegen te Den Haag uitgesproken een huwelijksovereenkomst waarvan de teneur:

In het huwelijk is getreden (naam echtgenoot): [betrokkene 12] , geboren [geboortedatum] 1985 te [geboorteplaats] met (Naam echtgenote): [betrokkene 13] , ongehuwd/dochter van [betrokkene 15] , geboren op [geboortedatum] 1988 te [geboorteplaats]

op basis van een bruidsgave ten bedrage van tweeduizend euro;

een islamitisch religieusrechtelijk huwelijk op basis van Gods boek en de traditie van zijn profeet, Gods gebed en vrede zijn met hem, na geldige aanzoek en aanvaarding door [betrokkene 12] en haar huwelijksvoogd Abdesslam Battichen.

10. Een geschrift (blz. 41), te weten een akte van huwelijksaangifte, opgemaakt te Etten-Leur op 16 september 2011, -betreffende aanstaande echtgenoten, [betrokkene 12] (geboren [geboortedatum] 1985) en [betrokkene 13] (geboren [geboortedatum] 1988).

11. Een geschrift, te weten een in het Arabisch gesteld document van een Islamitisch huwelijkssluiting d.d. 27 december 2011 tussen [betrokkene 3] (geboren [geboortedatum] 1952) en [betrokkene 4] (geboren [geboortedatum] 1957) en de Nederlandse vertaling daarvan.

Het houdt onder meer in -zakelijk weergegeven- (blz. 53- 55) :

Op 27 december 2011 uur is voor mijn handen, ik [verdachte] , imam en predikant van de Soennah Moskee in de stad Den Haag in Nederland in de moskee As-Soennah, gelegen te Den Haag uitgesproken een huwelijksovereenkomst waarvan de teneur:

In het huwelijk is getreden (naam echtgenoot): [betrokkene 3] , geboren [geboortedatum] 1952 te [geboorteplaats] met (Naam echtgenote): [betrokkene 4] , ongehuwd/dochter van [betrokkene 9] , geboren op [geboortedatum] 1957 te [geboorteplaats]

op basis van een bruidsgave ten bedrage van tweehonderd euro ;

een islamitisch religieusrechtelijk huwelijk op basis van Gods boek en de traditie van zijn profeet, Gods gebed en vrede zijn met hem, na geldige aanzoek en aanvaarding door …………. en haar huwelijksvoogd ...

12. Een proces-verbaal verhoor getuige d.d. 22 juli 2013 van de politie Haaglanden, District Den Haag/Centrum, met Pv-nummer: PL1513 2012114073-13. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 91):

Ik heb in augustus/september 2011 via internet een vrouw ontmoet. Haar naam is [betrokkene 4] . Na vier maanden wilde zij trouwen. Zij is naar Nederland gekomen. Een vriendin van [betrokkene 4] is naar de Imam gegaan in Den Haag. De Imam heet [verdachte] (fonetisch). Er waren nog drie mensen want je moet twee getuigen hebben. We mochten pas samenwonen of seks hebben als we getrouwd waren. Ik weet dat er geen juridische waarde aan zit. Na een week is [betrokkene 4] teruggegaan naar Marokko. We zijn ongeveer vijftien dagen getrouwd geweest.

13. Een geschrift, te weten een in het Arabisch gesteld document van een Islamitisch huwelijkssluiting d.d. 8 december 2011 tussen [betrokkene 5] (geboren [geboortedatum] 1962) en [betrokkene 6] (geboren [geboortedatum] 1970) en de Nederlandse vertaling daarvan.

Het houdt onder meer in -zakelijk weergegeven- (blz. 64- 66) :

Op 8 december 2011 is voor mijn handen, ik [verdachte] , imam en predikant van de Soennah Moskee in de stad Den Haag in Nederland in de moskee As-Soennah, gelegen te Den Haag uitgesproken een huwelijksovereenkomst waarvan de teneur:

In het huwelijk is getreden (naam echtgenoot): [betrokkene 5] , geboren [geboortedatum] 1962 te [geboorteplaats] met (Naam echtgenote): [betrokkene 6] , eerder gehuwd geweest, dochter van [betrokkene 9] , geboren op [geboortedatum] 1970 te [geboorteplaats]

op basis van een bruidsgave ten bedrage van duizend euro;

een islamitisch religieusrechtelijk huwelijk op basis van Gods boek en de traditie van zijn profeet, Gods gebed en vrede zijn met hem, na geldige aanzoek en aanvaarding door [betrokkene 5] en haar huwelijksvoogd [verdachte] .

14. Een proces-verbaal verhoor getuige d.d. 21 april 2013 van de politie Haaglanden, District Den Haag/Centrum, met Pv-nummer: PL1513 2012114073-12. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 86):

Wij zijn 12 december 2011 in het Nederlandse huwelijk getreden.

15. Een geschrift, te weten een huwelijksakte van de Gemeente Breda d.d. 12 december 2011 betreffende echtgenoten [betrokkene 10] , geboren op [geboortedatum] 1985 te [geboorteplaats] en [betrokkene 11] , geboren op [geboortedatum] 1991 in [geboorteplaats] .

Het houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

Dag van het huwelijk 12 december 2012.”

De middelen klagen dat respectievelijk de onder 2, 3, 4 en 5 bewezenverklaarde feiten niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen volgen. De middelen klagen in het bijzonder dat het bewezenverklaarde “voordat partijen hem, verdachte, hadden doen blijken dat hun huwelijk ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand is voltrokken” ontoereikend is gemotiveerd. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

In art. 449 lid 1 Sr is bepaald dat “partijen” de bedienaar van de godsdienst moeten “hebben doen blijken dat hun huwelijk ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand is voltrokken”. Als gezegd sluit de bepaling op dit punt aan bij art. 1:68 BW, dat luidt: “Geen godsdienstige plechtigheden zullen mogen plaats hebben, voordat de partijen aan de bedienaar van de eredienst zullen hebben doen blijken, dat het huwelijk ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand is voltrokken.” Uit dit samenstel lijkt te volgen dat op de bedienaar van de godsdienst een positieve verplichting wordt opgelegd: hij zal zich dienen te vergewissen van het feit van het eerdere burgerlijk huwelijk. Op welke wijze kan hem dan “blijken” van de huwelijksvoltrekking? Art. 1:78 BW luidt:

“Het bestaan van een in Nederland gesloten huwelijk kan niet anders worden bewezen dan door de huwelijksakte dan wel door de akte van omzetting, bedoeld in artikel 80g, behoudens in de gevallen bij de volgende artikelen voorzien.”

Art. 1:79 BW luidt:

“Heeft het huwelijksregister niet bestaan of is het verloren gegaan of ontbreekt daaraan de huwelijksakte, dan wel de akte van omzetting, bedoeld in art. 80g, dan kan het huwelijk door getuigen of bescheiden worden bewezen, mits er een uiterlijk bezit van de huwelijkse staat aanwezig is.”

De Hoge Raad oordeelde in een arrest van 3 november 1890 daarover het volgende:28.

“Dat – zelfs al kon worden aangenomen dat de partijen zouden kunnen volstaan met een ander blijk van voorafgegane burgerlijke huwelijksvoltrekking te leveren dan een wettig afschrift of uittreksel van de akte, die behoudens de aldaar aangeduide uitzonderingen bij art. 155 B.W. tot het eenige geldige bewijs van een huwelijk verklaard wordt – het door de partijen bijgebrachte blijk in ieder geval niet bloot de strekking moet hebben, om voor den bedienaar van den godsdienst min of meer waarschijnlijk te maken, dat haar huwelijk burgerlijk voltrokken is, maar om daarvan, volgens de gewone voor het oordeel van den Nederl. Rechter geldende regels van bewijskracht, te geven de zekerheid;

Dat alzoo het aan den gereq. overgelegde stuk als zelfs niet dragende eenige onderteekening zooals wordt gevorderd voor elk geschrift om dit alleen en op zichzelf te erkennen als bewijsstuk, nimmer kan gelden of dienen voor een blijk van de voorafgegane burgerlijke voltrekking van het huwelijk tusschen de daarin genoemde personen, waaruit volgt, dat de gereq. op vertoon alleen daarvan tot de kerkelijke inzegening van hun huwelijk overgaande, eene tot hun huwelijk betrekkelijk kerkelijke plechtigheid heeft verricht, alvorens zij hem van de voltrekking van den ambtenaar van den burgerlijken stand hadden doen blijken.”

Uit dit arrest blijkt de opvatting van de Hoge Raad dat de strekking van het bewijs van de huwelijksvoltrekking moet zijn om volgens de gewone voor het oordeel van de rechter geldende regels van bewijskracht, zekerheid te geven, en dat voor die vereiste zekerheid onvoldoende is een zogenaamd trouwbriefje en andere ongetekende verklaringen.29.Huwelijksaktes plegen te worden opgenomen in de basisadministratie van de burgerlijke stand.30.

Van de sluiting van het huwelijk moet dus in positieve zin blijken, door middel van een trouwakte, en het ontbreken van dat ‘blijken’ is de kern van het strafbare feit dat zich richt tot bedienaar van de godsdienst. Of het burgerlijk huwelijk al dan niet is gesloten is zodoende – althans op het niveau van de bestanddelen van het strafbare feit – indifferent.31.Nu is een dergelijke constructie in het publiekrecht niet onbekend, maar daar gaat zij meestal gepaard met een bijbehorend stelsel van verplichtingen inzake de registratie van – in dit geval – het afsluiten van ‘kerkelijke’ huwelijken, het uit een administratie kunnen blijken van de daaraan voorafgaande toetsing van de voorwaarden waaronder deze gesloten kunnen worden, het bewaren van de bewijsstukken daaromtrent en publiekrechtelijke bevoegdheden ter controle van een en ander. Het strafrecht zou dan slechts het sluitstuk van de handhaving zijn – een patroon dat talloze bijzondere wetten kennen. Dat alles mist men op het vlak van de niet-burgerlijke huwelijksplechtigheden – art. 449 Sr valt meteen met de deur in huis. Dat zou (mede) een reden kunnen zijn voor het feit dat er zo weinig vervolgd wordt voor art. 449 Sr: het bewijs is zodoende niet makkelijk te leveren. Immers, de meest voor de hand liggende (rechtstreekse) bron voor het bewijs zal de verklaring van de bedienaar van de godsdienst zelf zijn, dat hem van een eerder huwelijk juist niet is gebleken. Voor de opsporing kan dat dadelijk problemen opleveren omdat de bedienaar van de godsdienst als verdachte ingevolge art. 29 Sv niet tot het verschaffen van een verklaring omtrent het (wel of niet) blijken verplicht kan worden. Bij het ontbreken daarvan moet een meer indirecte weg gezocht worden en dat is wat het hof in de onderhavige zaak kennelijk heeft gedaan: uit het niet aantreffen van een huwelijksakte in de basisadministratie van de burgerlijke stand wordt aangetoond dat de betreffende partijen op een bepaald (tenlastegelegd) tijdstip niet burgerlijk waren getrouwd. Van het feit van het burgerlijk huwelijk kán de bedienaar van de godsdienst dus ook niet gebleken zijn. Dat lijkt mij zonder meer een begaanbare weg. Ik zet hierna per middel uiteen waarom de steller van de middelen meent dat de bewijsconstructie ontoereikend is, waarna ik de desbetreffende klacht bespreek.

Het eerste middel betreft het onder 2 bewezenverklaarde feit. Het hof heeft het bewijs van het bewezenverklaarde “voordat partijen hem hebben doen blijken dat hun huwelijk ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand is voltrokken” gebaseerd op een tweetal uittreksels uit de “basisadministratie met burgerlijke staat” van 14 augustus 2013, inhoudende dat omtrent de in de bewezenverklaring bedoelde partijen geen gegevens omtrent huwelijk zijn geregistreerd.

De steller van het cassatiemiddel meent dat uit die uittreksels niet kan volgen dat partijen op 5 juli 2011, de datum waarop het bewezenverklaarde feit is gepleegd, nog niet burgerlijk waren getrouwd, nu zij ook in het buitenland of ten overstaan van een diplomatieke of consulaire ambtenaar (zouden) kunnen zijn getrouwd. Toegegeven kan worden dat art. 1:78 BW alleen ziet op in Nederland gesloten huwelijken. Art. 449 Sr houdt echter in dat het huwelijk “ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand” moet zijn voltrokken. Daarmee zal de ambtenaar van de burgerlijke stand van Nederland zijn bedoeld. Dat neemt niet weg dat ik me niet anders kan voorstellen dan dat de wetgever ook in het buitenland gesloten burgerlijke huwelijken onder het bereik van art. 449 Sr heeft willen scharen. In het buitenland gesloten huwelijken kunnen, onder bepaalde voorwaarden, worden opgenomen in de administratie van de burgerlijke stand.32.Zij behóeven daarin dus niet te worden opgenomen. Dat partijen voorafgaand aan de in Nederland gehouden godsdienstige plechtigheid in het buitenland burgerlijk in het huwelijk zijn getreden dan wel in Nederland ten overstaan van een buitenlandse diplomatieke of consulaire ambtenaar zijn gehuwd én het bewijs ofwel de akte van een dergelijk huwelijk bovendien niet is ingeschreven in de basisadministratie van de burgerlijke stand lijkt mij echter een zo uitzonderlijke situatie, dat van een verdachte van overtreding van art. 449 Sr mag worden gevergd dat hij in rechte aantoont dat hem is gebleken van dat uitzonderlijke geval. Dat lijkt mij niet in strijd met de in het Nederlandse strafrecht geldende onschuldpresumptie die doorgaans als consequentie heeft dat de bewijslast bij het openbaar ministerie ligt.

Gelet op hetgeen ik hiervoor onder 6.2 heb vooropgesteld en gelet op de omstandigheid dat door of namens de verdachte kennelijk niet is aangevoerd dat en hoe hem wél was gebleken dat het burgerlijk huwelijk van partijen reeds was voltrokken, acht ik dat onderdeel van de bewezenverklaring toereikend gemotiveerd. Het middel faalt.

Het tweede middel betreft het onder 3 bewezenverklaarde feit. Het hof heeft het bewijs van het bewezenverklaarde “voordat partijen hem hebben doen blijken dat hun huwelijk ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand is voltrokken” gebaseerd op een op 16 september 2011 opgemaakte akte van huwelijksaangifte betreffende de in de bewezenverklaring bedoelde partijen. Het onder 3 bewezenverklaarde feit is blijkens de bewezenverklaring gepleegd “op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 5 juli 2011 tot en met 27 december 2011”. Als bewijsmiddel 9 is een document van een islamitische huwelijkssluiting gebezigd waaruit blijkt dat de islamitische huwelijkssluiting op 17 september 2011 plaatsvond.

De steller van het middel meent dat de omstandigheid dat de huwelijksaangifte op 16 september 2011 is gedaan niet betekent dat er op 17 september 2011 geen burgerlijk huwelijk tussen de echtgenoten zou (kunnen) zijn gesloten vóór de sluiting van het islamitische huwelijk op diezelfde dag. De steller van het middel verwijst echter tegelijkertijd en geheel terecht naar art. 1:62 BW, dat ten tijde van het bewezenverklaarde feit (uitgaande van 17 september 2011) luidde:

“1. Het huwelijk mag niet worden voltrokken vóór de veertiende dag na de datum van de akte van de huwelijksaangifte.

2. Het openbaar ministerie bij de rechtbank, binnen wier rechtsgebied de huwelijksaangifte is geschied, is bevoegd uit hoofde van gewichtige redenen vrijstelling te verlenen van de voorgeschreven wachttijd.”

Gelet op hetgeen ik hiervoor onder 6.2 heb vooropgesteld en gelet op de omstandigheid dat door of namens de verdachte kennelijk niet is aangevoerd dat aan de in de bewezenverklaring bedoelde partijen de in art. 1:62 lid 2 BW bedoelde vrijstelling is verleend, acht ik het betwiste onderdeel van de bewezenverklaring toereikend gemotiveerd.

Mocht de Hoge Raad oordelen dat het bedoelde onderdeel van de bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd, dan nog is er geen genoegzame reden voor cassatie. Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding bevindt zich een op 3 november 2011 door een ambtenaar van de burgerlijke stand te Etten-Leur opgemaakte huwelijksakte, waaruit blijkt dat de in de bewezenverklaring bedoelde partijen op die datum met elkaar in het burgerlijk huwelijk zijn getreden. Daaruit volgt dat zij op 17 september 2011, de datum waarop blijkens bewijsmiddel 9 de in de bewezenverklaring bedoelde godsdienstige plechtigheid plaatsvond, nog niet voor de wet waren gehuwd. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 2 april 201333.meen ik dat het verhandelde ter terechtzitting - waaronder begrepen de inhoud van deze huwelijksakte - aanleiding geeft voor het oordeel dat een hernieuwde behandeling van de zaak niet tot een andere uitkomst ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde zal leiden, zodat de verdachte in cassatie niet een voldoende in rechte te respecteren belang heeft bij zijn klacht over de toereikendheid van het onder 3 bewezenverklaarde feit. Het middel faalt hoe dan ook.

Het derde middel betreft het onder 4 bewezenverklaarde feit. Het hof heeft het bewijs van het bewezenverklaarde “voordat partijen hem hebben doen blijken dat hun huwelijk ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand is voltrokken” gebaseerd op het hiervoor onder 4.2 weergegeven, als bewijsmiddel 12 gebezigd proces-verbaal van verhoor van een getuige. Uit dat bewijsmiddel kan niet worden afgeleid dat de in de bewezenverklaring bedoelde partijen voorafgaande aan hun – blijkens bewijsmiddel 11 op 27 december 2011 gesloten – islamitische huwelijksvoltrekking niet reeds ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand in het huwelijk waren getreden. Het betwiste onderdeel van de bewezenverklaring is dan ook ontoereikend gemotiveerd.

Het middel kan echter op grond van het volgende - wederom - niet tot cassatie leiden. Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding bevindt zich een op 5 augustus 2013 gedateerd kopie van een uittreksel uit de Gemeentelijke Basisadministratie Persoonsgegevens van de gemeente Rotterdam, welk uittreksel niet meer inhoudt dan dat [betrokkene 3] (de in de onder 4 bewezenverklaring vermelde partij, AEH) is gehuwd geweest met [betrokkene 16] . Deze [betrokkene 16] is echter een ander dan de partij [betrokkene 4] met wie [betrokkene 3] blijkens het onder 4 bewezenverklaarde islamitisch is gehuwd. Uit dit uittreksel kan derhalve worden afgeleid dat de in de bewezenverklaring bedoelde partijen voorafgaande aan hun op 27 december 2011 gesloten islamitische huwelijksvoltrekking niet reeds ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand in het huwelijk waren getreden. Onder verwijzing naar het reeds genoemde arrest van de Hoge Raad van 2 april 2013 meen ik dat het verhandelde ter terechtzitting - waaronder begrepen de inhoud van dit uittreksel – ook ten aanzien van dit bewezenverklaarde feit aanleiding geeft voor het oordeel dat een hernieuwde behandeling van de zaak niet tot een andere uitkomst ten aanzien van het onder 4 bewezenverklaarde zal leiden, zodat de verdachte in cassatie niet een voldoende in rechte te respecteren belang heeft bij zijn klacht over de toereikendheid van het onder 4 bewezenverklaarde feit. Het middel kan zodoende niet tot cassatie leiden.

Het vierde middel betreft het onder 5 bewezenverklaarde feit. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt niet waarop het hof het bewijs van het bewezenverklaarde “voordat partijen hem hebben doen blijken dat hun huwelijk ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand is voltrokken” heeft gebaseerd. Het middel klaagt hierover terecht.

Dat behoeft echter niet tot cassatie te leiden gelet op het volgende. Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding bevindt zich een op 14 augustus 2013 gedateerd kopie van een uittreksel uit de Gemeentelijke Basisadministratie Persoonsgegevens van de gemeente Utrecht, welk uittreksel niet meer inhoudt dan dat [betrokkene 5] (de in de onder 5 bewezenverklaring vermelde partij, AEH) is gehuwd geweest met [betrokkene 17] . Deze [betrokkene 17] is echter een ander dan de partij [betrokkene 6] met wie [betrokkene 5] blijkens het onder 5 bewezenverklaarde islamitisch is gehuwd. Uit dit uittreksel kan derhalve worden afgeleid dat de in de bewezenverklaring bedoelde partijen voorafgaande aan hun op 8 december 2011 gesloten islamitische huwelijksvoltrekking niet reeds ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand in het huwelijk waren getreden. Onder verwijzing naar het reeds genoemde arrest van de Hoge Raad van 2 april 2013 meen ik dat het verhandelde ter terechtzitting - waaronder begrepen de inhoud van dit uittreksel – ook hier aanleiding geeft voor het oordeel dat een hernieuwde behandeling van de zaak niet tot een andere uitkomst ten aanzien van het onder 4 bewezenverklaarde zal leiden, zodat de verdachte in cassatie niet een voldoende in rechte te respecteren belang heeft bij zijn klacht over de toereikendheid van het onder 4 bewezenverklaarde feit. Ook dit middel kan niet tot cassatie leiden.

Het middel klaagt dat het hof het verweer inhoudende dat art. 449 Sr onverbindend moet worden verklaard nu dit artikel in strijd is met de artikelen 26 IVBPR en 9 en 14 EVRM in verband met art. 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM, ten onrechte heeft verworpen.

Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar onder meer aangevoerd34.:

“SUBSIDIAR: VERBODEN ONDERSCHEID

17 In het geval Uw Hof toch van mening is dat de officier van justitie ontvankelijk is, bepleit de verdediging vrijspraak. Daartoe voert de verdediging het volgende aan.

18 Jneid kan niet ter zake van artikel 449 Sr vervolgd worden nu artikel 449 Sr onverbindend dient te worden verklaard wegens strijd met het in het verdragenrecht neergelegde beginsel houdende verbod op discriminatie. Artikel 449 Sr is niet in overeenstemming met artikel 26 IVBPR en 14 EVRM in samenhang met artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM, nu artikel 449 een verboden onderscheid maakt tussen echtgenoten en geregistreerde partners.

19 De strafbepaling van artikel 449 Sr is niet van toepassing bij een geregistreerd partnerschap. Dit is een bewuste keuze geweest van de wetgever. Bij de invoering van de Aanpassingswet geregistreerd partnerschap werd namelijk artikel 449 Sr uitgezonderd in art. 90octies. De in artikel 90octies vervatte hoofdregel dat in het Wetboek van Strafrecht geregistreerde partnerschappen gelijk dienen te worden gesteld met huwelijk geldt derhalve niet bij een vervolging op grond van artikel 449 Sr.

20 Artikel 1:80a BW verklaart artikel 1:68 niet van overeenkomstige toepassing op het geregistreerd partnerschap. De strekking van artikel 1:80a BW is dat geregistreerde partners, die een kerkelijk huwelijk willen aangaan, aan de bedienaar van de godsdienst niet behoeven te doen blijken, dat er een geregistreerd partnerschap tot stand is gekomen. Geregistreerd partners of degenen, die dat voornemen hebben, worden dus niet beperkt aangaande het (moment van het) sluiten van een kerkelijk huwelijk.

21 Het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Strafrecht maken zodoende ten aanzien van het voltrekken van een godsdienstig huwelijk onderscheid tussen huwelijkse en geregistreerde partners.

22 In het licht van artikel 26 IVBPR en 14 EVRM in samenhang met artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM, is het niet gerechtvaardigd dat partijen die voor de ene in de wet geregelde samenlevingsvorm kiezen, beperkingen ondervinden bij het aangaan van een godsdienstig huwelijk, en niet wanneer zij voor een andere wettige vorm kiezen. Er is hier sprake van ongelijke behandeling van gelijke gevallen en een redelijke en objectieve rechtvaardiging daarvoor ontbreekt.

23 Het aantal niet-gehuwd samenwonenden is de afgelopen jaren sterk toegenomen. Steeds meer jongeren kiezen er voor om niet te gaan trouwen of een geregistreerd partnerschap aan te gaan. Zij gaan eenvoudigweg samenwonen. Moslims die in de moskee godsdienstige plechtigheden laten voltrekken om in overeenstemming met hun geloof te mogen samenwonen, worden nu gedwongen om een burgerlijk huwelijk aan te gaan. Zij dienen hun relatie wettelijk te laten vast leggen, enkel om te kunnen gaan samenwonen.

24 De verdediging verzoekt U, Uw Hof, dan ook vervolging ter zake van artikel 449 Sr onverbindend te verklaren wegens strijd met artikel 26 IVBPR en 14 EVRM in samenhang met artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM, en Jneid vrij te spreken van het ten laste gelegde.”

Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

“Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw - overeenkomstig de door haar overgelegde pleitnota - vrijspraak bepleit, wegens strijd van artikel 449 van het Wetboek van Strafrecht met verdragsrechtelijke bepalingen inzake discriminatie, als neergelegd in artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) en artikel 14 van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) in samenhang met artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM.

De raadsvrouw heeft in dit verband naar voren gebracht dat artikel 449 van het Wetboek van Strafrecht discriminatoir en dus onverbindend is omdat de bepaling niet van toepassing is bij een geregistreerd partnerschap, weshalve vrijspraak moet volgen.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Artikel 449 van het Wetboek van Strafrecht behelst een verbodsbepaling die zich richt tot de bedienaar van de godsdienst, in casu de verdachte.

De strekking van dit artikel is onder meer bescherming van de (rechten van) de vrouw. Het sluiten van religieuze huwelijken zonder dat daaraan een burgerlijk huwelijk vooraf is gegaan, is in de Nederlandse wet niet toegestaan en ongewenst, omdat dan het gevaar bestaat dat - voordat het burgerlijk huwelijk wordt gesloten - een religieus gehuwde doch wettelijk ongehuwde vrouw rechteloos achterblijft in het geval de man haar tussentijds verlaat en/of verstoot en de vrouw in dat geval geen gebruik kan maken van de rechten van een burgerlijk huwelijk.

De wetgever heeft blijkens artikel 90 octies van de Aanpassingswet geregistreerd partnerschap35., genoemd artikel 449 van het Wetboek van Strafrecht niet ook doen uitstrekken tot het geregistreerd partnerschap. Daarmee is in zoverre inderdaad onderscheid gemaakt tussen wettelijke echtgenoten en geregistreerde partners.

Dat het vorenstaande een verboden onderscheid met zich meebrengt in de zin van genoemde Verdragsrechtelijke bepalingen waarop de verdachte, zich in casu met vrucht zou kunnen beroepen, is naar oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd en ook overigens niet gebleken.

Het hof verwerpt het verweer.”

Ik merk op dat ter terechtzitting niet is aangevoerd dat de beperking die art. 449 Sr de bedienaar van de godsdienst oplegt, in strijd is met de in art. 9 EVRM neergelegde godsdienstvrijheid. De Hoge Raad heeft in 1971 geoordeeld “dat deze beperking kan worden aangemerkt als in een democratische samenleving nodig voor de openbare orde, zodat – nu zij bij de wet is voorzien – het middel afstuit op het bepaalde in het tweede lid van art. 9 EVRM”.36.Hoewel men zich kan afvragen of de Hoge Raad vandaag de dag nog in precies die zin zou oordelen, is deze vraag in cassatie niet aan de orde.

’s Hofs verwerping van het verweer komt erop neer dat de wetgever, door art. 449 Sr niet van toepassing te verklaren op het geregistreerd partnerschap, weliswaar onderscheid heeft gemaakt tussen wettelijke echtgenoten en geregistreerde partners, maar dat door of namens de verdachte onvoldoende gemotiveerd is aangevoerd, noch is gebleken, a) dat dit onderscheid verboden is in de zin van art. 26 IVBPR, art. 14 EVRM jo. art. 1 Twaalfde Protocol bij het EVRM en b) dat de verdachte zich daarop in de hoedanigheid van bedienaar van de godsdienst zou kunnen beroepen.

Art. 26 IVBPR luidt:

“All persons are equal before the law and are entitled without any discrimination to the equal protection of the law. In this respect, the law shall prohibit any discrimination and guarantee to all persons equal and effective protection against discrimination on any ground such as race, colour, sex, language, religion, political or other opinion, national or social origin, property, birth or other status.”

Art. 14 EVRM luidt:

“The enjoyment of the rights and freedoms set forth in this Convention shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, national or social origin, association with a national minority, property, birth or other status.”

Art. 1 Twaalfde Protocol bij het EVRM luidt:

“1. The enjoyment of any right set forth by law shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, national or social origin, association with a national minority, property, birth or other status.

2. No one shall be discriminated against by any public authority on any ground such as those mentioned in paragraph 1.”

Gelet op de inhoud van de hierboven weergegeven artikelen en gelet op hetgeen ter terechtzitting door de raadsvrouwe van de verdachte daaromtrent is aangevoerd, acht ik het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk en – anders dan de steller van het middel meent - evenmin van een onjuiste rechtsopvatting getuigen.

Ik merk dan ook slechts ten overvloede op dat voor zover de steller van het middel meent dat er op grond van art. 90octies Sr geen verbod bestaat op het aangaan van een godsdienstig huwelijk voorafgaande aan de registratie van een partnerschap, deze opvatting geen steun vindt in het recht. Uit art. 90octies Sr vloeit immers slechts voort dat een bedienaar van de godsdienst niet strafbaar is wanneer hij voorafgaande aan het – eventueel - registreren van een partnerschap, een godsdienstige plechtigheid aangaande dat partnerschap verricht.

Het middel faalt.

7. De middelen falen dan wel kunnen niet tot cassatie leiden. Het vijfde middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

8. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

9. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG