HR, 03-06-2008, nr. 01048/07

Nr. 01048/07

Mr Machielse

Zitting 25 maart 2008

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 8 september 2006 voor "in het besloten lokaal, bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringen" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee weken.

2. Namens verdachte heeft Mr. N. van der Laan, advocaat te Amsterdam, cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft bewezenverklaard dat het trappenhuis van de flat Eeftink een besloten lokaal is in de zin van art. 138 Sr, althans dat 's hofs overwegingen hiertoe zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk zijn.

3.2. Het hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:

"hij op 12 januari 2006 te Amsterdam wederrechtelijk is binnengedrongen in een besloten lokaal, te weten in het trapportaal van de flat Eeftink en in gebruik bij de woningbouwvereniging [A]"

3.3. Hieraan zijn de volgende bewijsmiddelen ten grondslag gelegd:

1. Een proces-verbaal met nummer 2006011086-2 van 12 januari 2006, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] doorgenummerde pagina's 12 en 13.

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten (of één of meer van hen):

"Op 12 januari 2006 bevonden wij, verbalisanten, ons in uniform gekleed en met de voetsurveillance belast op de begane grond van het trappenhuis van de flat Eeftink te Amsterdam. Alhier zagen wij de ons ambtshalve bekende, aan harddrugs verslaafde, persoon [verdachte]. Wij zagen dat [verdachte] op de trap stond. Wij zagen dat [verdachte] in zijn rechterhand een rietje en een aansteker vasthield. Wij zagen dat [verdachte] in de linkerhand een zwartgeblakerd zilverpapiertje vasthield. Het is ons ambthalve bekend dat genoemde artikelen noodzakelijk zijn voor het gebruik van harddrugs. Wij zagen hiermee dat [verdachte] artikel 2.3 lid 1 van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Amsterdam overtrad. Voor de overtreding hebben wij [verdachte] aangehouden. Op het politiebureau bleek ons dat aan [verdachte] een flatverbod is uitgereikt voor de flat Eeftink. Dit flatverbod voor de flat Eeftink is geldig van 8 oktober 2005 tot 8 oktober 2006."

2. Een proces-verbaal met nummer 2005232510-1 van 24 september 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] doorgenummerde pagina's 6-10.

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 21 september 2005 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van aangever [getuige]:

"Ik wil aangifte doen terzake van huisvredebreuk gepleegd door mij onbekende personen. Ik ben gerechtigd aangifte te doen namens Woningstichting [A]. In de strijd tegen de verloedering zien wij dat een groot aantal personen zich herhaalde malen schuldig maken aan het geven van overlast. Per 1 oktober 2005 worden aan de aangetroffen personen die:

niet woonachtig zijn in het wooncomplex en

hinderlijk en doelloos rondhangen en/of

slapen en/of

vervuilen en/of

een misdrijf plegen en/of

verhandelen of gebruiken van verdovende middelen als bedoeld op lijst I en II van de Opiumwet en/of

zich schuldig maken aan drankmisbruik,

een brief uitgereikt.

In deze brief is aangegeven dat het verblijf van de betrokken persoon onrechtmatig is en ook de reden waarom het verblijf onrechtmatig is. In de brief is aangegeven dat de persoon wordt gevorderd het betrokken wooncomplex voor een periode van 1 jaar niet meer te betreden. Indien een persoon zich binnen de termijn die aangegeven is op de brief zich toch begeeft in het betrokken wooncomplex, betreft het een persoon die zich onrechtmatig heeft begeven in een wooncomplex en geen gevolg heeft gegeven aan de vordering zich gedurende 1 jaar te verwijderen. Deze persoon maakt zich schuldig aan huisvredebreuk waarvoor ik bij deze aangifte doe.

De woningstichting geeft de politie het recht de brief namens de woningstichting [A] uit te reiken aan die personen die overlast veroorzaken.

Ik verzoek namens de woningstichting [A] de officier van justitie over te gaan tot vervolging van die personen aan wie de brief is uitgereikt en deze zich in de aangegeven periode hebben begeven in het betrokken wooncomplex.

Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit."

3. Een geschrift, zijnde een fotokopie van een brief van woningstichting [A] gericht aan verdachte d.d. 8 oktober 2005, doorgenummerde pagina 11.

Dit geschrift houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven:

"Bestemd voor:

Achternaam: [verdachte]

Voornamen: [verdachte]

Geboortedatum: [geboortedatum]-1966

Plaats en land: [geboorteplaats]

U bent door de regiopolitie Amsterdam-Amstelland aangetroffen in één van de wooncomplexen van de Woningstichting [A]. De bewoners, bezoekers en gebruikers van onze wooncomplexen ondervinden veel overlast van personen welke niet bevoegd zijn zich op te houden in de wooncomplexen. De woningstichting [A] heeft de wettelijke verplichting richting haar huurders het leefgenot in en om de directe omgeving van het wooncomplex te garanderen.

Door de politie is geconstateerd dat u in een niet voor publiek toegankelijk ruimten behorende bij het complex, die voor onbevoegden niet toegankelijk zijn, een hinderlijke gedraging heeft gepleegd namelijk:

hinderlijk en doelloos rondhangen verhandelen of gebruiken van drugs.

Uit onderzoek van de politie en/of uit uw verklaring is gebleken dat u geen huurder bent van een woning in het wooncomplex waar u bent aangetroffen namelijk: Eeftink. En alle bij het complex horende niet voor publiek toegankelijk ruimten, die niet voor onbevoegden toegankelijk zijn. Exacte plaatsaanduiding gedraging: Portiek A Eeftink 9e etage.

Aanvang vordering: Zaterdag 8 oktober 2005 om 23.55 uur.

Einde vordering: 8 oktober 2006.

Ondertekend voor ontvangst door verdachte."

4. Een proces-verbaal met nummer 2006011086-6 van 12 januari 2006, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] doorgenummerde pagina 21.

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 12 januari 2006 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van verdachte:

"Ik was in Eeftink. Ik wist dat ik daar niet mocht komen."

Voorts houdt de aanvulling op het verkort arrest het volgende in:

"Nadere bewijsoverweging

De hiervoor vermelde bewijsmiddelen zijn - ook in hun onderdelen - telkens gebezigd tot het bewijs van het feit of de feiten, waarop zij blijkens hun inhoud betrekking hebben en, voorzover het een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef, onder 5° van het Wetboek van Strafvordering betreft, telkens slechts gebezigd in verband met de inhoud van de andere bewijsmiddelen."

3.4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 25 augustus 2006 houdt onder meer het volgende in:

"De verdachte en de raadsman voeren het woord tot verdediging. De raadsman doet dit aan de hand van zijn pleitnotities, die door hem aan het hof worden overgelegd en waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt. De raadsman voert daarbij verweren als weergegeven zijn pleitnotities".

De pleitnotities bevatten, voor zover van belang, het volgende:

"Besloten lokaal

6. Naar de mening van de verdediging ontbreekt in het dossier ieder bewijs om te komen tot een bewezenverklaring van overtreding van artikel 138 Sr. nu uit niets blijkt dat het bewuste noodtrappenhuis een besloten lokaal is in de zin van dit artikel.

7. Het enige dat uit het dossier blijkt is dat twee verbalisanten surveilleerden in dit trappenhuis (kennelijk hadden zij daar vrijelijk toegang toe). Zij verklaren (p. 12):"wij waren met voetsurveillance belast en bevonden ons op de begane grond van het trappenhuis van portiek A van de flat Eeftink te Amsterdam. Het betrof hier het zogenaamde noodtrappenhuis op de kop van de flat". Tijdens deze surveillance wordt vervolgens [verdachte] aangetroffen op een, zo verklaren de verbalisanten, 'voor het publiek toegankelijke plaats'. Aangezien zij het vermoeden hebben dat hij drugs aan het gebruiken is, wordt [verdachte] aangehouden op grond van overtreding van de APV en meegenomen naar het bureau.

8. Dat is in feite alle informatie die te destilleren is uit het dossier omtrent de vraag of dit bewuste noodtrappenhuis een besloten Iokaal is in de zin van artikel 138 Sr. Naar de mening van de verdediging is het evident dat dat onvoldoende is voor een bewezenverklaring.

9. Zo volgt uit het dossier geenszins een antwoord op de vraag of het bewuste trappenhuis is afgesloten en mitsdien krijgen wij bij lezing van het dossier dus ook geen antwoord op de vraag of dit trappenhuis publiek toegankelijk is. Uit het dossier kan zelfs niet volgen of er überhaupt één deur in het bewuste trappenhuis zit. Er zijn genoeg flatgebouwen alwaar het trappenhuis op geen enkele wijze is afgesloten en men vanaf de straat zomaar de trap kan betreden op weg naar een galerij. Vaak hoeft men niet eens een (klap)deur door. Kortom, op basis van de huidige informatie in het dossier kan onmogelijk worden bewezen dat het trappenhuis, behorend bij een grote flat zoals Eeftink, een besloten Iokaal is in de zin van artikel 138 Sr.

10. Blijkens de wetsgeschiedenis wordt het begrip 'besloten Iokaal' bewust niet gedefinieerd, maar wordt wel als voorbeeld een 'onbewoonde schuur' genoemd. Men noemt tevens kerken en concertzalen (voetnoot 1: zie TC art. 138 Sr. aant. 9 d.). De rechtsgrond is voorts het recht van anderen op ongestoord bezit van afgesloten Iokalen (voetnoot 2: zie H.J. Smidt, geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht deel II, Haarlem H.D. Tjeenk Willink 1891, p. 83), zoals blijkt uit de in eerste aanleg overgelegde wetsgeschiedenis.

11. In de jurisprudentie is het begrip eveneens niet helder gedefinieerd. Het Mexicaanse consulaat (voetnoot 3: HR 16 december 1969, NJ 1971, 96), een kerk (voetnoot 4: HR 14 december 1982, NJ 1983, 392), een gebouw van een universiteit (voetnoot 5: HR 26 oktober 1976, NJ 1977, 94) en het sierbalkonnetje van het Spaanse Consulaat (dat behoorde tot een besloten Iokaal) (voetnoot 6: HR 9 december 2003, NJ 2004, 143) zijn in de jurisprudentie aangemerkt als 'besloten Iokaal'.

12. In de Iiteratuur is er geen eensgezindheid over de vraag hoe het begrip besloten Iokaal moet worden ingevuld. Enerzijds is er de opvatting dat een Iokaal pas besloten is als men er enkel krachtens bijzondere titel toegang tot heeft. Anderzijds is er de opvatting dat het besloten Iokaal "kenbaar van de omgeving moet zijn afgescheiden".(voetnoot 7: NLR supplement 123 art. 138 aantekening 7) Uit T&C blijkt dat het ook kan gaan om een tot de woning behorende ruimte, bijvoorbeeld een schuur, maar dat deze schuur niet aan de woning vast hoeft te zitten. Daarbij merk ik op dat de zinsnede 'behorend tot de woning', niet zondermeer uit de jurisprudentie is te herleiden.

13. Hieruit volgt mijns inziens dat het begrip 'besloten Iokaal' weliswaar ruim wordt geïnterpreteerd, maar dat er wel sprake moet zijn van een ruimte die naar zijn aard en gebruik te kenschetsen is als een Iokaal dat 'besloten' wordt gebruikt en kenbaar van de omgeving is afgescheiden, ofwel dat het een lokaal is dat al dan niet 'behoort tot een woning'. Anders gezegd: een Iokaal kan op zichzelf besloten zijn omdat niet iedereen er toegang tot heeft en/of omdat het 'kenbaar van de omgeving is afgescheiden' ongeacht of het Iokaal behoort tot een woning. In bepaalde gevallen kan een ruimte juridisch ook als besloten Iokaal worden aangemerkt omdat het bij een woning behoort (bijvoorbeeld een schuur). Ook in dat geval is het wel noodzakelijk dat de locatie kenbaar van de omgeving is afgesloten.

14. Welke redenering men ook volgt, in alle gevallen kan in casu niet gesproken worden van een besloten lokaal, nu reeds het bewijs ontbreekt of het trappenhuis is afgesloten en zo ja op welke wijze dan (duurzaam of niet) en wie er in dat geval toegang tot hebben. Concluderend kan niet gesteld worden dat bewezen kan worden dat dit trappenhuis een besloten Iokaal is in de zin van artikel 138 Sr.

15. Daarbij wil ik nog een opmerking maken over de overweging van de politierechter hieromtrent. Hij is (zo begrijp ik uit de aantekening mondeling vonnis) van oordeel dat het trappenhuis weliswaar publiek toegankelijk is, maar dat bijzonder situaties (zoals overlast) ervoor kunnen zorgen dat desondanks woningbouwverenigingen de toegang hiertoe kunnen ontzeggen.

16. Die redenering kan de verdediging niet volgen. Het is immers niet zo dat de juridische kwalificatie van een locatie afhankelijk is van de vraag of het een overlastgebied is. Een plek is of wel een besloten lokaal, of niet. Bovendien maakt het enkele feit dat iemand bevoegd is om de toegang te ontzeggen, nog niet dat de locatie waarvoor de toegang wordt ontzegd dus een besloten lokaal is.

17. Daar komt bij dat zelfs indien men zou aannemen dat een publiek toegankelijke plaats ook een besloten lokaal kan zijn, dat dan nog steeds van dit bewuste trappenhuis dient te worden bepaald of deze aan de vereisten voor een besloten Iokaal voldoet. Daaraan voldoet het trappenhuis naar de mening van de verdediging niet en de politierechter maakt ook niet inzichtelijk waarom hij tot een ander oordeel komt.

18. Tot slot blijkt mijns inziens ook uit de aanhouding an sich dat niet bewezen kan worden dat het bewuste noodtrappenhuis een besloten Iokaal is. De verbalisanten hebben hier kennelijk vrijelijk toegang toe, althans zij verbaliseren niet dat zij middels een sleutel of iets dergelijks zich de toegang tot dit trappenhuis hebben verschaft, en zijn zelfs van mening dat het trappenhuis een voor het publiek toegankelijke plaats is.

19. Kortom, het bewijs dat zich wél in het dossier bevindt maakt eerder aannemelijk dat het noodtrappenhuis geen besloten Iokaal is, dan andersom.

20. U dient cliënt dan ook vrij te spreken nu niet bewezen kan worden dat het noodtrappenhuis een besloten lokaal is in de zin van artikel 138 Sr."

3.5. Het arrest van het hof bevat voor zover van belang het volgende:

"Gevoerde verweren

De raadsman heeft verweren gevoerd, zoals verwoord in zijn pleitnotitie die bij de stukken is gevoegd.

Het hof verwerpt het verweer dat het trapportaal van de flat Eeftink geen besloten lokaal in de zin van artikel 138 van het Wetboek van Strafrecht zou betreffen. Het trapportaal van een flatgebouw is onderdeel van het betreffende flatgebouw en is als zodanig kenbaar van de omgeving afgescheiden. Het trapportaal is voorts naar zijn aard bestemd voor gebruik door bewoners, hun bezoekers, gezagsdragers en dienstverleners, en is derhalve naar 's hofs oordeel niet voor een ieder opengesteld. Hieraan doet niet af dat het trapportaal mogelijk niet is afgesloten en dus feitelijk toegankelijk is voor anderen dan genoemde personen.

Het hof verwerpt tevens het verweer dat verdachte het lokaal niet wederrechtelijk zou zijn binnengedrongen.

Bij de stukken bevindt zich een brief die is ondertekend door de directeur van Woningstichting [A] en tevens door verdachte. In deze brief is vermeld dat verdachte (eerder) door de politie is aangetroffen in een van de wooncomplexen van de Woningstichting [A], te weten wooncomplex Eeftink, waarbij een hinderlijke gedraging zou zijn vastgesteld. Er wordt in deze brief op gewezen dat de Woningstichting [A] de wettelijke verplichting jegens haar huurders heeft om het leefgenot in en om de directe omgeving van het wooncomplex te garanderen. Gelet op genoemde gedraging en de omstandigheid dat verdachte geen huurder is van een woning in het wooncomplex Eeftink, wordt gevorderd dat verdachte gedurende een nader gespecificeerde periode uit dat wooncomplex weg blijft. De toegang is hem ontzegd. Het hof oordeelt dat de Woningstichting [A], die als verhuurster is gehouden om haar huurders woongenot te verschaffen, voor zich en mede namens de huurders/bewoners als rechthebbende bevoegd is verdachte de toegang tot de flat te ontzeggen.

Gelet op de inhoud van deze brief, die kennelijk in overleg tussen de politie en de Woningstichting [A] tot stand is gekomen, is het hof van oordeel dat aan verdachte rechtmatig de toegang is ontzegd tot het wooncomplex waar hij thans is aangetroffen. Nu hij in strijd met die ontzegging het trapportaal, zijnde onderdeel van het wooncomplex, is binnengetreden, is verdachte het trapportaal wederrechtelijk binnengedrongen als bedoeld in artikel 138 Sr.

Tenslotte verwerpt het hof het verweer dat verdachte onrechtmatig zou zijn aangehouden en dat dientengevolge alle bewijsmiddelen, als "fruits of the poisonous tree" van het bewijs zouden moeten worden uitgesloten.

Blijkens de stukken, waaronder eerdergenoemde brief en de aangifte van 21 september 2005, is het de wens van de Woningstichting [A] dat wordt overgegaan tot opsporing en vervolging van personen die zich ophouden in een wooncomplex waarvan de toegang hen middels uitreiking van deze brief is ontzegd. De opsporingsambtenaren, die verdachte hebben aangehouden, waren belast met voetsurveillance en bevonden zich rechtmatig in het wooncomplex Eeftink, waar verdachte is aangetroffen. Zij hebben waargenomen dat verdachte een rietje en een aansteker, alsmede een zwartgeblakerd zilverpapiertje vasthield. Zulks levert naar het oordeel van het hof voldoende verdenking op terzake overtreding van artikel 2.3, eerste lid, van de APV van Amsterdam, om tot aanhouding over te gaan. Hieraan doet niet af dat de aanhouding plaats vond in een besloten lokaal in de zin van artikel 138 van het Wetboek van Strafrecht. De aanhouding heeft aldus rechtmatig plaatsgevonden.

Overigens is het hof van oordeel dat het vervolgonderzoek, waarbij is geconstateerd dat aan verdachte - kort gezegd - een flatverbod was uitgereikt niet in een zodanig verband met de gewraakte aanhouding staat dat de resultaten daarvan, van het bewijs moeten worden uitgesloten indien de aanhouding van verdachte onrechtmatig zou zijn geweest. Het bewijs jegens verdachte vloeit immers voort uit het enkele aantreffen van verdachte in het bedoelde trapportaal in samenhang met gegevens omtrent het flatverbod die de politie reeds ter beschikking stonden. Het bewijs kan dan ook naar 's hofs oordeel niet als het rechtstreekse gevolg van de aanhouding worden aangemerkt."

3.6. De toelichting op het middel bevat de klacht dat 's hofs rechtsoordeel dat een trappenhuis een besloten lokaal is omdat het onderdeel uitmaakt van het flatgebouw en als zodanig kenbaar van de omgeving is afgescheiden onjuist danwel onbegrijpelijk is, nu uit de bewijsmiddelen niet blijkt door welke feitelijkheid het trappenhuis van de omgeving is afgesloten. Voorts zou 's hofs vaststelling dat het trappenhuis naar haar aard een bepaalde bestemming heeft niet redengevend zijn voor het oordeel dat het trappenhuis een besloten lokaal is.

3.7. Art. 138 Sr luidt, voor zover van belang, als volgt:

"1. Hij die in de woning of het besloten lokaal of erf, bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringt of, wederrechtelijk aldaar vertoevende, zich niet op de vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds verwijdert, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie."

3.8. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. In HR 23 november 1971, NJ 1972, 76 is uitgemaakt dat het woord 'besloten' moet worden verstaan als 'kenbaar van de omgeving afgescheiden'. Ingevolge HR 20 december 1994, DD 95.157 moet onder 'besloten lokaal' in de zin van art. 138 Sr worden verstaan een niet voor de openbare dienst bestemd lokaal, waar het publiek met, al dan niet stilzwijgend gegeven, toestemming van de rechthebbende, toegang heeft.

3.9. In NLR wordt hieromtrent het volgende opgemerkt:

'Een lokaal, een erf is uit zijn aard niet voor iedereen toegankelijk, tenzij de toegang is opengesteld. Maar de openstelling wijzigt niet de aard of van het lokaal of het erf. Zij heeft alleen ten gevolge dat zolang zij duurt de gewone bezoeker niet geacht wordt wederrechtelijk binnen te dringen.'(1)

In NLR wordt voorts opgemerkt dat trappen en portalen van een flatgebouw of van een etagewoning die toegang geven tot een woning of tot lokaliteiten van andere aard geen deel uitmaken van de woning. De 'gemeenschappelijk trappen' enzovoort zijn als een lokaal te beschouwen, waarbij in geval van verschil van mening tussen de rechthebbenden over toelaten van personen in zo'n ruimte de weigering prevaleert.(2)

3.10. Uit bewijsmiddel 1. blijkt dat verdachte zich ten tijde van de hem verweten gedraging op de trap in het trappenhuis van de flat Eeftink bevond. Dat een trappenhuis van een flat kenbaar van de omgeving is afgescheiden lijkt mij voldoende duidelijk, nu het trappenhuis onderdeel is van het wooncomplex en naar algemene ervaringsregelen toegankelijk is via een deur.(3) Anders dan het middel verdedigt behoeft het lokaal niet geheel afgesloten te zijn, vergelijk hiertoe HR 4 december 2007, LJN BB7104, rov 4.2: het erf behoeft ook niet geheel 'afgesloten' te zijn om als 'besloten' aangemerkt te kunnnen worden.(4) In het zojuist genoemde HR 23 november 1971, NJ 1972, 76 conformeerde de Hoge Raad zich aan de stelling van het hof dat het niet van belang was dat het kantoor van de Mexicaanse ambassade op bepaalde uren voor het publiek was opengesteld, nu het nog wel 'kenbaar van de omgeving was afgescheiden'.

3.11. Voorts heeft het hof met zijn overweging dat het trapportaal naar zijn aard bestemd is voor bewoners, niet onbegrijpelijk en in de geest van HR 20 december 1994, DD 95.157, tot uitdrukking gebracht dat de rechthebbenden (onder meer de bewoners van de flat) de toegang tot het trapportaal kunnen reguleren, hetgeen in casu ten aanzien van verdachte ook is gedaan. Zo kan iemand door of namens de rechthebbende altijd bevolen worden het trapportaal te verlaten, als daar reden toe is.

3.12. Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat 's hofs oordeel dat het trapportaal van de flat een besloten lokaal is in de zin van art. 138 Sr niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het ook niet onbegrijpelijk is.

3.13. Het middel faalt.

4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof het verweer dat verdachte onrechtmatig was aangehouden en dientengevolge bewijsuitsluiting zou moeten volgen ten onrechte heeft verworpen, althans dat het hof het beroep heeft verworpen op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen.

4.2. De pleitnotitie van de raadsman houdt, voor zover van belang, het volgende in:

"Onrechtmatige aanhouding

29. Mocht uw Hof ondanks het als eerste gevoerde verweer van mening zijn dat bewezen kan worden dat het noodtrappenhuis een besloten lokaal is in de zin van artikel 138 Sr., dan ben ik van mening dat u cliënt alsnog dient vrij te spreken aangezien hij in dat geval zonder redelijk vermoeden van schuld is aangehouden en u als gevolg daarvan het bewijs dient uit te sluiten.

30. Blijkens het proces verbaal van aanhouding is cliënt aangehouden op een voor publiek toegankelijke plaats wegens overtreding van artikel 2.3 van de APV. Artikel 2.3 van de APV (oud) luidt, voor zover hier relevant:

"Art. 2.3

Openlijk gebruik en handel.

1. Het is verboden, op of aan de weg of in voor publiek toegankelijk gebouw of vaartuig harddrugs te gebruiken of ten behoeve van dat gebruik voorwerpen of stoffen openlijk voorhanden te hebben."

31. Na zijn aanhouding is cliënt overgebracht naar het politiebureau alwaar zijn naam is ingevoerd in de computer. Pas daarná is gebleken dat hij een flatverbod had en eigenlijk überhaupt niet in dit trappenhuis mocht komen. Vervolgens is hij in verzekeringgesteld (zonder hernieuwde aanhouding voor 138 Sr.) op grond van verdenking van Iokaalvredebreuk. Het procesverbaal van aanhouding, waarin gemakshalve de aanhouding op grond van overtreding van de APV en op grond van artikel 138 zijn samengevoegd, verdient dan ook (om het maar magistratelijk te zeggen) geen schoonheidsprijs. Het verbaal is in ieder geval inhoudelijk pertinent onjuist omdat het feitelijk simpelweg niet kán dat cliënt voor beide zaken tegelijk is aangehouden.

32. Mijns inziens is de gehele gang van zaken in ieder geval niet juist, als gevolg waarvan de aanhouding onrechtmatig is. Dit met name omdat het één (overtreding van de APV) in deze specifieke casus het ander (lokaalvredebreuk) uitsluit. Indien immers wordt aangenomen dat het trappenhuis een besloten lokaal is in de zin van artikel 138 Sr dan kan het niet zo zijn dat cliënt in dit besloten lokaal artikel 2.3 van de APV heeft overtreden.

33. Immers, indien wél gemeend zou worden dat iemand in het bewuste trappenhuis een overtreding van artikel 2.3 APV kan plegen, dan dient te worden bezien onder welke noemer dit trappenhuis gebracht kan worden. In artikel 2.3 (oud) worden de volgende plaatsen genoemd:

a. Weg

b. Publiek toegankelijk gebouw

c. Publiek toegankelijk vaartuig

34. Van deze plaatsen komt naar de mening van de verdediging slechts de 'weg' in aanmerking. Immers, het trappenhuis an sich is geen gebouw of vaartuig in de zin van de APV.

35. De APV geeft een definitie van het begrip 'weg'.

Art. 1.1

Begrip weg.

Onder weg wordt verstaan:

a alle voor het openbaar rij- of ander verkeer openstaande wegen of paden, waaronder ook worden verstaan de daarin gelegen bruggen en duikers, de tot de wegen of paden behorende bermen en zijkanten en de aan de wegen liggende en als zodanig aangeduide parkeerterreinen;

b de - al dan niet met enige beperking - voor het publiek toegankelijke stegen, pleinen, open plaatsen, parken, plantsoenen, speelweiden, bossen en andere natuurterreinen, ijsvlakten, veerponten, parkeergebouwen en aanlegplaatsen voor vaartuigen;

c voor het publiek toegankelijke stoepen, trappen, portieken, gangen, passages en galerijen die uitsluitend tot voor bewoning in gebruik zijnde ruimten toegang geven en niet afsluitbaar zijn;

d andere voor het publiek toegankelijke, al dan niet afsluitbare stoepen, trappen, portieken, gangen, passages en galerijen; de afsluitbare alleen gedurende de tijd dat zij niet door of vanwege degene die daartoe naar burgerlijk recht is bevoegd, zijn afgesloten.

36. In aanmerking komen mogelijk sub c en sub d. Echter, om te bezien of het noodtrappenhuis van de flat Eeftink onder de noemer 'weg' valt is het relevant om te weten of dit trappenhuis publiek toegankelijk is (in de bestuursrechtelijke zin) en zo ja, of dit trappenhuis is afgesloten. Immers, indien het trappenhuis is afgesloten dan valt het hoe dan ook niet onder het begrip 'weg', nu het daaronder slechts zou vallen gedurende de tijd dat het trappenhuis door de rechthebbende niet is afgesloten.

37. Zoals reeds betoogd ontbreekt die informatie in het dossier. Mocht uw hof echter desondanks menen dat thans voldoende vaststaat dat het noodtrappenhuis een besloten Iokaal is, dan kan naar de mening van de verdediging dit trappenhuis in ieder geval nimmer gekwalificeerd worden als 'weg' in de zin van artikel 2.3 APV (oud).

38. Indien men dus meent dat het trapportaal een besloten Iokaal is, een visie die de politierechter volgt, dan is cliënt dus onrechtmatig zonder redelijk vermoeden van schuld aangehouden in dit besloten Iokaal, nu hij hierin immers geen overtreding van artikel 2.3 APV (oud) kon plegen en ook niet heeft gepleegd.

39. Deze aanhouding zonder redelijk vermoeden van schuld is een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv. welk verzuim niet meer kan worden hersteld. Dit verzuim moet naar de mening van de verdediging leiden tot bewijsuitsluiting van al het aanwezige bewijs, nu dit een direct uitvloeisel is van deze onrechtmatige aanhouding.

40. Immers is cliënt aangehouden wegens overtreding van de APV en bleek pas bij aankomst op het bureau uit de computer dat hij een flatverbod had. Door die gang van zaken kan niet anders dan worden geconcludeerd dat de 'vondst' van het flatverbod in de computer (en de aansluitende IVS) een direct gevolg is van de onrechtmatige aanhouding. Indien cliënt niet was aangehouden op grond van overtreding van de APV, dan was dit flatverbod nimmer boven tafel gekomen, was cliënt daar nooit over ondervraagd en was er geen enkel bewijs voorhanden geweest om te komen tot een bewezenverklaring van Iokaalvredebreuk. Mitsdien is het thans aanwezige bewijs voor de voIle 100% een direct gevolg van de onrechtmatige aanhouding en kan worden gekwalificeerd als 'fruit of the poisonous tree'. Het bewijs dient te worden uitgesloten en u dient cliënt vrij te spreken.

Conclusie

41. De conclusie van voorgaande is dat uw hof cliënt dient vrij te spreken nu niet bewezen kan worden dat er wederrechtelijk is binnengedrongen in een besloten Iokaal in de zin van artikel 138 Sr. Mocht uw hof menen dat daarvoor thans wel de noodzakelijke bewijsmiddelen aanwezig zijn, dan dient cliënt eveneens te worden vrijgesproken nu hij in dat geval onrechtmatig zonder redelijk vermoeden van schuld is aangehouden en al het aanwezige bewijs een direct gevolg is van deze onrechtmatigheid en mitsdien dient te worden uitgesloten."

4.3. Hetgeen het hof hieromtrent heeft overwogen is hiervoor opgenomen onder 3.5.

4.4. Het middel valt in twee onderdelen uiteen. De eerste klacht is dat het hof ten onrechte als vaststaand heeft aangenomen dat de aanhouding rechtmatig was, terwijl deze plaatsvond op grond van art. 2.3 van de APV Amsterdam, welke overtreding slechts gepleegd kan worden op of aan de weg of in een voor het publiek toegankelijk gebouw of vaartuig, terwijl het trappenhuis waar verdachte werd aangehouden een niet voor het publiek toegankelijke plaats is. Hiertoe wordt gewezen op art. 2.3 lid 1 APV Amsterdam, dat voor zover van belang, op 12 januari 2006 luidde als volgt:

"Het is verboden, op of aan de weg of in een voor publiek toegankelijk gebouw of vaartuig harddrugs te gebruiken of ten behoeve van dat gebruik voorwerpen of stoffen openlijk voorhanden te hebben."

Voorts luidde art. 1.1. APV Amsterdam op 12 januari 2006, voor zover van belang, als volgt:

"Onder weg wordt verstaan:

(...)

c voor het publiek toegankelijke stoepen, trappen, portieken, gangen, passages en galerijen die uitsluitend tot voor bewoning in gebruik zijnde ruimten toegang geven en niet afsluitbaar zijn;

d andere voor het publiek toegankelijke, al dan niet afsluitbare stoepen, trappen, portieken, gangen, passages en galerijen; de afsluitbare alleen gedurende de tijd dat zij niet door of vanwege degene die daartoe naar burgerlijk recht is bevoegd, zijn afgesloten."

4.5. Volgens het middel zou het trappenhuis niet zijn een weg in de zin van de APV, nu het hof niet heeft vastgesteld of het trappenhuis al dan niet afsluitbaar was en al dan niet was afgesloten. Voorts zou het trappenhuis niet zijn een voor het publiek toegankelijk gebouw in de zin van art. 2.3 APV Amsterdam nu dit niet samengaat met 's hofs vaststelling dat sprake is van een besloten lokaal in de zin van art. 138 Sr. Het arrest van het hof zou dan ook innerlijk tegenstrijdig zijn, nu het hof enerzijds in zijn nadere overwegingen heeft opgenomen dat verdachte zich in een besloten lokaal bevond dat ook een voor het publiek toegankelijk gebouw betrof alwaar hij een overtreding van de APV Amsterdam kon plegen, maar anderzijds onder bewijsmiddel 3 heeft opgenomen dat het portiek en het gedeelte van het flatgebouw waarvoor verdachte een flatverbod heeft gekregen, waaronder dus ook het trappenhuis viel waar verdachte uiteindelijk is aangehouden, geen voor publiek toegankelijk gebouw is.

4.6. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. De vraag of uit bepaalde feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden voortvloeit dat een strafbaar feit wordt gepleegd is van feitelijke aard en een zodanig oordeel van de feitenrechter kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid kan worden getoetst.(5) Op grond van het eerste lid van art. 27 Sv wordt in de opsporingsfase als verdachte aangemerkt degene te wiens aanzien uit feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voortvloeit. De omstandigheden moeten naar objectieve maatstaven gemeten voldoende grond opleveren voor de verdenking van het plegen van een strafbaar feit.(6) Of sprake is van een redelijk vermoeden wordt daarbij in belangrijke mate aan de beoordelingsvrijheid van de opsporingsambtenaar overgelaten. De feitenrechter moet derhalve nagaan of de opsporingsambtenaar, gemeten aan hetgeen ten tijde van zijn optreden bekend was, tot de conclusie kon komen dat er sprake was van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit.(7)

4.7. Dat het trapportaal een besloten lokaal is en - zoals het hof heeft vastgesteld - naar zijn aard niet voor een ieder is opengesteld, sluit, zoals hierboven aangegeven, niet uit dat het trapportaal (tijdelijk) niet was afgesloten en dus feitelijk voor het publiek en ook voor verdachte toegankelijk was in de zin van art. 2.3. en art. 1.1. van de APV Amsterdam. De verwijzing door de steller van het middel naar de inhoud van bewijsmiddel 3 doet hier niet terzake. Bewijsmiddel 3 bevat immers de ontzegging en geeft de omstandigheden weer die op 8 oktober 2005 aanleiding gaven om aan verdachte de toegang tot het wooncomplex Eeftink te ontzeggen.(8) Verdachte is toen aangetroffen in het portiek van het wooncomplex op de negende etage, een andere plaats dan de begane grond van het trappenhuis. Nu verdachte deze keer werd aangetroffen in het trapportaal, onderdeel van het wooncomplex, met een rietje, een aansteker en een zwartgeblakerd zilverpapiertje heeft het hof niet onbegrijpelijk kunnen oordelen dat er aldus ten tijde van de aanhouding in de ogen van de opsporingsambtenaren sprake was van een redelijk vermoeden van schuld aan overtreding van art. 2.3. APV Amsterdam en de aanhouding derhalve rechtmatig is geschied.

Van innerlijke tegenstrijdigheid is in 's hofs arrest geen sprake.

4.8. Voorts bevat het middel de klacht dat 's hofs overweging - kort gezegd - inhoudende dat zo de aanhouding al onrechtmatig geweest zou zijn, deze niet in een dusdanig verband stond met het vervolgonderzoek dat de resultaten daarvan van het bewijs moeten worden uitgesloten, onjuist danwel zonder nadere toelichting die ontbreekt, onbegrijpelijk is.

4.9. De klacht richt zich tegen een overweging ten overvloede omdat hetgeen het hof voor het overige heeft overwogen zijn oordeel zelfstandig kan dragen.(9) Het treft mitsdien geen doel.

4.10. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

5. Beide middelen falen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.

6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 NLR, aant. 7 bij art. 138 Sr, suppl. 123 (september 2003). Zo is een museum een besloten lokaal in de zin van art. 138 Sr; de rechthebbende kan de persoon die wangedrag vertoont de toegang tot het museum ontzeggen.

2 Voorts wordt opgemerkt in NLR, aant. 3 bij art. 138 Sr, suppl. 123 (september 2003): 'De 'gemeenschappelijke' trappen enzovoort zijn m.i. als een lokaal te beschouwen, waarvan de diverse woningbezitters (huurders in de regel) gebruik maken. In beginsel zal ieder het recht hebben 'via' deze ieder vrijelijk te ontvangen, m.a.w. A zal niet mogen verbieden, dat B mevrouw of meneer C ontvangt. Normaliter zal het huurcontract wel de bevoegdheden regelen. Overigens zou ik ook hier aan de regel willen vasthouden dat bij verschil van mening tussen de rechthebbenden over het toelaten van personen in zo'n ruimte - ik denk bijv. aan 'rondhangende' jongelui - de weigering weer prevaleert. Zie ook HR 16 december 1907, W8633.' (trap en portaal behoren niet tot de woning).

3 Anders HR 4 december 2007, LJN BB7104, rov. 4.3 ten aanzien van een erf. Het ging in die zaak om een terrein bij een voordeur, waarvan uit de bewijsmiddelen niet bleek dat het kenbaar van de omgeving was afgescheiden zodat voor verdachte, die zich op dat terrein bevond, niet duidelijk was dat het ging om een besloten erf.

4 Zie hierover uitgebreid NLR, aant. 7 bij art. 138 Sr, Suppl. 123 (september 2003).

5 HR 18 februari 1992, NJ 1992, 546, r.o. 6.2.

6 HR 3 december 1992, NJ 1992, 324, r.o. 4.3.

7 G.J.M. Corstens, het Nederlands strafprocesrecht, 5e druk, p. 89.

8 Het hof heeft verzuimd in bewijsmiddel 3 op te nemen dat aan verdachte voor een jaar de toegang is ontzegd tot het wooncomplex Eeftink. De politierechter heeft deze ontzegging wel compleet onder de bewijsmiddelen opgenomen.

9 Van Dorst, Cassatie in strafzaken, vijfde druk, p. 86 en HR 8 oktober 1985, NJ 1986, 214.