HR, 11-12-2020, nr. 19/02456

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

De Scheepswerf heeft zich bezig gehouden met de bouw en reparatie van binnenvaartschepen. Haar bedrijfslocatie is sinds 1957 in de binnenstad van Grave, aan de Maaskade gelegen.

Op deze locatie was het uit 1965 daterende bestemmingsplan ‘Sanering van de binnenstad’ van toepassing. De Gemeente heeft dit plan in 1981 vervangen door het bestemmingsplan ‘Komplan Grave’. Bij Kroonbesluit van 20 mei 1987 is alsnog goedkeuring onthouden aan het deel van ‘Komplan Grave’ dat betrekking had op de bedrijfslocatie. Hierdoor is voor deze locatie het plan ‘Sanering van de binnenstad’ weer in werking getreden.

Op 26 september 1995 heeft het college van Gedeputeerde Staten (hierna: ‘GS’) van de provincie Noord-Brabant een vergunning ingevolge de Wet milieubeheer voor de activiteiten van de Scheepswerf verleend. Op grond van deze vergunning mogen aan de afbouwkade schepen van maximaal 110 meter zijn aangelegd.

Omwonenden hebben bij herhaling geklaagd over overlast van de werkzaamheden van de Scheepswerf . In 2008 heeft het college van GS vijf lasten onder dwangsom aan de Scheepswerf opgelegd wegens overtredingen van de milieuvergunning. De overtredingen hadden onder meer betrekking op geluidshinder en het aanmeren van een schip buiten het terrein van de Scheepswerf .

In 2010 is de Gemeente begonnen met het voorbereiden van het bestemmingsplan ‘Centrum Grave’. Het uitgangspunt was daarbij dat de locatie van de Scheepswerf ‘conserverend’ bestemd zou worden.

Op 16 juli 2010 heeft de Scheepswerf een revisievergunning ingevolge de Wet milieubeheer bij het college van GS aangevraagd. Naar aanleiding hiervan heeft het college van GS in een brief van 9 november 2010 het volgende aan het college van B&W van de Gemeente geschreven:

“(...) Op basis van deze aanvraag komen wij, gegeven de vigerende toetsingskaders, tot de conclusie dat naar verwachting een vergunning ingevolge de Wet milieubeheer kan worden verleend. Een nieuwe vergunning zal weliswaar niet leiden tot de akoestisch meest gewenste situatie, maar wel aanmerkelijke verbetering inhouden ten opzichte van de huidige situatie, omdat lawaaimakende activiteiten verder van de woonbebouwing plaats zullen vinden.

In uw brief d.d. 24 augustus 2010 (...) geeft uw college aan twijfels te hebben bij de planologische inpasbaarheid van de activiteiten waarvoor thans, goeddeels opnieuw, een vergunning ingevolge de Wet milieubeheer wordt gevraagd. Inmiddels hebben wij begrepen dat [de Scheepswerf] BV uw college formeel verzocht over te gaan tot planologische inpassing van deze activiteiten. Hierover dient uw gemeenteraad een standpunt in te nemen.

In verband met de wettelijke termijn voor besluitvorming op de ingediende aanvraag ingevolge de Wet milieubeheer en het lopende handhavingstraject betreffende [de Scheepswerf] , verzoeken wij u ons zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk 15 december 2010 [ons] mede te delen of uw gemeenteraad bereid is bedoelde planologische medewerking te verlenen.”

Bij brief van 2 september 2010 heeft de Scheepswerf de Gemeente om wijziging van ‘Komplan Grave' verzocht. Daarbij is zij ervan uitgegaan dat dit plan het vigerend bestemmingsplan voor haar bedrijfslocatie was. De beoogde wijziging kwam neer op een verruiming van de grenzen van de bestemming, aldus dat de werf haar activiteiten tot 81 meter vanaf de kade in de Maas kan uitvoeren. De Scheepswerf heeft hiervan een ruimtelijke onderbouwing overgelegd.

Het college van B&W heeft op 14 december 2010 besloten geen medewerking aan de verzochte bestemmingsplanwijziging te verlenen. Het hiertegen gerichte bezwaarschrift van de Scheepswerf is niet-ontvankelijk verklaard. Bij uitspraak van 25 mei 2012 heeft de bestuursrechter de niet-ontvankelijkverklaring vernietigd. Vervolgens heeft de gemeenteraad bij besluit van 26 juni 2012 het wijzigingsverzoek afgewezen. Michielsen q.q. heeft tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend. Bij besluit van 5 februari 2013 heeft de gemeenteraad het bezwaarschrift ongegrond verklaard. Hiertegen is geen beroep ingesteld.

In een e-mail van 30 november 2011 heeft de directeur van de Scheepswerf het volgende aan de burgemeester van de Gemeente geschreven:

“Sinds 2007 wordt door verschillende betrokken partijen volop gediscussieerd en gespeculeerd over de toekomst van [de Scheepswerf] . Tot op heden is er echter geen duidelijk standpunt van de gemeente Grave waardoor het voor andere partijen (onder andere Provincie en de werf zelf) onmogelijk wordt om vergunningstrajecten af te ronden en beslissingen te nemen.

De vertraging in het vergunningentraject is nu zodanig ernstig dat het voorbestaan van de werf wordt bedreigd. Nog voor de kerstdagen moet beslist worden of de werf een opdracht voor de bouw van 135 meter schepen kan aanvaarden. (...) Het niet kunnen aanvaarden van de 135 meter opdracht betekent automatisch beëindiging van alle activiteiten als gevolg van gebrek aan orders.

Aangezien wij op uw verzoek meewerken aan een onderzoek naar de mogelijkheid tot verplaatsen van [de Scheepswerf] ga ik ervan uit dat ook u de werf voor de toekomst wilt behouden. Zonder daadkrachtig optreden van B&W op zeer korte termijn is dit echter onmogelijk gezien het bovenstaande. Indien de gemeente Grave wil meewerken aan een tijdelijke oplossing (een soort gedoogconstructie tot de uitkomst van het haalbaarheidsonderzoek bekend is) om het voortbestaan van de werf niet in gevaar te brengen blijven we uitzicht houden op een mogelijke verplaatsing met behoud van de werf en de daarbij behorende werkgelegenheid.

(...)

Graag zou ik het bovenstaande persoonlijk met u bespreken.”

In een op 13 en 20 december 2011 gehouden vergadering heeft de gemeenteraad een motie2.aangenomen waarin het college van B&W wordt opgeroepen op korte termijn mee te werken aan “een tijdelijke oplossing c.q. gedoogconstructie” totdat helder is wat uiteindelijk met de Scheepswerf gaat gebeuren. Daarnaast wordt het college opgeroepen de verplaatsing van de Scheepswerf verder te onderzoeken, voor 1 januari 2015 met concrete voorstellen te komen en als verplaatsing niet haalbaar blijkt te zijn het bestemmingsplan aan te passen.

Vanaf 28 februari 2012 heeft het ontwerpbestemmingsplan ‘Centrum Grave’ ter inzage gelegen. De planregels bevatten in art. 16.1.2.a onder 2 het voorschrift dat ter plaatse van de werf uitsluitend het aanmeren van schepen niet langer dan 110 meter is toegestaan. De Scheepswerf heeft op 3 april 2012 een zienswijze3.met betrekking tot dit plan ingediend.

Bij brief van 12 april 2012 heeft mr. T.E.P.A. Lam zich namens de Scheepswerf tot de gemeenteraad gewend. Hij schrijft in deze brief onder meer dat het college van B&W niet hebben toegelicht waarom de bouw van schepen met een lengte van 135 meter planologisch niet inpasbaar zou zijn. Verder schrijft hij dat gedoogd kan worden zodra concreet zicht op legalisatie bestaat en dat daarvan onder meer sprake is zodra er een ontwerpbestemmingsplan voorligt dat de bouw van schepen met een lengte van 135 meter toestaat. Om de continuïteit van de Scheepswerf te waarborgen stelt mr. Lam de volgende oplossing voor:

“1. de gemeenteraad dient expliciet te besluiten dat zij de bouw van schepen met een lengte van 135 planologisch aanvaardbaar acht (nogmaals: het maakt in ruimtelijk opzicht niet uit of er een schip van 110 of 135 meter wordt gebouwd);

2. De Gemeenteraad dient aan burgemeester en wethouders op te dragen dat zij een gewijzigd ontwerpbestemmingsplan ter inzage leggen dat niet langer in de weg staat aan de bouw van schepen met een lengte van 135 meter (dat kan door de beperking dat schepen tot een lengte van 110 meter gebouwd kunnen worden, te schrappen. Voor de goede orde, ik wijs erop dat hiermee geen uitbreiding van de scheepswerf wordt toegestaan. De omvang van de werf wordt namelijk op geen enkel punt gewijzigd. Met gebruikmaking van de huidige bedrijfsmiddelen en binnen de huidige begrenzing van de inrichting kunnen ook schepen van 135 meter worden gebouwd.

Ik verwijs op dit punt naar de aanvraag om milieuvergunning die bij Gedeputeerde Staten is ingediend); 3. De gemeenteraad dient aan burgemeester en wethouders op te dragen vooruitlopend op de terinzagelegging van het gewijzigde bestemmingsplan de bouw van schepen met een lengte van 135 meter te gedogen (op grond van de besluiten onder 1. en 2. is er sprake van concreet zicht op legalisatie)”

Op 13 april 2012 heeft de gemeenteraad ermee ingestemd dat het college van B&W een juridisch uitvoerbare gedoogbeschikking zal opstellen voor de bouw van schepen van maximaal 135 meter tot 1 januari 2015, dat op initiatief van de Scheepswerf een procedure zal worden gestart voor het tijdelijk afwijken van het bestemmingsplan voor de periode tot 1 januari 2015 voor het bouwen van schepen van maximaal 135 meter, en dat het college zich zal blijven inspannen om een verplaatsing van de Scheepswerf mogelijk te maken conform de motie van 20 december 2011.

Bij brief4.van 17 april 2012 heeft het college van B&W aan de Scheepswerf bericht dat het onder voorwaarden tijdelijk niet handhavend zal optreden indien de Scheepswerf een begin maakt met het bouwen van schepen in strijd met het bestemmingsplan. De voorwaarden hielden onder meer in dat de Scheepswerf vóór 1 augustus 2012 een aanvraag voor een tijdelijke vergunning ingevolge art. 2.12 lid 2 Wet algemene bepalingen omgevingsrecht indient en dat zij meewerkt aan “een haalbaarheidsonderzoek naar een toekomstbestendige regeling die recht doet aan omwonenden en de Scheepswerf , dan wel te komen tot concrete plannen tot verplaatsing van de Scheepswerf ”.

Op deze brief heeft mr. Lam in een brief van dezelfde datum namens de Scheepswerf gereageerd. Daarin herhaalt hij dat schepen met een lengte van 135 meter binnen de grenzen van de huidige werf kunnen worden gebouwd en dat vanwege de lengtebeperking geen sprake is van een concreet zicht op legalisatie. Een procedure om tijdelijk van het bestemmingsplan af te wijken biedt volgens mr. Lam geen soelaas, omdat niet wordt voldaan aan de eis dat sprake is van objectieve aanknopingspunten voor de tijdelijkheid.

Op 17 april 2012 is aan de Scheepswerf voorlopig surseance van betaling verleend onder benoeming van mr. Michielsen tot bewindvoerder.

Op 4 mei 2012 heeft Michielsen q.q. een door stedenbouwkundig bureau BRO opgestelde ruimtelijke onderbouwing (“ [de Scheepswerf] , Ruimtelijke motivering bestemmingswijze”) aan de Gemeente doen toekomen. Daarin staat dat de bouwvlakken, kaders en begrenzingen van het ontwerpplan geen aanpassingen behoeven voor het kunnen bouwen van schepen met een lengte van 135 meter.

De gemeenteraad heeft op 8 mei 2012 ingestemd met het voorstel van het college van B&W om het ontwerpbestemmingsplan zodanig aan te passen dat de beperking tot het aanmeren van schepen met een lengte van maximaal 110 meter komt te vervallen. Ook heeft de gemeenteraad besloten dat de Gemeente met – de rechtsopvolger van – de Scheepswerf een overeenkomst moest worden gesloten over een haalbaarheidsstudie naar de verplaatsing van de werf.

Op 8 mei 2012 is de Scheepswerf failliet verklaard.

Op 26 maart 2013 heeft de gemeenteraad het bestemmingsplan ‘Centrum Grave’ vastgesteld zonder dat daarin een beperking van de lengte van schepen die bij de Scheepswerf mogen aanmeren was opgenomen.

Het procesverloop kan worden weergegeven als volgt.

In eerste aanleg

Op 13 mei 2014 en op 26 juni 2014 heeft, op verzoek van Michielsen q.q., een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden, waarvan door de rechtbank Oost-Brabant proces-verbaal is opgemaakt.5.

Michielsen q.q. heeft bij dagvaarding van 17 november 2015 gevorderd:

- een verklaring voor recht dat de Gemeente onrechtmatig jegens de Scheepswerf heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door de Scheepswerf geleden en nog te lijden schade;

- veroordeling van de Gemeente tot vergoeding van deze schade, nader op te maken bij staat;

- veroordeling van de Gemeente tot betaling van € 904,-- aan buitengerechtelijke kosten;

- veroordeling van de Gemeente in de proceskosten, inclusief nakosten en de kosten van het voorlopig getuigenverhoor, vermeerderd met wettelijke rente.6.

Het hof heeft in het bestreden arrest de volgende samenvatting gegeven van hetgeen Michielsen q.q. aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd. De Gemeente heeft onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig tegenover de Scheepswerf gehandeld door zonder (deugdelijke) motivering de beperking tot schepen van 110 meter in het ontwerpplan op te nemen en vervolgens te weigeren deze lengtebeperking te schrappen. Hierbij is van belang dat de Scheepswerf de Gemeente bij herhaling erop heeft gewezen dat de lengtebeperking zeer nadelig voor haar is en ruimtelijk niet relevant is. Bovendien was toen reeds bekend dat het college van GS voornemens was een (nieuwe) milieuvergunning zonder lengtebeperking te verlenen. De door de Gemeente voorgestelde gedoogconstructie ontneemt niet de onrechtmatigheid aan haar handelwijze. Voor een gedoogconstructie is vereist dat concreet zicht op legalisatie bestaat en gezien de lengtebeperking in het ontwerpplan was daarvan geen sprake. Als derden om handhaving hadden verzocht dan zou de Gemeente daartoe over hebben moeten gaan. Voor de Scheepswerf was dit geen basis om verplichtingen tegenover opdrachtgevers aan te gaan. De handelwijze van de Gemeente heeft het faillissement van de Scheepswerf veroorzaakt. In de huidige markt bestaat met name behoefte aan schepen van 135 meter. Door de discussie over de lengtebeperking heeft de Scheepswerf een order voor de bouw van twee schepen van 135 meter niet aangenomen. Toen de gemeenteraad op 8 mei 2012 besloot om (onder voorwaarden) de lengtebeperking te laten vallen was het faillissement van de Scheepswerf onafwendbaar geworden, aldus – nog steeds – Michielsen q.q.7.

Bij eindvonnis van 2 november 2016 heeft de rechtbank de vorderingen van Michielsen q.q. afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld. Daartoe heeft de rechtbank, kort samengevat, het volgende overwogen.8.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de Gemeente voldoende voortvarend heeft gehandeld, nadat de Scheepswerf haar concreet had geïnformeerd dat schepen van 135 meter binnen de bestaande inrichting gebouwd kunnen worden. Volgens de rechtbank kan de Gemeente niet worden verweten dat zij niet eerder tot het schrappen van de lengtebeperking is overgaan. Alleen al om die reden is geen sprake van onzorgvuldig handelen bij de planvoorbereiding, aldus de rechtbank.9.Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat de Gemeente met de in de brief van 17 april 2012 aangeboden ‘gedoogconstructie’ (hiervoor randnummer 1.15) voldoende tegemoet gekomen is aan de acute financiële problemen die de Scheepswerf stelde te ondervinden als gevolg van de lengtebeperking. Ook om die reden kan de Gemeente geen onzorgvuldig handelen worden verweten.10.De slotsom is dat de Gemeente niet onrechtmatig heeft gehandeld. De vordering is daarom niet toewijsbaar.11.De rechtbank heeft ten slotte overwogen dat, voor zover anders over de onrechtmatigheid zou moeten worden geoordeeld, dat dan niet tot een andere uitkomst zou leiden. De vordering is volgens de rechtbank ook niet toewijsbaar, omdat, tegenover de betwisting op dit punt, onvoldoende onderbouwd is gesteld dat de handelwijze van de Gemeente schade bij (de schuldeisers van) de Scheepswerf heeft veroorzaakt.12.

In hoger beroep

Michielsen q.q. heeft hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis en daarbij zeven grieven aangevoerd. De Gemeente heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en heeft één grief aangevoerd. Dit hoger beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat het vonnis waarvan beroep om enige reden niet in stand zou kunnen blijven.13.

In het bestreden arrest heeft het hof de door Michielsen q.q. naar voren gebrachte grieven als volgt samengevat:

“6.4.2. (…) De grieven 2 tot en met 6 zien op de conclusie van de rechtbank dat de Gemeente niet onrechtmatig heeft gehandeld. Bij de grieven 2, 3 en 4 verwijt Michielsen q.q. de Gemeente dat zij niet eerder tot het schrappen van de lengtebeperking is over[ge]gaan. Volgens Michielsen q.q. had de Gemeente die lengtebeperking zelfs nooit mogen opnemen in het ontwerpbestemmingsplan. Bij grief 5 en 6 voert Michielsen q.q. aan dat de voorgestelde gedoogconstructie geen optie was. Grief 7 heeft betrekking op de overwegingen van de rechtbank over causaal verband en schade.”

De door de Gemeente naar voren gebrachte grief heeft het hof aldus samengevat:

“6.5.2. De grief houdt in dat de rechtbank ten onrechte de vorderingen van Michielsen q.q. niet reeds heeft afgewezen in verband met de formele rechtskracht van het besluit van 26 juni 2012 van de gemeenteraad, waarin de raad besloot geen medewerking te verlenen aan uitbreiding van de scheepswerf .”

De grieven 2, 3 en 4 van Michielsen q.q. (lengtebeperking in het ontwerpplan)

Het hof heeft de grieven 2, 3 en 4 van Michielsen q.q. besproken in rov. 6.6. tot en met 6.17. (grief 1 heeft het hof afgehandeld in rov. 6.1.2., zie voetnoot 1 van deze conclusie). Dit resulteert in de slotsom in rov. 6.18. dat deze grieven slagen. De betreffende overwegingen van het hof zijn in het bestreden arrest weergegeven onder het kopje ‘De lengtebeperking van 110 meter’ en hebben dus daarop betrekking.

Het hof heeft eerst aangegeven waar het Michielsen q.q. in de kern om gaat en in welke volgorde het een en ander door het hof besproken zal worden:

“6.6. De vordering van Michielsen q.q. betreft feitelijk handelen van de Gemeente en is gebaseerd op artikel 6:162 BW. In de kern gaat het er volgens Michielsen q.q. om dat de Gemeente heeft gehandeld in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid die zij jegens de Scheepswerf in acht dient te nemen. Dit onzorgvuldig handelen betreft specifiek: (1) de voorbereiding en opstelling van een ontwerpbestemmingsplan met daarin een lengtebeperking van 110 meter, (2) de handhaving van deze lengtebeperking van 2012 en (3) de weigering mee te werken aan een deugdelijke gedoogconstructie, aldus Michielsen q.q.

De kwestie van de gedoogconstructie (3) zal het hof hierna in rov. 6.19 e.v. bespreken. Eerst worden de punten (1) en (2) behandeld. Daarbij gaat het om het verwijt van Michielsen q.q. dat de Gemeente eerder tot het schrappen van de lengtebeperking had moeten overgaan en die zelfs nooit had mogen opnemen in het ontwerpbestemmingsplan – het onderwerp van de grieven 2, 3 en 4.”

Rov. 6.8. tot en met 6.18. zijn door het hof gewijd aan de punten (1) en (2): de voorbereiding en opstelling van een ontwerpbestemmingsplan met daarin een lengtebeperking van 110 meter respectievelijk de handhaving van deze lengtebeperking van 2012.

In eerste instantie heeft het hof aandacht besteed aan het verweer van de Gemeente dat de toegestane scheepslengte een onderdeel was van de door de Scheepswerf gewenste, veel meer omvattende, uitbreiding van de werf ter plaatse, althans dat de Gemeente dat zo heeft begrepen en ook mocht begrijpen:

“6.8. De Gemeente heeft als verweer gevoerd dat de toegestane scheepslengte een onderdeel was van de door de Scheepswerf gewenste, veel meer omvattende, uitbreiding van de werf ter plaatse, althans dat de Gemeente dat zo heeft begrepen en ook mocht begrijpen. Die uitbreiding was noodzakelijk voor de bedrijfsvoering maar was wat de Gemeente en Rijkswaterstaat betreft niet aan de orde, aldus de Gemeente. De Gemeente heeft naar voren gebracht dat zij de voorkeur gaf aan verplaatsing van de Scheepswerf naar een andere locatie en daarover al jaren met de Scheepswerf in gesprek was.

Het hof acht dit verweer niet gegrond. Blijkens de aanvraag van de revisievergunning van juli 2010 (zie hiervoor rov. 6.1.1 onder rov. 2.6 [dit correspondeert met randnummer 1.7 hiervoor, A-G]; productie A bij memorie van grieven) gaat het uitsluitend om de mogelijkheid om schepen van een maximale lengte van 135 meter in plaats van 110 meter te bouwen (zie onder 1.2), hierna: de 110-135 verruiming. Uitsluitend dat wordt als “toekomstige ontwikkeling” in de aanvraag benoemd (zie onder 4). Wel wordt onder 3.6 melding gemaakt van het voornemen van de Scheepswerf om activiteiten te verplaatsen in de richting van de Maas. Dit is echter onvoldoende om de aanvraag te beschouwen als onderdeel van een uitbreiding van de werf. Daarvoor is de tekst van de aanvraag op de genoemde, relevante punten voldoende duidelijk. Gezien de overgelegde tekeningen zoals toegelicht door Michielsen q.q. tijdens het pleidooi (in het bijzonder tekening G, behorend bij de onderhavige vraag), kan worden vastgesteld dat schepen van 135 meter konden worden gebouwd aan de kade zonder uitbreiding van de werf. De door de Gemeente genoemde brief van 19 juli 2010 van de Scheepswerf (productie 29 zijdens Michielsen q.q.) heeft betrekking op een eerder (in juli 2009) ingediende en ingetrokken aanvraag van de Scheepswerf , en is dus in het door de Gemeente bedoelde verband niet relevant. Uit die brief blijkt overigens juist dat de Scheepswerf “daarnaast” heeft besloten om ook het bouwen en repareren van langere schepen dan 110 meter aan te vragen en daarbij heeft vermeld dat die aanpassing niet leidt tot verruiming van de bedrijfsactiviteiten of een zwaardere milieubelasting.

Dat de Scheepswerf naast het verzoek tot de 110-135 verruiming ook een aanvraag van een wijziging van het bestemmingsplan had gedaan, welke wijziging zag op activiteiten in de breedte, vanaf de kade verder de Maas op, maakt het voorgaande niet anders. In het bestemmingsplan ‘Komplan Grave’ was geen lengtebeperking ten aanzien van de bouw van schepen opgenomen en daar zag de aanvraag tot wijziging van het bestemmingsplan dan ook niet op. Het hof volgt Michielsen q.q. in zijn stelling dat deze aanvraag tot wijziging van het bestemmingsplan los dient te worden gezien van de aanvraag van de revisievergunning die zag op de door de Scheepswerf gewenste 110-135 verruiming. Het betrof twee verschillende procedures af te doen door verschillende bevoegd gezag, zoals de Gemeente ook erkent. Dat Rijkswaterstaat heeft geadviseerd om de door Scheepswerf gewenste uitbreidingsplannen in de Maas niet toe te laten, is evenmin relevant want dat heeft geen betrekking op de door de Scheepswerf aangevraagde 110-135 verruiming. Ook in de verdere voorgeschiedenis, waaronder de gestelde klachten en handhavingsperikelen, is geen goede grond gelegen om de wens van de Scheepswerf om schepen van 135 meter te mogen bouwen te betrekken bij de beoordeling van het verzoek van de Scheepswerf om de werf in de breedte te mogen uitbreiden. Hetzelfde geldt voor de voorkeur van de Gemeente om de Scheepswerf te verplaatsen naar een andere locatie.

Michielsen q.q. heeft bevestigd dat tijdens de jarenlange overleggen tussen de Scheepswerf en de Gemeente meerdere varianten zijn besproken, waaronder de mogelijkheid van een uitbreiding in de breedte. Hij geeft aan dat de verzoeken ‘deels door elkaar heen liepen’ (pleitnota, randnummer 30). Gelet op hetgeen hiervoor in rov. 6.9 en 6.10 is overwogen, is het hof evenwel van oordeel dat voor zover de Gemeente zich op het standpunt stelt dat zij heeft begrepen en redelijkerwijs mocht begrijpen dat zij in het kader van de aanvraag van de wijziging van het bestemmingsplan van de Scheepswerf de toekomstplannen van de Scheepswerf als een onlosmakelijk geheel kon zien, de Gemeente dit onvoldoende heeft onderbouwd. Uit de processtukken kan niet worden afgeleid dat de uitbreiding in de breedte in de visie van de Scheepswerf noodzakelijk was voor de bedrijfsvoering. [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), directeur van de Scheepswerf , heeft dit tijdens het pleidooi ook weersproken. Dit gold wel voor de mogelijkheid om schepen van 135 meter te kunnen bouwen, zoals bijvoorbeeld blijkt uit de brief van [betrokkene 1] aan de burgemeester mevrouw Haasjes-Van den Berg van 30 november 2011 en de brief van mr. Lam van 12 april 2012.”

Vervolgens heeft het hof aandacht besteed aan het verweer van de Gemeente dat de bestaande bebouwing illegaal was wegens strijd met het vigerende bestemmingsplan ‘Sanering van de binnenstad’ uit 1965:

“6.12. Voorts heeft de Gemeente zich verweerd door te stellen dat de bestaande bebouwing illegaal was, immers in strijd met het vigerende bestemmingsplan ‘Sanering van de binnenstad’ uit 1965. Legalisering van die bebouwing zou dus een uitbreiding hebben betekend. De Gemeente beschouwde de mogelijkheid om schepen met een lengte van 135 meter te bouwen als een forse uitbreiding van de activiteiten. De geldende milieuvergunning stond immers maximaal 110 meter toe. Ook daarom zou 110-135 verruiming een uitbreiding zijn. Dit terwijl de opdracht van de gemeenteraad was om een conserverend bestemmingsplan vast te stellen. Aldus – steeds – de Gemeente.

Het hof verwerpt ook dit verweer. Michielsen q.q. heeft onbestreden naar voren gebracht dat aan de Scheepswerf diverse vergunningen zijn verleend op basis van het bestemmingsplan ‘Komplan Grave’ uit 1981. Het hof gaat er daarom van uit dat de bestaande bebouwing weliswaar in strijd was met bestemmingsplan ‘Sanering van de binnenstad’, doch dat voor die bebouwing wel vergunningen zijn verleend. Niet in geschil tussen partijen is dat de Gemeente en de Scheepswerf er tot eind 2010 van zijn uitgegaan dat het bestemmingsplan ‘Komplan Grave’ het vigerende bestemmingsplan was. Bij deze stand van zaken kan het beroep van de Gemeente op het bestemmingsplan ‘Sanering van de binnenstad’ niet slagen. Bovendien heeft de Gemeente de stelling van Michielsen q.q. dat niet alleen ‘Komplan Grave’ maar ook ‘Sanering van de binnenstad’ geen begrenzing in de afmetingen van de te bouwen schepen bevatte, onvoldoende gemotiveerd betwist. Het opnemen van de lengtebeperking van 110 meter in het ontwerpbestemmingsplan ‘Centrum Grave’ was derhalve niet conserverend, maar beperkend.”

Aansluitend heeft het hof overwogen dat de Gemeente “in elk geval op dit punt” – het hof bedoelt hier het opnemen van de lengtebeperking van 110 meter in het ontwerpbestemmingsplan – onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld:

“6.14. Het hof is van oordeel dat in elk geval op dit punt de klacht van Michielsen q.q. dat de Gemeente onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld bij de voorbereiding van het ontwerpbestemmingsplan doel treft. De Gemeente heeft namelijk geen onderzoek verricht voordat deze beperking werd opgenomen, dus ook niet naar de vraag of het voorschrift in art. 16.1.2.a van de planregels dat ter plaatse van de werf uitsluitend het aanmeren van schepen niet langer dan 110 meter is toegestaan, conserverend is of niet. Het opnemen van de lengtebeperking van 110 meter verdraagt zich ook niet met de motie van de raad van 13 en 20 december 2011 waarin, is opgenomen dat door B&W snel een besluit zal moeten worden genomen zodat de bouw van cruiseschepen van 135 meter begin volgend jaar kan worden begonnen, ook al heeft de raad daarbij het oog gehad op een gedoogconstructie (zie productie 9 bij de conclusie van antwoord).”

Vervolgens is het hof ingegaan op de stelling van de Gemeente dat zij nimmer gehouden was om medewerking te verlenen aan vaststelling van een bestemmingsplan dat de bouw van schepen tot een lengte van 135 meter mogelijk zou maken, waarbij het hof in aanmerking heeft genomen dat de door de Gemeente geïntroduceerde lengtebeperking geen ruimtelijke relevantie had:

“6.15. De Gemeente heeft aangevoerd dat zij nimmer gehouden was om medewerking te verlenen aan vaststelling van een bestemmingsplan dat bouw van schepen tot een lengte van 135 meter mogelijk zou maken. Dat is echter niet waar het om gaat. In dit geval heeft de Gemeente een voorheen niet bestaande beperking opgenomen. Van de Gemeente mocht worden verwacht dat zij daaraan een zorgvuldige voorbereiding, besluitvorming en motivering ten grondslag had gelegd, hetgeen zij niet heeft gedaan. Anders dan de Gemeente heeft aangevoerd was het niet aan de Scheepswerf om bij voorbaat een ruimtelijke onderbouwing te geven van het standpunt dat deze beperking niet zou moeten worden opgenomen. Het betrof immers niet een door de Scheepswerf verzochte wijziging van een vigerend bestemmingsplan (in welk geval het aan de verzoeker is dat verzoek te onderbouwen), maar een op initiatief van de Gemeente in een ontwerp bestemmingsplan opgenomen beperking. De daarbij op zichzelf al bestaande verplichting van de Gemeente om zorgvuldig voor te bereiden en onderzoek te doen is in dit geval nog klemmender, nu de Gemeente er zich van bewust was, althans behoorde te zijn, dat een beperking tot 110 meter grote nadelige gevolgen voor (de bedrijfsvoering van) de Scheepswerf zou hebben.

Ook neemt het hof in aanmerking dat de door de Gemeente geïntroduceerde lengtebeperking geen ruimtelijke relevantie had. Dit volgt uit de ruimtelijke motivering gegeven in het door Michielsen q.q. overgelegde rapport van het stedenbouwkundige bureau BRO (productie 18 bij de inleidende dagvaarding; zie de conclusie op pagina’s 17 en 18) – waarin onder verwijzing naar het rapport Peutz van 10 augustus 2010 ook is vermeld dat de aan te vragen situatie van de Scheepswerf vanuit akoestisch oogpunt als acceptabel en vergunbaar is aan te merken. Planologisch gezien was de wens van de Scheepswerf om in plaats van schepen tot 110 meter, schepen tot 135 meter te bouwen dus geen uitbreiding en deze maakte dus ook geen bestemmingsplanwijziging nodig. De Gemeente heeft vervolgens de lengtebeperking van 110 meter uit het ontwerpbestemmingsplan geschrapt. Waar de Gemeente in deze procedure stelt dat er wel een ruimtelijk relevant verschil is tussen de bouw van een schip van 110 meter of van 135 meter op de werf van de Scheepswerf , is dat, in het licht van het vorenstaande onvoldoende onderbouwd.”

Daarop is het hof tot de conclusie gekomen dat de Gemeente de lengtebeperking niet had mogen opnemen in het ontwerpbestemmingsplan:

“6.17. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat het standpunt van Michielsen q.q. dat de Gemeente (B&W) de lengtebeperking niet had mogen opnemen in het ontwerpbestemmingsplan terecht is. Het opnemen van die beperking is naar het oordeel van het hof onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens de Scheepswerf . Het hof neemt daarbij ook in aanmerking dat de Gemeente een feitelijke beperking alsmede een planologische beperking voor het verstrekken van de revisievergunning heeft gecreëerd die er voorheen niet was. De Gemeente heeft de Provincie ook een verkeerde voorstelling van zaken gegeven in de brief van 20 augustus 2010 (productie 2 in hoger beroep van de Gemeente). De Scheepswerf had immers aan de Provincie uitsluitend een revisievergunning gevraagd met het oog op de gewenste 110-135 verruiming. De Provincie was genegen die te geven, maar wenste van de Gemeente te vernemen of dat op planologische belemmeringen zou stuiten. De Gemeente heeft ten onrechte de indruk gewekt dat dat het geval was. De Scheepswerf werd hierdoor in ernstige mate in haar bedrijfsvoering belemmerd, in het bijzonder bij de acquisitie en financiering van nieuwe opdrachten (zie ook hierna rov. 6.22 en 6.24 e.v.). Hiervan heeft de Gemeente zich geen althans onvoldoende rekenschap gegeven. Dat de Gemeente een grote beleidsvrijheid heeft bij de vaststelling van bestemmingsplannen doet hieraan niet af.”

Dit heeft het hof tot de slotsom gebracht dat de grieven 2, 3 en 4 slagen en dat het hof niet meer hoeft in te gaan op het verwijt dat de Gemeente de lengtebeperking eerder had moeten schrappen:

“6.18. Dit betekent dat de grieven 2, 3 en 4 slagen. Het vorenstaande kan de toewijzing van de vorderingen van Michielsen q.q. zelfstandig dragen. Dit zo zijnde behoeft het verwijt van Michielsen q.q. dat de Gemeente de lengtebeperking eerder had moeten schrappen, geen verdere bespreking.”

De grieven 5 en 6 van Michielsen q.q.

Onder het kopje ‘Gedoogconstructie’ heeft het hof vervolgens aandacht besteed aan de grieven 5 en 6 van Michielsen q.q., waarmee deze zich heeft gekeerd tegen het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente niet onrechtmatig heeft gehandeld omdat zij op verzoek van de Scheepwerf heeft besloten tot een gedoogconstructie:

“6.19. In het vonnis waarvan beroep is de rechtbank de Gemeente ook gevolgd in haar verweer dat zij niet onrechtmatig heeft gehandeld omdat zij op verzoek van de Scheepwerf heeft besloten tot een gedoogconstructie (zie hiervoor rov. 6.1.1 onder rov. 2.13 en 2.14) [randnummers 1.14 en 1.15 hiervoor, A-G], waarmee de Scheepswerf de twee schepen had kunnen bouwen. Bij grieven 5 en 6 keert Michielsen q.q. zich tegen dit oordeel van de rechtbank. Volgens Michielsen q.q. was de voorgestelde gedoogconstructie geen optie.

Het hof is van oordeel dat ook dit verweer van de Gemeente niet kan slagen. De Gemeente heeft immers reeds onrechtmatig gehandeld door de lengtebeperking van 110 meter in het ontwerpbestemmingsplan op te nemen, zoals hiervoor is uiteengezet. Dat zij daarna een gedoogconstructie heeft voorgesteld, kan die onrechtmatigheid niet wegnemen. Het doet er dus niet toe of de door de Gemeente voorgestelde gedoogconstructie wel of niet juridisch houdbaar was. Om te beginnen had de Gemeente niet de lengtebeperking moeten creëren en handhaven. Zij deed dat wel en stelde uiteindelijk een gedoogconstructie voor waarbij het minst genomen voor discussie vatbaar was of die constructie stand kon houden. Het argument dat de Scheepswerf die constructie met beide handen had moeten aangrijpen snijdt bij die stand van zaken geen hout.

In dat verband overweegt het hof nog het volgende. Michielsen q.q. heeft tijdens het pleidooi onbestreden naar voren gebracht dat de Scheepswerf zich in de bewuste periode in een precaire financiële situatie bevond. Zo hadden de ongeveer zestig medewerkers van de werf al een aanzienlijke tijd geen salaris gehad. Michielsen q.q. had zich juridisch laten adviseren waaruit bleek dat de gedoogconstructie niet zou werken. Dat advies blijkt uit de brieven van mr. Lam – die de Scheepswerf als deskundige ter zake had ingeschakeld – van 12 en 17 april 2012 (producties 11 en 14 bij de inleidende dagvaarding). Ook vormde de opstelling van de Gemeente een belemmering bij de acquisitie en financiering van opdrachten voor het bouwen van schepen van 135 meter. Doordat de Gemeente de lengtebeperking van 110 meter in het ontwerpbestemmingsplan had opgenomen, had de Scheepswerf immers iets uit te leggen aan potentiële opdrachtgevers en financiers. Dit gold des te meer voor de voorgestelde gedoogconstructie. Mr. Michielsen q.q. heeft betoogd dat er in de gegeven omstandigheden op 8 mei 2012 geen andere keuze was dan het faillissement aan te vragen van de Scheepswerf . Op grond van de beschikbare gegevens heeft het hof geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van dit betoog. Van belang is echter dat, ook als er redenen waren geweest voor Michielsen q.q./ de Scheepswerf om gebruik te maken van de gedoogconstructie (om de schade te beperken), dit de onrechtmatigheid van het handelen van de Gemeente niet had weg genomen. Het hof verwijst hiervoor naar rov. 6.20.

Dat de Scheepswerf om een gedoogconstructie had verzocht, leidt niet tot een ander oordeel. Terecht heeft Michielsen q.q. opgemerkt dat toen eind november 2011 om oplossing door middel van een gedoogconstructie werd verzocht, er nog geen ontwerpbestemmingsplan met een lengtebeperking aan de orde was. Blijkens de-mail van 30 november 2011 van [betrokkene 1] was dit verzoek ingegeven door de ‘vertraging in het vergunningstraject’. [betrokkene 1] heeft ook tijdens het pleidooi aangegeven dat hij heel blij was met de tijdelijke oplossing c.q. gedoogconstructie zoals die daarop is geformuleerd in de motie van de gemeenteraad van 13 en 20 december 2011. Daarna heeft B&W echter de lengtebeperking in het ontwerpbestemmingsplan opgenomen. De gedoogconstructie die de Gemeente vervolgens heeft voorgesteld, was gelet op de daaraan verbonden risico's niet te accepteren, aldus [betrokkene 1] tijdens het pleidooi. Het verzoek van [betrokkene 1] om een gedoogconstructie zag dus op een andere situatie dan die waarin de Gemeente de gedoogconstructie heeft voorgesteld.

Hieruit volgt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de Gemeente geen onzorgvuldig handelen kan worden verweten omdat zij met voorgestelde gedoogconstructie voldoende tegemoet gekomen is aan de acute financiële problemen die de Scheepswerf stelde te ondervinden als gevolg van de lengtebeperking. Ook de grieven 5 en 6 treffen derhalve doel.”

Grief 7 van Michielsen q.q.

Grief 7 van Michielsen q.q. was gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.11. van het eindvonnis dat Michielsen q.q., tegenover de betwisting van de Gemeente, onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat de handelwijze van de Gemeente schade bij (de schuldeisers van) de Scheepswerf heeft veroorzaakt. Het hof heeft deze grief beoordeeld onder het kopje ‘Schadestaatprocedure’:

“6.24. Volgens grief 7 kan de conclusie van de rechtbank dat door Michielsen q.q., onvoldoende onderbouwd is gesteld dat de handelwijze van de Gemeente schade bij (de schuldeisers van) de Scheepswerf heeft veroorzaakt, niet in stand blijven. Bij de behandeling van deze grief stelt het hof voorop dat Michielsen q.q. verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft gevorderd, en niet een bepaald schadebedrag. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure op de voet van artikel 612 Rv is slechts vereist dat de mogelijkheid dat schade is geleden, aannemelijk is.

De vordering dient te worden bezien tegen de achtergrond dat doordat enige jaren geleden de wettelijke maximale lengte van schepen is verlengd naar 135 meter, er sprake is van veranderingen in de markt en een gewijzigde vraag. Blijkens de door Michielsen q.q. overgelegde overzichten van gebouwde schepen in de periode 2000-2014 respectievelijk 2011-2016 (producties 3 en 4 bij de inleidende dagvaarding) is vanuit de markt de vraag naar schepen van meer dan 110 meter en zelfs 135 meter exponentieel gestegen. De Gemeente heeft niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat het bouwen van schepen met een lengte van 135 meter noodzakelijk was voor het voortbestaan van de Scheepswerf . Uit de door Michielsen q.q. overgelegde producties (producties 7, 10, 11 en 24 bij de inleidende dagvaarding) en uit de door de Gemeente overgelegde brief van [betrokkene 1] van 30 november 2011 aan de burgemeester (productie 8 bij conclusie van antwoord) blijkt ook dat de Scheepswerf dit meermalen aan de Gemeente heeft laten weten. Doordat de Gemeente de lengtebeperking van 110 meter in het ontwerpbestemmingsplan had opgenomen, werd de Scheepswerf dus ernstig in haar bedrijfsvoering belemmerd.

Hier komt bij dat Michielsen q.q. voldoende onderbouwd heeft gesteld dat een mogelijke opdracht van Viking River Cruises voor de bouw van twee schepen van 135 meter door de Scheepswerf geen doorgang heeft kunnen vinden als gevolg van het feit dat de lengtebeperking van 110 meter in het ontwerpbestemmingsplan was opgenomen. Michielsen q.q. heeft de offertes van december 2011 voor deze opdracht overgelegd (productie 15 bij de inleidende dagvaarding). Dat de contacten hierover in een vergevorderd stadium waren, wordt ondersteund door de e-mail van de tussenpersoon [A] namens Viking River Cruises (productie 30 van Michielsen q.q.) alsook de correspondentie tussen de Scheepswerf en [A] overgelegd door Michielsen q.q. als productie J. [betrokkene 1] heeft tijdens het pleidooi desgevraagd ook verklaard dat de contracten voor de schepen alleen nog niet waren ondertekend doordat de revisievergunning niet was verleend en dat er verder geen beletselen waren. Dat de Scheepswerf eerder schepen van 135 meter had gebouwd, doet aan het voorgaande niet af. Dat was in de situatie dat de lengtebeperking van 110 meter nog niet was opgenomen in het ontwerpbestemmingsplan. Tussen partijen is ook niet in geschil dat destijds de Provincie noch Gemeente hiertegen handhavend is opgetreden.

Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat mogelijk schade is geleden door het onrechtmatig handelen van de Gemeente jegens de Scheepswerf . De gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure is dan ook toewijsbaar. Grief 7 slaagt dus eveneens. Op grond van de beschikbare gegevens is het niet mogelijk de schade in deze procedure te begroten, zoals de Gemeente heeft verzocht.”

De grief van de Gemeente in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

Nadat het hof de grieven 2 tot en met 7 van Michielsen q.q. heeft laten slagen, heeft het hof de grief van de Gemeente in het door haar ingestelde voorwaardelijk hoger beroep beoordeeld, onder het kopje ‘Formele rechtskracht’. De grief van de Gemeente hield in dat de rechtbank ten onrechte geen aandacht heeft geschonken aan het verweer van de Gemeente dat de gemeenteraad in zijn vergadering van 28 juni 2012 heeft besloten om het verzoek van de Scheepswerf tot wijziging van het bestemmingsplan om een uitbreiding van de Scheepswerf mogelijk te maken, af te wijzen. Dit besluit van de gemeenteraad om geen medewerking te verlenen aan uitbreiding is volgens de Gemeente onherroepelijk geworden, nadat de gemeenteraad het door Michielsen q.q. op 30 augustus 2012 ingediende bezwaarschrift ongegrond had verklaard in zijn vergadering van 5 februari 2013, waartegen noch de Scheepswerf noch Michielsen q.q. beroep heeft ingesteld. Het hof heeft als volgt overwogen:

“6.28. Nu de voorwaarde waaronder het voorwaardelijk hoger beroep is ingesteld, is vervuld – de grieven in principaal hoger beroep leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep – komt het hof toe aan beoordeling van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep. Overigens hoefde de Gemeente geen incidenteel hoger beroep in te stellen. Ook in eerste aanleg heeft zij het verweer gevoerd dat zij niet onrechtmatig heeft gehandeld omdat het besluit van de gemeenteraad van 26 juni 2012 onherroepelijk is geworden, en daarmee formele rechtskracht heeft gekregen. Gegeven de devolutieve werking van het appel moest dus ook zonder dat de Gemeente voorwaardelijk incidenteel hoger beroep had ingesteld dit verweer van de Gemeente worden beoordeeld in hoger beroep.

Het hof merkt allereerst op dat de gemeenteraad het desbetreffende besluit niet op 26, maar op 28 juni 2012 heeft genomen (laatste pagina productie 1 bij de memorie van antwoord, tevens houdend voorwaardelijk incidenteel appel). Michielsen q.q. heeft hierover opgemerkt dat de raadsvergadering op 26 juni 2012 niet is afgerond, maar is voortgezet op 28 juni 2012. De Gemeente is hier verder niet op ingegaan. Met Michielsen q.q. zal het hof er daarom vanuit gaan dat dit besluit op 28 juni 2012 is genomen.

Tussen partijen is niet in geschil dat dit besluit van de gemeenteraad een besluit is op het verzoek van de Scheepswerf van 2 september 2010 tot wijziging van het bestemmingsplan. Bij dit besluit heeft de gemeenteraad dat verzoek afgewezen. Onomstreden is voorts dat Michielsen q.q. (tezamen met de eigenaar van de locatie, [B] B.V.) tegen dat besluit een bezwaarschrift heeft ingediend en de gemeenteraad dit bezwaar ongegrond heeft verklaard. Michielsen q.q. (en [B] B.V.) heeft tegen dat besluit geen beroep bij de bestuursrechter ingesteld. Vastgesteld kan dus worden dat het besluit van de gemeenteraad van 28 juni 2012 onherroepelijk is geworden. Op basis van de beschikbare gegevens kan ervan uitgegaan worden dat dit besluit formele rechtskracht heeft gekregen, zoals de Gemeente stelt.

Het hof deelt evenwel het standpunt van Michielsen q.q. dat dit niet relevant is in deze procedure. Het verzoek van de Scheepswerf van 2 september 2010 betrof immers een verzoek om bestemmingsplanwijziging. Het ging om een verzochte planologische uitbreiding van de inrichting van de Scheepswerf verder de Maas op. De vorderingen van Michielsen q.q. zijn echter gegrond op feitelijk handelen van de Gemeente naar aanleiding van de aanvraag van een revisievergunning op 16 juli 2010 bij het college van GS met als doel de 110-135 verruiming. Meer in het bijzonder het handelen van de Gemeente na het verzoek van het college van GS aan de Gemeente bij de brief van 9 november 2010 om een standpunt in te nemen over de planologische inpassing van de activiteiten van de Scheepswerf waarvoor de vergunning werd gevraagd. Anders dan de Gemeente heeft bepleit, dienen de aanvraag van de revisievergunning en de aanvraag van de wijziging van het bestemmingsplan van elkaar te worden onderscheiden. Het hof verwijst verder naar hetgeen is overwogen in rov. 6.9 en 6.10. Ten tijde van het nemen van het besluit van 28 juni 2012 door de gemeenteraad was de lengtebeperking van 110 meter overigens al geschrapt. Een lengtebeperking ten aanzien van de bouw van schepen was niet aan de orde in de verdere procedure over de bestemmingsplanwijziging. De rechtmatigheid van die lengtebeperking kon bijgevolg ook niet worden getoetst in een eventuele procedure bij de bestuursrechter.

De formele rechtskracht van het besluit van de gemeenteraad van 28 juni 2012 staat derhalve niet in de weg aan toewijzing van de vorderingen van Michielsen q.q. De grief in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep faalt derhalve.”

De slotsom

Het hof is tot de volgende slotsom gekomen:

“6.33. Op grond van het voorgaande zullen de gevorderde verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure alsnog worden toegewezen zoals hierna in het dictum is vermeld. Daarbij wordt ook de vordering van Michielsen q.q. tot betaling van buitengerechtelijke kosten toegewezen, nu die vordering niet is bestreden. De Gemeente heeft geen feiten en omstandigheden aangeboden te bewijzen die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden. Bewijslevering is dan ook niet orde.

Het vorenstaande brengt mee dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. Dit betekent dat ook de vordering tot veroordeling van de Gemeente om al hetgeen Michielsen q.q. ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep aan de Gemeente heeft voldaan aan Michielsen q.q. terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling, toewijsbaar is. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de Gemeente worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en in het principaal hoger beroep. Voor een proceskostenveroordeling in incidenteel hoger beroep bestaat geen grond (zie onder meer HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233, rov. 3.8).”

Het hof heeft vervolgens in het dictum van zijn uitspraak (rov. 7.) voor recht verklaard dat de Gemeente onrechtmatig jegens de Scheepswerf heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door de Scheepswerf geleden en nog te lijden schade. Het hof heeft de Gemeente veroordeeld tot vergoeding van deze schade, nader op te maken bij staat. De Gemeente is ook veroordeeld in de proceskosten.

De Gemeente heeft bij procesinleiding van 17 mei 2019, derhalve tijdig, beroep in cassatie gesteld. Michielsen q.q. heeft zich verweerd en tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Vervolgens hebben beide partijen hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Ten slotte heeft de Gemeente gerepliceerd en heeft Michielsen q.q. gedupliceerd.

Het cassatiemiddel van de Gemeente bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen het ‘onrechtmatigheidsoordeel’ van het hof, dus tegen het oordeel van het hof in rov. 6.17. dat de Gemeente de lengtebeperking niet had mogen opnemen in het ontwerpbestemmingsplan en dat zij, door dit wel te doen, onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Scheepswerf . In het kader van onderdeel 1 voert de Gemeente onder meer aan dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan ten aanzien van de aansprakelijkheid van de overheid in de bestuursrechtelijke voorfase. Volgens de Gemeente had het hof een strenger criterium voor aansprakelijkheid moeten aanleggen. Onderdeel 2 is gericht tegen hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 6.19. tot en met 6.23. Het gaat hier om het oordeel over het verweer van de Gemeente dat zij niet onrechtmatig heeft gehandeld, omdat zij op verzoek van de Scheepswerf heeft besloten tot een gedoogconstructie. Het hof heeft geoordeeld dat (ook) dit verweer van de Gemeente niet kan slagen (rov. 6.20.). Onderdeel 3 betreft een zogenoemde veegklacht.

Voordat ik toekom aan de bespreking van de verschillende klachten van de Gemeente, maak ik, ten behoeve van mijn bespreking van onderdeel 1, een aantal opmerkingen over de uniforme openbare voorbereidingsprocedure (randnummers 3.4 tot en met 3.9) en de aansprakelijkheid van de overheid voor fouten gemaakt tijdens de voorbereiding van een besluit (randnummers 3.10 tot en met 3.14). In randnummers 3.15 tot en met 3.27 zal ik aandacht besteden aan de door onderdeel 1 van het cassatiemiddel aan de orde gestelde vraag of terughoudendheid dient te worden betracht bij het aannemen van onrechtmatig handelen of nalaten tijdens de voorbereidingsprocedure. In randnummers 3.28 tot en met 3.31 maak ik de balans op.

Fouten van een bestuursorgaan gemaakt tijdens de voorbereiding van een besluit leiden behalve tot kosten met het oog op het ongedaan maken van de fout (denk aan kosten van rechtsbijstand, kosten van deskundigen), mogelijk ook tot andere schade, zoals in het onderhavige geval ook blijkt. Eventuele foutieve gedragingen tijdens de voorbereiding (denk bijvoorbeeld aan het geven van verkeerde inlichtingen) zullen, wanneer zij uiteindelijk is uitgemond in een de betrokkene onwelgevallig besluit, vaak aan de orde worden gesteld in het kader van vorderingen ter zake van onrechtmatige besluitvorming, maar dat is niet altijd het geval.14.,15.Daarbij valt onder meer te denken aan een geval als het onderhavige waarin een gewraakt onderdeel uit het ontwerp-besluit (hier: het ontwerpplan) het besluit (hier: het bestemmingsplan) niet heeft gehaald en de door betrokkene geclaimde schade ook niet door het besluit is veroorzaakt. Bij claims ter zake van onrechtmatige voorbereiding rijst behalve de materieelrechtelijke vraag wanneer van onrechtmatig overheidshandelen in de voorbereidingsprocedure kan worden gesproken ook de vraag welke rechter rechtsbescherming zal (kunnen) bieden: is dat de bestuursrechter of de civiele rechter? Ook hierop zal ik kort ingaan, hoewel het in cassatie geen rol speelt.

De uniforme openbare voorbereidingsprocedure

In onze zaak heeft het college van B&W op 28 februari 2012 het ontwerpbestemmingsplan ‘Centrum Grave’ ter inzage gelegd (rov. 2.11. uit het eindvonnis van de rechtbank, weergegeven in randnummer 1.12 hiervoor), daarmee handelend conform het voorschrift van art. 3.7 lid 5 Wet ruimtelijke ordening (Wro). Ingevolge art. 3.8 lid 1 Wro is op de voorbereiding van een bestemmingsplan afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing. Die afdeling, getiteld ‘Uniforme openbare voorbereidingsprocedure’, is ingevoerd bij de Wet uniforme openbare voorbereidingsprocedure Awb16.en in werking sinds 1 juli 2005.17.

Achtergrond voor deze wetswijziging was de wens om de juridisering van het openbaar bestuur terug te dringen. In dat verband zou volstaan moeten worden met één (uniforme) voorbereidingsprocedure voor verschillende soorten besluiten van bestuursorganen.18.De huidige regeling is per 1 juli 2005 in de plaats gekomen van de voorheen geldende openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 Awb en van de uitgebreide openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.5 Awb.19.

De uniforme openbare voorbereidingsprocedure is een voorbereidingsprocedure, die enkel van toepassing is op ‘de voorbereiding van besluiten indien dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van het bestuursorgaan is bepaald’ (art. 3:10 lid 1 Awb).20.Het volgen van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure draagt in de eerste plaats bij aan de totstandkoming van zorgvuldig afgewogen besluiten.21.Zij kan worden gezien als uitwerking van het zorgvuldigheidsbeginsel van art. 3:2 Awb dat het bestuursorgaan opdraagt bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis te vergaren omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. De procedure bevordert niet alleen de zorgvuldige voorbereiding van besluiten van bestuursorganen, maar dient ook de ‘preventieve’ rechtsbescherming, omdat zij eraan bijdraagt dat individuele belangen bij de voorbereiding van bestuurlijke beslissingen onder de aandacht van het bestuur worden gebracht.22.

Indien een besluit tot stand gekomen is met toepassing van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure, hoeft degene aan wie het recht is toegekend om tegen dit besluit beroep bij een bestuursrechter in te stellen, niet eerst bezwaar te maken tegen dit besluit.23.

Van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure maakt onderdeel uit dat het bestuursorgaan dat voornemens is een besluit te nemen, het ontwerp van het te nemen besluit, met de daarop betrekking hebbende stukken die redelijkerwijs nodig zijn voor een beoordeling van het ontwerp, ter inzage legt (art. 3:11 lid 1 Awb). Belanghebbenden kunnen vervolgens hun zienswijze over het ontwerp naar voren brengen (art. 3:15 lid 1 Awb).

Conform art. 3:10 lid 1 Awb bepaalt art. 3.8 lid 1 Wro, als gezegd, dat de uniforme openbare voorbereidingsprocedure op de voorbereiding van een bestemmingsplan van toepassing is.24.Wanneer het college van B&W een ontwerp voor een bestemmingsplan ter inzage legt, zoals in de onderhavige zaak is gebeurd op 28 februari 2012 (rov. 2.11. uit het eindvonnis van de rechtbank, weergegeven in randnummer 1.12 hiervoor), is het op grond van art. 3.1.6 lid 1 Besluit ruimtelijke ordening (Bro)25.verplicht om dit ontwerp te doen vergezellen van een toelichting, waarin onder meer moeten zijn neergelegd ‘d. de uitkomsten van het met toepassing van artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht verrichte onderzoek’. Ingevolge art. 3.8 lid 1 onder d. Wro kan ‘eenieder’ zijn zienswijze omtrent het ontwerp bij de gemeenteraad naar voren brengen, zoals de Scheepswerf in de onderhavige zaak op 3 april 2012 heeft gedaan (rov. 2.11. uit het eindvonnis van de rechtbank, weergegeven in randnummer 1.12 hiervoor).

Onrechtmatige voorbereidingshandelingen

Het is niet uitgesloten dat het handelen of nalaten van een bestuursorgaan tijdens een voorbereidingsprocedure onrechtmatig is.26.,27.In de onderhavige zaak verwijt Michielsen q.q. de Gemeente onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig te hebben gehandeld tegenover de Scheepswerf door zonder (deugdelijke) motivering de beperking tot schepen met een lengte van 110 meter in het ontwerpplan op te nemen en vervolgens te weigeren deze lengtebeperking te schrappen (rov. 6.2.2. uit het bestreden arrest, weergegeven in randnummer 2.4 hiervoor). Het debat gaat in de onderhavige zaak onder meer over de vraag of bij het aannemen van onrechtmatigheid van handelen of nalaten in de voorbereidingsprocedure terughoudendheid moet worden betracht. De Gemeente bepleit dat en beroept zich in dat verband op rechtspraak die hierna nog aan de orde komt (randnummers 3.15 e.v.).

Met een vordering tot schadevergoeding gebaseerd op een onrechtmatige voorbereidingshandeling van een bestuursorgaan kon men zich aanvankelijk slechts wenden tot de civiele rechter.28.De bestuursrechter was niet bevoegd om, zonder dat een (vermeend onrechtmatig) besluit van een bestuursorgaan aan de kaak werd gesteld, kennis te nemen van een vordering tot schadevergoeding gebaseerd op een onrechtmatige voorbereidingshandeling.29.

Dat is veranderd met het per 1 juli 2013 door de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten ingevoerde regime.30.Deze wet heeft voorzien in de invoering van titel 8.4 Awb (‘Schadevergoeding’) (art. 8:88 tot en met art. 8:95 Awb). Op grond van art. 8:88 lid 1 onder b. Awb is de bestuursrechter bevoegd om op verzoek van een belanghebbende een bestuursorgaan te veroordelen tot vergoeding van schade die de belanghebbende lijdt of zal lijden als gevolg van ‘een andere onrechtmatige handeling ter voorbereiding van een onrechtmatig besluit’. Uit deze redactie blijkt echter dat wel degelijk een onrechtmatig besluit is vereist.31.Is dat niet het geval, dan blijft de bestuursrechter dus toch buiten beeld en zal de betrokkene zijn heil moeten zoeken bij de civiele rechter. Een beperking is voorts gelegen in art. 8:89 lid 2 Awb, waarin is bepaald dat de bestuursrechter buiten de rechtsgebieden genoemd in art. 8:89 lid 1 Awb (kort gezegd gaat het daarbij om het ambtenarenrecht en het financiële bestuursrecht)32.bevoegd is voor zover de gevraagde vergoeding ten hoogste € 25.000,-- bedraagt.33.Van exclusieve bevoegdheid van de bestuursrechter is daarbij overigens geen sprake: in deze gevallen is de bestuursrechter naast de civiele rechter bevoegd (tot het bedrag van € 25.000,--).34.Voor verzoeken die uitstijgen boven het bedrag van € 25.000,-- is de civiele rechter juist exclusief bevoegd.35.

Voor de onderhavige zaak is de regeling van titel 8.4 Awb niet van belang, zodat ook de bestuursrechter hier waar het om de schadevergoeding wegens onrechtmatige voorbereiding gaat, buiten beeld blijft. Van het door art. 8:88 lid 1 onder b. Awb verlangde onrechtmatig besluit is geen sprake; het probleem voor de Scheepswerf zat in het ontwerpplan dat door het college van B&W ter inzage werd gelegd. De gemeenteraad heeft op 26 maart 2013 het bestemmingsplan ‘Centrum Grave’ vastgesteld zonder de door de Scheepswerf gewraakte beperking tot 110 meter (zie rov. 2.20. van het eindvonnis van de rechtbank, weergegeven in randnummer 1.21 hiervoor).36.

Dat brengt mij op de vraag of bij het aannemen van onrechtmatigheid bij handelen of nalaten in de voorbereidingsprocedure terughoudendheid moet worden betracht. De Gemeente betoogt dat dat zo is en beroept zich in dat verband op rechtspraak van Uw Raad en van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ‘de Afdeling’).37.Het hof zou deze terughoudendheid in de onderhavige zaak niet in acht hebben genomen.

Dient terughoudendheid te worden betracht bij het aannemen van onrechtmatig handelen of nalaten tijdens de voorbereidingsprocedure?

De Afdeling heeft in een uitspraak van 8 december 1997 geoordeeld dat de (toenmalige) uitgebreide openbare voorbereidingsprocedure gericht is op een bestuurlijke heroverweging van een besluit en derhalve ook op herstel van gemaakte fouten in een ontwerpbesluit. De kosten die een inbrenger van bedenkingen (thans: zienswijzen)38.maakt in de voorprocedure moeten dan in beginsel ook voor zijn of haar rekening blijven. Slechts in bijzondere gevallen komen deze voor vergoeding in aanmerking.39.De Afdeling heeft dit oordeel bevestigd in een uitspraak van 16 mei 2000.40.In zijn annotatie bij deze uitspraak merkt Neerhof op dat de Afdeling en Uw Raad op het punt van kosten van rechtsbijstand gemaakt tijdens een voorbereidingsprocedure ongeveer op dezelfde lijn lijken te zitten. Daarbij refereert hij aan het arrest Noord-Brabant/Janse.41.

In deze zaak maakten GS van de provincie Noord-Brabant op 2 juli 1991 aan Janse, die een inrichting voor het drogen van producten exploiteerde, bekend voornemens te zijn om eerder verleende Hinderwetvergunningen op basis van art. 26b Hinderwet in te trekken. Janse maakte bezwaar, maar dit werd ongegrond verklaard. Bij brief van 10 december 1991 maakten GS hun voornemen tot intrekking bekend. Het bezwaar van Janse hierop werd opnieuw ongegrond verklaard. Bij besluit van 3 april 1992 werden de Hinderwetvergunningen definitief ingetrokken. Janse stelde bij de Afdeling beroep in tegen het intrekkingsbesluit. Bij uitspraak van 2 februari 1993 van de Afdeling werd het intrekkingsbesluit geschorst. Bij uitspraak van 18 oktober 1994 van de Afdeling werd het intrekkingsbesluit vervolgens vernietigd wegens strijd met het beginsel van een zorgvuldige voorbereiding en met het motiveringsbeginsel. Janse startte daarop een procedure bij de civiele rechter. Zij eiste i) een verklaring voor recht dat de provincie Noord-Brabant een onrechtmatige daad had gepleegd door het voornemen te uiten om de verleende Hinderwetvergunningen in te trekken en door tot intrekking over te gaan, alsmede dat de provincie gehouden was om de hierdoor door Janse geleden schade te vergoeden en ii) dat de provincie veroordeeld zou worden tot vergoeding van de door Janse als gevolg van deze onrechtmatige daad geleden en te lijden schade. De rechtbank wees deze vorderingen toe. Het hof bekrachtigde het vonnis van de rechtbank met gedeeltelijke verbetering van gronden. Het hof overwoog dat de uitspraak van de Afdeling over de onrechtmatigheid van het intrekkingsbesluit bindend moest worden geacht en dat dit oordeel het gehele besluitvormingsproces betrof, inclusief de voorbereidende fase, onder meer bestaande uit de bekendmaking van het voornemen om tot intrekking over te gaan. Volgens het hof moest worden aangenomen dat de onrechtmatigheid, bestaande uit het nemen van een besluit dat later wordt vernietigd, zich ook uitstrekt over de aan dat besluit voorafgaande fase. De provincie ging vervolgens in cassatie.

Uw Raad overwoog het volgende:

“3.4 Onderdeel 1 klaagt dat het Hof ten onrechte heeft overwogen dat met de vernietiging van het besluit van 3 april 1992 de onrechtmatigheid van de voorbereidingsbesluiten van 2 juli 1991 en 10 december 1991 (zonder meer) is komen vast te staan. Deze klacht is gegrond.”

Daarbij wees Uw Raad in de eerste plaats op het karakter van de voorbereidingsprocedure:

“3.4 (…) Het gaat in deze zaak om een, ten dele op de Wabm42.berustende, voorbereidingsprocedure voor een beschikking op grond van art. 26b Hinderwet. Een dergelijke voorbereidingsprocedure strekt er onder meer toe om het bestuursorgaan informatie te verschaffen waarover het nog niet beschikt en om onjuiste inzichten die aan zijn kant mochten bestaan, te corrigeren, zulks teneinde zoveel mogelijk te bevorderen dat een juist besluit tot stand komt.”

Dat heeft consequenties voor het recht op vergoeding van door de belanghebbende gemaakte kosten:

“3.4 (…) De kosten die een belanghebbende maakt om in de voorbereidingsprocedure zijn standpunt aan het bestuursorgaan kenbaar te maken, moeten in de regel voor zijn rekening blijven. Dit is evenwel anders, indien (i) het bestuursorgaan niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen, die van hem gevergd mocht worden met het oog op de voor hem kenbare belangen van de belanghebbende, en het deswege onrechtmatig heeft gehandeld, en (ii) de bedoelde kosten behoren tot de door dat handelen veroorzaakte schade waarvoor het overheidslichaam waartoe het bestuursorgaan behoort, dientengevolge aansprakelijk is.”

In dit verband is dan van belang dat de enkele vernietiging van het besluit door de bestuursrechter niet meteen onrechtmatigheid van de tijdens de voorbereidingsprocedure door het bestuursorgaan verrichte handelingen met zich brengt:

“3.4 (…) Het oordeel van de bestuursrechter dat het besluit moet worden vernietigd, behoeft niet te impliceren dat niet slechts het besluit zelf maar ook de in het kader van de voorbereidingsprocedure door het bestuursorgaan verrichte handelingen onrechtmatig zijn. In de eerste plaats zal de vernietiging immers niet steeds haar grond vinden in een gebrekkige voorbereidingsprocedure. In de tweede plaats behoeft de bestuursrechter de gang van zaken tijdens de voorbereidingsprocedure slechts te beoordelen met het oog op de vraag of daarmee een voldoende grondslag is gelegd voor het nemen van het besluit dat aan zijn oordeel is onderworpen. Een ontkennende beantwoording van deze vraag behoeft niet mee te brengen dat handelingen in het kader van de voorbereidingsprocedure op zichzelf als onrechtmatig zijn aan te merken.”

De civiele rechter kan dus niet zonder meer afgaan op de vernietiging door de bestuursrechter:

“3.4 (…) De burgerlijke rechter zal de onrechtmatigheid en toerekenbaarheid van handelingen die een bestuursorgaan in het kader van de voorbereidingsprocedure heeft verricht, derhalve in beginsel zelfstandig dienen te beoordelen. Hij zal daarbij, voorzover partijen daarop een beroep hebben gedaan, de uitspraak van de bestuursrechter over het besluit waartoe de voorbereidingsprocedure heeft geleid, in zijn overwegingen dienen te betrekken en daarbij in het bijzonder aandacht dienen te besteden aan in die uitspraak gegeven oordelen die van betekenis zijn voor de beoordeling van de onrechtmatigheid – en de toerekenbaarheid aan het bestuursorgaan – van handelingen die deel uitmaken van de voorbereidingsprocedure.”43.

In zijn NJ-annotatie legt Scheltema de nadruk op het karakter van de voorbereidingsprocedure:

“4 Een belangrijke reden waarom de onrechtmatigheid van het besluit niet vanzelfsprekend kan leiden tot de onrechtmatigheid van de voorbereidingshandelingen is gelegen in het karakter van de voorbereidingsprocedure. Die sterkt [lees: strekt, A-G] er, zoals het arrest het omschrijft, mede toe ‘om het bestuursorgaan informatie te verschaffen en om onjuiste inzichten die van zijn kant mochten bestaan, te corrigeren’. Daaruit volgt dat het oorspronkelijk bestaan van onjuiste inzichten bij het bestuur, en het daarmee starten van de voorbereidingsprocedure, op zichzelf niet onrechtmatig is. (…)”

Van belang is verder wat Scheltema opmerkt over het bereik van de uitspraak van Uw Raad. De betekenis ervan is niet beperkt tot de kosten van rechtsbijstand:

“5 (…) De strekking van het arrest is niet beperkt tot de kosten van rechtsbijstand. Ook voor andere schade, veroorzaakt door voorbereidingshandelingen, zal hetzelfde moeten gelden. In deze zaak was ook schade geleden omdat klanten waren weggelopen toen het voornemen tot intrekking van de vergunning bekend werd. Nu uit het arrest volgt dat de onrechtmatigheid van de definitieve intrekking niet de onrechtmatigheid van het daarmee overeenstemmende ontwerp-besluit met zich meebrengt, zal de aansprakelijkheid van het bestuur op soortgelijke wijze moeten worden beoordeeld als bij de kosten van rechtsbijstand. Het bestuur is aansprakelijk voor zover het niet de zorgvuldigheid heeft betracht die in de gegeven omstandigheden gevergd kon worden. (…)”

Welke maatstaf moet worden aangelegd voor de beoordeling van de zorgvuldigheid, zou latere jurisprudentie ons volgens Scheltema moeten leren.44.

In de onderhavige zaak heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 2 november 2016 de door Uw Raad in Noord-Brabant/Janse gegeven overwegingen aan haar beoordeling ten grondslag gelegd (zie rov. 4.1. van het eindvonnis).

In lijn met Noord-Brabant/Janse overwoog Uw Raad in […] / […] in 2000 als volgt:

“De burgerlijke rechter zal de onrechtmatigheid en toerekenbaarheid van handelingen die een bestuursorgaan in het kader van de voorbereidingsprocedure van een besluit heeft verricht, in beginsel zelfstandig dienen te beoordelen. Hij zal daarbij, voorzover partijen daarop een beroep hebben gedaan, de uitspraak van de bestuursrechter over het besluit waartoe de voorbereidingsprocedure heeft geleid, in zijn overwegingen dienen te betrekken en daarbij in het bijzonder aandacht dienen te besteden aan in die uitspraak gegeven oordelen die van betekenis zijn voor de beoordeling van de onrechtmatigheid – en de toerekenbaarheid aan het bestuursorgaan – van handelingen die deel uitmaken van de voorbereidingsprocedure (HR 26 november 1999, nr. C98/322, NJ 2000, 561).”45.

Van belang is ook het in 2005 door Uw Raad gewezen arrest […] /Venray. In de zaak die aanleiding gaf tot deze uitspraak ging het om het volgende. […] wilde omstreeks 1996 zijn varkensbedrijf uitbreiden. Vooruitlopend op een nieuw ammoniakreductieplan (een gemeentelijk plan gebaseerd op de Interimwet ammoniak en veehouderij, inmiddels vervallen) kocht hij op 23 juni 1997 voor ongeveer 1050 kg ammoniakrechten voor omstreeks 150.000 gulden. Hij ging ervan uit dat dit onder het nieuwe ammoniakreductieplan van de gemeente een vereiste zou zijn. Op 25 juni 1997 diende hij een aanvraag voor een revisievergunning in voor de beoogde bedrijfsuitbreiding. Op 18 december 1997 legden B&W het ontwerpbesluit van 17 december 1997 met betrekking tot deze vergunningaanvraag ter inzage. Hierin werd de normering van het nieuwe ammoniakreductieplan gevolgd, dat op 3 juli 1997 door de gemeenteraad van de gemeente Venray was vastgesteld. […] diende bedenkingen in tegen het ontwerpbesluit. Hij voerde onder meer aan dat het stellen van de eis dat elders ammoniakrechten zouden worden aangekocht, in strijd was met uitspraken van de Afdeling van 2 oktober en 8 december 1997. B&W achtten de bedenkingen bij besluit van 28 maart 1998 gegrond. De revisievergunning werd alsnog verleend. […] bleef achter met de door hem voor omstreeks 150.000 gulden gekochte extra ammoniakrechten. In een civiele procedure tegen de gemeente Venray eiste […] vervolgens schadevergoeding. De rechtbank wees zijn vordering af. Het hof liet hem bij tussenarrest toe tot het leveren van bewijs dat, vooral in het eerste halfjaar van 1997, door of vanwege de gemeente de eis was gesteld dat hij ammoniakrechten zou aankopen, althans dusdanige uitlatingen waren gedaan dat hij daaruit niet anders kon begrijpen dan dat, wilde hij zijn bedrijf uit kunnen breiden met méér dieren, hij daartoe elders een hoeveelheid ammoniakrechten diende aan te kopen. In het eindarrest bekrachtigde het hof het vonnis van de rechtbank, onder meer oordelende dat […] in dat bewijs niet was geslaagd. In cassatie voerde […] aan dat het hof had miskend dat het feit dat B&W ten onrechte de betreffende eis hadden gesteld, wel degelijk een voldoende causaal verband heeft met de door […] geleden schade. Volgens […] moest in een geval als dit, waarin met de onrechtmatigheid van het handelen van de gemeente ook de verwijtbaarheid van dat handelen is gegeven, de causaliteit verondersteld worden geacht. Uw Raad overwoog het volgende:

“Het onderdeel faalt. Het gaat ten onrechte ervan uit dat het ontwerpbesluit van 17 december 1997 (dat op 18 december 1997 ter inzage werd gelegd) is vernietigd bij het besluit tot vergunningverlening van 28 maart 1998. Voorzover B en W in het besluit van 28 maart 1998 naar aanleiding van de tegen het ontwerpbesluit ingebrachte bedenkingen van […] en de in dat kader door […] vermelde rechtspraak van de ABRvS zijn teruggekomen van het ontwerpbesluit van 17 december 1997, houdt zulks niet de vernietiging in van dat ontwerpbesluit, maar vormt dat slechts het resultaat van de heroverweging waartoe de openbare voorbereidingsprocedure juist in het leven is geroepen. Dat een bestuursorgaan aldus in plaats van een minder juist ontwerpbesluit alsnog een juist besluit neemt, doet niet zonder meer vaststaan dat het ontwerpbesluit onrechtmatig was, en houdt evenmin een erkenning in van de onrechtmatigheid van het ontwerpbesluit.”46.

Behalve op de hiervoor genoemde uitspraken van de Afdeling en van Uw Raad doet de Gemeente in haar schriftelijke toelichting ook een beroep op een uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden van 22 januari 2013. Het ging in deze zaak om het volgende. De burgemeester van Groningen had, op basis van een door het bureau BIBOB (onderdeel uitmakend van het Ministerie van Veiligheid en Justitie en ingesteld krachtens de Wet BIBOB) op verzoek gegeven advies, aan een eigenaar van prostitutie-inrichtingen zijn voornemen bekend gemaakt om de aan de eigenaar verleende exploitatievergunningen in te trekken. Na een zienswijzegesprek trok de burgemeester de vergunningen in. In de bestuursrechtelijke procedure die volgde, hield het besluit van de burgemeester geen stand. De Afdeling oordeelde dat het besluit van de burgemeester niet op de adviezen van het bureau BIBOB had mogen worden gebaseerd. De burgemeester trok het besluit vervolgens in. De eigenaar van de prostitutie-inrichtingen startte daarop een procedure bij de civiele rechter. Hij dagvaardde de Staat en de gemeente Groningen en eiste onder andere vergoeding van in de voorbereidingsfase gemaakte kosten. Het hof overwoog, na in rov. 7.3 te hebben gerefereerd aan en geciteerd uit het arrest Noord-Brabant/Janse (randnummer 3.16 hiervoor), het volgende:

“7.4 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis overwogen dat het aanvankelijk koesteren van onjuiste inzichten en het op grond daarvan starten van een voorbereidingsprocedure, niet onrechtmatig is. Naar het oordeel van de rechtbank is het starten van een voorbereidingsprocedure alleen dan onrechtmatig te achten indien het bestuursorgaan zich baseert op gegevens waarvan zij weet dat deze onjuist zijn, dan wel dat bestuursorgaan de bevoegdheid tot het beginnen van de procedure gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is verleend, dan wel het bestuursorgaan zich bewust is dat de gegevens waarop hij zich baseert evident ontoereikend zijn om het voorgenomen besluit op te gronden, dan wel zich een andere omstandigheid voordoet die strijd met de door de overheid in acht te nemen beginselen van behoorlijk bestuur impliceert. De rechtbank heeft hiermee naar het oordeel van het hof een juist criterium aangelegd; tegen dit uitgangspunt is ook niet gegriefd. Dat de aldus geformuleerde grenzen in het onderhavige geval door de burgemeester zijn overschreden, is evenwel gesteld noch gebleken. Aldus kan niet staande worden gehouden dat hier van onrechtmatig handelen sprake is.

Voor zover de vordering van [appellant] ziet op rechtmatig handelen van de burgemeester tijdens de voorbereidingsprocedure, betreft het naar 's-hofs oordeel een vordering tot nadeelcompensatie die verband houdt met een appellabel besluit, namelijk dat van 21 februari 2007, ten aanzien waarvan de bestuur[s]rechter exclusief bevoegd is. Ook als op dit punt anders zou moeten worden geoordeeld en de burgerlijke rechter wel rechtsmacht toekomt, dan bestaat voor een dergelijke nadeelcompens[t]atie naar het oordeel van het hof evenwel geen aanleiding. De Wet BIBOB geeft de burgemeester ruime bevoegdheden om op te treden, waarbij het algemeen belang voorop staat. Voor betrokkenen die niet bij het plegen van strafbare feiten betrokken zijn geweest noch hier weet van hadden, kan dit tot een - door hen als onrechtvaardig ervaren - nadeel leiden, echter vanuit maatschappelijk oogpunt dient dit risico voor hun rekening te blijven, nu zij in een zakelijke relatie staan tot hetgeen met de Wet BIBOB wordt beoogd (vgl. Rb. Amsterdam 21 maart 2012, LJN: BV9844).

De met de voorbereidingsfase samenhangende vordering tegen de Staat stuit af op het feit dat [appellant] geen schade heeft geleden als gevolg van het handelen van de Staat: de gemaakte kosten zijn het gevolg van het (zoals hiervoor is uiteengezet: niet onrechtmatige) handelen van het bestuursorgaan c.q. de burgemeester, te weten het opstarten van de voorbereidingsprocedure.

De conclusie is dat [appellant] noch jegens de Gemeente, noch jegens de Staat aanspraak kan maken op vergoeding van de door hem in de voorbereidingsfase gemaakte kosten.”47.

De eigenaar ging vervolgens in cassatie, maar uitsluitend in de zaak tegen de Staat, en boekte daarbij succes.48.Uw Raad oordeelde dat het hof een te strenge maatstaf had aangelegd in het kader van de vraag of de Staat aansprakelijk moest worden geacht voor het handelen van het Bureau BIBOB (rov. 3.5), dat anders dan het hof had geoordeeld, bij de beoordeling van het causaal verband tussen het handelen van de Staat en de schade niet beslissend is of de gestelde schade mede een gevolg is van het handelen van de burgemeester als bestuursorgaan (rov. 3.6.2) en dat het hof de vordering van de eigenaar tot vergoeding van de proceskosten die hij had gemaakt in de bestuursrechtelijke procedure op onjuiste gronden had afgewezen (rov. 3.7.3). Over het oordeel van het hof in rov. 7.4 heeft Uw Raad zich, nu in de zaak van de gemeente geen cassatie is ingesteld, echter niet uitgelaten. Over dat oordeel merk ik op dat de eerste alinea ziet op het starten van een voorbereidingsprocedure op basis van onjuiste inzichten tegen de feitelijke achtergrond van de zaak (de burgemeester startte een voorbereidingsprocedure op, op basis van een naar later bleek ontoereikend advies van het bureau BIBOB). De tweede alinea heeft betrekking op het rechtmatig handelen van de burgemeester tijdens de voorbereidingsprocedure, dat de eigenaar ook aan zijn vordering ten grondslag had gelegd. Het hof zag hierin een vordering tot nadeelcompensatie die verband houdt met een appellabel besluit (tot intrekking van de exploitatievergunningen) ten aanzien waarvan de bestuursrechter exclusief bevoegd is. Geen van beide onderwerpen is aan de orde in de voorliggende zaak tussen de Gemeente en Michielsen q.q.

De Gemeente doet in haar schriftelijke toelichting ook een beroep op een uitspraak van de Afdeling van 18 juni 2014 waarin het volgende wordt overwogen:49.

“Het bestemmingsplan

Toetsingskader

1. Bij de vaststelling van een bestemmingsplan heeft de raad beleidsvrijheid om bestemmingen aan te wijzen en regels te geven die de raad uit een oogpunt van een goede ruimtelijke ordening nodig acht. De Afdeling toetst deze beslissing terughoudend. Dit betekent dat de Afdeling aan de hand van de beroepsgronden beoordeelt of aanleiding bestaat voor het oordeel dat de raad zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het plan strekt ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening. Voorts beoordeelt de Afdeling aan de hand van de beroepsgronden of het bestreden besluit anderszins is voorbereid of genomen in strijd met het recht.”

Het gaat om een standaardoverweging. Kuipers spreekt van een ‘nieuwe moederbouwsteen’, die de Afdeling sinds 1 juni 2013 standaard opneemt in uitspraken in bestemmingsplanzaken.50.

De Afdeling legt dus in bestemmingsplanzaken waarin het gaat om de vraag of de gemeenteraad (bij besluit) een bepaalde bestemming heeft kunnen aanwijzen en/of bepaalde regels heeft kunnen geven uit een oogpunt van een goede ruimtelijke ordening (vergelijk art. 3.1 lid 1, eerste zin, Wro), een terughoudende toets aan. Zij toetst of aanleiding bestaat voor het oordeel dat de gemeenteraad zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het plan strekt ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening, dit in verband met de beleidsvrijheid die de gemeenteraad toekomt. Voorts beoordeelt de Afdeling – zonder terughoudendheid – of het bestreden besluit (tot vaststelling van een bestemmingsplan) anderszins is voorbereid of genomen in strijd met het recht.

In dezelfde uitspraak overweegt de Afdeling ook het volgende:

“14.3. De Afdeling stelt voorop dat aan een ontwerpplan geen rechten kunnen worden ontleend. De raad kan bij de vaststelling van het plan een andere afweging maken. Ingevolge artikel 3.1.6, eerste lid, aanhef en onder d en f, van het Bro gaan een bestemmingsplan, alsmede een ontwerp hiervoor, vergezeld van een toelichting waarin zijn neergelegd de uitkomsten van het met toepassing van artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) verrichte onderzoek en de inzichten over de uitvoerbaarheid van het plan. Met de uitvoerbaarheid wordt bedoeld dat niet zodanige beletselen bestaan dat de raad op grond daarvan op voorhand in redelijkheid had moeten inzien dat de in het plan voorziene ontwikkelingen niet binnen de planperiode uitvoerbaar zijn. Het onderzoek dat in het kader van de voorbereiding van een bestemmingsplan moet worden verricht strekt niet zover dat steeds alle te verwachten ontwikkelingen moeten worden uitgezocht. Ten behoeve van het opstellen van een bestemmingsplan moet wel voldoende kennis beschikbaar zijn om tot een afgewogen beslissing te komen.”

De Gemeente citeert deze overweging in randnummer 2.8. van haar schriftelijke toelichting, waarbij zij de eerste zin (“De Afdeling stelt voorop dat aan een ontwerpplan geen rechten kunnen worden ontleend”) heeft onderstreept. Dat aan een ontwerpplan geen rechten kunnen worden ontleend en dat de gemeenteraad een andere afweging kan maken dan in het ontwerpplan is gebeurd, staat in de onderhavige zaak echter niet ter discussie. Michielsen q.q. heeft zijn vordering niet gebaseerd op het feit dat de gemeenteraad van de Gemeente anders heeft besloten dan in het ontwerpplan voorzien werd, maar slechts op hetgeen in het ontwerpplan voorzien werd (de beperking tot 110 meter). In dit verband is juist van belang dat het gegeven dat aan een ontwerpplan geen rechten kunnen worden ontleend, niet meebrengt dat eventuele ongerechtigheden in een ontwerpplan geen schade kunnen veroorzaken. Ook overigens is deze overweging van de Afdeling niet van belang voor de onderhavige zaak. De overweging van de Afdeling in de eerste alinea van rov. 14.3. dat het onderzoek dat in het kader van de voorbereiding van een bestemmingsplan moet worden verricht niet zover strekt dat steeds alle te verwachten ontwikkelingen moeten worden uitgezocht, heeft betrekking op art. 3.1.6 lid 1 onder f. Bro en ziet op ‘de inzichten over de uitvoerbaarheid van het plan’. Dit laatste speelt in de onderhavige zaak geen rol.

Balans

Wanneer de bijzondere wet, zoals in het onderhavige geval de Wro, daartoe verplicht, of het bestuursorgaan daartoe besluit, is de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 Awb van toepassing. Zij noodzaakt bestuursorganen om belanghebbenden in een vroeg stadium bij de besluitvorming te betrekken, waardoor onjuiste besluitvorming kan worden voorkomen. Daartoe dienen met name art. 3:11 lid 1 Awb (plicht tot terinzagelegging van een ontwerpbesluit) en art. 3:15 lid 1 Awb (belanghebbenden kunnen zienswijzen indienen).

Dat de uniforme openbare voorbereidingsprocedure als doel heeft onjuiste besluitvorming te voorkomen en in dat verband de gelegenheid geeft tot verbetering en heroverweging (waarbij, zo valt uit rechtspraak van de Afdeling en Uw Raad af te leiden, de in dat verband door een belanghebbende gemaakte kosten (en overigens ook eventuele andere schade) voor diens rekening blijven), sluit echter niet uit dat tijdens de voorbereidingsprocedure (kleine en grote) fouten kunnen worden gemaakt door een bestuursorgaan en evenmin, zo blijkt ook uit Noord-Brabant/Janse, dat het bestuursorgaan hiervoor aansprakelijk kan zijn op grond van art. 6:162 BW. Dat is het geval wanneer het bestuursorgaan niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen, die van hem gevergd mocht worden met het oog op de voor hem kenbare belangen van de belanghebbende. Of dat het geval is, hangt uiteraard af van de omstandigheden van het geval.

Uit Noord-Brabant/Janse en […] /Venray, waarop de Gemeente in de onderhavige zaak een beroep doet, blijkt geen bijzondere maatstaf voor aansprakelijkheid, anders gezegd, geen verhoogde drempel voor aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW. De nadruk ligt in Noord-Brabant/Janse meer op de zelfstandige beoordeling door de civiele rechter: een eventuele vernietiging van het besluit door de bestuursrechter brengt als zodanig niet mee dat de voorbereiding van het besluit onrechtmatig was. Hetzelfde geldt, zo blijkt uit […] /Venray, wanneer een bestuursorgaan tijdens de voorbereidingsprocedure terugkomt van een ontwerpbesluit: dat houdt niet de vernietiging in van het ontwerpbesluit, maar is slechts het resultaat van de heroverweging waartoe de openbare voorbereidingsprocedure juist in het leven is geroepen. Dat een bestuursorgaan in plaats van een minder juist ontwerpbesluit alsnog een juist besluit neemt, doet niet zonder meer vaststaan dat het ontwerpbesluit onrechtmatig was, en houdt evenmin een erkenning in van de onrechtmatigheid van het ontwerpbesluit. Neemt een bestuursorgaan een besluit waarin (op een of meerdere punten) wordt afgeweken van het ontwerpbesluit, waarvan in de onderhavige zaak sprake is, dan levert dit dus niet automatisch onrechtmatigheid van het ontwerpbesluit op.

Van onrechtmatigheid is pas sprake wanneer het bestuursorgaan niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen, die van hem gevergd mocht worden met het oog op de voor hem kenbare belangen van de belanghebbende. Het feit dat een bestuursorgaan een ontwerpbesluit baseert op onjuiste inzichten of verkeerde gegevens zal niet per definitie onrechtmatig zijn, zoals ook in de hiervoor besproken BIBOB-zaak door het hof als vertrekpunt wordt aangenomen (hiervoor randnummer 3.22 en de aldaar geciteerde rov. 7.4 eerste alinea). De concrete omstandigheden van het geval kunnen echter wel degelijk aanleiding geven tot het oordeel dat het bestuursorgaan onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 is, zoals hiervoor al werd aangegeven (randnummer 3.1), gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 6.17. dat de Gemeente de lengtebeperking niet had mogen opnemen in het ontwerpbestemmingsplan en dat zij, door dit wel te doen, onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Scheepswerf . Onderdeel 1 bestaat uit een inleiding en elf subonderdelen: 1.1 tot en met 1.11. De subonderdelen 1.3, 1.4 en 1.8 kennen een verdere onderverdeling.

In de inleiding van onderdeel 1 wordt een samenvatting gegeven van de motivering die het hof aan zijn onrechtmatigheidsoordeel ten grondslag heeft gelegd. Deze samenvatting bestaat uit (i) tot en met (ix):

(i) de aangevraagde revisievergunning gaat uitsluitend om de mogelijkheid schepen van 135 meter in plaats van 110 meter te bouwen. Deze aanvraag is niet te beschouwen als onderdeel van een uitbreiding van de Scheepswerf , zoals de Gemeente heeft betoogd, omdat (a) de tekst van de aanvraag voldoende duidelijk is, (b) op basis van de tekeningen bij de aanvraag, zoals toegelicht tijdens het pleidooi, kan worden vastgesteld dat schepen van 135 meter gebouwd konden worden aan de kade zonder uitbreiding van de werf en (c) de brief van 19 juli 2010 van de Scheepswerf in dit verband niet relevant is omdat de brief betrekking heeft op de ingetrokken aanvraag voor de revisievergunning 2009, en daaruit bovendien zou volgen dat de Scheepswerf 'daarnaast' heeft besloten om de bouw van schepen langer dan 110 meter aan te vragen (rov. 6.9.);

(ii) de aanvraag tot de bestemmingsplanwijziging – activiteiten in de breedte, vanaf de kade verder de Maas op – dient los te worden gezien van de aanvraag van de revisievergunning die zag op de door de Scheepswerf gewenste 110-135 verruiming, zodat ook de mening van Rijkswaterstaat niet relevant is (rov. 6.10.);

(iii) ook in de verdere voorgeschiedenis, waaronder de gestelde klachten en handhavingsperikelen, is geen goede grond gelegen om de wens van de Scheepswerf om schepen van 135 meter te mogen bouwen te betrekken bij de beoordeling van het verzoek tot uitbreiding in de breedte (rov. 6.10.);

(iv) voor zover de Gemeente zich op het standpunt stelt dat zij heeft begrepen en redelijkerwijs mocht begrijpen dat zij in het kader van de aanvraag van de wijziging van het bestemmingsplan van de Scheepswerf de toekomstplannen van de Scheepswerf als een onlosmakelijk geheel kon zien, heeft de Gemeente dit onvoldoende onderbouwd. Uit de processtukken kan niet worden afgeleid dat de uitbreiding in de breedte in de visie van de Scheepswerf noodzakelijk was voor de bedrijfsvoering, terwijl dit wel gold voor de mogelijkheid om schepen van 135 meter te kunnen bouwen (rov. 6.11.);

(v) aan de Scheepswerf zijn diverse vergunningen verleend op basis van het bestemmingsplan ‘Komplan Grave’, en niet in geschil is dat de Scheepswerf en de Gemeente tot eind 2010 ervan uit zijn gegaan dat dit het vigerende bestemmingsplan was. Bij deze stand van zaken kan het beroep van de Gemeente op het bestemmingsplan ‘Sanering van de binnenstad’ niet slagen. Bovendien heeft de Gemeente de stelling van de Scheepswerf dat beide bestemmingsplannen geen begrenzing in de afmetingen van te bouwen schepen bevatten, onvoldoende gemotiveerd betwist. Het opnemen van de lengtebeperking was derhalve niet conserverend, maar beperkend (rov. 6.13.);

(vi) in elk geval op dit punt – het opnemen van de lengtebeperking was beperkend, en niet conserverend – heeft de Gemeente onzorgvuldig gehandeld bij de voorbereiding van het ontwerpbestemmingsplan. De Gemeente heeft namelijk geen onderzoek verricht voordat deze beperking werd opgenomen, en de lengtebeperking verdraagt zich ook niet met de moties van de gemeenteraad van 13 en 20 december 2011, ook al had de gemeenteraad het oog op een gedoogconstructie (rov. 6.14.);

(vii) de Gemeente heeft een voorheen niet bestaande beperking opgenomen. Van de Gemeente mag verwacht worden dat zij daaraan een zorgvuldige voorbereiding, besluitvorming en motivering ten grondslag had gelegd, hetgeen zij niet heeft gedaan. Bovendien betrof het een op initiatief van de Gemeente opgenomen beperking, zodat de op zichzelf bestaande verplichting van de Gemeente tot zorgvuldige voorbereiding en het doen van onderzoek nog klemmender is, nu de Gemeente zich bewust was – of behoorde te zijn – van de grote nadelige gevolgen van de lengtebeperking voor de Scheepswerf (rov. 6.15.);

(viii) het hof neemt in aanmerking dat de door de Gemeente geïntroduceerde lengtebeperking geen ruimtelijke relevantie had. Planologisch gezien was de wens van de Scheepswerf om in plaats van 110 meter lange schepen 135 meter lange schepen te bouwen geen uitbreiding, en was ook geen bestemmingsplanwijziging nodig. Waar de Gemeente stelt dat wel een ruimtelijk relevant verschil bestaat tussen de bouw van een 110 of 135 meter lang schip, is dat onvoldoende onderbouwd (rov. 6.16.).

(ix) de Gemeente had de lengtebeperking niet mogen opnemen in het ontwerpbestemmingsplan. Het opnemen van die beperking is onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens de Scheepswerf , waarbij het hof ook in aanmerking neemt dat (a) de Gemeente een feitelijke beperking en een planologische beperking voor het verstrekken van de revisievergunning heeft gecreëerd die er voorheen niet was, en dat (b) de Gemeente de Provincie een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven in de brief van 20 augustus 2010: de Gemeente heeft ten onrechte de indruk gewekt dat er planologische belemmeringen waren voor de 110-135 verruiming. De Scheepswerf werd hierdoor in ernstige mate in haar bedrijfsvoering belemmerd, in het bijzonder bij de acquisitie en financiering van nieuwe opdrachten. De Gemeente heeft zich hiervan geen of onvoldoende rekenschap gegeven, waaraan de ruime beleidsvrijheid niet afdoet (rov. 6.17.).

Volgens het onderdeel heeft het hof de in rov. 6.8. door het hof gereleveerde stellingen van de Gemeente dat (a) uitbreiding van de Scheepswerf wat de Gemeente betreft niet aan de orde was, (b) uitbreiding van de Scheepswerf wat Rijkswaterstaat betreft niet aan de orde was en (c) de Gemeente de voorkeur gaf aan verplaatsing van de Scheepswerf naar een andere locatie en daarover al jaren met de Scheepswerf in gesprek was, onbesproken gelaten. Daarmee hebben volgens het onderdeel de betreffende stellingen in cassatie te gelden als hypothetisch feitelijke grondslagen, zodat bij de beoordeling van (de klachten over) het oordeel van het hof veronderstellenderwijs moet worden uitgegaan van de juistheid van deze stellingen.

Subonderdeel 1.1

Dit subonderdeel klaagt dat het hof met zijn onrechtmatigheidsoordeel – zie rov. 6.17. en 6.18. – heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de aansprakelijkheid van de overheid in de ‘bestuursrechtelijke voorfase’. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat het vaststellen en ter inzage leggen van een ontwerp van een bestemmingsplan conform afdeling 3.4 Algemene wet bestuursrecht een voorbereidingshandeling is, die er onder meer toe strekt om het bestuursorgaan informatie te verschaffen omtrent de in het geding zijnde belangen en om onjuiste inzichten die aan zijn kant mochten bestaan te corrigeren, teneinde zoveel mogelijk te bevorderen dat een juist besluit tot stand komt. Volgens het subonderdeel is in de bezwaarfase van een bestuursrechtelijk besluit rechtens sprake van een beperkte overheidsaansprakelijkheid voor eventuele schadelijke gevolgen van een gebrek in een primair besluit dat in de bezwaarfase wordt hersteld. Deze ‘beperkte aansprakelijkheid’ heeft a fortiori te gelden bij de voorbereidingsfase van bestuursrechtelijke besluiten (voorbereidingshandelingen), zoals in casu het ter inzage leggen van een ontwerp-besluit op 28 februari 2012, waarin een (vermeend) gebrek schuilt dat (reeds) bij het vaststellen van het primaire besluit niet meer bestaat, en dat op zichzelf op geen enkel moment rechtens een wijziging van de planologische situatie teweeg heeft gebracht. Het subonderdeel voert aan dat het hof heeft miskend dat het, voor het aannemen van onrechtmatigheid, had dienen vast te stellen dat aan de zijde van de Gemeente sprake is geweest van verwijtbaar onzorgvuldig handelen. Volgens het subonderdeel heeft het hof dit criterium niet aangelegd. Althans had het hof (in ieder geval) een zwaarder criterium dienen aan te leggen dan het heeft gedaan. Althans is (in ieder geval) de enkele toets aan de algemene norm van maatschappelijke onzorgvuldigheid in dit geval niet of in onvoldoende mate aangelegd, hetgeen leidt tot strijd met het recht.

Ik beoordeel dit subonderdeel als volgt. Zoals ik hiervoor in de algemene opmerkingen heb uiteengezet (in randnummers 3.28 tot en met 3.31 heb ik daarbij de balans opgemaakt), is een voorbereidingshandeling als die van de Gemeente in de onderhavige procedure pas onrechtmatig wanneer het bestuursorgaan daarbij niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen, die van hem gevergd mocht worden met het oog op de voor hem kenbare belangen van de belanghebbende. Of onvoldoende zorg is betracht door het bestuursorgaan, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Uit de rechtspraak van Uw Raad volgt geen strengere maatstaf, ook niet uit de arresten Noord-Brabant/Janse en […] /Venray, waarop de Gemeente in cassatie een beroep doet. Uit de andere rechtspraak waarop de Gemeente in cassatie een beroep doet, volgt evenmin een strengere maatstaf.

Voor het hanteren van een strengere maatstaf voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW, vanwege de aard van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure, bestaat mijns inziens geen aanleiding. De uniforme openbare voorbereidingsprocedure heeft tot doel om onjuiste en/of onevenwichtige besluitvorming te voorkomen door belanghebbenden in een vroeg stadium bij de besluitvorming van een bestuursorgaan te betrekken. Het bestuursorgaan is echter ook bij toepassing van die procedure verplicht om een besluit zorgvuldig voor te bereiden, met inachtneming van belangen die hij kent of behoort te kennen. Of voldoende zorgvuldigheid is betracht, hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij past niet om op voorhand een strenge maatstaf, en daarmee een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid, te hanteren.

Ook het in dit verband door de Gemeente gehanteerde vergelijkingsargument leidt niet tot een ander oordeel. De Gemeente betoogt dat in de bezwaarfase slechts een beperkte overheidsaansprakelijkheid aan de orde zou zijn51.en dat dit ook zou gelden wanneer voorafgaand aan het nemen van een besluit een openbare voorbereidingsprocedure heeft plaatsgevonden.52.Leidend voor de aansprakelijkheid voor eventuele schadelijke gevolgen van een primair besluit dat in de bezwaarfase wordt hersteld, is het arrest B./Staat.53.In dit arrest heeft Uw Raad geoordeeld dat wanneer een besluit van een bestuursorgaan (het primaire besluit) op grond van een daartegen gemaakt bezwaar wordt herroepen door dat bestuursorgaan en, voor zover nodig, wordt vervangen door een nieuw besluit, het van de redenen die daartoe hebben geleid, en de omstandigheden waaronder het primaire besluit tot stand is gekomen, zal afhangen of het nemen van het primaire besluit onrechtmatig moet worden geacht in de zin van art. 6:162 BW en, zo ja, of deze daad aan het betrokken overheidslichaam kan worden toegerekend. Deze lijn heeft Uw Raad later bevestigd.54.De door Uw Raad gekozen formulering heeft er ongetwijfeld mee te maken dat in bezwaar een heroverweging aan de orde is en bovendien ook ex nunc wordt getoetst,55.zodat niet steeds sprake is van een rechtmatigheidsgebrek. Anders dan bij vernietiging van een besluit door de bestuursrechter kan hier dus niet de lijn worden aangehouden dat steeds sprake is van onrechtmatigheid én van toerekening.56.Dat gaat in ieder geval wél op, zo blijkt uit het arrest B./Staat, voor zover het gaat om een herroeping van het primaire besluit vanwege een onjuiste wetsuitleg. Bij andere rechtmatigheidsgebreken is dat automatisme (onrechtmatigheid plus toerekening zijn gegeven) kennelijk niet steeds gerechtvaardigd,57.maar dat betekent niet dat er in de bezwaarfase een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW geldt.58.,59.

Het hof heeft mijns inziens geen verkeerde maatstaf aangelegd. Het hof heeft immers geoordeeld dat de Gemeente onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld bij de voorbereiding van het ontwerpbestemmingsplan (in rov. 6.14.) en dat van de Gemeente mocht worden verwacht dat zij, alvorens de beperking tot maximaal 110 meter op te nemen in het ontwerpbestemmingsplan – volgens het hof een voorheen niet bestaande beperking –, daaraan een zorgvuldige voorbereiding, besluitvorming en motivering ten grondslag had gelegd, hetgeen zij niet heeft gedaan (rov. 6.15.). Het hof heeft daarbij meegewogen dat de Gemeente de belangen van de Scheepswerf kende. Dat blijkt uit de laatste zin van rov. 6.15., waarin het hof overweegt dat de verplichting van de Gemeente om zorgvuldig voor te bereiden en onderzoek te doen, in dit geval nog klemmender is, nu de Gemeente er zich van bewust was, althans behoorde te zijn, dat een beperking tot 110 meter grote nadelige gevolgen voor (de bedrijfsvoering van) de Scheepswerf zou hebben. Subonderdeel 1.1 faalt derhalve.

Subonderdeel 1.2

Volgens dit subonderdeel is het onrechtmatigheidsoordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het hof heeft volgens het subonderdeel niet voldoende (begrijpelijk) gerespondeerd op de volgende door de Gemeente aangevoerde feiten en (essentiële) stellingen, die volgens het subonderdeel elk voor zich althans in samenhang moeten worden bezien:

(i) volgens de sedert 1995 vigerende milieuvergunning aan de afbouwkade mochten schepen van maximaal 110 meter zijn aangelegd;

(ii) de gemeenteraad wenste geen uitbreiding van de Scheepswerf – hetgeen volgens het subonderdeel in cassatie tevens een hypothetisch feitelijke grondslag is – en gaf opdracht voor een conserverend bestemmingsplan;

(iii) zowel de Scheepswerf als de Gemeente meenden langdurig dat binnen de bestaande plangrenzen c.q. de contouren van het ontwerpbestemmingsplan de bouw van 135 meter lange schepen niet toegestaan was;

(iv) de Scheepswerf had ondanks haar opvatting over het vigerende planologische regime en de vigerende milieuvergunning (110 meter) toch schepen met een lengte van 135 meter gebouwd en gefinancierd gekregen;

(v) de Gemeente heeft uit de revisievergunning in verbinding met de aanvraag bestemmingswijziging afgeleid en mogen afleiden dat in verbinding met de gewenste lengte van 135 meter aanpassingen aan de werf (verruiming van het bestemmingsvlak ‘Maas-inwaarts’) noodzakelijk waren;

(vi) de Gemeente(raad) komt ruime beleidsvrijheid toe in het kader van de te verrichten belangenafweging bij het vaststellen van een ontwerpbestemmingsplan;

(vii) het betreft een ontwerpbestemmingsplan zonder juridische binding;

(viii) de Gemeente verklaarde zich bereid de lengtebeperking uit het ontwerpbestemmingsplan te verwijderen indien uit onderzoek zou blijken dat schepen van 135 meter binnen de bestaande contouren gebouwd zouden kunnen worden en de bestemmingsvlakken in het ontwerpbestemmingsplan niet zouden worden overschreden (de onwenselijk geachte uitbreiding van de werf niet behoefde plaats te vinden);

(ix) toen het BRO-rapport op 4 mei 2012 aantoonde dat de bouw van 135 meter lange schepen zou kunnen geschieden zonder ruimtelijk relevante impact heeft de Gemeente zeer snel – binnen vier dagen, op 8 mei 2012 – de lengtebeperking verwijderd; waardoor;

(x) de betreffende planregel zo spoedig als mogelijk was, is verwijderd uit het ontwerp van het bestemmingsplan, nadat aan de Gemeente gebleken was dat deze niet benodigd was om de onwenselijk geachte uitbreiding van de werf tegen te gaan, zodat de Gemeente adequaat en voortvarend heeft gehandeld.

Volgens het subonderdeel kon het hof in het licht van deze feiten en essentiële stellingen niet tot het oordeel komen dat de Gemeente verwijtbaar onzorgvuldig jegens de Scheepswerf heeft gehandeld, althans kon het hof niet tot het oordeel komen dat de Gemeente onvoldoende zorgvuldig met de betrokken belangen van de Scheepswerf is omgegaan. In dit verband voert het subonderdeel aan dat deze feiten en stellingen onder meer het betoog behelzen dat de Scheepswerf ten minste (ook) (zelf) onduidelijkheid heeft laten bestaan over de vraag of verlenging van de aanlegmogelijkheid tot 135 meter al dan niet gepaard zou (moeten) gaan met de door de Gemeente niet gewenste (verdere) uitbreiding van de werf ’in de breedte’ (in de richting van de Maas) om overlastgevende (af)bouwactiviteiten verder van de kade en daarmee van de woonbebouwing af te doen plaatsvinden.

Ter beoordeling van dit subonderdeel bespreek ik de verschillende stellingen gezamenlijk waar dat kan.

de stelling onder (i)

In rov. 6.1.1., onder rov. 2.3., van het bestreden arrest heeft het hof vastgesteld dat het college van GS van de provincie Noord-Brabant op 26 september 1995 een vergunning ingevolge de Wet milieubeheer voor de activiteiten van de Scheepswerf heeft verleend en dat op grond van deze milieuvergunning aan de afbouwkade schepen van maximaal 110 meter mogen zijn aangelegd. In rov. 6.12. heeft het hof het verweer van de Gemeente inhoudende, kort samengevat, dat op grond van de milieuvergunning een maximum van 110 meter gold, benoemd. Hierbij is van belang dat het betreffende verweer van de Gemeente, in de weergave hiervan door het hof, onderdeel uitmaakt van een breder verweer van de Gemeente: de opdracht van de gemeenteraad was om een conserverend bestemmingsplan vast te stellen.

Het hof heeft in rov. 6.13. geoordeeld, in reactie op dit verweer van de Gemeente, dat het beroep van de Gemeente op de bestemmingsplannen die in deze procedure een rol spelen – ‘Sanering van de binnenstad’ uit 1965 en ‘Komplan Grave’ uit 1981 – niet slaagt, omdat i) de Gemeente en de Scheepswerf er beide tot eind 2010 vanuit zijn gegaan dat ‘Komplan Grave’ het vigerende bestemmingsplan was en ii) de Gemeente de stellingen van Michielsen q.q. dat geen van beide bestemmingsplannen een begrenzing in de afmetingen van de te bouwen schepen bevatte, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Over de milieuvergunning en de daarin staande beperking tot maximaal 110 meter laat het hof zich niet uit in rov. 6.13., naar ik meen omdat het hof het beroep van de Gemeente hierop beschouwde als deel uitmakend van het voornoemde bredere verweer van de Gemeente.

In rov. 6.17., iets verderop dus, heeft het hof wel nadrukkelijk aandacht besteed aan de milieuvergunning. Het hof heeft overwogen dat de Provincie genegen was om de door de Scheepswerf op 16 juli 2010 aangevraagde revisievergunning te verlenen (randnummer 1.7 hiervoor). De Scheepswerf wenste met de aanvraag voor een revisievergunning te bereiken dat de beperking tot 110 meter in de eerder verleende milieuvergunning zou worden verruimd naar een beperking tot 135 meter.60.De Provincie wenste van de Gemeente te vernemen of dat op planologische belemmeringen zou stuiten.61.Het hof heeft overwogen dat de Gemeente ten onrechte de indruk heeft gewekt dat dat het geval was en dat hierdoor de Scheepswerf in ernstige mate in haar bedrijfsvoering werd belemmerd.

Nu begrijpelijk is waarom het hof zich niet direct al in rov. 6.13. heeft uitgelaten over het verweer van de Gemeente met betrekking tot de milieuvergunning – het hof zag dit verweer, als gezegd, als deel uitmakend van een breder verweer van de Gemeente – en gelet op hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 6.17., heeft het hof mijns inziens voldoende duidelijk en begrijpelijk gereageerd op de stelling onder (i). Van belang acht ik vooral hetgeen het hof in rov. 6.17. heeft overwogen: de Provincie was genegen de 110 meter-beperking te laten vervallen (naar aanleiding van de aanvraag van de revisievergunning) en de Gemeente was daarvan op de hoogte.

de stelling onder (ii)

De stelling onder (ii) dat de gemeenteraad geen uitbreiding van de Scheepswerf wenste en opdracht gaf voor een conserverend bestemmingsplan, kan mijns inziens niet als essentieel wordt aangemerkt. Het hof heeft niet vanwege deze stelling anders moeten oordelen. Indien immers de stelling feitelijk juist zou zijn, hetgeen hier in het midden kan blijven, blijft het oordeel van het hof dat de Gemeente door een beperking tot maximaal 110 meter op te nemen in het ontwerpbestemmingsplan een belemmering voor de Scheepswerf creëerde die er eerst niet was. Wél op basis van de vigerende milieuvergunning, maar daarvoor geldt nu juist dat de Provincie genegen was die te laten vervallen, hetgeen de Gemeente wist. Ik wijs in dit verband ook op hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 6.8. en 6.9. In rov. 6.9. heeft het hof overwogen dat vastgesteld kan worden dat schepen van 135 meter konden worden gebouwd aan de kade zonder uitbreiding van de werf. Dit betekent dat het gestelde feit dat de Gemeente geen uitbreiding van de Scheepswerf wenste, geen goede verklaring is voor de beperking tot 110 meter. Een beperking tot 135 meter zou immers geen uitbreiding hebben opgeleverd.

de stelling onder (iii)

Ook de stelling onder (iii) dat zowel de Scheepswerf als de Gemeente langdurig meenden dat binnen de bestaande plangrenzen c.q. de contouren van het ontwerpbestemmingsplan de bouw van 135 meter lange schepen niet toegestaan was, kan mijns inziens niet als essentieel worden aangemerkt, in het licht van het feit dat de beperking tot 110 meter eenzijdig door de Gemeente in het ontwerpbestemmingsplan is opgenomen en wel vanaf 28 februari 2012 (randnummer 1.12 hiervoor). De Gemeente was volgens het hof gehouden om, alvorens deze beperking op te nemen in het ontwerpbestemmingsplan, daaraan een zorgvuldige voorbereiding, besluitvorming en motivering ten grondslag te leggen (rov. 6.15.). Ik wijs in dit verband op hetgeen het hof heeft overwogen aan het slot van rov. 6.14. Het hof refereert aan de motie van de gemeenteraad van 13 en 20 december 2011 – het ontwerpbestemmingsplan was toen nog niet ter inzage gelegd – inhoudende dat door het college van B&W snel een besluit zal moeten worden genomen opdat de bouw van cruiseschepen van 135 meter ‘begin volgend jaar kan beginnen’. De Gemeente was dus in elk geval bekend met de wens van de Scheepswerf om ook schepen tot maximaal 135 meter te mogen bouwen en met het belang van de Scheepswerf daarbij.

de stelling onder (iv)

De Gemeente verwijst in haar procesinleiding naar de volgende vindplaatsen in de pleitaantekeningen van haar advocaat: randnummers 27., 42. en 54. Hieruit leid ik af dat de Gemeente de onderhavige stelling heeft ingenomen in het kader van haar verweer dat de Scheepswerf de aangeboden gedoogconstructie met twee handen had moeten aangrijpen en in het kader van haar verweer dat de Scheepswerf niet aannemelijk heeft gemaakt dat het faillissement is veroorzaakt door de handelwijze van de Gemeente, dus in het kader van de vraag of er causaal verband bestaat tussen het onrechtmatig handelen en de (door de Michielsen q.q. gestelde) schade. Het hof heeft hierop gerespondeerd in rov. 6.20. (laatste zin) en in rov. 6.26., slot. Deze overwegingen van het hof zijn voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

de stelling onder (v)

Deze stelling houdt in dat de Gemeente uit de revisievergunning (ik neem aan dat bedoeld is: aanvraag van de revisievergunning, randnummer 1.7 hiervoor) in verbinding met de aanvraag bestemmingswijziging (randnummer 1.8 hiervoor) heeft afgeleid en heeft mogen afleiden dat in verbinding met de gewenste lengte van 135 meter aanpassingen aan de werf (verruiming van het bestemmingsvlak ‘Maas-inwaarts’) noodzakelijk waren. Mijns inziens heeft het hof hierop voldoende duidelijk gereageerd in rov. 6.8. en 6.9. Het hof heeft Michielsen q.q. gevolgd in zijn stelling dat de aanvraag tot wijziging van het bestemmingsplan los dient te worden gezien van de aanvraag van de revisievergunning die zag op de door Scheepswerf gewenste 110-135 verruiming. Het betrof twee verschillende procedures, af te doen door verschillend bevoegd gezag.

de stellingen onder (vi) en (vii)

De stelling onder (vi) houdt in dat de Gemeente(raad) ruime beleidsvrijheid toekomt in het kader van de te verrichten belangenafweging bij het vaststellen van een ontwerpbestemmingsplan. Deze stelling heeft het hof meegewogen en verworpen, zo blijkt uit de laatste zin van rov. 6.17. Dat is mijns inziens terecht gebeurd, nu het gegeven dat de gemeente een grote beleidsvrijheid heeft bij het bepalen van de inhoud van een bestemmingsplan, niet afdoet aan de op haar als bestuursorgaan rustende plicht om, in het kader van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure, besluiten zorgvuldig voor te bereiden en daarbij alle betrokken belangen, die zij kent (dus ook die van de Scheepswerf ), te betrekken. De stelling onder (vii) dat het om een ontwerpbestemmingsplan zonder juridische binding gaat, is mijns inziens niet relevant. Hieraan doet immers niet af dat een voorschrift in een ontwerpbestemmingsplan zijn schaduw vooruit kan werpen en een belemmerend effect kan hebben.

de stellingen onder (viii) tot en met (x)

De stellingen onder (viii) tot en met (x) hebben elk betrekking op handelen van de Gemeente na de terinzagelegging van het ontwerpbestemmingsplan op 28 februari 2012. Deze handelingen kunnen logischerwijs niet afdoen aan het oordeel van het hof dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door de 110 meter-beperking in het ontwerpbestemmingsplan op te nemen (rov. 6.17.).

Uit het voorgaande volgt dat de motiveringsklacht van subonderdeel 1.2 faalt. Ook wanneer de onderhavige stellingen in samenhang worden bezien, leidt dit niet tot de conclusie dat het onrechtmatigheidsoordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Subonderdeel 1.2 is dus vergeefs voorgesteld.

Subonderdeel 1.3

Subonderdeel 1.3 kent een verdere onderverdeling in 1.3.1 tot en met 1.3.3. Het subonderdeel klaagt dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat de door de Scheepswerf aangevraagde revisievergunning, blijkens de door de Gemeente aangevoerde essentiële stellingen, niet alleen op verlenging in de lengte van te bouwen schepen ziet, maar ook op uitbreiding van de Scheepswerf .

Het subonderdeel geeft aan “met name” gericht te zijn tegen het oordeel van het hof zoals weergegeven onder (i) tot en met (iv) in de inleiding van onderdeel 1 (randnummer 3.33 hiervoor). Het subonderdeel is dus met name gericht tegen bepaalde overwegingen van het hof in rov. 6.9. tot en met 6.11.

Hoewel het subonderdeel ook een rechtsklacht aankondigt, worden onder 1.3.1 tot en met 1.3.3 enkel motiveringsklachten naar voren gebracht.

Onder 1.3.1 voert het subonderdeel aan dat in cassatie als hypothetisch feitelijke grondslag heeft te gelden dat uitbreiding van de Scheepswerf wat de Gemeente (en Rijkswaterstaat) betreft niet aan de orde was en dat het handelen c.q. nalaten van de Gemeente derhalve in het licht van deze feitelijke grondslag dient te worden beschouwd. Het subonderdeel stelt vervolgens, onder verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken,62.dat door de Gemeente is aangevoerd dat de aangevraagde63.revisievergunning niet alleen zag op de lengte, maar vooral op verplaatsing van de (overlastgevende) activiteiten naar het drijvende dok, verder van de kade, ‘de Maas in’:

(a) in de aanvraag voor de revisievergunning is het voornemen van de Scheepswerf vermeld om de activiteiten op schepen zo ver mogelijk van de woningen vandaan te ontplooien (p. 3), is onder meer als reden voor de aanvraag aangegeven “Verandering in uitvoering van activiteiten: Schepen met een lengte tussen de 110 meter en 135 worden gebouwd in het drijvende dok” (§ 1.2) en wordt verwezen naar de verandering van "het verplaatsen van de activiteiten in en aan het drijvende dok" (§ 2.4);

(b) in de aanvraag is voorts het voornemen opgenomen om akoestisch relevante activiteiten op het buitenterrein te verplaatsen door verplaatsing richting de Maas (§ 2.6) en dat akoestische relevante activiteiten worden verplaatst richting het drijvende dok en niet langer plaatsvinden aan de afbouwkade, en "dat deze activiteiten verplaatst kunnen worden als de beschikking op onderhavige aanvraag verleend is." (§ 3.6.5);

(c) de Gemeente heeft, gelet op de tekst van de aangevraagde revisievergunning, toegelicht dat de verplaatsing van akoestisch relevante activiteiten ziet op "het verder in de Maas te plaatsen drijvende dok".

Onder 1.3.2 voert het subonderdeel aan dat het hof zijn oordeel dat de aangevraagde revisievergunning niet op uitbreiding van de werf zag, kennelijk heeft gebaseerd op de tekst en § 2.6 van de aanvraag (bedoeld zal zijn ‘op de tekst van § 3.6 van de aanvraag’, A-G). Volgens het subonderdeel heeft het hof echter niet kenbaar de onder 1.3.1 genoemde essentiële stellingen van de Gemeente meegewogen, terwijl hieruit onmiskenbaar een door de Scheepswerf als noodzakelijk gepresenteerde uitbreiding van de werf volgt door verplaatsing van activiteiten naar het drijvende dok verder de Maas op. Op grond hiervan kon en mocht de Gemeente, zo gaat het subonderdeel verder, de aanvraag begrijpen als verlenging in de lengte van de te bouwen schepen, maar ook als aanvraag tot uitbreiding van haar activiteiten. Het andersluidende oordeel van het hof is niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Onder 1.3.1 en 1.3.2 gaat het dus over hetgeen (volgens het hof) (niet) kan worden afgeleid uit de bij het college van GS van de provincie Noord-Brabant ingediende aanvraag van de Scheepswerf tot het verkrijgen van een revisievergunning (randnummer 1.7 hiervoor).

Ik zal de klachten onder 1.3.1 en 1.3.2 gezamenlijk behandelen. In rov. 6.9. heeft het hof het in rov. 6.8. genoemde verweer64.van de Gemeente dat de toegestane scheepslengte een onderdeel was van de door de Scheepswerf gewenste, veel meer omvattende uitbreiding van de werf ter plaatse, althans dat de Gemeente dit zo heeft begrepen en ook mocht begrijpen, verworpen.65.Het hof heeft uit de tekst van de aanvraag afgeleid dat het (daarin) uitsluitend gaat om de mogelijkheid om schepen van een maximale lengte van 135 meter in plaats van 110 meter te bouwen. In dit verband verwijst het hof naar par. 1.2 van de aanvraag, waarin het volgende staat:

“1.2 Soort vergunning

De aanvrager verzoekt om een revisievergunning voor onbepaalde tijd.

De volgende redenen liggen aan deze aanvraag ten grondslag:

(…)

- Verandering in uitvoering van activiteiten: Schepen met een lengte tussen de 110 meter en 135 meter worden gebouwd in het drijvende dok.

- De scheepswerf wil graag de mogelijkheid hebben om schepen (casco’s) tot een maximale lengte van 135 meter te kunnen bouwen.”

Ook verwijst het hof naar de tekst onder par. 4, de laatste paragraaf:

“4 TOEKOMSTIGE ONTWIKKELINGEN

De inrichting kent geen toekomstige ontwikkelingen die niet in de voorliggende aanvraag verwerkt zijn.

De hieronder genoemde toekomstige ontwikkeling is reeds in de aanvraag verwerkt:

 Mogelijkheid om schepen tot [en] met een lengte tot 135 meter af te bouwen.”

Vervolgens merkt het hof op dat in de tekst onder par. 3.6 van de aanvraag wel melding wordt gemaakt van het voornemen van de Scheepswerf om activiteiten te verplaatsen in de richting van de Maas, maar dat dit onvoldoende is om de aanvraag te beschouwen als onderdeel van een uitbreiding van de werf. Daarvoor is volgens het hof de tekst van de aanvraag op de genoemde, relevante punten voldoende duidelijk. Hierbij betrekt het hof ook “de overgelegde tekeningen”, in het bijzonder tekening G,66.behorend bij de aanvraag en de toelichting hierop van Michielsen q.q. tijdens het pleidooi.67.Volgens het hof kan gezien de overgelegde tekeningen worden vastgesteld dat schepen van 135 meter konden worden gebouwd aan de kade zonder uitbreiding van de werf.

Het gaat hier om een beoordeling die in beginsel is voorbehouden aan de feitenrechter en in cassatie niet op juistheid, maar slechts op begrijpelijkheid kan worden onderzocht. Dat het hof uit de tekst van de aanvraag heeft afgeleid dat de aanvraag ziet op het verkrijgen van de mogelijkheid om schepen tot maximaal 135 meter te kunnen bouwen en dat uit de aanvraag niet kan worden afgeleid dat het verzoek om schepen tot maximaal 135 meter te mogen bouwen deel uitmaakte van een door de Scheepswerf gewenste, meer omvangrijke uitbreiding, acht ik begrijpelijk. De hiervoor weergegeven tekst onder par. 1.2 van de aanvraag kan zo begrepen worden dat de Scheepswerf met de aanvraag vooral wenste te bereiken dat schepen tot een maximum van 135 meter mochten worden gebouwd. In dit verband kondigt de Scheepswerf in de aanvraag aan dat schepen met een lengte tussen de 110 meter en 135 meter zullen worden gebouwd in “het drijvende dok”.68.Dit laatste duidt mijns inziens niet noodzakelijk op een gewenste, meer omvangrijke en vereiste uitbreiding, zoals de Gemeente aanvoert, zijnde een planologische uitbreiding van het bestemmingsplan of een uitbreiding in deze zin dat er bijvoorbeeld nieuwe gebouwen gebouwd moeten worden. Het lijkt eerder te gaan om een aankondiging over welke activiteit door de Scheepswerf zal worden veranderd als de gewenste toestemming – om schepen tot maximaal 135 meter te kunnen bouwen – verkregen wordt. Dat daarvoor een uitbreiding in voormelde zin vereist is, kan niet uit de tekst worden afgeleid. Onder par. 3.6 van de aanvraag wordt, in het kader van de vraag naar de wijze waarop de Scheepswerf wenst om te gaan met geluidsoverlast veroorzaakt door ‘de meest akoestisch relevante activiteiten op het buitenterrein’, aangekondigd dat “de keuze is gevallen op verplaatsing in de richting van de Maas, verder van de woningen dan momenteel het geval is”. Mijns inziens wordt ook hier een oplossing aangekondigd voor de gewenste wijziging om schepen tot maximaal 135 meter te kunnen bouwen en niet zozeer een uitbreiding. Het hof heeft dus mogen overwegen dat deze aankondiging onvoldoende is om de aanvraag te beschouwen als onderdeel van een beoogde, meer omvangrijke uitbreiding van de werf.

Mijns inziens heeft het hof voldoende duidelijk gerespondeerd op de onder 1.3.1 en 1.3.2 gereleveerde stellingen die de Gemeente heeft aangevoerd in het kader van haar (in rov. 6.8. door het hof weergegeven) verweer. Uit de aanvraag volgt, anders dan de Gemeente aanvoert, niet onmiskenbaar een door de Scheepswerf als noodzakelijk gepresenteerde uitbreiding van de werf. In de aanvraag ligt de nadruk op de wens van de Scheepswerf om schepen tot maximaal 135 meter te kunnen bouwen. Dat daarvoor een uitbreiding nodig is, blijkt niet uit de aanvraag. In par. 3.6 van de aanvraag wordt, onder het kopje ‘Geluid & trillingen’, een verplaatsing van “de meest akoestisch relevante activiteiten op het buitenterrein” in het vooruitzicht gesteld. De verplaatsing zal plaatsvinden “in de richting van de Maas, verder van de woningen dan momenteel het geval is.” Dit laatste duidt mijns inziens niet op een uitbreiding buiten de bestaande bestemmingsplangrenzen. De aanduiding “in de richting van de Maas” staat niet gelijk aan verplaatsing naar (een nieuw te bouwen voorziening in) de Maas, maar is bedoeld om aan te geven dat akoestisch relevante werkzaamheden verder van de nabijgelegen woningen zullen plaatsvinden.69.

Met betrekking tot de verwijzing onder (c) van 1.3.1 naar de frase “dat deze activiteiten verplaatst kunnen worden als de beschikking op onderhavige aanvraag verleend is” merk ik op dat de Gemeente hierop mijns inziens geen beroep heeft gedaan bij de rechtbank of bij het hof. In randnummers 8. en 40. van de pleitaantekeningen van de advocaat van de Gemeente wordt geen beroep gedaan op deze frase. Op p. 6 van het proces-verbaal van pleidooi van 16 januari 2019 evenmin. In cassatie kan niet voor het eerst op deze frase een beroep worden gedaan.

Uit het voorgaande volgt dat de klachten geformuleerd in 1.3.1 en 1.3.2 falen.

Ook onder 1.3.3 richt het subonderdeel een klacht tegen rov. 6.9. Het gaat om de overwegingen van het hof dat (a) op basis van de tekeningen kan worden vastgesteld dat 135 meter lange schepen kunnen worden gebouwd zonder uitbreiding van de werf en dat (b) de brief van 19 juli 2010 van de Scheepswerf niet relevant is. Het hof heeft deze overwegingen gebruikt ter onderbouwing van zijn oordeel dat het blijkens de aanvraag van de revisievergunning van juli 2010 uitsluitend gaat om de mogelijkheid om schepen van een maximale lengte van 135 meter in plaats van 110 meter te bouwen. Volgens het subonderdeel kan deze onderbouwing geen standhouden in het licht van de navolgende essentiële stellingen van de Gemeente:

(a) gelet op de tekst van de aanvraag mocht de Gemeente de aanvraag als uitbreiding beschouwen door verplaatsing van de activiteiten in de richting van de Maas in welk geval er geen aanleiding is voor de Gemeente om uit een bijgevoegde tekening een andere conclusie te trekken, en bovendien is niet op enkele basis van de tekening zonder toelichting daarbij, te beoordelen of de werf zonder uitbreiding langere schepen kon bouwen. Immers, het hof had bij pleidooi ook een toelichting nodig op diezelfde tekening, zodat de motivering van het hof ook daarom onlogisch – innerlijk inconsistent – en daarmee niet voldoende begrijpelijk is;

(b) de verlenging van de Scheepswerf maakt ook onderdeel uit van de verzochte bestemmingsplanwijziging van 2 september 2010, in welk verzoek ook om verplaatsing van activiteiten “de Maas op” werd verzocht. Dat plaatst de aangevraagde revisievergunning temeer in het perspectief van uitbreiding, juist ook in het licht van de erkenning door de curator dat de verzoeken “deels door elkaar heen liepen”;

(c) uit de zienswijze volgt dat de aangevraagde revisievergunning meeromvattend was bedoeld; zo is in de zienswijze opgenomen dat het dok moet worden verlengd om de bouw van langere schepen mogelijk te maken. De zienswijze vermeldt voorts dat binnen het kader van de aangevraagde milieuvergunning (revisievergunning) ‘enkele aanpassingen’ de bouw van 135 meter lange schepen mogelijk maken, en dat ‘een gedeelte van de bedrijfsactiviteiten verplaatst kan worden, zodat er minder activiteiten aan de afbouwkade plaats zullen vinden’. Ook staat in de zienswijze dat de ‘onmisbare aanpassingen’ zien op een langer dok om langere schepen droog te zetten en op belangrijke afmeermogelijkheden langs het dok voor langere schepen, en dat voor verwezenlijking daarvan gebouwen moeten worden aangepast. Als zelfs de zienswijze van twee jaar later aangeeft dat de revisievergunning meeromvattend bedoeld was, mocht de Gemeente hiervan temeer uitgaan;

(d) de brief van 19 juli 2010 heeft (wel degelijk) betrekking op de aangevraagde revisievergunning in 2010. Nadat eerst in de brief is benoemd dat eerder, in juli 2009, de aanvraag voor de revisievergunning 2009 is gedaan, vervolgt de brief met “Daarnaast”, waarna wordt benoemd dat besloten is een verlenging van het drijvende dok en de bouw van langere schepen dan 110 meter “aan te vragen”. “Besloten (...) aan te vragen” duidt onmiskenbaar op de aangevraagde revisievergunning in 2010, omdat die enkele dagen voor de brief van 19 juli 2010 is ingediend bij GS, namelijk 16 juli 2010. De enkele zin in de brief van 19 juli 2010 dat die aanvraag geen verruiming van de bedrijfsactiviteiten met zich brengt, bevat niet de boodschap dat voor de bouw van langere schepen geen aanpassingen van de werf benodigd zijn. Integendeel, de passage over een verlenging van het drijvende dok geeft het omgekeerde beeld. De brief van 19 juli 2010 is zodoende (wel degelijk) relevant voor het betoog van de Gemeente dat de revisievergunning en uitbreiding samenhingen.

Ik beoordeel deze klacht als volgt. Met betrekking tot de klacht onder (a) merk ik op dat het hof mijns inziens met zijn overweging over de overgelegde tekeningen slechts bedoeld heeft aan te geven dat inderdaad, zoals Michielsen q.q. heeft aangevoerd, ten tijde van de aanvraag van de revisievergunning reeds de mogelijkheid bestond om, zonder uitbreiding van de werf, schepen met een lengte van 135 meter te bouwen. Het hof gebruikt deze overweging slechts ter ondersteuning van zijn eerdere, zelfstandige, op de tekst van de aanvraag gebaseerde bevinding dat de aanvraag niet kan worden beschouwd als onderdeel van een uitbreiding van de werf. Dat het hof daarbij ook de door Michielsen q.q. ter gelegenheid van het pleidooi gegeven toelichting op de tekening heeft betrokken, maakt de overweging van het hof niet innerlijk inconsistent. Hierop stuit de klacht onder (a) af.

De klacht onder (b) refereert aan de door de Scheepswerf per brief van 2 september 2010 verzochte bestemmingsplanwijziging en aan de erkenning van Michielsen q.q. dat de verzoeken van de Scheepswerf “deels door elkaar liepen”. Op beide onderwerpen is het hof uitdrukkelijk ingegaan. In rov. 6.10. is het hof ingegaan op het per brief van 2 september 2010 door de Scheepswerf aan de Gemeente gerichte verzoek het bestemmingsplan ‘Komplan Grave’ te wijzigen. Het hof heeft de stelling van de Gemeente, dat uit de brief van 2 september 2010 van de Scheepswerf moet worden afgeleid dat de aangevraagde revisievergunning in het perspectief van een meer omvangrijke uitbreiding moet worden geplaatst, nadrukkelijk verworpen. Kort samengevat heeft het hof geoordeeld dat de aanvraag tot wijziging van het bestemmingsplan los dient te worden gezien van de aanvraag van de revisievergunning. In rov. 6.11. is het hof nadrukkelijk ingegaan op de erkenning door Michielsen q.q. dat de verzoeken “deels door elkaar heen liepen”. Onder (b) wordt niet uitgelegd waarom deze overwegingen van het hof onjuist zijn. Daarom stuit de klacht onder (b) af op hetgeen hof heeft overwogen in rov. 6.10. en rov. 6.11.

Met betrekking tot de klacht onder (c) merk ik het volgende op. In het kader van deze klacht wordt in de procesinleiding verwezen naar de teksten bij de randnummers 8., 21., 26., 33. en 40. van de pleitaantekeningen van de advocaat van de Gemeente. In deze teksten wordt niet met zoveel woorden de stelling betrokken die in het kader van de klacht onder (c) wel (duidelijk) wordt ingenomen, namelijk dat uit de zienswijze kan worden afgeleid dat de aanvraag (wel degelijk) meeromvattend bedoeld was. Wel wordt de zienswijze aangehaald. In de tekst bij randnummer 8., gewijd aan de aanvraag, staat het volgende:

“In de zienswijze van Scheepswerf d.d. 3 april 2012 (productie 10 dv) lezen wij dat dit dok moet worden verlengd om de bouw van langere schepen mogelijk te maken.”

In randnummer 21. wordt uiteengezet wat uit de zienswijze blijkt. Deze tekst is geheel gewijd aan de zienswijze en gaat niet over (enig verband met) de aanvraag. In randnummer 26. wordt de zienswijze genoemd naast de aanvraag en het verzoek om planherziening. Hieruit zou blijken dat het niet juist is (aan te nemen) dat de werf niet behoefde te worden gewijzigd of vergroot. In randnummer 33. wordt aangevoerd dat tot het rapport van BRO (randnummer 1.18 hiervoor) alle aanvragen, deskundigen en rapporten, inclusief de door de Scheepswerf in april 2012 ingediende zienswijze, ervan uitgingen dat de Scheepswerf sowieso niet binnen de geldende planologie uit de voeten kan; het bestemmingsplan diende fors te worden verruimd, het dok moest worden verlengd en nieuwe bebouwing moest worden gerealiseerd. In randnummer 40. wordt aangevoerd dat de stelling van Michielsen q.q. dat de situatie van de werf in de aanvraag om de revisievergunning conserverend was, niet steunt op de feiten. In verband hiermee wordt opgemerkt dat in de zienswijze te lezen valt dat een langer dok een onmisbare aanpassing was.

Mijns inziens kan niet worden aangenomen dat het hof in de zojuist besproken stellingen in de pleitaantekeningen van de advocaat van de Gemeente aanleiding had moeten zien om ook de zienswijze van de Scheepswerf te betrekken bij zijn beoordeling van hetgeen uit de aanvraag kan worden afgeleid. Daartoe geven de betreffende stellingen, die zich op verschillende plaatsen in de pleitaantekeningen bevinden, onvoldoende aanleiding. De stellingen zijn mijns inziens ook niet van essentieel belang. Het gaat immers om wat de Gemeente in de aanloop naar het opnemen van de 110 meter-beperking in het op 28 februari 2012 ter inzage gelegde ontwerpbestemmingsplan heeft mogen aannemen – hierover gaan rov. 6.9. tot en met 6.11. – en niet om wat de Gemeente daarna heeft mogen aannemen. De zienswijze dateert van na de terinzagelegging. Hieruit volgt dat ook de klacht onder (c) faalt.

Met betrekking tot de klacht onder (d) merk ik het volgende op. De Gemeente heeft aangevoerd dat uit de brief van 19 juli 2010 van de directeur van de Scheepswerf aan het college van B&W kan worden afgeleid dat de aanvraag voor de revisievergunning niet alleen betrekking had op een grotere scheepslengte, maar ook en met name op de plaatsing van een drijvend dok in de Maas om aldaar akoestisch relevante activiteiten te kunnen uitvoeren.70.Het hof heeft deze stelling verworpen in rov. 6.9. Volgens het hof heeft de brief niet betrekking op de aanvraag, maar op een eerder, in juli 2009 ingediende en ingetrokken aanvraag van de Scheepswerf .71.Deze overweging van het hof acht ik juist, nu de eerste zin van de derde alinea in de brief aanvangt met de frase “De vergunningsaanvraag wet milieubeheer, zoals in juli 2009 door [de Scheepswerf] bij de provincie ingediend” en eindigt met de frase “De aanvraag is, zoals u zelf ook al aangeeft, slechts geweigerd omdat (…).” De derde alinea in de brief begint én eindigt dus met de aanvraag van juli 2009. Dat in de brief ook melding wordt gemaakt van de aanvraag uit juli 2010, heeft het hof niet over het hoofd gezien, gelet op de laatste zin van rov. 6.9. De klacht dat het hof zou hebben miskend dat de brief van 19 juli 2010 (wel degelijk) betrekking heeft op de aangevraagde revisievergunning in 2010, faalt derhalve. Voor zover de klacht ook nog inhoudt dat het hof uit de brief had moeten afleiden dat de Scheepswerf wel een uitbreiding voor ogen stond, faalt de klacht eveneens. In de brief wordt immers, zoals ook het hof heeft geconstateerd, aangevoerd dat van verruiming van bedrijfsactiviteiten of milieubelasting geen sprake is.

Uit het voorgaande volgt dat ook de klachten geformuleerd in 1.3.3 falen. Subonderdeel 1.3 mist dus doel.

Subonderdeel 1.4

Dit subonderdeel combineert een rechtsklacht met een motiveringsklacht. Het subonderdeel klaagt dat het oordeel van het hof dat de Gemeente de lengtebeperking niet had mogen opnemen in het ontwerpbestemmingsplan en dat zij, door dit wel te doen, onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Scheepswerf , van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat de Scheepswerf langdurig niet ondubbelzinnig en duidelijk heeft gesteld dat zij zonder enige aanpassing van haar werf (en daarmee zonder enige uitbreiding van haar werf) schepen van 135 meter kon bouwen. Doordat de Scheepswerf dit (zelf) onduidelijk heeft gelaten, heeft de Gemeente een (verzoek om het toestaan van een) scheepslengte van 135 meter als meeromvattende uitbreiding van de werf beschouwd, althans mocht zij dit zo begrijpen, en is door het uitgangspunt van een conserverend bestemmingsplan in het ontwerpbestemmingsplan aangesloten bij de geldende milieuvergunning, omdat anders een uitbreiding van activiteiten toegestaan zou zijn. Het subonderdeel voert aan dat het voorgaande moet worden beschouwd in het licht van de hiervoor aangeduide hypothetische grondslag dat uitbreiding van de Scheepswerf wat de Gemeente (en Rijkswaterstaat) betreft niet aan de orde was.

Onder 1.4.1 voert het subonderdeel aan dat uit de hiernavolgende essentiële stellingen van de Gemeente, en de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden, volgt dat de Scheepswerf langdurig onduidelijkheid heeft laten bestaan (over het feit dat zij zonder enige aanpassing van haar werf en daarmee zonder enige uitbreiding van haar werf schepen van 135 meter kon bouwen):

(i) zowel in de aangevraagde revisievergunning, als het verzoek om een bestemmingsplanwijziging en de zienswijze vraagt de Scheepswerf óók om aanmerkelijke verruiming van het bestemmingsvlak, de verlenging van het dok en een drijvend dok dat aan een nieuw te bouwen steiger in de Maas kan worden afgemeerd;

(ii) uit de spreekaantekeningen van [betrokkene 1] en de brieven van mr. Lam kan niet worden afgeleid dat in de bestaande bebouwing schepen van 135 meter konden worden gebouwd;

(iii) tot de brief van 27 april 2012 van mr. Huisman, namens de Scheepswerf , was het standpunt van de Scheepswerf dat naast de scheepslengte ook een groter dok en een fors groter bestemmingsplan [bedoeld zal zijn: ‘bestemmingsvlak’, A-G] onontbeerlijk was, hetgeen evident zou neerkomen op een uitbreiding van de werf. Om die reden is namens de Gemeente verzocht om een rapport dat aantoont dat de Scheepswerf schepen van 135 meter kan bouwen zonder overschrijding van de bestemmingsvlakken;

(iv) de duidelijkheid dat 135 meter lange schepen gebouwd konden worden binnen de bestaande contouren/plangrenzen van het (ontwerp)bestemmingsplan (mitsdien: zonder de door de Gemeente niet gewenste uitbreiding van de Scheepswerf ) volgde pas bij het BRO-rapport;

(v) uit het beroepschrift d.d. 14 juni 2013 tegen het vastgestelde bestemmingsplan blijkt, net als in de zienswijze, dat het enkele schrappen van de lengtebeperking in feite niet voldoende was voor de Scheepswerf . De Scheepswerf vraagt hier om een drijvend dok van 100 meter om schepen van 135 meter te kunnen bouwen.

Onder 1.4.2 klaagt het subonderdeel dat uit deze stellingen, zowel afzonderlijk als in samenhang bezien, volgt dat de Scheepswerf tot aan het BRO-rapport onduidelijk heeft gelaten dat zij ook zonder uitbreiding, en binnen de grenzen van het ontwerpbestemmingsplan, schepen van 135 meter kon bouwen. Daarom kon het hof niet (zonder nadere motivering, die ontbreekt) oordelen dat een uitbreiding van de activiteiten los moet worden gezien van de gewenste bouw van 135 meter lange schepen. Het hof kon voornoemde stellingen voorts niet (begrijpelijk) passeren op basis van de overweging dat [betrokkene 1] bij pleidooi heeft weersproken dat de uitbreiding in de breedte noodzakelijk was voor de bedrijfsvoering; de onder 1.4.1 vermelde stellingen geven juist het beeld dat de Scheepswerf zeer lang heeft aangevoerd dat de uitbreiding onlosmakelijk samenhing met de wens 135 meter lange schepen te bouwen, in welk verband moet worden gewezen op de zienswijze72.die onmiskenbaar aanstuurt op verschillende aanpassingen. Het oordeel van het hof is volgens het subonderdeel ook onbegrijpelijk indien moet worden aangenomen dat bij brief73.van mr. Lam van 12 april 2012 voor het eerst door de Scheepswerf duidelijk is gemaakt dat zij zonder aanpassingen (planologische verruiming) schepen van 135 meter kon bouwen. Ook dan geldt immers dat de Gemeente zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat partijen, ook de Scheepswerf , er lange tijd vanuit gingen dat de bouw van 135 meter lange schepen niet mogelijk was binnen de geldende bestemmingsgrenzen.

Ik zie aanleiding om de klachten onder 1.4.1 en 1.4.2 van het subonderdeel gezamenlijk te bespreken.

De klachten in 1.4.1 en 1.4.2 falen. In rov. 6.15. heeft het hof overwogen dat in dit geval de Gemeente een voorheen niet bestaande beperking heeft opgenomen in het ontwerpbestemmingsplan. Van de Gemeente mocht volgens het hof worden verwacht dat zij daaraan een zorgvuldige voorbereiding, besluitvorming en motivering ten grondslag had gelegd, hetgeen zij niet heeft gedaan. Anders dan de Gemeente heeft aangevoerd, was het niet aan de Scheepswerf om bij voorbaat een ruimtelijke onderbouwing te geven van het standpunt dat deze beperking niet zou moeten worden opgenomen. Het hof heeft aan het slot van rov. 6.15. overwogen dat de op zichzelf staande verplichting van de Gemeente om zorgvuldig voor te bereiden en onderzoek te doen in dit geval nog klemmender is, nu de Gemeente er zich van bewust was, althans behoorde te zijn, dat een beperking tot 110 meter grote nadelige gevolgen voor (de bedrijfsvoering van) de Scheepswerf zou hebben. Mijns inziens stuit het subonderdeel hierop af. Als er iets onduidelijk was, had de Gemeente de onduidelijkheid kunnen wegnemen door zorgvuldig onderzoek te doen, ook wanneer de onduidelijkheid mede door de Scheepswerf zou zijn veroorzaakt. Hiermee faalt subonderdeel 1.4.

Subonderdeel 1.5

Dit subonderdeel klaagt over het oordeel van het hof dat van een conserverend bestemmingsplan geen sprake zou zijn (zie de laatste zin van rov. 6.13., weergegeven onder randnummer 2.14 hiervoor, en rov. 6.14., weergegeven onder randnummer 2.15 hiervoor). Volgens het subonderdeel getuigt dit oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting, omdat bij een conserverend bestemmingsplan uitgangspunt is dat dat een regeling bevat voor een bestaande feitelijke situatie die meestal een voortzetting bevat van planologische mogelijkheden uit voorgaande bestemmingsplannen. Gelet op de bestaande, feitelijke situatie zijn onder meer verleende vergunningen van belang, en is de verwerking van vergunningvoorschriften in een ontwerpbestemmingsplan onderdeel van het conserverende karakter van het bestemmingsplan. Het hof gaat volgens het subonderdeel ten onrechte voorbij aan deze maatstaf door enkel te beoordelen of een lengtebeperking ook in voorgaande bestemmingsplannen was opgenomen, zonder na te gaan of de lengtebeperking was opgenomen in enig ander onherroepelijk voorschrift, zoals in casu het geval was ten aanzien van de sinds 1995 bestaande vergunning op grond van de Wet milieubeheer. Het subonderdeel klaagt vervolgens dat het hof (althans) heeft miskend dat als in de voorgaande bestemmingsplannen geen bepaling was opgenomen over de lengte van de te bouwen schepen dit niet aldus met zich brengt dat een lengtebeperking geen conserverende, maar beperkende maatregel is. Of een planregel conserverend of beperkend van aard is, is rechtens van meer aspecten afhankelijk dan alleen (expliciete) lengtebeperkende bepalingen. Ook zonder uitdrukkelijke bepalingen over de lengte van te bouwen schepen kunnen voorgaande bestemmingsplannen of (daarmee samenhangende) vergunningsvoorschriften publiekrechtelijk in de weg staan aan de bouw van schepen langer dan 110 meter, en kan het opnemen van een lengtebeperking in een ontwerpbestemmingsplan in overeenstemming zijn met de strekking van een conserverend bestemmingsplan.

Het subonderdeel faalt. Of de Gemeente, in het kader van het uitgangspunt dat conserverend74.bestemd zou worden, het 110 meter-voorschrift, zoals dit was opgenomen in de in 1995 aan de Scheepswerf verleende milieuvergunning, in het ontwerpbestemmingsplan heeft mogen verwerken, kan mijns inziens in het midden blijven, in het licht van het door het hof vastgestelde feit dat de Provincie, hetgeen de Gemeente bekend was, genegen was om voor de gewenste verruiming tot maximaal 135 meter een vergunning te geven (rov. 6.17.). Juist het 110-meter-voorschrift kon dus komen te vervallen. In dat opzicht handelde de Gemeente dus niet conserverend, maar beperkend, door het 110 meter-voorschrift toch op te nemen in het ontwerpbestemmingsplan. Hierop stuit ook de tweede klacht in de tweede alinea van het subonderdeel af. Subonderdeel 1.5 is dus vergeefs voorgesteld.

Subonderdeel 1.6

Subonderdeel 1.6 houdt een motiveringsklacht in. Het subonderdeel klaagt dat indien het hof met zijn oordeel weergegeven in subonderdeel 1.5 het vorenstaande, dit wil zeggen hetgeen de Gemeente heeft aangevoerd in het kader van subonderdeel 1.5, niet zou hebben miskend, dit oordeel in elk geval niet voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in het licht van de essentiële stelling van de Gemeente dat het opnemen van de lengtebeperking tot 110 meter conserverend was omdat dit vanuit het vigerend regime op grond van de Wet milieubeheer de bestaande juridische situatie weergaf.

Subonderdeel 1.6 levert slechts een herhaling op van subonderdeel 1.5 en faalt daarom eveneens.

Subonderdeel 1.7

Volgens dit subonderdeel is het hof, door te overwegen dat de Gemeente geen onderzoek heeft verricht voordat de lengtebeperking werd opgenomen (zie rov. 6.14. en 6.15., weergegeven onder randnummers 2.15 en 2.16 hiervoor), uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof zou hebben miskend dat bij het opstellen van een conserverend ontwerpbestemmingsplan het te verrichten onderzoek een ander soort inventarisatie van gegevens vereist dan een ontwerpbestemmingsplan dat in uitbreidingen voorziet, en dat bij een conserverend ontwerpbestemmingsplan kan worden volstaan met een inventarisatie van de geldende bestemmingsplan- en vergunningsregels. Voor zover het hof dit niet mocht hebben miskend, heeft volgens het subonderdeel te gelden dat de beslissing van het hof niet voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd omdat de Gemeente het ten deze vereiste onderzoek (wel degelijk) heeft verricht door inventarisatie van de geldende planologische mogelijkheden, waaronder de van toepassing zijnde vergunningvoorschriften.

Het subonderdeel neemt als uitgangspunt dat het college van B&W als bestuursorgaan bij het opstellen van een conserverend bestemmingsplan, anders dan bij een bestemmingsplan dat in uitbreidingen voorziet, kan volstaan met een inventarisatie van de geldende bestemmingsplan- en vergunningregels. Deze opvatting vindt mijns inziens geen steun in het recht. De uniforme openbare voorbereidingsprocedure kan worden gezien als uitwerking van het zorgvuldigheidsbeginsel van art. 3:2 Awb dat het bestuursorgaan opdraagt bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis te vergaren omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen (randnummer 3.6 hiervoor). Bij het voorbereiden van een conserverend bestemmingsplan zal het college van B&W in de regel waarschijnlijk met een minder vergaand onderzoek kunnen volstaan dan bij het voorbereiden van een bestemmingsplan dat in wijzigingen voorziet, maar aan de toepasselijkheid van het zorgvuldigheidsbeginsel doet dit niet af. Van het college van B&W mag worden verwacht dat het rekening houdt met bekende en kenbare belangen van belanghebbenden, ook bij het voorbereiden van een conserverend bestemmingsplan. Hierbij past niet ervan uit te gaan dat bij het voorbereiden van een conserverend bestemmingsplan mag worden volstaan met het inventariseren welke regels en voorschriften uit geldende bestemmingsplannen en vergunningen volgen. Subonderdeel 1.7 faalt derhalve.

Subonderdeel 1.8

Dit subonderdeel vangt onder 1.8 aan met een motiveringsklacht, die inhoudt dat het oordeel van het hof dat de lengtebeperking niet conserverend maar beperkend is (zie rov. 6.12. en 6.13.) en dat de Gemeente geen onderzoek heeft verricht naar de vraag of de lengtebeperking conserverend is (rov. 6.14.), in ieder geval onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is in het licht van de volgende essentiële stellingen van de Gemeente:

(i) de lengtebeperking kwam voort uit een opdracht van de gemeenteraad door de wens tot een conserverende bestemming voor de Scheepswerf ; welke omstandigheid in cassatie tevens een hypothetisch feitelijke grondslag is;

(ii) de mogelijkheid van 135 meter lange schepen zou een uitbreiding zijn, omdat dergelijke schepen krachtens de milieuvergunning niet mochten worden gebouwd. Het schrappen van de lengtebeperking uit het ontwerpbestemmingsplan zou een niet onbelangrijke uitbreidingsmogelijkheid zijn voor de Scheepswerf ;

(iii) de Gemeente heeft aansluiting gezocht bij wat er lag, namelijk de milieuvergunning, waarbij de in de milieuvergunning opgenomen maximale lengte van 110 meter in een uitspraak75.van de Afdeling was bevestigd;

(iv) de bouw van 135 meter lange schepen was (ook) volgens de Scheepswerf in strijd met het geldende bestemmingsplan ‘Sanering van de binnenstad’;

(v) de Scheepswerf was zelf (ook) van mening dat de bouw van 135 meter lange schepen in strijd was met het bestemmingsplan ‘Komplan Grave’, gelet op het verzoek van 2 september 2012 [bedoeld zal zijn 2 september 2010, zie randnummer 1.8 hiervoor, A-G] om “de feitelijke situatie positief te laten bestemmen inclusief de mogelijkheid om schepen met een lengte van 135 meter te kunnen bouwen”.

Onder 1.8.1 wordt in de eerste plaats voortgebouwd op de klacht onder 1.8. Het subonderdeel voert aan dat uit de onder 1.8 gereleveerde stellingen volgt dat de Gemeente (in voldoende, zorgvuldige mate) onderzocht heeft wat de bestaande situatie van de Scheepswerf was, mede aan de hand geldende vergunningvoorschriften, en op deze wijze uitvoering is gegeven aan de opdracht van de gemeenteraad om tot een conserverend bestemmingsplan over te gaan. Bovendien heeft het hof in ieder geval niet (kenbaar) gerespondeerd op de onder (v) weergegeven stelling, terwijl de juistheid van deze stelling met zich brengt dat de lengtebeperking als conserverend moet worden beschouwd: de eerdere bestemmingsplannen stonden ook niet de bouw van 135 meter lange schepen toe. In de tweede plaats wordt onder 1.8.1 aangevoerd dat voor zover ’s hofs bestreden oordeel is gestoeld op de overweging dat de lengtebeperking ook niet in lijn is met de motie van de gemeenteraad van december 2011 om de bouw van 135 meter lange schepen begin 2012 te laten beginnen, geldt dat deze overweging feitelijke grondslag mist – en mitsdien onbegrijpelijk is – omdat de gemeenteraad het oog had op een gedoogconstructie onder de voorwaarde dat in de tussentijd grondig onderzoek naar verplaatsing van de Scheepswerf zou worden uitgevoerd. Aan deze motie heeft de Gemeente uitvoering gegeven door het voorstel voor een besluit tot toegestane afwijking van het bestemmingsplan.

Onder 1.8.2 voert het subonderdeel aan dat het slagen van de klachten onder 1.8 en 1.8.1 van het subonderdeel met zich brengt dat (ook) ’s hofs oordeel in rov. 6.15. niet in stand kan blijven. Als de lengtebeperking conserverend is, lag het op de weg van de Scheepswerf om aan te tonen dat deze beperking niet zou moeten worden opgenomen in het ontwerpbestemmingsplan.

Ik zie aanleiding om eerst de klachten onder 1.8 en de nadere uitwerking hiervan onder 1.8.1 te bespreken.

Mijns inziens heeft het hof zijn oordeel dat de onderhavige beperking tot maximaal 135 meter niet conserverend, maar beperkend is, voldoende en begrijpelijk gemotiveerd. De stelling van de Gemeente onder (i), die erop neerkomt dat de gemeenteraad opdracht had gegeven voor een conserverend bestemmingsplan, stuit af op het oordeel van het hof dat de Gemeente met het opnemen van de onderhavige beperking in het ontwerpbestemmingsplan niet conserverend, maar beperkend te werk is gegaan. Ik wijs in dit verband ook op de motie van de gemeenteraad, door het hof genoemd in rov. 6.14. Gelet op deze motie, aangenomen door de gemeenteraad nog voordat het ontwerpbestemmingsplan ter inzage werd gelegd, kan de Gemeente zich niet verschuilen achter de opdracht van de gemeenteraad om conserverend te bestemmen. Het hof heeft dit mijns inziens goed gezien. Met de stellingen onder (ii) en (iii) doet de Gemeente (opnieuw, zie ook al in subonderdeel 1.5) een beroep op de milieuvergunning, krachtens welke schepen tot maximaal 110 meter mochten worden gebouwd. Deze stellingen van de Gemeente heeft het hof gezien en verworpen, in rov. 6.17., waarin het hof heeft overwogen dat de Provincie genegen was een vergunning voor de gewenste 110-135 verruiming te geven, maar van de Gemeente wenste te vernemen of dit op planologische belemmeringen zou stuiten. Volgens het hof heeft de Gemeente ten onrechte de indruk gewekt dat dat het geval was. Ik acht de verwerping door het hof begrijpelijk: nu de 110 meter-beperking van de Provincie mocht komen te vervallen, kan het alsnog opnemen van die beperking in het ontwerpbestemmingsplan niet als conserverend aangemerkt worden. De stelling onder (iv) kan de Gemeente geen soelaas bieden. In randnummer 67. van de memorie van grieven, waarnaar in de procesinleiding bij stelling (iv) verwezen wordt, stelt Michielsen q.q. weliswaar dat gelet op ‘Sanering van de Binnenstad’ de gehele inrichting (van de Scheepswerf ) grotendeels in strijd was met de planologische kaders, maar hij stelt daar ook dat het feit dat het bestemmingsplan ‘Sanering van de Binnenstad’ van toepassing bleek te zijn – nadat partijen er jarenlang vanuit waren gegaan dat ‘Komplan Grave’ het vigerende bestemmingsplan was – niet meebrengt dat het planologisch niet zou zijn toegestaan om schepen met een lengte van 135 meter te bouwen. Volgens Michielsen q.q. konden dus ook onder het bestemmingsplan ‘Sanering van de Binnenstad’ schepen met een lengte van 135 meter worden gebouwd. Dit betekent dat de stelling onder (iv), dat ook volgens de Scheepswerf de bouw van 135 meter lange schepen in strijd met het geldende bestemmingsplan ‘Sanering van de Binnenstad’ zou zijn, niet overeenkomt met wat Michielsen q.q. gesteld heeft in de memorie van grieven. Het hof heeft zijn oordeel dan ook niet onvoldoende gemotiveerd door aan de stelling onder (iv) geen aandacht te schenken. De stelling onder (v) ten slotte treft ook geen doel. Deze stelling doet, via randnummer 10. van de pleitaantekeningen van de advocaat van de Gemeente, een beroep op hetgeen Michielsen q.q. heeft aangevoerd in randnummer 12. van de inleidende dagvaarding. Daarin staat het volgende:

“Mede om deze reden is door de Scheepswerf aan de gemeente het verzoek gericht om het bestemmingsplan “Komplan Grave” te wijzigen. Dit verzoek heeft de Scheepswerf op 2 september 2010 per brief gedaan aan de gemeente met het doel de feitelijke situatie positief te laten bestemmen inclusief de mogelijkheid om schepen met een lengte van 135 meter te kunnen bouwen. (…).”

Hieruit kan mijns inziens niet worden afgeleid, althans niet zonder meer, dat de Scheepswerf zelf ook van mening was dat de bouw van schepen in strijd was met het bestemmingsplan ‘Komplan Grave’. In dit verband merk ik op dat in de brief van 2 september 2010 van de Scheepswerf aan de Gemeente niet blijkt van een wens om schepen tot maximaal 135 meter te mogen bouwen.76.Stelling (v) kan daarom niet als essentieel worden aangemerkt. Het hof was dan ook niet gehouden deze stelling als essentieel mee te wegen.

Voor zover het subonderdeel onder 1.8.1 een afzonderlijke klacht inhoudt over hetgeen het hof heeft afgeleid uit de motie van de gemeenteraad van december 2011 (rov. 6.14.), faalt die klacht. In de motie staat het volgende:77.

“De ondergetekenden, leden van de raad van de gemeente Grave

Gehoord de beraadslaging,

Sinds 2007 wordt door de raad en het college volop gediscussieerd over de toekomst van de [de Scheepswerf] . Tot op heden is er echter geen duidelijk standpunt van de gemeente Grave waardoor het voor andere partijen (o.a. de Provincie, Rijkswaterstaat en de scheepswerf zelf) onmogelijk wordt om vergunningstrajecten af te ronden en beslissingen te nemen.

Alleen de toets van de gemeente Grave m.b.t. [tot] de ruimtelijke ordening, als gevolg van allerlei vertragingen is nog steeds niet afgerond. In de huidige vergunning is 135 meter nog niet toegestaan. Echter in de huidige cruisemarkt is de lengte van 135 meter de standaard maat geworden.

Op korte termijn gedogen:

Voor de scheepswerf is het van belang dat er – gezien de huidige marktomstandigheden – tijdelijk medewerking wordt verleend aan de bouw van cruiseschepen met een lengte van 135 meter i.p.v. een lengte van 110 meter. Wij willen dat het college meewerkt aan een tijdelijke oplossing c.q. een soort gedoogconstructie totdat helder zal zijn wat er uiteindelijk met de scheepswerf gaat gebeuren.

Er zal door het college hierover snel een besluit moeten worden genomen zodat de bouw van deze cruiseschepen van 135 meter begin volgend jaar kan beginnen. (…)”

In rov. 6.14. heeft het hof overwogen dat het opnemen van de lengtebeperking van 110 meter zich niet met deze motie verdraagt, ook al heeft de gemeenteraad daarbij het oog gehad op een gedoogconstructie. Ik acht deze overweging van het hof begrijpelijk. In het licht van de motie, die in de kern inhoudt dat de Scheepswerf schepen van 135 meter moet kunnen bouwen en dat de Gemeente dit moet toelaten, kan het voorschrift in art. 16.1.2.a van het ontwerpbestemmingsplan niet als passend worden aangemerkt. De klacht faalt.

De klacht onder 1.8.2 betreft een zogenoemde voortbouwklacht. Nu de klachten onder 1.8 en onder 1.8.1 falen, faalt ook deze voortbouwklacht. Dit alles leidt ertoe dat subonderdeel 1.8 faalt.

Subonderdeel 1.9

Dit subonderdeel klaagt over het oordeel van het hof in rov. 6.16. Het subonderdeel houdt zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht in. Het subonderdeel klaagt dat het hof niet kenbaar althans niet (voldoende) begrijpelijk heeft gerespondeerd op de (essentiële) stelling van de Gemeente dat het BRO-rapport van 4 mei 2012 (voor het eerst) beschrijft dat geen aanpassingen nodig zijn voor het bouwen van 135 meter lange schepen, maar dat dit onverlet laat dat de bouw van langere schepen wel degelijk ruimtelijk relevant kan zijn, in welk verband de Gemeente heeft aangevoerd dat het aanmeren van een schip van 110 meter of 135 meter wel degelijk ruimtelijk relevant is, gelet op de werkzaamheden ter plaatse op circa 20 meter afstand van woningen en het gegeven dat een langere scheepslengte uiteraard planologisch relevant is omdat een grotere lengte en gedurende een langere periode wordt gewerkt en dus hinder wordt veroorzaakt. Volgens het subonderdeel is het gegeven dat uit het BRO-rapport volgt dat binnen de bestaande grenzen van het ontwerpbestemmingsplan schepen van 135 meter kunnen worden gebouwd, nog geen (voldoende) weerlegging van voornoemde stellingen om tot het oordeel te komen dat een lengtebeperking in het geheel niet ruimtelijk relevant is. Het begrip ‘ruimtelijk relevant’ is zodanig breed dat ook meer omvangrijke hinder bij werkzaamheden hieronder kan vallen. In zoverre is ’s hofs oordeel (eveneens) in strijd met het recht.

Het subonderdeel verwijst naar de volgende vindplaatsen in de processtukken: randnummers 26. en 27. van de memorie van antwoord, tevens houdend voorwaardelijk incidenteel appel en randnummer 47. van de pleitaantekeningen van de advocaat van de Gemeente.

Ik beoordeel dit subonderdeel als volgt. In rov. 6.16. heeft het hof overwogen dat het ook in aanmerking neemt – dus naast de in rov. 6.15. opgenomen overweging dat de Gemeente geen zorgvuldige voorbereiding, besluitvorming en motivering ten grondslag had gelegd aan het opnemen van de onderhavige lengtebeperking in het ontwerpbestemmingsplan –, dat de door de Gemeente geïntroduceerde lengtebeperking geen ruimtelijke relevantie had. Het hof baseert dit op het door Michielsen q.q. overgelegde rapport van het stedenbouwkundig bureau BRO, waarin volgens het hof ook is vermeld dat de aan te vragen situatie van de Scheepswerf vanuit akoestisch oogpunt als acceptabel en vergunbaar is aan te merken. Vanuit een planologisch perspectief was de wens van de Scheepswerf volgens het hof geen uitbreiding en was er dus ook geen bestemmingsplanwijziging voor nodig. Het hof heeft in dit verband overwogen dat de Gemeente vervolgens – dus in reactie op het BRO-rapport – de lengtebeperking heeft geschrapt uit het ontwerpbestemmingsplan. Ten slotte heeft het hof overwogen dat waar de Gemeente in deze procedure stelt dat er wel een ruimtelijk relevant verschil is tussen de bouw van een schip van 110 meter en een van 135 meter op de werf van de Scheepswerf , dat in het licht van het vorenstaande onvoldoende is onderbouwd.

In de overweging van het hof dat de Gemeente, na ontvangst van het BRO-rapport, de onderhavige lengtebeperking van 110 meter uit het ontwerpbestemmingsplan heeft geschrapt, ligt besloten dat het hof bij het vormen van zijn oordeel heeft meegewogen dat ook de Gemeente zelf van oordeel was, in elk geval na ontvangst van het BRO-rapport, dat de wens van de Scheepswerf om schepen tot maximaal 135 meter te bouwen, planologisch gezien geen uitbreiding opleverde en dat hiervoor geen bestemmingsplanwijziging nodig was; het schrappen van de beperking uit het ontwerpbestemmingsplan volstond. De stelling van de Gemeente, waarop in subonderdeel 1.9 een beroep lijkt te worden gedaan (gelet op de frase “het gegeven dat een langere scheepslengte uiteraard planologisch relevant is”), dat de bevindingen in het BRO-rapport onverlet laten dat de bouw van langere schepen wel degelijk planologisch relevant kan zijn, stuit hierop af. Nu het schrappen van de beperking uit het ontwerpbestemmingsplan volstond, kan van planologische relevantie geen sprake zijn.

De stelling van de Gemeente dat de geïntroduceerde lengtebeperking wel degelijk ‘ruimtelijke relevantie’ had, omdat de bouw van een schip van 135 meter lang meer hinder kan veroorzaken dan de bouw van een schip van 110 meter, heeft het hof verworpen met de laatste zin van rov. 6.16. Volgens het hof heeft de Gemeente deze stelling onvoldoende onderbouwd, in het licht van het vorenstaande, waarmee het hof heeft bedoeld: het BRO-rapport en hetgeen daaruit blijkt, de verwijzing in het BRO-rapport naar het akoestisch rapport van Peutz van 10 augustus 2010, waarin is vermeld dat de aan te vragen situatie van de Scheepswerf vanuit akoestisch oogpunt als acceptabel en vergunbaar is aan te merken en de impliciete erkenning van de Gemeente dat de lengtebeperking geen ruimtelijke relevantie had. Deze overweging van het hof houdt mijns inziens stand. De stellingen van de Gemeente waarnaar in de procesinleiding wordt verwezen (randnummer 3.90 hiervoor), die in de kern inhouden “Waar een langer schip wordt gebouwd, is er meer hinder” en die niet met bewijs worden gestaafd, brengen onvoldoende in tegen het BRO-rapport en tegen hetgeen uit het Peutz-rapport blijkt. Subonderdeel 1.9 faalt derhalve.

Subonderdeel 1.10

Subonderdeel 1.10 richt een motiveringsklacht tegen hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 6.17. Volgens het subonderdeel heeft het hof zijn oordeel dat de Gemeente de Provincie een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven in de brief78.van 20 augustus 2010, niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het subonderdeel stelt voorop dat, zoals het hof in rov. 6.17. overweegt, de Provincie van de Gemeente wenste te vernemen of de 110-135 meter verruiming op planologisch belemmeringen zou stuiten. Vervolgens voert het subonderdeel aan dat, naar uit de stellingen van de Gemeente volgt en door de curator is erkend, de brief van 20 augustus 2010 niet specifiek over de 110-135 meter verruiming ging. Het subonderdeel citeert de volgende frase uit de brief: "Naar aanleiding van een nieuwe aanvraag die u heeft ontvangen, heeft u ons opnieuw gevraagd om te adviseren over deze aanvraag. Specifiek vraagt u of de aangevraagde activiteiten passen binnen het geldende bestemmingsplan". De aangevraagde activiteiten, zoals deze op basis van de aanvraag mochten worden opgevat door de Gemeente – zie de voorgaande subonderdelen van dit middel – zijn ruimer dan alleen de scheepslengte.

Het subonderdeel voert in de kern aan dat het hof heeft overwogen dat de Gemeente in haar brief79.van 20 augustus 2010 een verkeerde voorstelling heeft gegeven aan de Provincie, door de Provincie mede te delen dat, in de woorden van het hof, “de gewenste 110-135 verruiming” op planologische belemmeringen zou stuiten, en dat het hof hierbij heeft miskend dat de betreffende brief van de Gemeente niet alleen over de genoemde verruiming ging, maar – in ruimere zin – over de door de Scheepswerf aangevraagde activiteiten.

Het subonderdeel verwijst naar randnummer 25. van de pleitaantekeningen van de advocaat van Michielsen q.q. en randnummer 28. van de memorie van antwoord, tevens houdend voorwaardelijk incidenteel appel van de Gemeente. Mijns inziens kan aan deze verwijzingen voorbij worden gegaan. In de tekst bij randnummer 28. van de memorie van antwoord, tevens houdend voorwaardelijk incidenteel appel wordt aangevoerd dat een uitbreiding van de Scheepswerf , gelet op de mededelingen van de Gemeente aan de bewoners ter plaatse en de discussies in de gemeenteraad, uiterst discutabel en hoogst onzeker zou zijn. Dit houdt mijns inziens niet de stelling in dat de Gemeente in de brief van 20 augustus 2010 een ruimer antwoord heeft gegeven op de vraag van de Provincie of er planologische belemmeringen waren. In randnummer 25. van de pleitaantekeningen van de advocaat van Michielsen q.q. lees ik geen erkenning van de juistheid van deze stelling. Subonderdeel 1.10 faalt derhalve.

Subonderdeel 1.10 faalt ook overigens op grond van het volgende. De overweging van het hof dat de Gemeente ook ten onrechte bij de Provincie de indruk heeft gewekt dat de gewenste 110-135 verruiming op planologische belemmeringen zou stuiten, acht ik goed en voldoende begrijpelijk gemotiveerd. De Gemeente heeft in haar brief van 20 augustus 2010 inderdaad de indruk gewekt dat er planologische belemmeringen zijn voor de bouw van schepen tot maximaal 135 meter, terwijl die er niet waren. De Gemeente geeft in de brief aan dat de aanvraag is getoetst aan het geldende bestemmingsplan ‘Komplan Grave’. Vervolgens noemt de Gemeente in de brief (onder meer) enkele planologische belemmeringen (zie het derde en vierde bolletje onder het kopje ‘Bestemmingsplan’). Gebleken is echter dat ‘Komplan Grave’ niet het geldende bestemmingsplan was (zie rov. 6.12.). De planologische belemmeringen genoemd in het derde en vierde bolletje waren er dus niet.80.Bij de Provincie zal echter de indruk zijn ontstaan dat die er wel waren.

Subonderdeel 1.11

Dit subonderdeel betreft een zogenoemde veegklacht. Volgens het subonderdeel heeft te gelden dat indien een of meer van de klachten in onderdeel 1 slagen, dat ook de beslissingen van het hof in rov. 6.19. tot en met 6.23., alsmede de beslissingen in rov. 6.24. tot en met 6.27., rov. 6.33. en rov. 6.34. (slotsom) en rov. 7. (het dictum) treft.

Subonderdeel 1.11 faalt, nu ook de eerdere subonderdelen falen. En daarmee is onderdeel 1 vergeefs voorgesteld.

Onderdeel 2

3.100 Onderdeel 2 is gericht tegen hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 6.19. tot en met 6.23., onder het kopje ‘Gedoogconstructie’. Onderdeel 2 bestaat uit een inleiding en acht subonderdelen, die niet verder zijn onderverdeeld.

3.101 Volgens het onderdeel heeft het hof in rov. 6.20. van het bestreden arrest de juistheid van de stelling van de Gemeente dat de door haar voorgestelde gedoogconstructie juridisch houdbaar was, in het midden gelaten. Daarom moet volgens het onderdeel in cassatie worden uitgegaan van de juistheid van deze stelling.

3.102 Dit laatste is mijns inziens niet juist, althans onvolledig. In rov. 6.20. heeft het hof overwogen dat het er niet toe doet of de door de Gemeente voorgestelde gedoogconstructie wel of niet juridisch houdbaar was. Waar het volgens het hof om gaat, is dat de Gemeente niet de lengtebeperking had moeten creëren en handhaven en dat zij uiteindelijk een gedoogconstructie voorstelde waarbij het minst genomen voor discussie vatbaar was of die stand kon houden. Juist die onduidelijkheid was voor de Scheepswerf een probleem. Het hof heeft dus als uitgangspunt genomen dat de (juridische) houdbaarheid van de gedoogconstructie op zijn minst genomen voor discussie vatbaar was. Van een in het midden laten van de stelling of de door de Gemeente voorgestelde gedoogconstructie juridisch houdbaar was, is dus geen sprake.

Subonderdeel 2.1

3.103 Dit subonderdeel houdt een rechtsklacht in, gericht tegen de oordelen van het hof in rov. 6.20., 6.21. en 6.23. Die oordelen van het hof hebben volgens het subonderdeel de strekking dat de Gemeente (reeds) onrechtmatig heeft gehandeld door het opnemen van de lengtebeperking in het ontwerpbestemmingsplan, en dat de voorgestelde gedoogconstructie die onrechtmatigheid niet wegneemt, waarbij het er niet toe doet of die gedoogconstructie wel of niet houdbaar was. Het subonderdeel voert aan dat, nu in cassatie als hypothetisch feitelijke grondslag heeft te gelden dat de door de Gemeente voorgestelde gedoogconstructie (publiekrechtelijk) houdbaar was, dit met zich brengt dat er in cassatie (eveneens hypothetisch) van moet worden uitgegaan dat met gebruikmaking daarvan de Scheepswerf de door haar beoogde bouw van twee schepen met een lengte van 135 meter had kunnen doen plaatsvinden zonder belemmeringen van publiekrechtelijke aard. Vervolgens herhaalt het subonderdeel de rechtsklacht die in subonderdeel 1.1 is aangevoerd: het hof heeft miskend dat het, voor het aannemen van onrechtmatigheid bij het verrichten van een publiekrechtelijke voorbereidingshandeling, had dienen vast te stellen dat aan de zijde van de Gemeente sprake is geweest van verwijtbaar onzorgvuldig handelen – welk criterium het hof niet heeft aangelegd, als gevolg waarvan evenmin een verband is gelegd met de door de Scheepswerf gevraagde en door de Gemeente aangeboden gedoogconstructie –, althans had het hof in ieder geval een zwaarder criterium dienen aan te leggen dan het heeft gedaan, althans is in ieder geval de enkele toets aan de algemene norm van maatschappelijke onzorgvuldigheid in dit geval niet althans in voldoende mate aangelegd, hetgeen leidt tot strijd met het recht.

3.104 Subonderdeel 2.1 strandt in het spoor van subonderdeel 1.1. Het hof heeft geen verkeerde maatstaf voor aansprakelijkheid aangelegd. Het hof heeft geen zwaardere maatstaf voor aansprakelijkheid hoeven aanleggen, dan het heeft gedaan. Er is ook geen grond voor de stelling dat het hof vanwege de door de Gemeente aangeboden gedoogconstructie een zwaardere maatstaf had moeten aanleggen.

Subonderdeel 2.2

3.105 Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof niet (kenbaar) de hypothetisch tot uitgangspunt te nemen juridische houdbaarheid van de door de Gemeente aan de Scheepswerf aangeboden gedoogconstructie in zijn beoordeling heeft betrokken en/althans (daarmee) op geen enkele wijze het belang van de Gemeente (kenbaar, althans voldoende) bij zijn beoordeling heeft meegewogen.

3.106 Het subonderdeel faalt. Het hof heeft expliciet de ‘twijfelachtigheid’ van de door de Gemeente aangeboden gedoogconstructie meegewogen (rov. 6.20.). Juist vanwege die twijfelachtigheid bood de gedoogconstructie, daargelaten dat zij mogelijk wel juridisch houdbaar was, de werf geen soelaas. De klachten van het subonderdeel stuiten hierop af. Subonderdeel 2.2 mist derhalve doel.

Subonderdeel 2.3

3.107 Ook dit subonderdeel voert een rechtsklacht aan. Het subonderdeel klaagt dat voor zover het oordeel van het hof zodanig moet worden begrepen dat het hof van oordeel is dat een eenmaal vastgestelde onrechtmatigheid wegens onzorgvuldig handelen bij een bestuursrechtelijke voorbereidingshandeling niet (geheel of ten dele) kan worden weggenomen door het aanbieden van een door de Scheepswerf zelf verzochte tijdelijke gedoogconstructie, zulks in strijd is met het recht. Daaruit zou immers volgen dat in elk geval een onvolledige afweging van de bij het rechtens relevante zorgvuldigheidscriterium betrokken belangen heeft plaatsgevonden.

3.108 Subonderdeel 2.3 faalt. Het hof heeft, door in rov. 6.20. te overwegen dat de door de Gemeente aangeboden gedoogconstructie de onrechtmatigheid van het opnemen van de lengtebeperking van 110 meter in het ontwerpbestemmingsplan niet kan wegnemen, het recht juist toegepast. Indien eenmaal een onrechtmatige daad heeft plaatsgevonden, kan die onrechtmatigheid op zichzelf niet door een opvolgende, schadebeperkende handeling van de pleger van de onrechtmatige daad worden weggenomen. Hoogstens kunnen de nadelige gevolgen van de onrechtmatige handeling worden weggenomen of verminderd, in welk verband men ook iets van de gelaedeerde mag verwachten (op hem rust ingevolge art. 6:101 BW immers een schadebeperkingsplicht). Hierbij past de kanttekening dat bij een voortdurende onrechtmatige daad81.de onrechtmatigheid wel voor de toekomst kan worden weggenomen, door een einde te maken aan de onrechtmatige daad zelf. Deze kanttekening doet hier echter niet ter zake; de Gemeente stelde een gedoogconstructie voor waarin de lengtebeperking van 110 meter in het ontwerpbestemmingsplan gehandhaafd zou blijven en in het bestemmingsplan zou worden opgenomen (rov. 6.1.1. onder rov. 2.14., weergegeven in randnummer 1.15 hiervoor). Aan de onrechtmatige daad zou met de voorgestelde gedoogconstructie dus geen einde worden gemaakt.

3.109 Voor zover het subonderdeel bedoelt aan te voeren dat het hof het recht onjuist heeft toegepast omdat het opnemen van de lengtebeperking van 110 meter in het ontwerpbestemmingsplan moet worden aangemerkt als een bestuursrechtelijke voorbereidingshandeling, faalt het eveneens. Dit maakt immers geen verschil, nu ook met inachtneming daarvan, de gedoogconstructie de onrechtmatigheid van die voorbereidingshandeling niet heeft kunnen wegnemen.

3.110 Voor zover het subonderdeel, ten slotte, aanvoert dat van belang is dat de Scheepswerf zelf om de gedoogconstructie heeft verzocht, mist het feitelijke grondslag. In rov. 6.22. immers heeft het hof overwogen dat (Michielsen q.q. terecht heeft opgemerkt dat) toen eind november 2011 om een tijdelijke oplossing door middel van een gedoogconstructie werd verzocht, er nog geen ontwerpbestemmingsplan met een lengtebeperking aan de orde was. Dit verzoek zag op een andere situatie. Van een op eigen verzoek van de Scheepswerf aanbieden van een gedoogconstructie door de Gemeente is dus geen sprake geweest.

Subonderdeel 2.4

3.111 Subonderdeel 2.4 houdt een motiveringsklacht in. Het subonderdeel klaagt dat het hof zijn oordeel met betrekking tot de gedoogconstructie in rov. 6.19. tot en met 6.23. niet voldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd, omdat niet gezegd kan worden dat de Gemeente verwijtbaar onzorgvuldig heeft gehandeld – dan wel een (andere) verzwaarde zorgvuldigheidsnorm passend bij aansprakelijkheid voor bestuursrechtelijke voorbereidingshandelingen heeft geschonden – door het opnemen in het ontwerp van een bestemmingsplan van een lengtebeperking, welke bij de vaststelling niet is opgenomen, in de situatie waarin de Gemeente tegelijkertijd een door de Scheepswerf gevraagde uitvoerbare tijdelijke gedoogconstructie voor de bouw van twee schepen met een lengte van 135 meter heeft aangeboden.

3.112 Subonderdeel 2.4 faalt in het spoor van de subonderdelen 1.1 en 2.1, nu het subonderdeel aansluiting zoekt bij de in deze subonderdelen naar voren gebrachte opvatting dat het hof een zwaardere maatstaf voor aansprakelijkheid had moet hanteren. Bovendien mist het subonderdeel feitelijke grondslag, nu het ten onrechte stelt dat het opnemen van de lengtebeperking in het ontwerpbestemmingplan en het aanbieden van de gedoogconstructie tegelijkertijd plaatsvond. Het hof heeft vastgesteld dat het ontwerpbestemmingsplan, met daarin de lengtebeperking, op 28 februari 2012 ter inzage werd gelegd (rov. 6.1.1. onder rov. 2.11., weergegeven in randnummer 1.12 hiervoor) en dat het college van B&W bij brief van 17 april 2012 aan de Scheepswerf heeft bericht dat het onder voorwaarden tijdelijk niet handhavend zal optreden indien de Scheepswerf een begin maakt met het bouwen van schepen in strijd met het bestemmingsplan (rov. 6.1.1., onder rov. 2.14., weergegeven in randnummer 1.15 hiervoor). Van ‘tegelijkertijd’ plaatsvinden, is dus geen sprake geweest.

3.113 Ook de door het subonderdeel ingenomen stelling dat de Scheepswerf zelf om de gedoogconstructie zou hebben gevraagd, mist feitelijke grondslag (randnummer 3.110 hiervoor).

Subonderdeel 2.5

3.114 Ook dit subonderdeel houdt een motiveringsklacht in. Het subonderdeel klaagt dat voor zover het oordeel van het hof in rov. 6.20. zo moet worden begrepen dat het hof de voorgestelde gedoogconstructie kwalificeert als een constructie “waarbij het minst genomen voor discussie vatbaar was of die constructie stand kon houden”, en/of blijkens de derde volzin van rov. 6.21. mede redengevend doet zijn dat de curator zich juridisch had laten adviseren waaruit zou blijken dat de gedoogconstructie de onrechtmatigheid niet kan wegnemen, dit oordeel in de eerste plaats niet voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, want niet concludent en innerlijk tegenstrijdig is met (i) de (daaraan voorafgaande) overweging in rov. 6.20. dat het er niet toe doet of de door de Gemeente voorgestelde gedoogconstructie wel of niet juridisch houdbaar was en/althans met (ii) de overweging in rov. 6.21. – onder verwijzing naar rov. 6.20. – dat ook als er redenen waren geweest voor de curator of de Scheepswerf om gebruik te maken van de gedoogconstructie dit de onrechtmatigheid van het handelen van de Gemeente niet had weggenomen.

3.115 Subonderdeel 2.5 faalt. In rov. 6.20. heeft het hof het verweer van de Gemeente dat zij niet onrechtmatig heeft gehandeld omdat zij op verzoek van de Scheepswerf heeft besloten tot een gedoogconstructie waarmee de Scheepswerf twee schepen had kunnen bouwen, verworpen. Dit verweer kan volgens het hof niet slagen, omdat, ten eerste, de Gemeente reeds onrechtmatig heeft gehandeld door de lengtebeperking in het ontwerpbestemmingsplan op te nemen en, ten tweede, het minst genomen voor discussie vatbaar was of de voorgestelde gedoogconstructie stand kon houden. Dit oordeel sluit naadloos aan op het oordeel van het hof dat het er niet toe doet of de door Gemeente voorgestelde gedoogconstructie wel of niet juridisch houdbaar was. Het hof heeft, anders gezegd, overwogen dat het niet uitmaakt of de gedoogconstructie uiteindelijk nu wel of niet juridisch houdbaar was. Waar het volgens het hof om gaat, zo blijkt uit rov. 6.21., is dat de Scheepswerf niets zou hebben gehad aan de door de Gemeente voorgestelde gedoogconstructie, omdat deze, ongeacht de juridische houdbaarheid ervan, in ieder geval vragen zou oproepen bij potentiële opdrachtgevers en financiers van de Scheepswerf . Van een niet-concludent en innerlijk tegenstrijdig oordeel is daarom geen sprake.

Subonderdeel 2.6

3.116 Subonderdeel 2.6 houdt opnieuw een motiveringsklacht in. Het subonderdeel klaagt dat indien het oordeel van het hof in rov. 6.20. zo moet worden begrepen als in subonderdeel 2.5 is aangenomen, dit oordeel (bovendien) niet voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in het licht van de (essentiële) stellingen van de Gemeente dat:

(i) de door haar voorgestelde gedoogconstructie juridisch houdbaar was en niemand bezwaar heeft ingediend tegen het gedoogbesluit van 17 april 2012;

(ii) de Scheepswerf eerder schepen van 135 meter bouwde terwijl dit niet was toegestaan, en de Scheepswerf juist met de gedoogconstructie haar financiers meer comfort kon bieden dan bij de eerdere opdrachten voor 135 meter lange schepen; en

(iii) de Scheepswerf alleen al met het oog op het beperken van eventuele schade deze door de Scheepswerf zelf gevraagde en door de Gemeente aangeboden gedoogconstructie had dienen te benutten, ook als er aanleiding zou zijn voor discussie over de houdbaarheid.

3.117 Subonderdeel 2.6 mist doel. Zoals ik heb uiteengezet in het kader van de bespreking van subonderdeel 2.5, doet de stelling onder (i) niet ter zake. Het hof heeft deze stelling op goede gronden gepasseerd. De stelling onder (ii) heeft het hof gezien, gelet op hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 6.26., waarover in cassatie niet wordt geklaagd. Die stelling heeft het hof voldoende gemotiveerd verworpen. De stelling onder (iii) ziet niet op de vraag of de gedoogconstructie de onrechtmatigheid van het handelen van de Gemeente had kunnen wegnemen, maar op de vraag of de Scheepswerf de gedoogconstructie als schadebeperkende maatregel had moeten aanvaarden. Die vraag is echter niet aan de orde in rov. 6.19. tot en met 6.23. Hierdoor lijdt de stelling onder (iii) schipbreuk. Bovendien heeft de Gemeente deze stelling niet eerder ingenomen. Uit de tekst bij randnummers 27. en 30. van de pleitaantekeningen van de advocaat van de Gemeente, waarnaar in de procesinleiding wordt verwezen, hoefde het hof deze stelling niet af te leiden. Het onderwerp van de tekst bij randnummer 27. betreft de stelling van de Gemeente dat het bijzonder opmerkelijk is dat de Scheepswerf de geboden tijdelijke oplossing heeft afgewezen en dat de Gemeente het vermoeden heeft dat de Scheepswerf andere redenen had om de aangeboden gedoogconstructie niet te aanvaarden, waarop in randnummer 43. wordt teruggekomen. In de tekst bij randnummer 30. wordt slechts melding gemaakt van beantwoording door de minister van Economische Zaken van Kamervragen over de situatie van de Scheepswerf .82.De Gemeente merkt op dat de minister zijn verbazing heeft uitgesproken over de afwijzing door de Scheepswerf van de gedoogconstructie en dat de Gemeente deze verbazing deelt.

Subonderdeel 2.7

3.118 Dit subonderdeel klaagt dat als rov. 6.21., meer in het bijzonder het gedeelte tot aan de laatste twee zinnen, zo gelezen moet worden dat niet sprake is van een overweging ten overvloede, maar van een overweging die het oordeel van het hof (mede) draagt en die de strekking heeft dat het hof op basis van de beschikbare gegevens geen reden heeft te twijfelen aan de juistheid van het betoog van de Scheepswerf dat op 8 mei 2012 er geen andere keuze was dan het faillissement aan te vragen, deze overweging onjuist is, althans niet voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, in het licht van de essentiële stellingen van de Gemeente dat:

(i) de door haar voorgestelde gedoogconstructie juridisch houdbaar was;

(ii) de Scheepswerf zelf had gesteld dat er al twee jaar geen overtredingen waren geconstateerd;

(iii) de Scheepswerf zelf heeft gesteld dat zij al eerder, in dezelfde periode, schepen van 135 meter lang heeft gebouwd;

(iv) financiers het (dus) kennelijk eerder geen probleem vonden dat er in strijd met het bestemmingsplan en in strijd met de milieuvergunning schepen van 135 meter werden gebouwd;

(v) er is op 20 april 2012 geen sprake van orders, maar alleen mondelinge overeenstemming voor de bouw van twee schepen van 135 meter;

(vi) in correspondentie in de periode 26 april 2012 tot 1 mei 2012 namens de Gemeente is bevestigd dat de gedoogconstructie een tijdelijke voorziening is voor de bouw van twee schepen en dat het college bereid is om de raad voor te stellen om de bouw van schepen met een lengte van 135 meter in het bestemmingsplan op te nemen onder de voorwaarden dat uit door de Scheepswerf te entameren onderzoeken moet blijken dat inpassing planologisch en milieutechnisch mogelijk is zonder dat sprake is van een uitbreiding;

(vii) uit een rapport van BRO van 4 mei 2012 (voor het eerst) blijkt dat schepen van 135 meter kunnen worden gebouwd zonder de bestaande bestemmingsvlakken te overschrijden, waardoor;

(viii) op dat moment duidelijk is dat er naast het schrappen van de 110 meter beperking geen verdere maatregelen nodig zijn om de bouw van 135 meter schepen mogelijk te maken.

3.119 Volgens het subonderdeel blijkt uit deze stellingen dat op 4 mei 2012 “de angel uit het geschil was”. Daarom is volgens het subonderdeel het oordeel van het hof dat er geen reden is om te twijfelen aan de juistheid van het betoog van de Scheepswerf dat er op 8 mei 2012 geen andere keuze was dan het faillissement aan te vragen van de Scheepswerf , niet voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

3.120 Subonderdeel 2.7 faalt, nu rov. 6.21., dus ook het gedeelte tot aan de laatste twee zinnen, wel degelijk een overweging ten overvloede is. Dit blijkt uit de eerste zin (“In dat verband overweegt het hof nog het volgende.”) en uit de laatste twee zinnen, waarin het hof een duidelijke terugkoppeling maakt naar hetgeen het heeft overwogen in rov. 6.20.

Subonderdeel 2.8

3.121 Subonderdeel 2.8 houdt eveneens een motiveringsklacht in. Deze motiveringsklacht is gericht tegen hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 6.22. Volgens het subonderdeel is het oordeel van het hof dat het feit dat de Scheepswerf om een gedoogconstructie had verzocht niet tot een ander oordeel leidt, omdat dat verzoek op een andere situatie zag dan die waarin de Gemeente de gedoogconstructie heeft voorgesteld – te weten de situatie waarin er een ontwerpbestemmingsplan met een lengtebeperking aan de orde was –, in het licht van de door de Gemeente bij pleidooi – door de Scheepswerf onbetwiste – naar voren gebrachte chronologie, die in dit verband als (essentiële) stelling van de Gemeente heeft te gelden, niet voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Uit deze chronologie volgt immers dat de Scheepswerf op 30 november 2011 de Gemeente heeft verzocht om een tijdelijke oplossing voor de bouw van twee schepen ‘in afwachting van een haalbaarheidsonderzoek naar verplaatsing van de werf’, in een situatie waarin de Scheepswerf wist dat de door haar gewenste lengte van 135 meter op dat moment evenmin positief planologisch bestemd was en er de facto, in elk geval vanuit de milieuvergunning, een lengtebeperking gold. Het subonderdeel verwijst hierbij naar de aanvraag om revisievergunning83.Wet milieubeheer d.d. 16 juli 2010, die volgens het subonderdeel juist zag op de gewenste grotere scheepslengte. Op de bij de aanvraag behorende tekening staat als lengte van het droogdok 100 meter vermeld. Het subonderdeel verwijst voorts naar de aanvraag om planherziening84.d.d. 2 september 2010 die tot doel had de feitelijke situatie positief te laten bestemmen inclusief de mogelijkheid om schepen met een lengte van 135 meter te kunnen bouwen.

3.122 Ook subonderdeel 2.8 loopt op de klippen. Samengevat komt het subonderdeel erop neer dat het hof niet in rov. 6.22. heeft kunnen overwegen dat het verzoek van de directeur van de Scheepswerf ( [betrokkene 1] ) van eind november 2011 om een gedoogconstructie op een andere situatie zag dan die waarin de Gemeente de gedoogconstructie heeft voorgesteld, omdat de facto van een andere situatie geen sprake was, nu ook eind 2011 geen schepen met een lengte van 135 meter konden worden gebouwd. Volgens het subonderdeel stonden de planologische situatie van destijds en de milieuvergunning van de Scheepswerf daaraan in de weg. De Gemeente voert deze stelling in cassatie voor het eerst aan. In de vindplaatsen in de gedingstukken waarnaar het subonderdeel verwijst, is deze stelling niet terug te vinden. Van een essentiële stelling die door het hof meegewogen had moeten worden, kan derhalve niet gesproken worden.

3.123 Omdat geen van de in (de subonderdelen van) onderdeel 2 voorgestelde klachten doel treft, is onderdeel 2 vergeefs voorgesteld.

Onderdeel 3

3.124 Onderdeel 3 houdt een veegklacht in. Het onderdeel voert aan dat indien een of meer van de klachten in de (sub)onderdelen 1 en/of 2 slagen, dat de beslissingen van het hof in rov. 6.24. tot en met 6.26. (betreffende de verwijzing naar de schadestaatprocedure), in rov. 6.33. en 6.34. (de slotsom) en in rov. 7. (het dictum) vitieert.

3.125 Onderdeel 3 faalt, nu geen van de in onderdelen 1 en 2 naar voren gebrachte klachten slagen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G