Rb. Den Haag, 22-07-2015, nr. C/09/446777 / HA ZA 13-787

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

inleiding

De rechtbank blijft bij hetgeen zij in de tussenvonnissen van 29 januari 2014 en

29 oktober 2014 heeft overwogen en beslist.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 29 januari 2014 geoordeeld dat in de periode van 22 december 2005 tot (in ieder geval) 25 augustus 2008 van onrechtmatig handelen van de Arbeidsinspectie en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid sprake is geweest. Dit onrechtmatig handelen bestaat naast het nemen van de in het tussenvonnis beschreven boetebesluiten uit het, zonder voorafgaand (deugdelijk) onderzoek, innemen en uitdragen van een juridisch onhoudbaar standpunt, en moet aan de Staat worden toegerekend. De rechtbank heeft verder op de in het tussenvonnis vermelde gronden het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van de Arbeidsinspectie en het lijden van Paradigm van (omzet)schade voorshands aanwezig geacht en de Staat in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat in dit bijzondere geval de kosten die Paradigm heeft gemaakt in verband met professionele rechtsbijstand in de (bestuursrechtelijke) voorbereidingsprocedure voor rekening van de Staat komen.

De rechtbank heeft, na getuigenverhoren, bij tussenvonnis van 29 oktober 2014 geoordeeld dat de Staat niet is geslaagd in het ontzenuwen van het door Paradigm geleverde bewijs en heeft het causale verband tussen het onrechtmatig handelen van de Staat en de door Paradigm gestelde schade bewezen geacht. Zij heeft partijen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de omvang van de door Paradigm geleden omzetschade en de gemaakte kosten van professionele rechtsbijstand teneinde haar standpunt aan het bestuursorgaan kenbaar te maken. Partijen hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt.

gederfde winst

Paradigm heeft bij akte na (het tweede) tussenvonnis haar eis vermeerderd met de in 2011 en 2012 door haar geleden omzetschade, nader op te maken bij staat. Verder heeft zij correctie gevraagd van het petitum van de dagvaarding, in die zin dat het daarin genoemde bedrag van € 581.142 wordt gewijzigd in € 581.412.

Ten aanzien van de door Paradigm gestelde schade heeft zich tussen partijen het volgende “deskundigendebat” voltrokken. In opdracht van Paradigm heeft drs.mr. [A] RA (hierna: [A] ) van PricewaterhouseCoopers Advisory N.V. (hierna: PWC) op

20 september 2011 een rapportage “schadeopstelling” uitgebracht. In de inleiding van dit (hierna als zodanig aan te duiden) PWC-rapport staat dat Paradigm schade heeft ondervonden als gevolg van het handelen van de Arbeidsinspectie, omdat de winst en omzet van Paradigm zijn gedaald als gevolg van (het in de markt bekend worden van) de boetes, en dat Paradigm PWC heeft verzocht haar te ondersteunen bij het berekenen van deze schade. Naar aanleiding van opmerkingen over dit rapport van de Staat bij conclusie van antwoord heeft PWC op 25 november 2013 een nader rapport opgemaakt, onder de titel “reactie op onderdeel 4.16 van de conclusie van antwoord”. De Staat heeft deze rapporten van PWC laten analyseren door prof. dr. [B] (hierna: [B] ), emeritus hoogleraar verbonden aan het Amsterdam Center for Law and Economics en directeur van MacroConsult. [B] heeft op 2 maart 2015 de “Analyse van de Schadeopstelling van PwC in de zaak Paradigm/Staat” opgemaakt. Vervolgens heeft [A] op 3 april 2015 een schriftelijke reactie op het rapport van [B] gegeven en heeft [B] op 4 mei 2015 een commentaar op die reactie op schrift gesteld. Op dat commentaar heeft Paradigm, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, niet meer inhoudelijk gereageerd.

De vordering van Paradigm ziet voor een bedrag van € 475.817, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2014, op omzetschade over de jaren 2006-2010. Verder vordert Paradigm omzetschade over de jaren 2011 en 2012, nader op te maken bij staat. De vordering is derhalve gebaseerd op artikel 6:96 lid 1 BW, waarbij de rechtbank Paradigm aldus begrijpt dat zij met de gevorderde vergoeding van “omzetschade” doelt op vergoeding van “gederfde winst”.

Uitgangspunt voor de begroting van de te vergoeden vermogensschade is dat Paradigm aanspraak kan maken op volledige vergoeding van de werkelijk door haar geleden schade. Zij dient zoveel mogelijk in de toestand te worden gebracht waarin zij zou verkeren indien de schadetoebrengende gebeurtenissen (m.n. de onterechte boetebesluiten) achterwege zouden zijn gebleven. De omvang van de schade wordt daarom bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid na het onrechtmatig handelen van de Staat is, met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien dat handelen niet had plaatsgevonden. De hypothetische situatie wordt zo concreet mogelijk ingevuld, uitgaande van de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval. Derhalve wordt de schade concreet – en dus niet abstract, zoals door Paradigm bepleit – berekend.

Paradigm heeft haar vorderingen toegelicht aan de hand van de rapporten van PWC. De Staat heeft de inhoud van deze rapporten gemotiveerd betwist door overlegging van de rapporten van [B] . De rechtbank onderschrijft het oordeel van de Staat (via [B] ) dat de berekening van de gederfde omzet van PWC is gebaseerd op onjuiste veronderstellingen. Te wijzen valt in het bijzonder op de veronderstelling van PWC van een jaarlijks groeipercentage van de omzet, los van algemene marktontwikkelingen, van 20% (en dus een omzetgroei van 150% over de periode 2006-2010) als ook op de veronderstelling dat ook het vertrek van andere klanten dan de drie bedrijven waar invallen zijn gedaan – Oriëntal Andijk, De Waard en Wilgenhoek – (enkel) het gevolg is geweest van het vermijden van een boete-risico of van aantasting van de reputatie van Paradigm.

Ten aanzien van de eerste veronderstelling heeft PWC genoteerd dat dit groeipercentage “een inschatting van de directie van Paradigm” is en “niet kan worden onderbouwd door historische gegevens, aangezien de werkzaamheden waar het in de schadeberekening om gaat (…) eerst in 2005 zijn aangevangen. Bedacht dient te worden dat Paradigm een zeer kleine organisatie betrof, waarin niet werd gewerkt met ‘formele prognoses’.” Mede in het licht van de door [B] geschetste – en als zodanig niet door Paradigm/PWC bestreden – situatie dat (i) zich in 2005 al eerder lopende ongunstige trends bij lelie- en hyacintenteelt voordeden, zowel in termen van potentiële klanten als afzetvolume, (ii) er zich snel verslechterende conjuncturele economische omstandigheden waren die zouden cumuleren in een economische crisis en (iii) er vanaf 2005 een intensivering van de concurrentie op de relevante arbeidsmarkt voor Paradigm plaatsvond, mist de schatting van Paradigm van een 20% omzetgroei per jaar een deugdelijke basis.

Ten aanzien van de tweede veronderstelling geldt dat na bewijslevering vast is komen te staan dat drie klanten, Oriëntal Andijk, De Waard en Wilgenhoek, vanwege de inspecties en opgelegde boetes bij Paradigm zijn “vertrokken”. Bewijs ontbreekt dat dat voor alle andere vertrokken klanten, die PWC in haar schadeberekening heeft betrokken, ook de reden voor vertrek is geweest. Zoals de Staat (via [B] ) heeft opgemerkt, heeft PWC ten onrechte geen rekening gehouden met andere mogelijke factoren die een rol hebben gespeeld bij de omzetontwikkeling, zoals dat er ook andere redenen voor vertrek van klanten kunnen zijn; bestaande klanten de omvang van hun bestedingen kunnen wijzigen; er nieuwe klanten kunnen toetreden; en er een vaste groep loyale klanten bestaat.

De rechtbank constateert verder, eveneens in navolging van de Staat (via [B] ), dat PWC bij de schadeberekening uitgaat van een gemiddeld margepercentage over de periode 2006-2010 in plaats van de feitelijke marge van ieder jaar en verder dat zij de personeelskosten in de loop der tijd in toenemende mate als vaste kosten kwalificeert (waarbij de vaste personeelskosten in 2005 nog 2,5% van de totale kosten bedroegen en in 2008 en 2009 waren gestegen tot 25%). PWC heeft in haar reactie van 3 april 2015 toegelicht dat het te hanteren margepercentage idealiter het margepercentage van de betreffende individuele klanten zou zijn, maar dat dit volgens Paradigm niet uit haar administratie valt af te leiden, en dat met de keuze voor een langjarig gemiddeld margepercentage “eenmalige mee- en tegenvallers” worden gecompenseerd. Ten aanzien van de personeelskosten heeft PWC gerapporteerd dat de lage vaste personeelskosten in 2005 kunnen worden verklaard doordat de bedrijfsleider toen nog niet op de loonlijst stond, maar werd betaald op basis van facturen. De rechtbank is van oordeel dat in het kader van een concrete schadeberekening moet worden gerekend met de feitelijke marge per jaar en voorts dat de beslissing van Paradigm, die dateert van na het onrechtmatig handelen van de Staat, om de bedrijfsleider een vast in plaats van een flexibel contract te geven, niet ten nadele van de Staat van invloed dient te zijn op de schadeberekening.

Reeds gelet op het voorgaande (2.9-2.11) zal de rechtbank de rapporten van PWC niet als basis voor haar schadeberekening hanteren. De overige door de Staat (via [B] ) tegen de inhoud van de rapporten ingebrachte bezwaren kunnen derhalve onbesproken blijven.

[B] heeft – op basis van het door Paradigm aan PWC ter beschikking gestelde cijfermateriaal, dat PWC niet door middel van een boekenonderzoek op juistheid heeft gecontroleerd – vier alternatieve schadeberekeningen gepresenteerd, alternatieven 1, 2 en 3 bij rapport van 2 maart 2015 en alternatief 2b bij rapport van 4 mei 2015. Drie van deze alternatieven (2, 2b en 3) leiden tot een schade van nihil, alternatief 1 tot een schade van ongeveer € 53.000.

De rechtbank is van oordeel dat met de schadeberekening van [B] volgens alternatief 2b de hypothetische situatie als bedoeld in 2.7 zo concreet mogelijk is ingevuld, uitgaande van de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval. Zij zal deze berekening (die overigens ook de voorkeur van [B] verdient) overnemen en tot de hare maken. In deze berekening is het bestedingsgedrag in de periode 2005-2007 van door [B] als zodanig geïdentificeerde zeven “loyale klanten” van Paradigm als benchmark gehanteerd voor haar overige klanten. Deze klanten, die gemiddeld 50% van de totale omzet van Paradigm (exclusief De Wilgenhoek) voor hun rekening nemen, zijn niet aanwijsbaar beïnvloed door de angst voor boetes of imagoaantasting en hebben blootgestaan aan alle omstandigheden die zich gedurende die periode in de branche, nationaal en internationaal, hebben voorgedaan, zowel aan vraag- als aan aanbodzijde. Verder is in deze berekening expliciet rekening gehouden met de omzet van De Waard ten aanzien van het schubben van lelies versus het uithollen van hyacinten. Er wordt vanuit gegaan dat alle bronnen van omzet van Paradigm tot en met 2010 volledig actief zouden zijn gebleven, en aldus van een schadeperiode tot en met 2010 (waarbij [B] opmerkt dat bewijs voor een dergelijk lange schadeperiode ontbreekt). De bestedingen van Oriëntal Andijk en De Waard in de leliesector worden geacht niet wezenlijk anders te zijn verlopen dan de bestedingen van de zeven loyale bedrijven. Van die groep bedrijven zijn de procentuele mutaties van jaar op jaar bepaald en toegepast vanaf het jaar waarin Oriëntal Andijk en De Waard als klant bij Paradigm zijn vertrokken. Ten aanzien van de Waard, die in de jaren 2007-2009 geen hyacinten bij Paradigm liet uithollen (wel weer in 2010), is het omzetniveau van 2006 voor die jaren uitgangspunt, geëxtrapoleerd met de mutatievoet van de loyale klanten. Bij gebrek aan bewijs kan niet worden verondersteld dat vrijwel de gehele daling van de omzet afkomstig van de andere hyacintkwekers te wijten is aan de inspecties van de Arbeidsinspectie. Om die reden wordt het omzetniveau van 2007 geëxtrapoleerd met de mutatievoet van de omzet van de loyale klanten. Ook voor De Wilgenhoek kan niet zonder meer worden aangenomen dat een omzetniveau van bijna € 250.000 (2007) ook in 2009 en 2010 zou zijn gerealiseerd, mede gelet op het feit dat een onbekend deel daarvan betrekking had op andere werkzaamheden dan het sorteren van pioenrozen. Daarom mag voor de jaren 2009 en 2010 worden uitgegaan van hetzelfde feitelijke omzetniveau als in 2008. Dit alles leidt tot een gederfde omzet van € 689.321 (zie voor de berekening tabel 4 op p. 10 van het rapport van 4 mei 2015 van [B] ). Vertaald in gederfde marge resulteert volgens [B] een bedrag van € 77.925. De rechtbank acht de door [B] toegepaste correctie (“herschikking”) van de vaste personeelskosten en het gebruik van de feitelijke marge per jaar juist (zie 2.11). Niet in geschil is dat de besparing van vaste kosten € 100.000 bedraagt. Nu de gederfde marge lager is, is van schade geen sprake.

Nu de rechtbank tot de conclusie komt dat Paradigm in de periode van 2006-2010 geen winst heeft gederfd, strandt ook de vordering van Paradigm tot vergoeding van schade uit dien hoofde over de jaren 2011 en 2012. Voor het bestaan van schade in die jaren, bij gebrek aan schade in de vijf jaren daarvoor, biedt het dossier immers geen aanknopingspunten.

deskundigenkosten

Paradigm vordert vergoeding van de kosten van de door haar ingeschakelde deskundige van PWC (€ 41.063 inclusief rente tot en met 31 december 2014). Op zich kunnen kosten ter vaststelling van de schade voor vergoeding in aanmerking komen, ook als er uiteindelijk geen schade blijkt te zijn. Voor vergoeding is vereist dat: a) er een condicio sine qua non-verband bestaat tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis en de kosten; b) de kosten in zodanig verband staan met die gebeurtenis dat zij aan de aansprakelijke persoon, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, kunnen worden toegerekend, c) het redelijk was om in verband met een onderzoek naar de mogelijke gevolgen van bedoelde gebeurtenis deskundige bijstand in te roepen en d) de daartoe gemaakte kosten redelijk zijn.

Uit productie III van Paradigm leidt de rechtbank af dat PWC voor haar eerste rapport € 18.012 (exclusief btw) bij Paradigm in rekening heeft gebracht (op basis van “verlaagde” tarieven) en dat zij een aanvullend honorarium van € 10.350 (exclusief btw) in rekening zou brengen indien de door Paradigm te ontvangen schadevergoeding het bedrag van € 50.000 overschrijdt. Ten aanzien van het aanvullend honorarium heeft Paradigm een factuur van PWC van 3 december 2014 overgelegd van € 12.746 (€ 10.304 vermeerderd met wettelijke rente t/m 31 december 2014). Op deze factuur staat: “NB in geval van schadevergoeding van minder den EUR 50.000 zal deze declaratie worden gecrediteerd”. Aldus acht de rechtbank de vordering, die de Staat gemotiveerd heeft betwist, slechts tot een bedrag van € 18.012 (exclusief btw) toegelicht. Aan de hiervoor onder a-d genoemde vereisten is voldaan, zodat de rechtbank de vordering toewijst tot een bedrag van € 18.012 (exclusief btw), en voor het overige, bij gebrek aan een deugdelijke onderbouwing, afwijst. De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar met ingang van de datum van dagvaarding.

De vordering van € 1.428 heeft volgens Paradigm betrekking op de “fact finding mission” die in november van 2006 vanuit Nederland is voorbereid in Polen en is uitgevoerd door registeraccountant drs. [C] . De Staat heeft deze vordering gemotiveerd betwist. De rechtbank acht de vordering onvoldoende toegelicht om deze op de voet van artikel 6:96 lid 2 sub b BW toewijsbaar te achten. De vordering wordt dan ook afgewezen.

kosten van rechtsbijstand in voorbereidingsprocedure

Paradigm vordert terzake van kosten van rechtsbijstand in de periode van 22 december 2005 – 25 augustus 2008 een bedrag van € 14.960,54 (inclusief btw). In het “overzicht van advocatendeclaraties, verzonden aan eiseres in het door de Rechtbank in r.o. 4.5 van het eerste tussenvonnis genoemde periode” (productie V) heeft Paradigm de desbetreffende declaraties (die ook zijn overgelegd, voor een totaalbedrag van € 24.960,54) toegelicht. Nu de Staat Paradigm na het tussenvonnis van 29 januari 2014 een voorschot van € 10.000 heeft betaald, heeft Paradigm dit bedrag in mindering gebracht op haar vordering. Uit genoemd overzicht blijkt dat een aanzienlijk deel van de declaraties betrekking heeft op werkzaamheden ter voorbereiding en uitvoering van een kort geding procedure tegen Oriëntal Andijk, procedures bij het UWV en bezwaar- en voorlopige voorzieningprocedures, derhalve niet op de kosten van rechtsbijstand die Paradigm heeft gemaakt teneinde haar standpunt aan het bestuursorgaan dat tot boeteoplegging is overgegaan, kenbaar te maken. Dat deel dient hier dus in ieder geval buiten beschouwing te blijven.

Verder heeft Paradigm een bedrag van € 64.084,51 (inclusief btw) gevorderd, welk bedrag zij heeft toegelicht met productie VIII (“Overzicht van door de advocaat van eiseres aan eiseres verzonden - en door eiseres aan die advocaat betaalde – declaraties in de periode

5 september 2007 t/m 17 oktober 2008”) en onderliggende facturen. De gedeclareerde werkzaamheden hebben gelet op de omschrijving op de facturen onmiskenbaar betrekking op vele andere werkzaamheden dan enkel de werkzaamheden in de voorbereidingsprocedure. Paradigm heeft overigens niet duidelijk gemaakt waarom zij onderscheid maakt tussen deze twee kostenposten, die naar eigen zeggen betrekking hebben op nagenoeg dezelfde periode en dezelfde kosten. Verder merkt de rechtbank op dat een aantal kosten (facturen) onder beide posten is opgevoerd.

De rechtbank overweegt als volgt. De onderhavige voorbereidingsprocedure ziet op de periode tussen het voornemen tot boeteoplegging en het primaire boetebesluit. Uit de in het tussenvonnis van 29 januari 2014 vastgestelde feiten volgt dat in deze zaak de volgende (vier) voorbereidingsprocedures relevant zijn: 20 april 2006-22 mei 2006; 14 juli 2006-3 mei 2007; 6 februari 2008-28 maart 2007; 5 maart 2008-9 april 2008. In het kader van deze voorbereidingsprocedures heeft de advocaat van Paradigm mondeling danwel schriftelijk zienswijzen ingediend. Er is naar het oordeel van de rechtbank geen plaats voor een vergoeding van werkelijke kosten, zoals Paradigm beoogt, doch slechts voor een vergoeding ter dekking van forfaitaire kosten. Daarbij zal de rechtbank in beginsel aansluiting zoeken bij de forfaitaire bedragen die op grond van de artikelen 237 e.v. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn bepaald en daarbij uitgaan van de hoogte van de boetebedragen. In dit geval staat vast dat de Staat aan Paradigm een voorschot aan rechtsbijstandkosten van € 10.000 heeft voldaan, een bedrag dat de Staat kennelijk zelf redelijk heeft geacht en waarvan hij in deze procedure ook niet expliciet maakt dat Paradigm dat zou moeten terugbetalen, indien de rechtbank tot een lager bedrag zou komen. De rechtbank ziet in de omstandigheden van het geval, en gelet op voormelde uitgangspunten, dan ook aanleiding om terzake van kosten van rechtsbijstand in de voorbereidingsprocedure aan Paradigm een bedrag van € 10.000 toe te kennen. Nu de Staat dit bedrag al aan Paradigm heeft betaald, hoeft deze beslissing niet in het dictum te worden opgenomen.

buitengerechtelijke kosten

De rechtbank acht bij de uitkomst van deze procedure geen termen aanwezig voor een vergoeding van de door Paradigm gevorderde buitengerechtelijke incassokosten van

€ 4.150 (berekend op grond van het Besluit buitengerechtelijke incassokosten en uitgaande van een hoofdsom boven de € 200.000), nog daargelaten dat Paradigm niet heeft toegelicht waaruit de buitengerechtelijke werkzaamheden hebben bestaan. De vordering wordt afgewezen.

proceskosten

Nu partijen over en weer op belangrijke punten in het ongelijk zijn gesteld, ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De rechtbank

veroordeelt de Staat tot betaling aan Paradigm van € 18.012, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Bockwinkel en in het openbaar uitgesproken op

22 juli 2015.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het proces-verbaal van de comparitie is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld correcties van feitelijke aard per brief aan de rechtbank kenbaar te maken. Partijen hebben van deze gelegenheid gebruikgemaakt. De brief van mr. A. van Driel van 27 december 2013 en de brief van mr. A.C. Rop van

15 januari 2014, namens de Staat, zijn aan het proces-verbaal gehecht. Dit vonnis wordt gewezen met inachtneming van de opmerkingen van partijen bij het proces-verbaal.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

Paradigm is een vennootschap naar Pools recht. In 2005 en 2006 heeft Paradigm in Nederland, in opdracht van Oriëntal [A] B.V. (hierna: Oriëntal [A]), Kwekerij [B] B.V. (hierna: [B]) en de firma [C] en zn. vof. (hierna: [C]), bloembollen geschubd en/of pioenrozen gebost met inzet van haar Poolse werknemers. De heer [D] (hierna: [D]) is sinds de oprichting (mede)directeur van Paradigm.

Oriëntal [A]

Op 30 juni 2005 en 1 juli 2005 heeft de Arbeidsinspectie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZ&W) een controle op basis van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) uitgevoerd in een bedrijfspand op een locatie te Oosterend (gemeente Texel). Op deze locatie waren op dat moment 32 Polen, in dienst van Paradigm, bloembollen aan het schubben ten behoeve van Oriëntal [A]. Paradigm huurde het bedrijfspand van een derde.

Op 6 juli 2005 verscheen een artikel in het Noord-Hollands Dagblad en op 8 juli 2005 in de Texelse Courant, waarin stond dat op Texel door een Pools uitzendbureau dertig Poolse werknemers zonder tewerkstellingsvergunning (hierna: twv) door de Arbeidsinspectie waren aangetroffen en dat hier sprake was van illegale tewerkstelling, die met hoge boetes zou worden bestraft.

Op 28 juli 2005 is een bericht in de Staatscourant verschenen, waarin staat dat de Europese Commissie Nederland formeel heeft verzocht om de regelgeving te herzien die dienstverleners uit de per 1 mei 2004 tot de Europese Unie (EU) toegetreden nieuwe lidstaten verplicht tewerkstellingsvergunningen voor hun personeel aan te vragen als zij hier diensten uitvoeren. In artikel 56 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), voorheen artikel 49 EG-verdrag, is het recht op vrij verkeer van diensten voor dienstverleners binnen de lidstaten van de EU neergelegd.

Op 21 oktober 2005 zijn de toenmalige directeur van Paradigm mevrouw

[E] en de advocaat van Paradigm, mr. A. van Driel (hierna: mr. Van Driel), gehoord door de Arbeidsinspectie. Mr. van Driel heeft bij die gelegenheid onder meer verklaard:

“Wij zijn van oordeel dat de tewerkstellingsvergunningen niet nodig zijn, ook al geeft de Nederlandse regelgeving dat nog wel aan. Mevrouw [E] heeft hier zelf ook studie gemaakt van het Europese recht op dit onderdeel en beroept zich met mij op drie uitspraken van het hof in Luxemburg, namelijk Rush Portuguesa, Van der Elst en de laatste van de Europese commissie tegen Luxemburg. Ook beroepen wij ons op de in het najaar 2004 bekend gemaakte stelling name van de Europese commissie in deze tegen Nederland.”

en

“Paradigm in de persoon van mevrouw [E] bleef en blijft er beslist van overtuigd dat een eventuele beboeting van de door u zo genoemde overtreding van de WAV-regelgeving nooit stand zou houden bij de nationale en desnoods de internationale rechtspraak. (…) Zij werden in hun overtuiging gesterkt door de berichtgeving in de Staatscourant en dagblad pers over de discussie tussen de Europese commissie en de Nederlandse regeling over deze problematiek.”

Op 22 december 2005 heeft de Arbeidsinspectie een boeterapport opgemaakt en aan zowel de (zogenoemde) boeteoplegger te Den Haag als aan Paradigm toegestuurd. In dit rapport staat als beboetbaar feit omschreven het door Paradigm op 30 juni 2005 om 14:50 uur te Oosterend (gemeente Texel) handelen in strijd met artikel 2 lid 1 Wav, te weten het als werkgever een vreemdeling in Nederland arbeid laten verrichten zonder voor hem in het bezit te zijn van een twv. In het rapport staat verder dat tegen Oriëntal [A] eveneens een boeterapport wordt opgemaakt omdat deze ten aanzien van de aangetroffen vreemdelingen eveneens als werkgever is aan te merken.

Op 20 april 2006 heeft de Staatssecretaris van SZ&W (hierna: de Staatssecretaris) een voornemen tot boeteoplegging aan Paradigm kenbaar gemaakt.

De Staatssecretaris heeft Paradigm bij besluit van 22 mei 2006 een boete van

€ 256.000 opgelegd. Tegen dit boetebesluit heeft Paradigm op 28 juni 2006 bezwaar gemaakt. Op 14 juli 2006 heeft de staatssecretaris dit boetebesluit ingetrokken en een nieuw voornemen tot boeteoplegging uitgebracht. Paradigm heeft op 16 oktober 2006 mondeling haar zienswijze gegeven, en de Arbeidsinspectie gewezen op de jurisprudentie van het Hof van Justitie te Luxemburg (HvJ). Bij besluit van 3 mei 2007 heeft de Minister van SZ&W (hierna: de Minister) Paradigm een boete van € 256.000 opgelegd. Tegen dit besluit heeft Paradigm op 8 juni 2007 een bezwaarschrift ingediend, aangevuld bij brieven van 13 juli 2007 en 1 augustus 2007. Bij besluit van 3 januari 2008 heeft de Minister het bezwaar ongegrond verklaard.

De rechtbank Alkmaar heeft het besluit op bezwaar bij uitspraak van 25 augustus 2008 vernietigd. De rechtbank heeft onder meer geoordeeld dat de Minister “op basis van de feiten en omstandigheden die hem bekend waren, ten onrechte heeft beslist dat eiser over tewerkstellingsvergunningen voor de Poolse werknemers diende te beschikken”. Voor zover relevant heeft de rechtbank verder als volgt overwogen:

“ (…) Zoals de Afdeling heeft overwogen is op grond van artikel 49 EG-Verdrag en de daarop gebaseerde rechtspraak van het HvJ EG van belang of de werknemers die in het kader van het verrichten van diensten tijdelijk in een derde land werkzaamheden verrichten, weer zullen terugkeren naar hun land van herkomst nadat de dienstverrichting tot een einde is gekomen. Slechts indien met de terbeschikkingstelling wordt beoogd werknemers, anders dan tijdelijk voor zover nodig voor de terbeschikkingstelling, te laten toetreden tot de arbeidsmarkt van de staat waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt, kan een mag een twv worden vereist. Verweerder heeft de conclusie getrokken dat de 32 aangetroffen Polen tot de Nederlandse arbeidsmarkt zijn toegetreden, zonder (voldoende) te onderzoeken of deze toetreding in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening al dan niet beoogde tijdelijk te zijn. De rechtbank is van oordeel dat verweerder in zijn bestreden besluit ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de vraag of de 32 aangetroffen vreemdelingen na het eindigen van de dienstverrichting naar Polen zouden terugkeren of zijn teruggekeerd. In het kader van zijn onderzoeksplicht had verweerder dit element dienen te onderzoeken. Dit klemt temeer, omdat verweerder een boete oplegt, waarvan de hoogte zeer aanzienlijk is.”

De Minister heeft hoger beroep tegen deze uitspraak ingesteld. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) heeft bij uitspraak van 20 mei 2009 de aangevallen uitspraak bevestigd, het besluit van 3 mei 2007 herroepen en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit van 3 januari 2008.

[B]

Op 27 juni 2006 heeft de Arbeidsinspectie een controle op naleving van de Wav uitgevoerd op de locatie van [B] te Aalsmeer, alwaar op dat moment vijf Polen in dienst van Paradigm pioenroezen aan het bossen waren. Dit ter uitvoering van een overeenkomst tussen [B] en Paradigm. De Arbeidsinspectie heeft op 14 juni 2007 tegen Paradigm een boeterapport opgemaakt wegens overtreding van artikel 2 lid 1 Wav, waarna de Minister op 6 februari 2008 een voornemen tot boeteoplegging aan Paradigm kenbaar heeft gemaakt. Paradigm heeft bij brieven van 5 en 18 maart 2008 haar zienswijze op dit voornemen gegeven. De Minister heeft Paradigm bij besluit van 28 maart 2007 een boete van € 47.500 opgelegd. Tegen dit besluit heeft Paradigm op 25 april 2008 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 14 oktober 2009 heeft de Minister, onder verwijzing naar de onder 2.10 genoemde uitspraak van de ABRvS, het bestreden besluit herroepen en de boete ingetrokken.

[C]

Op 12 juli 2006 heeft de Arbeidsinspectie een controle op naleving van de Wav uitgevoerd op een locatie te Den Burg (Texel). Op deze locatie waren op dat moment 39 Polen, in dienst van Paradigm, hyacintenbollen aan het uithollen ten behoeve van [C]. De Arbeidsinspectie heeft op 7 juni 2007 een boeterapport en op 4 februari 2008 een aanvullend boeterapport tegen Paradigm opgemaakt wegens overtreding van artikel 2 lid 1 Wav. Op 5 maart 2008 is een voornemen tot boeteoplegging aan Paradigm kenbaar gemaakt. Paradigm heeft bij brief van 17 maart 2008 haar zienswijze naar voren gebracht. De Minister heeft Paradigm bij besluit van 9 april 2008 een boete van € 312.000 opgelegd. Tegen dit besluit heeft Paradigm op 2 mei 2008 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 16 september 2009 heeft de Arbeidsinspectie, met een verwijzing naar de onder 2.10 genoemde uitspraak van de ABRvS, het bestreden besluit herroepen en de boete ingetrokken.

overig

De Minister heeft niet alleen aan Paradigm, maar ook aan Oriëntal [A], [B] en [C] boetes opgelegd voor overtreding van de Wav naar aanleiding van de door Paradigm voor hen verrichte werkzaamheden. De Minister heeft deze boetes in bezwaar herroepen.

In de over de boetebesluiten gevoerde bestuursrechtelijke procedures bij de rechtbank te Alkmaar en in hoger beroep bij de ABRvS is aan Paradigm een forfaitaire proceskostenvergoeding conform de daarvoor geldende wettelijke regeling toegekend.

PricewaterhouseCoopers Advisory N.V. (hierna: PWC) heeft in opdracht van Paradigm op 20 september 2011 een schaderapport uitgebracht. Op 25 november 2013 heeft PWC een aangepast rapport uitgebracht.

Op 26 september 2012 heeft de advocaat van Paradigm de Staat aansprakelijk gesteld voor de schade die Paradigm als gevolg van het optreden van de Arbeidsinspectie, onder verantwoordelijkheid van de Minister, stelt te hebben geleden en de Staat gesommeerd deze schade te vergoeden.

Bij brief van 29 oktober 2012 heeft de Staat geweigerd aansprakelijkheid te erkennen.

De heer [F], directeur van Oriëntal [A], heeft op 17 augustus 2010 de volgende schriftelijke verklaring ondertekend:

“Ik verklaar dat Oriëntal [A] BV besloten heeft om vanaf 2006 geen opdrachten meer uit te laten voeren door de Poolse onderneming Paradigm Enterprise, omdat bekend was geworden dat Paradigm en enkele van haar opdrachtgevers in 2005 een boete van de arbeidsinspectie voornemens was om aan hen een boete op te leggen, omdat Paradigm kennelijk illegale Polen aan het werk had. Ik was een van de opdrachtgevers die een boete had gekregen.”

Op 25 januari 2013 heeft ir. [G], bloembollenkweker, (hierna: [G]) een verklaring afgelegd ten overstaan van mr. Van Driel, welke verklaring laatstgenoemde op schrift heeft gesteld en [G] vervolgens op 4 februari 2013 heeft ondertekend. Deze verklaring luidt, voor zover relevant, als volgt:

“Sinds omstreeks 1998 […] heb ik al contact en sluit ik contracten af met [D] via de door hem geëxploiteerde firma’s. Door zijn bedrijf en de daarin werkzame werknemers liet ik sindsdien elk jaar weer mijn leliebollen schubben. (…) Alle contracten werden steeds uitgevoerd op Texel en wel in twee fasen: in één omstreeks augustus en één omstreeks november. Of ik ook in 2005 een contract met de toen voor [D] gepresenteerde firma Paradigm Enterprises sp. z.o.o. had weet ik me niet precies te herinneren, maar dat zal [D] in zijn administratie ongetwijfeld kunnen nagaan. Ik elk geval herinner ik me heel goed, dat ik na de zomer van 2005 geen contracten meer via [D] heb afgesloten. Het was de bedoeling dat ik Paradigm ook in 2005 weer zou “afroepen” om mijn leliebollen door haar werknemers op Texel te laten schubben (…). Er waren in die tijd heel veel collega’s in onze regio, die dat schubwerk via [D] op Texel lieten verrichten. Al die jaren bleek het allemaal prima te gaan. Vlak voor de datum, waarop de schubwerkzaamheden in de zomer van 2005 zouden gaan moeten gebeuren, bleek mij en mijn directe collega’s dat de Arbeidsinspectie invallen op Texel had gedaan en daarbij “illegale Poolse werknemers” had aangetroffen. (…) Het teeltbedrijf vormt een klein wereldje in de kop van Noord-Holland: alles wat zich in deze sector afspeelt is snel aan alle deelnemers aan dat wereldje doorgegeven. (…)

Dit alles bracht mij er in elk geval toe geen risico te nemen met het laten uitvoeren van de schubwerkzaamheden via de Polen van de onderneming van [D] op Texel. (…) Het risico van een faillissement of iets dergelijks als gevolg van de hoge boetes, die volgens de geruchten en berichten opgelegd zouden worden, is een reden om geen contract meer met een daarmee bedreigde onderneming te sluiten. (…).”

Op 25 januari 2013 heeft de heer [H] (hierna: [H]) een verklaring afgelegd ten overstaan van mr. Van Driel, welke verklaring laatstgenoemde op schrift heeft gesteld en [H] vervolgens in april 2013 heeft ondertekend. Deze verklaring luidt, voor zover relevant, als volgt:

“(…) Wij telen lelies en lieten ons vanaf de start van dat bedrijf ((…), sinds het eind van de jaren ’80) onze leliebollen op Texel door [D] en zijn Poolse werknemers schubben. (…) De namen van de ondernemingen, die onder leiding van [D] met Poolse werknemers deze schubwerkzaamheden verrichtten, interesseerden ons niet. (…) Ik herinner mij dat destijds – ja, dat zal wel in 2005 zijn geweest – een groot artikel in de krant is verschenen, waarin werd geschreven dat op Texel Poolse mensen waren aangetroffen die illegaal aan het werk waren met het schubben van bollen en weg waren gehaald, omdat er iets niet goed was met hun vergunningen. (…) Er was maar één schubbedrijf op Texel, er was trouwens maar één schubbedrijf in Nederland en dat was het bedrijf van [D]. Dus moest ik concluderen: dat moet het bedrijf van [D] op Texel zijn geweest! (…) Iedereen besloot als gevolg van die berichtgeving de bollen voortaan in Polen te laten schubben en de bollen door Poolse bedrijven naar Polen en weer terug naar Nederland te laten transporteren. Er was ook geen keus: de onderneming van [D] op Texel was de enige onderneming die in Nederland schubde. Wanneer deze kwestie rond de “legale tewerkstelling van Polen op Texel” in 2005 niet zou zijn gebeurd, zou ik natuurlijk – zoals in de jaren tevoren – mijn bollen ook in de zomer en in het najaar van 2005 hebben laten schubben via [D] op Texel. Nu moest ik wel meedoen met het laten schubben in Polen, want men zei in “het wereldje”, dat [D] niet meer mocht schubben en men beweerde zelfs dat het bedrijf van [D] als gevolg van de inval van de Arbeidsinspectie failliet was gegaan. (…) Wij waren, zoals gezegd, zeker bij [D] gebleven, wanneer deze arbeidsinspectie-inval en de berichtgeving daarover, niet zou hebben plaatsgevonden. (…)”

Paradigm vordert blijkens haar toelichting ter comparitie – samengevat – veroordeling van de Staat tot betaling van:

Paradigm heeft eveneens veroordeling van de Staat in de proceskosten gevorderd.

Paradigm heeft aan haar vordering – verkort weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd. Nadat de Arbeidsinspectie direct na de onderhavige bedrijfscontroles van de feiten kennis had genomen, had zij direct moeten beseffen dat Paradigm niet over een tewerkstellingsvergunning voor de Poolse werknemers hoefde te beschikken. Het overheidshandelen en/of -nalaten is onrechtmatig vanaf het moment dat de Arbeidsinspectie verzuimde een onderzoek te doen naar de stellingen van Paradigm, die direct, onder verwijzing naar de jurisprudentie van het HvJ en de standpuntbepaling van de Europese Commissie, door de Poolse directie en de Nederlandse advocaat aan haar werden bekendgemaakt. Het betrof hier naar zijn aard tijdelijk werk, seizoensarbied verricht door een Pools bedrijf met zijn eigen werknemers. Dat had in alle drie zaken na het eerste onderzoek al duidelijk kunnen zijn. De Arbeidsinspectie heeft zich daarentegen, zonder gedegen onderzoek te doen, op het standpunt gesteld dat Paradigm géén zuivere grensoverschrijdende dienst verleende. De Staat heeft daarmee in strijd gehandeld met de onderzoeksplicht van artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Verwezen wordt naar de onder 2.9 genoemde uitspraak van de rechtbank Alkmaar, bevestigd door de ABRvS. Het overheidshandelen is primair onrechtmatig vanaf het moment dat de boeterapporten ter kennisgeving aan Paradigm waren gestuurd, subsidiair vanaf het moment van het uitbrengen van het voornemen tot boeteoplegging, meer subsidiair vanaf het moment dat de boetes werden opgelegd. De boeteoplegging en de daaraan voorafgaande voorbereiding vormen het conditio sine qua non-verband met de ontstane schade: omzetschade als gevolg van het wegvallen van opdrachten van de meeste van haar opdrachtgevers. Verder heeft Paradigm kosten van rechtsbijstand moeten maken. Zij vordert vergoeding van de werkelijk gemaakte kosten.

De Staat voert gemotiveerd verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De rechtbank

laat de Staat toe tot tegenbewijs ten aanzien van de voorshands bewezen stelling van Paradigm dat zij als gevolg van het onder 4.5 omschreven onrechtmatige handelen van de Staat schade heeft geleden doordat bestaande cliënten daardoor geen diensten meer hebben afgenomen en nieuwe cliënten zijn weggebleven;

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 26 februari 2014 voor akte na tussenvonnis aan de zijde van de Staat, waarbij hij kenbaar zal maken of hij het bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel;

bepaalt dat de Staat, indien hij getuigen wil laten horen, in diezelfde akte de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de periode van 17 februari 2014 tot en met 9 mei 2014 moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald;

bepaalt dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van

mr. J.W. Bockwinkel in het paleis van justitie te Den Haag aan Prins Clauslaan 60;

bepaalt dat de Staat uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moet toesturen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Bockwinkel en in het openbaar uitgesproken op 29 januari 2014.1.