HR, 15-12-2000, nr. C99/034HR

15 december 2000

Eerste Kamer

Nr. C99/034HR

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser], wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. M.E. Gelpke,

t e g e n

DE GEMEENTE ASTEN, gevestigd te Asten,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. H.A. Groen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploit van 9 augustus 1995 verweerster in cassatie - verder te noemen: de Gemeente - gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. te verklaren voor recht, dat de beschikking van Burgemeester en Wethouders van 10 maart 1992, kenmerk 246.1, onrechtmatig is jegens [eiser];

2. de Gemeente te veroordelen aan [eiser] te betalen tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van ƒ 1.092.361,25, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 juli 1993 tot de dag van betaling;

3. de Gemeente te veroordelen tot schadevergoeding ter zake van belastingschade op te maken bij staat;

4. de Gemeente te veroordelen tot betaling aan [eiser] een bedrag van ƒ 8.510,53, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 juli 1993.

De Gemeente heeft de vorderingen bestreden.

De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 17 januari 1997 de zaak naar de rol verwezen, teneinde partijen in de gelegenheid te stellen nadere conclusies te nemen aangaande de schade en zonodig bewijsstukken over te leggen als bedoeld in rechtsoverwegingen 4.9, 4.10 en 4.11, en elke verdere beslissing aangehouden.

Tegen dit tussenvonnis heeft de Gemeente hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Bij arrest van 29 oktober 1998 heeft het Hof het bestreden tussenvonnis vernietigd en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [eiser] afgewezen.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Gemeente mede door mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem en tot veroordeling van de Gemeente Asten in de kosten.

De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 5 oktober 2000 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Bij besluit van burgemeester en wethouders van de Gemeente (hierna: B&W) van 31 juli 1984 is aan [eiser] vergunning ingevolge de Hinderwet verleend voor het houden van 888 mestvarkens en 12.000 mestkuikens op het perceel [a-straat 1] te [woonplaats].

(ii) In december 1989 heeft [eiser] een aanvraag ingediend voor een hinderwetvergunning voor het wijzigen van zijn varkens- en kuikenmestbedrijf in een fok- en mestvarkensbedrijf, waarbij 170 fokzeugen, 561 biggen tot maximaal 22 kg, 2 dekberen en 1129 mestvarkens zouden worden gehouden op het genoemde perceel. Als datum van ontvangst is door de Gemeente aangemerkt 21 december 1989. Ten tijde van de vergunningaanvraag gold de Hinderwet-richtlijn Ammoniak en Veehouderij 1987.

(iii) Overeenkomstig het bepaalde in art. 12 en 14 van de Wet algemene bepalingen milieuhygiëne (Wabm) werd de aanvraag van 20 juni 1990 tot en met 22 juli 1990 ter inzage gelegd. Tijdens de inzagetermijn werd door de Stichting Werkgroep Behoud de Peel een bezwaarschrift ingediend.

(iv) Aangezien de ontwerp-beschikking op de aanvraag uitbleef, informeerde [eiser] meermalen bij de Gemeente naar de stand van zaken. Eind 1990 zegde de wethouder van milieuzaken van de Gemeente [eiser] toe dat de vergunning voor de gevraagde aantallen op korte termijn zou worden verleend.

(v) Bij ontwerp-beschikking van B&W van 23 april 1991 werd overeenkomstig het vooroverleg en de toezegging het voornemen te kennen gegeven dat vergunning zou worden verleend voor het houden van 170 fokzeugen, 2 dekberen, maximaal 561 biggen tot 22 kg en 1129 mestvarkens. Blijkens deze ontwerp-beschikking werd de vergunningaanvraag van [eiser] getoetst aan de voor hem gunstige richtlijn Ammoniak en Veehouderij 1987: de voorgenomen wijziging van [eisers] bedrijf zou leiden tot een afname van de ammoniakemissie met 1,8 kg per jaar. Het bezwaarschrift van de Stichting Werkgroep Behoud de Peel werd mitsdien ongegrond verklaard.

(vi) De ontwerp-beschikking werd [eiser] toegezonden bij brief van 22 mei 1991. Tot 6 juni 1991 kon hiertegen bezwaar worden aangetekend. Tijdens de terinzagelegging werd door de Stichting Werkgroep Behoud de Peel een bezwaarschrift ingediend, waarin zij aanvoerde dat verlening van de gevraagde vergunning tot uitbreiding van de ammoniakemissie zou leiden.

(vii) Op 24 september 1991 werd door B&W een nieuwe ontwerp-beschikking genomen, waarbij de vergunningaanvraag van [eiser] alsnog werd getoetst aan de op 1 maart 1991 in werking getreden richtlijn Ammoniak en Veehouderij 1991: de voorgenomen wijziging zou leiden tot een toename van de ammoniakemissie van 1511 kg per jaar. Bij deze ontwerp-beschikking werd aldus, onder intrekking van de ontwerp-beschikking van 23 april 1991, de gevraagde hinderwetvergunning gedeeltelijk geweigerd, namelijk met een aantal dieren overeenkomend met 1511 kg ammoniak per jaar, zijnde 504 mestvarkens. Het bezwaarschrift van de Stichting Werkgroep Behoud de Peel werd mitsdien gegrond verklaard.

(viii)Tegen deze gewijzigde ontwerp-beschikking heeft [eiser] op 22 oktober 1991 een bezwaarschrift ingediend en op 28 januari 1992 een aanvullend bezwaarschrift. Bij besluit van 10 maart 1992 hebben B&W het bezwaar van [eiser] ongegrond verklaard en hem overeenkomstig de ontwerp-beschikking van 24 september 1991 een hinderwetvergunning verleend voor het wijzigen van een varkens- en mestkuikenbedrijf in een fok- en mestvarkensbedrijf, waarbij 170 fokzeugen, 561 biggen tot maximaal 22 kg, 2 dekberen en 625 mestvarkens worden gehouden op het perceel [a-straat 1] te [woonplaats], en de gevraagde vergunning voor het houden van 504 mestvarkens geweigerd.

(ix) Tegen deze beschikking van 10 maart 1992 heeft [eiser] beroep ingesteld bij de Afdeling voor de geschillen van bestuur van de Raad van State (hierna: de Afdeling). De Afdeling heeft bij uitspraak van 29 juli 1993 het besluit van B&W van 10 maart 1992 vernietigd, voorzover daarbij de gevraagde hinderwetvergunning werd geweigerd, en bepaald dat de gevolgen van het deels vernietigde besluit in stand zouden blijven, met veroordeling van de Gemeente aan [eiser] het door hem gestorte recht van ƒ 150,-- te vergoeden. Hiertoe overwoog de Afdeling onder meer:

"Gelet op artikel XXII, vierde lid, van de Wet van 2 juli 1992 tot uitbreiding en wijziging van de Wet algemene bepalingen milieuhygiëne en daarmee samenhangende wijzigingen van andere wetten (vergunningen en algemene regels voor inrichtingen, procedures voor vergunningen en ontheffingen, handhaving) (Stb. 1992, 414) moet dit geschil worden beoordeeld aan de hand van het voor 1 maart 1993 geldende recht.

(...)

De Afdeling stelt voorop dat uit het systeem van hoofdstuk 3 van de Wet algemene bepalingen milieuhygiëne voortvloeit, dat het bevoegde gezag bij de beoordeling van aanvragen om vergunning op grond van de milieuwetgeving - waartoe de Hinderwet behoort - rekening dient te houden met de inzichten, zoals die bij het nemen van de beschikking op de aanvraag bestaan.

Ten tijde van het nemen van de beschikking waren de geldende inzichten omtrent emissie en depositie van ammoniak neergelegd in de richtlijn Ammoniak en Veehouderij 1991.

Gelet hierop kan het in feite niet aan verweerders worden tegengeworpen dat zij aan de hand van deze inzichten hebben beslist.

Er kan echter niet worden voorbijgegaan aan de bijzondere omstandigheden van dit geval.

In de eerste plaats kan worden geconstateerd dat verweerders ruim twee jaar nodig hebben gehad om tot een beslissing op de aanvraag te komen.

Van de overschrijding van de wettelijke beslistermijn van zeven maanden hebben verweerders bovendien geen kennisgeving gedaan in de Staatscourant, zoals is voorgeschreven in artikel 33, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen milieuhygiëne, en evenmin hebben zij, overeenkomstig artikel 33, tweede lid, appellant op de hoogte gebracht van deze termijnoverschrijding.

Verder is ter openbare vergadering gebleken dat de wethouder van milieuzaken eind 1990 de toezegging heeft gedaan dat de vergunning voor de gevraagde aantallen vee op korte termijn zou worden verleend. Ook na het verschijnen van de in de richtlijn Ammoniak en Veehouderij 1991 neergelegde nieuwe inzichten, stelden verweerders nog dat de vergunning zou worden verleend; in de op 23 april 1991 genomen ontwerp-beschikking werd overwogen dat het onbillijk zou zijn de aanvraag te toetsen aan de nieuwe richtlijn.

Eerst in de, weer bijna een jaar later verschenen, definitieve beschikking hebben verweerders zich, zonder acht te slaan op de voorgeschiedenis, op het standpunt gesteld dat de gevraagde vergunning voor 504 mestvarkens moet worden geweigerd.

Naar het oordeel van de Afdeling had van verweerders mogen worden verwacht dat zij zich, gezien de zeker niet vlekkeloos verlopen procedure, meer rekenschap zouden hebben gegeven van de belangen van appellant.

De bestreden beschikking is dan ook niet met de vereiste zorgvuldigheid tot stand gekomen zodat deze, voorzover daarbij de vergunning is geweigerd, moet worden vernietigd op de grond, genoemd in artikel 2, eerste lid, onder d, van de Tijdelijke wet Kroongeschillen.

Nu niettemin duidelijk is dat verweerders bij het opnieuw in de zaak voorzien aan de hand van de dan geldende inzichten, inhoudelijk geen andere beslissing kunnen nemen, ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 5, derde lid, van de Tijdelijke wet Kroongeschillen te bepalen dat de gevolgen van het gedeeltelijk vernietigde besluit in stand blijven."

3.2.1 [Eiser] heeft vervolgens de hiervoor onder 1 weergegeven vorderingen tegen de Gemeente ingesteld, strekkende, kort samengevat, tot een verklaring voor recht dat de beschikking van 10 maart 1992 onrechtmatig is jegens [eiser] en tot het verkrijgen van vergoeding van de schade die hij door het onrechtmatig handelen van de Gemeente heeft geleden.

3.2.2 De Rechtbank heeft geoordeeld dat met de vernietiging van het besluit van B&W wegens strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel tussen partijen vaststaat dat de Gemeente jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld, en tevens dat zij daaraan schuld heeft.

3.2.3 Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiser] afgewezen.

Het Hof heeft geoordeeld dat blijkens de uitspraak van de Afdeling de Gemeente onzorgvuldig heeft gehandeld en dat deze onzorgvuldigheid gelegen is in de volgende feiten:

a. de vernietigde beschikking zelf;

b. de toezegging van de wethouder in eind 1991;

c. het nalaten van de kennisgeving van de termijnoverschrijding en van het daarvan op de

hoogte brengen van [eiser];

d. de eerste ontwerp-beschikking van 23 april 1991;

e. de trage besluitvorming voorafgaande aan de beschikking.

Ten aanzien van ieder van de onder a t/m d genoemde feiten heeft het Hof onderzocht of voldoende causaal verband bestaat tussen het onderzochte feit, bezien los van de overige door de Afdeling vastgestelde feiten en omstandigheden, en de door [eiser] gestelde schade, waarbij het Hof telkens tot het oordeel kwam dat dit niet het geval was.

Ten aanzien van de trage besluitvorming voorafgaande aan de beschikking overwoog het Hof, voorzover thans van belang en samengevat weergegeven, het volgende. Het Hof constateerde dat, gelet op de artikelen 44 en 45 Wabm, de aanvrager van een vergunning tegen het uitblijven van een beslissing op een aanvraag en indien een beschikking wordt geacht te zijn geweigerd, beroep kan instellen, doch dat [eiser] dit niet heeft gedaan. Het Hof achtte geen grond aanwezig om een uitzondering op het leerstuk van de formele rechtskracht van de fictieve weigering te maken. Vervolgens overwoog het Hof:

“In het midden latende of het gevolg van het niet opkomen tegen de fictieve weigering nu betekent dat de vertraging als rechtmatig moet worden bestempeld, hetgeen de Gemeente betoogt, moet worden geconcludeerd dat door zijnerzijds niet tijdig (juridisch) te reageren op de trage besluitvorming [eiser] het risico draagt van het feit dat op het moment van de - definitieve - besluitvorming door verandering van inzichten de milieueisen en het daarop gebaseerde beleid waren verscherpt.

Derhalve levert de trage besluitvorming - sec - geen onrechtmatige daad op en dienen de schadevorderingen op die basis als ongegrond te worden afgewezen.”

Naar het oordeel van het Hof had [eiser] voorts geen belang (meer) bij de gevorderde verklaring voor recht dat de beschikking van 10 maart 1992 jegens hem onrechtmatig is nu zulks als erkend tussen partijen vaststaat.

3.3 Het middel moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van de volgende bepalingen van de Wabm, zoals deze gold ten tijde van de behandeling van de litigieuze vergunningaanvraag:

- art. 43, luidende:

"1. Met een beschikking wordt een weigering om een beschikking te geven gelijkgesteld. Het geven van een beschikking wordt geacht te zijn geweigerd, wanneer het bevoegd gezag niet binnen zeven maanden na de datum van ontvangst van de aanvraag een exemplaar van de beschikking daarop aan de aanvrager heeft toegezonden.

2. Het bevoegd gezag kan deze termijn binnen een maand na de datum van ontvangst van de aanvraag bij een met redenen omkleed besluit met een daarbij te bepalen termijn verlengen indien de aanvraag een zeer ingewikkeld onderwerp betreft. Voordat het bevoegd gezag een zodanige beslissing neemt, stelt het de aanvrager in de gelegenheid daarover zijn mening kenbaar te maken.

3. Indien toepassing is gegeven aan het tweede lid, deelt het bevoegd gezag zijn besluit onverwijld schriftelijk mede aan de aanvrager en de betrokken overheidsorganen.

4. Het vermeldt zijn besluit in de kennisgevingen bedoeld in artikel 12, tweede lid, onder a en c, en derde lid. Het voegt een exemplaar van zijn besluit bij de overeenkomstig artikel 14 ter inzage te leggen stukken.

5. Indien een aanvraag ten aanzien waarvan toepassing is gegeven aan het tweede lid gecoördineerd met andere aanvragen behandeld wordt, geldt de ingevolge dat lid bepaalde termijn tevens voor de beschikking op die andere aanvragen."

- art. 33, luidende:

"1. Indien de beschikking op de aanvraag niet is gegeven binnen de ingevolge artikel 43 geldende termijn, doet het bevoegd gezag daarvan zo spoedig mogelijk na het einde van die termijn kennisgeving in de Nederlandse Staatscourant.

2. Het bevoegd gezag zendt een exemplaar van de kennisgeving aan de aanvrager, de betrokken overheidsorganen en degenen die overeenkomstig artikel 20, 21, 22 tweede lid, of 28, eerste lid, onder c, bezwaar hebben ingebracht. Artikel 25, eerste lid, onder b en c, tweede en vijfde lid, is van overeenkomstige toepassing."

- art. 45, luidende:

"1. Het beroepschrift wordt ingediend voor het einde van de in artikel 32, eerste lid, bedoelde termijn.

2. Indien overeenkomstig artikel 43 het geven van een beschikking wordt geacht te zijn geweigerd, kan het daartegen gerichte beroepschrift worden ingediend totdat het bevoegd gezag de beschikking op de aanvraag alsnog aan de aanvrager heeft toegezonden.

3. Waneer het beroepschrift na afloop van de daarvoor gestelde termijn is ingediend, blijft niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege, indien de klager aantoont dat hij beroep heeft ingesteld zo spoedig als dit redelijkerwijs verlangd had kunnen worden."

3.4.1 Bij de beoordeling van het middel moet voorts het volgende tot uitgangspunt worden genomen.

3.4.2 De burgerlijke rechter zal de onrechtmatigheid en toerekenbaarheid van handelingen die een bestuursorgaan in het kader van de voorbereidingsprocedure van een besluit heeft verricht, in beginsel zelfstandig dienen te beoordelen. Hij zal daarbij, voorzover partijen daarop een beroep hebben gedaan, de uitspraak van de bestuursrechter over het besluit waartoe de voorbereidingsprocedure heeft geleid, in zijn overwegingen dienen te betrekken en daarbij in het bijzonder aandacht dienen te besteden aan in die uitspraak gegeven oordelen die van betekenis zijn voor de beoordeling van de onrechtmatigheid - en de toerekenbaarheid aan het bestuursorgaan - van handelingen die deel uitmaken van de voorbereidingsprocedure (HR 26 november 1999, nr. C98/322, NJ 2000, 561).

3.4.3 Nu tegen het niet tijdig nemen van een beschikking op de door [eiser] ingediende aanvraag voor hem beroep openstond op grond van art. 45 lid 2 Wabm en [eiser] van deze mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt, moet in beginsel ervan worden uitgegaan dat B&W niet onrechtmatig hebben gehandeld door niet tijdig een besluit te nemen, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden.

De taakverdeling tussen de burgerlijke en de bestuursrechter brengt mee dat de beoordeling van de vraag of dergelijke bijzondere omstandigheden aanwezig zijn, in beginsel is voorbehouden aan de bestuursrechter.

3.5 De Afdeling is, alhoewel zij van oordeel was dat in feite niet aan B&W kon worden tegengeworpen dat zij aan de hand van de geldende inzichten omtrent de emissie en depositie van ammoniak neergelegd in de richtlijn Ammoniak en Veehouderij 1991 hebben beslist - welk oordeel op zichzelf zou leiden tot instandhouding van de beschikking -, getreden in een onderzoek naar de wijze van totstandkoming van de beschikking. Zij heeft deze onzorgvuldig geoordeeld en op grond daarvan de beschikking, voorzover daarbij de vergunning was geweigerd, vernietigd, doch tevens bepaald dat de gevolgen van het deels vernietigde besluit in stand zouden blijven. Dit oordeel kan, mede gezien de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen, niet anders worden verstaan dan als inhoudend dat B&W onzorgvuldig hebben gehandeld door niet zo tijdig op de aanvraag te beschikken dat de vergunning mede de 504 mestvarkens kon omvatten, waarvoor in de beschikking van 10 maart 1992 vergunning is geweigerd. Kennelijk zag de Afdeling evenwel geen mogelijkheid om hieraan binnen het kader van de Tijdelijke wet Kroongeschillen en de Wabm gevolgen te (doen) verbinden.

In het licht van hetgeen hiervoor in 3.4.3 is overwogen, kan uit de uitspraak van de Afdeling voorts niet anders worden afgeleid dan dat naar het oordeel van de Afdeling de door haar vastgestelde bijzondere omstandigheden meebrengen, dat aan het vermelde onrechtmatigheidsoordeel niet in de weg staat dat [eiser] geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om op grond van art. 45 lid 2 Wabm beroep in te stellen.

Nu de Afdeling aldus in de bedoelde uitspraak een oordeel heeft gegeven over de onrechtmatigheid van de totstandkomingsprocedure en tevens over de vraag of aan dat oordeel in de weg staat dat [eiser] geen beroep heeft ingesteld op de voet van art. 45 lid 2 Wabm, brengt de taakverdeling tussen de burgerlijke en de bestuursrechter mee dat de rechter in de onderhavige procedure zich naar deze oordelen heeft te richten.

Overwegende als hiervoor in 3.2.3 weergegeven heeft het Hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, namelijk voorzover het het in de vorige alinea overwogene heeft miskend, hetzij aan de uitspraak van de Afdeling een uitleg gegeven die - naar uit het vorenoverwogene voortvloeit - in het licht van de inhoud daarvan niet begrijpelijk is. Hierop gerichte klachten liggen in het middel besloten. Nu deze slagen, kan 's Hofs arrest geen stand houden. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

Na verwijzing zal nader moeten worden onderzocht vanaf welk tijdstip de vertraging in de besluitvorming als onrechtmatig moet worden aangemerkt, nu dit in de uitspraak van de Afdeling niet is gepreciseerd.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 29 oktober 1998;

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op ƒ 9.621,90 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H.J. Mijnssen als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink en O. de Savornin Lohman, en in het openbaar uitgesprokendoor de raadsheer W.H. Heemskerk op 15 december 2000.

Nr. C 99/034

Mr. Mok

Zitting 22 september 2000

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

GEMEENTE ASTEN

Edelhoogachtbaar college,

1. FEITEN

1.1. In december 1989 heeft eiser van cassatie, [eiser], een aanvraag ingediend voor een hinderwetvergunning voor het wijzigen van zijn varkens- en kuikenmestbedrijf(1 ) in een fok- en mestvarkensbedrijf, waarbij 170 fokzeugen, 561 biggen tot maximaal 22 kilogram, 2 dekberen en 1129 mestvarkens zouden worden gehouden.

Ten tijde van de vergunningaanvraag gold de Hinderwetrichtlijn ammoniak en veehouderij 1987.

1.2. Eind 1990 heeft de wethouder milieuzaken van verweerster in cassatie, de gemeente Asten, [eiser] toegezegd dat de vergunning voor de gevraagde aantallen op korte termijn zou worden verleend.

Bij ontwerp-beschikking van 23 april 1991(2 ) gaven B en W het voornemen te kennen de vergunning te verlenen voor de gevraagde aantallen. Hoewel inmiddels, op 1 maart 1991, de richtlijn ammoniak en veehouderij 1991 in werking was getreden, zagen B en W aanleiding de vergunningaanvraag te toetsen aan de voor [eiser] gunstiger richtlijn uit 1987. Dit had tot gevolg dat de gemeente een ingediend bezwaarschrift, van de Stichting Werkgroep Behoud de Peel, ongegrond heeft verklaard. Tegen de ontwerp-beschikking heeft de genoemde stichting wederom een bezwaarschrift ingediend.

1.3. Op 24 september 1991 hebben B & W een nieuwe ontwerp-beschikking vastgesteld(3 ). Dit keer toetsten zij de vergunningaanvraag aan de richtlijn ammoniak en veehouderij 1991.

Dit leidde ertoe dat B en W, onder intrekking van de ontwerp-beschikking van 23 april 1991, de gevraagde vergunning gedeeltelijk weigerden, namelijk voor 504 mestvarkens van het gevraagde aantal. Het bezwaarschrift van de Stichting Werkgroep Behoud de Peel werd hiermee dit keer gegrond verklaard.

1.4. Tegen deze ontwerp-beschikking heeft [eiser] een bezwaarschrift ingediend(4 ). Bij besluit van 10 maart 1992(5 ) hebben B en W dit bezwaarschrift ongegrond verklaard en [eiser] een hinderwetvergunning verleend overeenkomstig de ontwerp-beschikking van 24 september 1991.

1.5.1. [Eiser] heeft tegen de beschikking van 10 maart 1992 beroep ingesteld bij de (toenmalige) Afdeling voor de geschillen van bestuur van de Raad van State(6 ).

Bij uitspraak van 29 juli 1993(7 ) heeft de Afdeling het besluit van 10 maart 1992 van de gemeente, voorzover daarbij de gevraagde vergunning was geweigerd, vernietigd en bepaald dat de gevolgen van het deels vernietigde besluit in stand zouden blijven, met veroordeling van de gemeente aan [eiser] het door hem gestorte recht van f 150 te vergoeden.

1.5.2. De Afdeling overwoog onder meer:

"De Afdeling stelt voorop dat uit het systeem van hoofdstuk 3 van de Wet algemene bepalingen milieuhygiëne voortvloeit, dat het bevoegde gezag bij de beoordeling van aanvragen om vergunning op grond van de milieuwetgeving - waartoe de Hinderwet behoort - rekening dient te houden met de inzichten, zoals die bij het nemen van de beschikking op de aanvraag bestaan. Ten tijde van het nemen van de beschikking waren de geldende inzichten omtrent emissie en depositie van ammoniak neergelegd in de richtlijn Ammoniak en Veehouderij 1991.

Gelet hierop kan het in feite niet aan verweerders worden tegengeworpen dat zij aan de hand van deze inzichten hebben beslist.

Er kan echter niet worden voorbijgegaan aan de bijzondere omstandigheden van dit geval.

In de eerste plaats kan worden geconstateerd dat verweerders ruim twee jaar nodig hebben gehad om tot een beslissing op de aanvraag te komen. Van de overschrijding van de wettelijke beslistermijn van zeven maanden hebben verweerders bovendien geen kennisgeving gedaan in de Staatscourant, zoals is voorgeschreven in artikel 33, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen milieuhygiëne, en evenmin hebben zij, overeenkomstig artikel 33, tweede lid, appellant op de hoogte gebracht van deze termijnoverschrijding.

Verder is ter openbare vergadering gebleken dat de wethouder van milieuzaken eind 1990 de toezegging heeft gedaan dat de vergunning voor de gevraagde aantallen vee op korte termijn zou worden verleend. Ook na het verschijnen van de in de richtlijn Ammoniak en Veehouderij 1991 neergelegde nieuwe inzichten, stelden verweerders nog dat de vergunning zou kunnen worden verleend; in de op 23 april 1991 genomen ontwerp-beschikking werd overwogen dat het onbillijk zou zijn de aanvraag te toetsen aan de nieuwe richtlijn.

Eerst in de, weer bijna een jaar later verschenen, definitieve beschikking hebben verweerders zich, zonder acht te slaan op de voorgeschiedenis, op het standpunt gesteld dat de gevraagde vergunning voor 504 mestvarkens moet worden geweigerd.

Naar het oordeel van de Afdeling had van verweerders mogen worden verwacht dat zij zich, gezien de zeker niet vlekkeloos verlopen procedure, meer rekenschap zouden hebben gegeven van de belangen van appellant.

De bestreden beschikking is dan ook niet met de vereiste zorgvuldigheid tot stand gekomen zodat deze, voor zover daarbij de vergunning is geweigerd, moet worden vernietigd op de grond, genoemd in artikel 2, eerste lid, onder d, van de Tijdelijke wet Kroongeschillen.

Nu niettemin duidelijk is dat verweerders bij het opnieuw in de zaak voorzien aan de hand van de dan geldende inzichten, inhoudelijk geen andere beslissing kunnen nemen, ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 5, derde lid, van de Tijdelijke wet Kroongeschillen te bepalen dat de gevolgen van het gedeeltelijk vernietigde besluit in stand blijven."(8 )

2. VERLOOP PROCEDURE

2.1. Bij dagvaarding van 9 augustus 1995 heeft [eiser] de gemeente gedagvaard voor de rechtbank in 's-Hertogenbosch en gevorderd voor recht te verklaren dat de beschikking van B en W van 10 maart 1992 jegens hem onrechtmatig is, de gemeente te veroordelen aan hem te betalen een schadevergoeding van f 1.092.361 en f 8.511, beide bedragen te vermeerderen met wettelijke rente, alsmede een schadevergoeding, nader bij staat op te maken, terzake van belastingschade.

2.2.1. Bij tussenvonnis van 17 januari 1997 heeft de rechtbank, aan de hand van de uitspraak van 29 juli 1993 van de Afdeling, geoordeeld (ro. 4.4.) dat bij een zorgvuldige besluitvormingsprocedure [eiser] uiterlijk eind maart/begin april 1991 een volledig positieve vergunning zou zijn verleend.

Vervolgens heeft zij overwogen dat bij het vaststellen van de schade op grond van de onrechtmatige daad een vergelijking gemaakt moest worden tussen enerzijds de toestand die zou zijn ontstaan als alles regelmatig was verlopen en anderzijds de werkelijke toestand die was ontstaan door de onrechtmatige onzorgvuldigheid van de gemeente.

2.2.2. De rechtbank heeft het beroep van de gemeente op formele rechtskracht van haar fictieve weigering verworpen.

Zij heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich bij nadere conclusies over de schade uit te laten; in afwachting daarvan heeft zij iedere verdere beslissing aangehouden.

2.3. Tegen dit tussenvonnis van de rechtbank is de gemeente in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Bij arrest van 29 oktober 1998 heeft het hof het bestreden tussenvonnis vernietigd en de vorderingen van [eiser] afgewezen.

2.4. Tegen dit arrest heeft [eiser] (tijdig) beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van een cassatiemiddel dat tien onderdelen telt.

3. BESPREKING VAN HET CASSATIEMIDDEL

3.1.1.1. Het middel bevat geen klacht tegen de laatste alinea van ro. 4.5.2 van het bestreden arrest. Hier heeft het hof overwogen:

"Vaststaat dat de richtlijn Ammoniak en Veehouderij 1991 per 1 maart 1991 werd toegepast. Voor het toepassen van de overgangsregeling als bedoeld in paragraaf 6.1 van de (nieuwe) richtlijn bestaat na 1 maart 1991 geen ruimte, zodat de aanvraag ook eind maart / april 1991 had moeten worden getoetst aan de nieuwe richtlijn, anders dan de rechtbank heeft overwogen. Het vonnis kan derhalve ook om die reden niet in stand blijven."

3.1.1.2. De in de vorige paragraaf geciteerde overweging van het hof stemt zakelijk overeen met hetgeen de Afdeling voor de geschillen heeft beslist. Het is duidelijk dat deze laatste van oordeel was dat na de inwerkingtreding van de richtlijn uit 1991, de verlening van een vergunning aan die richtlijn moest worden getoetst.

Gezien de formele rechtskracht van de uitspraak van de Afdeling zou een klacht tegen de bedoelde overweging van het hof geen zin hebben gehad.

3.1.2.1. De onderhavige civiele procedure heeft tot inzet of het door de Afdeling voor de geschillen vastgestelde feit dat de beschikking van de gemeente niet met de vereiste zorgvuldigheid tot stand is gekomen, tot gevolg heeft dat er sprake is van een schadevergoedingsplicht van de gemeente op grond van een onrechtmatige daad.

3.1.2.2. Dat de gemeente jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld, volgt uit de vernietiging van haar beschikking door de Afdeling, in samenhang met de rechtspraak van de Hoge Raad:

`Indien een overheidslichaam een onrechtmatige daad pleegt door een beschikking te nemen en te handhaven die naderhand door de rechter wordt vernietigd wegens strijd met de wet of op enige andere in art. 8 lid 1 Wet Arob vermelde grond - dan wel een overeenkomstige grond vermeld in enige andere administratieve wet -, is daarmede de schuld van het overheidslichaam in beginsel gegeven. Zelfs wanneer het overheidslichaam geen enkel verwijt treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad in beginsel - in de terminologie van art. 6:162 BW - voor rekening van het overheidslichaam komt. Niet uitgesloten is dat hierop onder bijzondere omstandigheden een uitzondering moet worden gemaakt, ook dan wanneer het niet gaan om vernietiging wegens strijd met de wet.'(9 )

Dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld en daar schuld aan heeft, is ook niet in geschil(10 ). Het gaat om de vraag of er een causaal verband bestaat tussen de onrechtmatige daad van de gemeente en de door [eiser] geleden schade(11 ).

3.1.3.1. Tegen de al genoemde overweging van de rechtbank (ro. 4.4.) "dat bij een zorgvuldige besluitvormingsprocedure [eiser] uiterlijk eind maart/begin april 1991 een volledig positieve vergunning zou zijn verleend.", is [eiser] (anders dan de gemeente) in appel niet opgekomen.

Leest men deze passage in die zin dan de gemeente in redelijkheid niet eerder dan eind maart/begin april zou hebben hoeven te besluiten, dan zou de slotsom moeten zijn dat de gemeente geen schade heeft veroorzaakt. Op het genoemde tijdstip was de nieuwe richtlijn immers al in werking en had de gemeente geen ander besluit kunnen nemen dan zij gedaan heeft.

3.1.3.2. M.i. moet men de passage echter niet in die zin lezen. De rechtbank gebruikt hier het woord "uiterlijk". Daarmee geeft zij te kennen dat de gemeente het besluit in geen geval later had mogen nemen.

In het licht van de wettelijke regeling en van de uitspraak van de Afdeling geschillen moet de rechtbank hebben bedoeld dat het besluit eigenlijk te laat is genomen, maar dat het bij een zorgvuldige besluitvorming in geen geval ng later dan eind maart/begin april 1991 had mogen zijn.

3.1.4. [Eiser] heeft de vergunning in december 1989 aangevraagd. De gemeente had over die aanvraag volgens het destijds toepasselijke wettelijke systeem (art. 43, lid 1) dus in juli 1990 moeten beslissen(12 ), d.w.z. onder vigeur van de oude richtlijn.

Gezien de hiervóór, in § 1.2., vermelde toezegging van een wethouder van Asten, mocht men aannemen, en mocht [eiser] verwachten, dat de gevraagde vergunning in 1990, of heel kort na afloop van dat jaar, zou zijn verleend.

3.1.5. De hiervóór, in § 1.2., beschreven gang van zaken bracht mee dat het niet aannemelijk is dat de gemeente de behandeling van de vergunningaanvraag, vooruitlopend op de nieuwe richtlijn, bewust - bijv. om redenen van milieubescherming - heeft getraineerd.

3.2.1. Onderdeel 1 bestrijdt in de eerste plaats het oordeel van het hof dat de trage besluitvorming van de gemeente geen onrechtmatige daad oplevert omdat [eiser] niet is opgekomen tegen de fictieve weigering die aan het definitieve besluit is voorafgegaan.

3.2.2.1. Dat het door [eiser] niet opkomen tegen een fictieve weigering ertoe heeft geleid dat de vertraging als rechtmatig moet worden bestempeld, heeft het hof in ro. 4.5.3. niet beslist, maar uitdrukkelijk in het midden gelaten.

Voorts heeft het hof aldaar

"geconcludeerd dat door zijnerzijds niet tijdig (juridisch) te reageren op de trage besluitvorming [eiser] het risico draagt van het feit dat op het moment van de - definitieve - besluitvorming door verandering van inzichten de milieueisen en het daarop gebaseerde beleid waren verscherpt."

Ook in deze zwakkere vorm van de overweging van het hof - niet betrekking hebbend op de (on)rechtmatigheid, maar op de schadeveroorzaking - kan het onderdeel geacht worden die overweging te bestrijden.

3.2.2.2. De stelling waarop de gemeente zich heeft gebaseerd en die het hof gedeeltelijk heeft gehonoreerd, heeft de gemeente aangeduid als "de formele rechtskracht van de fictieve weigering".

[Eiser] heeft echter (onweersproken) naar voren gebracht dat hij meermalen bij de gemeente heeft geïnformeerd naar de stand van zaken(13 ). De gemeente heeft deze informaties kunnen opvatten als een bezwaar, althans bij die gelegenheden kunnen attenderen op de mogelijkheid een bezwaarschrift tegen fictieve weigering van zijn aanvraag in te dienen.

Door dit laatste na te laten, heeft de gemeente [eiser] op een verkeerd spoor gezet en geldt ten aanzien van de fictieve weigering een uitzondering op de formele rechtskracht(14 ).

3.2.2.3. Dat de contacten tussen [eiser] en het gemeentebestuur eind 1990 hebben geleid tot een door een wethouder gedane toezegging kan men beschouwen als een afzonderlijke grond voor rechtsverwerking van de gemeente m.b.t. het niet opkomen tegen de fictieve weigering.

3.2.2.4. Daarnaast verdient aandacht dat in de uitspraak van de Afdeling geschillen in het onderhavige geschil besloten ligt dat die Afdeling geen formele rechtskracht van een fictieve weigering aanwezig achtte. Anders had zij niet kunnen komen tot vernietiging van de beschikking van de gemeente omdat deze niet met de vereiste zorgvuldigheid tot stand genomen was.

De formele rechtskracht van de uitspraak van de Afdeling prevaleert m.i. boven de eventuele formele rechtskracht van de fictieve weigering.

3.2.3. Het onderdeel is derhalve gegrond.

3.3.1. Onderdeel 5 is gericht tegen ro. 4.4.3. van het bestreden arrest.

3.3.2.1. Subonderdeel (ii)(15 ) klaagt over het oordeel van het hof dat de toezegging van de wethouder eind 1990 is gegeven onder de destijds geldende richtlijn.

Met deze toezegging zou de gemeente niet het vertrouwen hebben opgewekt dat bij - latere - wetswijziging een zelfde beslissing zou volgen. Het subonderdeel betoogt dat e.e.a. niet afdoet aan de inhoud van de toezegging, te weten dat de vergunning voor de gevraagde aantallen op korte termijn zou worden verleend.

3.3.2.2. Het hof lijkt te hebben miskend dat de toezegging een tijdselement (de korte termijn) bevatte.

Juist dit tijdselement is in deze zaak van belang en niet zozeer een eventueel door de gemeente gewekt vertrouwen om van latere "wetswijziging" (het hof bedoelt kennelijk beleidswijziging(16 )) af te wijken.

3.3.2.3. Subonderdeel 5 (ii) treft doel.

3.3.3.1. Subonderdeel (iv) klaagt over het oordeel van het hof dat het nalaten van de kennisgeving van de termijnoverschrijding en het daarvan op de hoogte stellen van [eiser] weliswaar onzorgvuldig is doch niet rechtstreeks tot schade heeft geleid, nog afgezien van het feit dat [eiser] daartegen rechtsmiddelen had kunnen aanwenden o.g.v. de Wabm.

Het subonderdeel werpt tegen dat een rechtstreeks causaal verband niet vereist is. Verder betoogt het dat het hof de kennisgeving van de termijnoverschrijding en het daarvan op de hoogte brengen van [eiser] met de termijnoverschrijding zelf verwart.

3.3.3.2. Subonderdeel (v) voegt aan het voorgaande toe dat het oordeel van het hof dat [eiser] ook aan de eerste ontwerp-beschikking, van 23 april 1991, geen vertrouwen kon ontlenen nu deze ontwerp-beschikking nog ter visie diende te worden gelegd en daartegen nog bezwaren konden worden ingebracht, onjuist is.

Gezien het gewijzigde beleidskader en de daarvan deel uitmakende overgangsregeling, zou [eiser] dat wel kunnen.

3.3.3.3. Het hof heeft de elementen waaruit de onzorgvuldigheid bestaat, afzonderlijk behandeld. Dit heeft ertoe geleid dat het, bij de beoordeling van het causaal verband, en ook bij de beoordeling van de eigen schuld van [eiser], de verschillende elementen ten onrechte niet in hun onderlinge samenhang zou hebben beoordeeld.

[Eiser] heeft immers betoogd dat de overige elementen mede van belang zijn geweest voor het door hem niet tijdig nemen van juridische stappen tegen de trage besluitvorming van de gemeente.

3.3.3.4. Op zichzelf genomen is het oordeel van het hof, dat het handelen op basis van een (ontwerp) beschikking waartegen nog bezwaar of beroep openstaat, voor eigen risico van de burger komt, niet onjuist.

Ook hier geldt echter dat de ontwerp-beschikking in samenhang moet worden bezien met de overige elementen waaruit de onzorgvuldigheid bestaat. Van belang is dat [eiser] mede aan de ontwerp-beschikking het vertrouwen ontleende dat ten gunste van hem zou worden afgeweken van de nieuwe richtlijn, aangezien deze ontwerp-beschikking dateerde van na 1 maart 1991.

3.3.3.5. Dat het hof de termijnoverschrijding met de kennisgeving daarvan en het inlichten van [eiser] zou hebben verward kan ik daarentegen in ro. 4.4.3. van het bestreden arrest (zie i.h.b. de vierde alinea daarvan) niet lezen.

Het hof had hier het oog op de procedure van art. 33 Wabm, die het bevoegd gezag bij verlenging van de termijn van art. 43 moet volgen.

3.3.3.6. De klachten van de subonderdelen (iv) en (v) van onderdeel 5 zijn voor een deel terecht voorgesteld.

3.4.1. Uit het voorgaande volgt dat naar mijn oordeel verscheidene klachten van het middel slagen.

De overige onderdelen en subonderdelen van het middel, die ten dele varianten van al behandelde klachten bevatten en voor een ander deel falen, behoeven daarom geen behandeling.

3.4.2. Het komt mij niet gewenst voor het tussenvonnis van de rechtbank te bekrachtigen, vooral omdat de rechtbank door haar woordkeus in ro. 4.6., eerste alinea, de indruk wekt dat zij de aard van de onrechtmatige daad en de daaruit voortgevloeide schade niet goed heeft omlijnd.

De rechtbank heeft de situatie volgens de aangevraagde vergunning vergeleken met die volgens de verleende vergunning. Zij had hierbij m.i. de vergunning die de gemeente had kunnen verlenen, indien deze tijdig (overeenkomstig de opvatting van de bestuursrechter) zou hebben beslist, moeten betrekken.

4. CONCLUSIE

Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest, tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Arnhem en tot veroordeling van de gemeente Asten in de kosten.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

plv.

1. [Eiser] bezat een vergunning, verleend bij besluit van B & W van 31 juli 1984, voor het houden van 888 mestvarkens en 12.000 mestkuikens.

2. Prod. 1 bij c.v.r. De ontwerp-beschikking bevatte een gedeeltelijke weigering, namelijk "voor het houden van dieren in de afdelingen 1 t/m 5 van stal A zoals in rood aangegeven op de bij deze vergunning behorende tekening." Dit speelt in de onderhavige procedure geen rol.

3. Prod. 2 bij c.v.r.

4. Prod. 3 bij c.v.r.; nadere gronden bij dit bezwaarschrift zijn overgelegd als prod. 4 bij c.v.r.

5. Prod. 5 bij c.v.r.

6. Prod. 6 en 7 bij c.v.r.

7. Prod. 9 bij c.v.r.

8. Dit citaat is ook opgenomen in het vonnis van de rb. (ro. 2.11).

9. HR 31 mei 1991, NJ 1993, 112 (Van Gog/Nederweert), m.nt. C.J.H. Brunner.

10. Bestreden arrest, ro. 4.6.; s.t. advocaten gemeente, § 2.2, p. 6.

11. S.t. advocaten gemeente, § 2.3., p. 7.

12. Art. 43, lid 2, van de Wet abm stond in bepaalde gevallen wel termijnverlenging toe, maar de daarvoor geldende procedure heeft de gemeente niet gevolgd.

13. C.v.r., nr. 5, p. 2.

14. HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723 m.nt. M. Scheltema (Heesch/Van de Akker, ro. 3.3.2), HR 11 november 1988, NJ 1990, 563, m.nt. M. Scheltema (Ekro/Staat), HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 638, m.nt. M. Scheltema (Vulhop/Amsterdam) en HR 14 mei 1993, NJ 1993, 641 m.nt. M. Scheltema (Aruba/Playa Liquor, ro. 3.8).

15. Strikt genomen hebben de romeinse cijfers in onderdeel 5 betrekking op overwegingen van het hof. Aangezien de steller van het middel deze vooraf doet gaan door de woorden "Ten onrechte overweegt het Hof" dienen deze cijfers tevens tot aanduiding van de tegen de onderscheidene overwegingen gerichte klachten.

16. Vgl. s.t. advocaat [..], nr. 16, ad (ii), p. 11. Zie over het begrip richtlijn in het bestuursrecht ook Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, Hoofdstukken van Bestuursrecht, p. 276-278.)