HR, 15-12-2020, nr. 19/04321 Br

De rechtbank Den Haag heeft bij beschikking van 23 juli 2019 het beklag van de klagers op de voet van art. 552a in verbinding met 5.4.10 Sv deels niet-ontvankelijk en deels gegrond verklaard.

Er bestaat samenhang met de zaak 19/03850.1.In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

Het gaat in deze zaken om de beslaglegging op een aanzienlijke hoeveelheid administratieve schriftelijke bescheiden en vastlegging van digitale gegevens (waaronder ongeveer 257.000 e-mailberichten), betrekking hebbende op de periode van (ongeveer) 2006 tot 2019, bij meerdere bedrijven (waaronder klaagsters in de samenhangende zaak) tijdens een doorzoeking op adressen in Den Haag en Amsterdam op 11 april 2019. De inbeslagneming vond plaats in het kader van de tenuitvoerlegging van een door de Franse autoriteiten uitgevaardigd Europees onderzoeksbevel (hierna: EOB). De klagers in deze zaak, een notaris en het kantoor waaraan hij is verbonden, zijn geen beslagenen maar hebben bezwaar tegen de inbeslagneming omdat zij menen een beroep te kunnen doen op hun (afgeleid) verschoningsrecht met betrekking tot een deel van de inbeslaggenomen stukken en/of gegevens. De rechtbank heeft hun beklag, zoals gezegd, deels niet-ontvankelijk en deels gegrond verklaard.

Het cassatieberoep is ingesteld namens het openbaar ministerie en mr. H.H.J. Knol, plaatsvervangend officier van justitie bij het arrondissementsparket Den Haag en het Functioneel Parket, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel stelt de vraag aan de orde of aan verschoningsgerechtigden, wanneer zij geen beslagene zijn, in het kader van een beklagprocedure naar aanleiding van een Europees onderzoeksbevel (art. 5.4.10 juncto art. 552a Sv) een zelfstandig beklagrecht toekomt en zo ja, welke termijnen dan gelden voor het indienen van een klaagschrift. Het tweede middel richt zich tegen de gedeeltelijke gegrondverklaring door de rechtbank van het klaagschrift van klagers. Daarbij wordt betoogd dat de rechtbank op de klachten niet zelf had mogen beslissen maar de zaak in handen had moeten stellen van de rechter-commissaris om over het beroep op het verschoningsrecht overeenkomstig art. 98 lid 1 Sv een oordeel te vellen.

In deze zaak is voorafgaand aan deze conclusie op 7 juli 2020 een rolbeschikking gegeven naar aanleiding van verzoeken van het openbaar ministerie tot geheimhouding van bepaalde processtukken.2.Naar aanleiding daarvan merk ik – net als in mijn conclusie voorafgaande aan de rolbeschikking3.– op dat de hoofdregel van art. 22 lid 1 Sv (beslotenheid van de raadkamerbehandeling) van toepassing is op onderhavige raadkamerprocedure omdat art. 5.4.10 Sv het bepaalde in art. 552a lid 7 Sv (dat openbare behandeling voorschrijft) niet van toepassing verklaart.4.Dit breng mijns inziens met zich dat de in art. 21 en 22 Sv bedoelde raadkamer van de Hoge Raad, net als de raadkamer van de rechtbank, (in beginsel) ambtshalve zal dienen te besluiten tot een besloten behandeling ondanks het ontbreken van een nadrukkelijk verzoek van het openbaar ministerie daartoe.5.

Bovendien is in de rolbeschikking beslist dat ten aanzien van de in de cassatieprocedure nog op te maken stukken (waaronder ook onderhavige conclusie valt) door de rolraadsheer, gelet op artikel 19 van de Richtlijn in verbinding met artikel 23 lid 6 Sv, kan worden geoordeeld dat moet worden afgezien van de verstrekking van deze stukken aan (de raadsman van) de klagers. Om die reden zal ik – anders dan normaal gesproken het beleid is – niet (voorafgaand aan de beschikking van de Hoge Raad) tot publiceren van de conclusie overgaan. Wel kan ik mij voorstellen dat de Hoge Raad ten aanzien van de publicatie en openbaarheid van zijn in deze zaak te nemen beschikking anders beslist, omdat in lijn met HR 1 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1410 de rechtseenheid en rechtsontwikkeling bij openbaarheid gebaat zijn en naar mijn mening, zoals ik heb uiteengezet in de rolconclusie, het belang van het onderzoek hierdoor niet ernstig zal worden geschaad.6.Deze conclusie zal dan gelijktijdig met de beschikking worden gepubliceerd.

Klagers hebben op 23 mei 2019 een klaagschrift op de voet van art. 5.4.10 juncto art. 552a Sv ingediend waarin zij bezwaar maken tegen de inbeslagneming omdat zij menen een beroep te kunnen doen op hun (afgeleid) verschoningsrecht met betrekking tot een deel van de inbeslaggenomen stukken en/of gegevens. In dit klaagschrift wordt gesteld dat de inbeslaggenomen stukken en vastgelegde gegevens niet in handen zijn gesteld van de rechter-commissaris en de rechter-commissaris geen beslissing heeft genomen op het beroep van klager [klager] en [klaagster] op hun (afgeleide)verschoningsrecht ex artikel 98 Sv. De stukken moeten volgens de klagers daarom in handen van de rechter-commissaris worden gesteld.

In het klaagschrift wordt daar onder andere voor aangevoerd dat de klagers begrijpen dat de FIOD het beroep van [A] c.s. (AG TS: de klaagsters in de samenhangende zaak 19/03850 Br) op hun afgeleide verschoningsrecht dermate concreet onderbouwd achtten, dat de opsporingsambtenaren van de FIOD zelf de ‘’Elektronische Gegevens’’ (bedoeld wordt: de vastgelegde gegevens) hebben trachten te “schonen” van stukken die vallen onder het verschoningsrecht van [klager] en [klaagster] . De FIOD en het openbaar ministerie hebben evenwel geweigerd om inzichtelijk te maken 1) hoe deze “schoning” precies in zijn werk is gegaan, 2) op welke wijze documenten zijn geselecteerd die volgens de FIOD onder het verschoningsrecht van [klaagster] en [klager] vallen, en 3) in hoeverre opsporingsambtenaren van de FIOD kennis hebben genomen van de inhoud van verschoningsgerechtigd materiaal. De raadslieden van de klagers hebben volgens het klaagschrift de Elektronische Gegevens zelf onderzocht op materiaal dat onder het verschoningsrecht van de klagers zou kunnen vallen. Het zoeken op “ [klaagster] ” en “ [klager] ” in bij [A] c.s. veiliggestelde elektronische gegevens levert 9804 hits op. Ter illustratie is bij het klaagschrift een aantal e-mails uit de ‘’Geschoonde Gegevens’’ met toestemming van klagers bijgevoegd. Het zoeken op “ [klager] ” in de onder [B] B.V. veiliggestelde gegevens levert na ontdubbelen 110 hits. Ook uit die e-mails hebben de klagers een voorbeeld aangehecht. Kennelijk heeft de FIOD een fout gemaakt bij het ter beschikking stellen van de Elektronische Gegevens aan [A] c.s. Volgens het klaagschrift toont dit aan dat de gebruikte werkwijze van het openbaar ministerie en de FIOD onvoldoende waarborgt dat geen verschoningsgerechtigde informatie wordt verstrekt aan de Franse autoriteiten, terwijl dat een duidelijke weigeringsgrond voor uitvoering van het EOB oplevert (artikel 5.4.4 Sv). Het is niet aan de FIOD om te beoordelen wat verschoningsgerechtigd is en wat niet. Klagers moeten dus – nu zich onder de elektronische gegevens evident verschoningsgerechtigd materiaal bevindt – de mogelijkheid krijgen om zelf de gegevens op verschoningsgerechtigde informatie te kunnen controleren. Alleen als een rechter-commissaris oordeelt dat de beoordeling van klagers evident onjuist is kan daaraan voorbij worden gegaan, aldus het klaagschrift. Ook de ‘’Papieren Gegevens’’ (bedoeld wordt: de inbeslaggenomen stukken) kunnen volgens het klaagschrift niet zonder nadere screening op geprivilegieerd materiaal door de klagers aan de Franse autoriteiten worden overgedragen.

Dit klaagschrift is op 11 juni 2019 in raadkamer behandeld. Tijdens deze zitting is door de raadsman van klagers medegedeeld dat er op 7 juni 2019 overleg is geweest met de officier van justitie om te bezien of klagers en het OM in onderling overleg tot overeenstemming zouden kunnen komen op welke wijze het verschoningsgerechtigd materiaal dat zich bij de inbeslaggenomen gegevens en stukken bevindt zou kunnen worden “uitgefilterd”. Met het oog daarop is de rechtbank om aanhouding van de behandeling verzocht.

Daarop heeft de officier van justitie medegedeeld dat hij het beslag op de fysieke geheimhouderstukken inmiddels had opgeheven en bezig was de digitaal vastgelegde gegevens te doorzoeken op mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal van klagers. Verder heeft de officier van justitie verzocht om alvorens op de inhoud van het beklag in te gaan in de gelegenheid te worden gesteld enige ontvankelijkheidspunten aan de orde te stellen.7.

Kort samengevat is door het openbaar ministerie de niet-ontvankelijkheid van de klagers bepleit op de navolgende punten:

(i) klagers kunnen niet als ‘betrokkene’ als bedoeld in art. 5.4.10. lid 1 Sv worden aangemerkt nu de voorwerpen niet onder klagers in beslag zijn genomen;

(ii) klagers komt evenmin een beklagrecht ex art. 5.4.10 lid 2 juncto art. 552a Sv toe, nu de in beslag genomen voorwerpen niet aan klagers toebehoren en ook niet in overwegende mate op hen betrekking hebben;

(iii) zo klagers wel een beklagrecht zouden hebben, is het klaagschrift tardief ingediend nu in geval van een EOB kortere termijnen gelden (binnen twee weken na kennisgeving aan de beslagene);

(iv) klagers hebben geen belang bij hun beklag omdat de rechtbank bij beschikking van 4 juni 2019 het beklag van de beslagenen ( [A] c.s.) voor zover dat ziet op verschoningsgerechtigd materiaal van klagers gegrond heeft verklaard en de teruggave daarvan heeft gelast.

Over deze punten is tijdens de raadkamerbehandeling blijkens het proces-verbaal van 11 juni 2019 uitvoerig gedebatteerd. Daarbij is tussen het openbaar ministerie en de klagers discussie ontstaan over de wijze waarop door het openbaar ministerie en de FIOD de stukken en gegevens zijn doorzocht op verschoningsgerechtigd materiaal en het al dan niet succesvol verwijderen (‘schonen’) daarvan met behulp van informatie (zoektermen) die door de klagers of beslagenen zijn gegeven.

Uiteindelijk heeft de rechtbank op de zitting van 11 juni 2019 de behandeling van het beklag aangehouden tot 9 juli 2019 teneinde partijen in de gelegenheid te stellen in onderling overleg een regeling te treffen, schriftelijke standpunten uit te wisselen en de rechtbank te berichten of er nog geschilpunten zijn waarover de rechtbank zou moeten beslissen.

Tijdens de hervatting van de behandeling op 9 juli 2019 heeft de rechtbank vastgesteld dat uit de ontvangen brieven van de raadsman van klagers en van het openbaar ministerie blijkt dat er nog geschilpunten zijn.

De rechtbank heeft in haar beschikking van 23 juli 2019 de standpunten van de klagers en het openbaar ministerie hieromtrent als volgt samengevat:

‘’Het standpunt van de klagers

Klagers hebben - mede in reactie op het standpunt van het openbaar ministerie en samengevat - het volgende naar voren gebracht.

Ontvankelijkheid (betrokkene/belanghebbende)

[klager] heeft als notaris een beroepsgeheim en kan dus een beroep doen op het verschoningsrecht. Aan maatschap [klaagster] - van waaruit [klager] zijn notarispraktijk uitoefent - komt een (afgeleid) verschoningsrecht toe en is - net als [klager] - bevoegd dit klaagschrift in te dienen (HR 10 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:553, r.o. 2.3.3).

Uitvoering van een EOB moet geweigerd worden als dat leidt tot schending van het verschoningsrecht. Notarissen hebben een zelfstandig belang bij de handhaving daarvan. Klagers stellen zich verder op het standpunt dat de betekenis van “betrokkene bij wie (...) voorwerpen in beslag zijn genomen” ex artikel 5.4.10 Sv in het geval van professionele geheimhouders gelijk is aan de analoge term uit artikel 98 Sv. De memorie van toelichting gebruikt in het kader van de beklagprocedure “betrokkene” en “belanghebbende” door elkaar. Op basis van de wetsgeschiedenis en de ratio van het verschoningsrecht is er dan ook geen reden klagers niet-ontvankelijk te verklaren, enkel en alleen omdat zij “slechts” verschoningsgerechtigden zijn.

Geen termijnoverschrijding

Omdat klagers nimmer een kennisgeving ten aanzien van de bevoegdheid om een klaagschrift in te dienen hebben ontvangen, stellen klagers zich primair op het standpunt dat de termijn van veertien dagen ex artikel 5.4.10, eerste lid, Sv nooit is gaan lopen.

Het openbaar ministerie wist al op 11 april 2019 dat geheimhouderstukken van klagers in beslag genomen waren. Op 28 april 2019 zagen de actief bij de inhoud van het onderzoek betrokken opsporingsambtenaren van de FIOD dat bevestigd, toen zij de papieren gegevens onderzochten en geheimhouderstukken aantroffen. Het openbaar ministerie had klagers toen een kennisgeving kunnen sturen en zo de termijn kunnen laten aanvangen. De omstandigheid dat het openbaar ministerie dat heeft nagelaten, dient niet voor rekening van klagers te komen. Klagers zijn dan ook ontvankelijk.

Subsidiair stellen klagers zich op het standpunt dat de termijn is gaan lopen vanaf 10 mei 2019, de dag van feitelijke kennisneming van de doorzoekingen. Op die dag zijn klagers door advocatenkantoor NautaDutilh telefonisch op de hoogte gebracht van de doorzoeking bij [A] c.s. en de mogelijkheid dat verschoningsgerechtigd materiaal in beslag genomen was. Het klaagschrift is op 24 mei 2019, binnen veertien dagen na feitelijke kennisname op 10 mei 2019, ingediend en is dus tijdig.

Ontvankelijkheid (belang bij beklag)

Het openbaar ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat klagers geen belang meer hebben bij het beklag, omdat het beslag op het verschoningsgerechtigd materiaal van klagers reeds is opgeheven. Volgens het openbaar ministerie moet dit leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van klagers in het beklag.

Klagers stellen zich op het standpunt dat zij wel degelijk belang hebben bij het beklag. Met de enkele formele “beëindiging” van het beslag is de kern van het probleem niet opgelost.

Inhoudelijk

Klagers hebben het volgende naar voren gebracht.

[klager] is als notaris werkzaam bij [klaagster] en dus verschoningsgerechtigd ex artikel 218 Sv. De in beslag genomen goederen vallen onder het verschoningsrecht van klagers. Als het openbaar ministerie uitvoering wil geven aan het EOB, moeten de geheimhouderstukken uit de elektronische gegevens en papieren gegevens verwijderd zijn, en wel op zodanige wijze dat gewaarborgd is dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt.

In de werkwijze van het openbaar ministerie met betrekking tot de “schoning” van de gegevens is er geen enkele waarborg die het verschoningsrecht garandeert. Ten minste één van de bij de “schoning” van de papieren gegevens betrokken opsporingsambtenaren was eveneens betrokken bij het opsporingsonderzoek door een verdachte in dezelfde strafzaak te verhoren. Uit aantekeningen van opsporingsambtenaren in de papieren gegevens blijkt dat onder meer opsporingsambtenaar [verbalisant 1] betrokken was bij de “schoning” van de papieren gegevens. Dat betekent dat hij geheimhouderstukken heeft verwijderd en dat hij heeft kennisgenomen van de inhoud daarvan. Dezelfde [verbalisant 1] was op 1 mei 2019 één van de verbalisanten bij het verhoor van [betrokkene 1] , statutair bestuurder van [A] N.V., die werd verhoord in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar verduistering, witwassen en belastingfraude gepleegd ten behoeve van [A] , te weten feiten waar ook het EOB op ziet. Dit betekent dat er geen onderscheid is tussen “gewone” opsporingsambtenaren van de FIOD en zogenaamde “medewerkers geheimhouding” waar de FIOD mee pleegt te werken. Ook op het niveau van het openbaar ministerie is er geen onderscheid tussen de zaaksofficier en een zogenaamde “officier geheimhoudersinformatie”. Officier van justitie mr. C.E.J. Backer is allereerst wettelijk verantwoordelijk voor het onderhouden van contacten met de voor de strafzaak verantwoordelijke Franse justitie en het vragen van inlichtingen omtrent de reikwijdte van het EOB om zo materiaal op relevantie te kunnen selecteren. Dezelfde officier van justitie is daarnaast ook verantwoordelijk voor het instrueren van de bij de “schoning” betrokken opsporingsambtenaren van de FIOD. Er is niet geverbaliseerd hoe en wie de “schoning” hebben uitgevoerd. De wijze van “schoning” van de elektronische gegevens is niet vooraf overeengekomen tussen klagers en het openbaar ministerie.

Elektronische gegevens

Klagers zijn in de gelegenheid gesteld om een deel van de elektronische en papieren gegevens in te zien. Uit het onderzoek met betrekking tot de elektronische gegevens is volgens klagers uit de door hen gemaakte selectie gebleken dat er toch nog geheimhouderstukken zijn achtergebleven. Het gaat om ongeveer 100 documenten en betreft deels documenten waar de zoektermen “ [klager] ” en “ [klaagster] ” in voorkomen, en deels andere documenten. De software van de FIOD is kennelijk niet in staat om zoektermen adequaat door te voeren. Bovendien beschikken klagers niet over alle relevante elektronische gegevens; alleen de in Amsterdam veiliggestelde gegevens zijn ter beschikking gesteld. Ondanks het formele opheffen van het beslag is het openbaar ministerie er dus niet in geslaagd al het verschoningsgerechtigde materiaal te vernietigen of te retourneren. Klagers hebben dan ook onverminderd belang bij de behandeling van hun klacht.

Papieren gegevens

Het “schonen” van de papieren gegevens is afgerond. De “schoning” door de opsporingsambtenaren van de FIOD was volgens klagers niet volledig. Ook bleek dat de FIOD de “schoning” inconsistent had uitgevoerd. Klagers hebben belang bij de behandeling van hun klacht. Het openbaar ministerie weigert - ondanks het formele opheffen van het beslag - de reeds door de FIOD als verschoningsgerechtigd aangemerkte stukken te retourneren.

Bij deze stand van zaken kunnen de elektronische gegevens en papieren gegevens niet aan de Franse autoriteiten worden overgedragen ter uitvoering van het EOB. Dat zou immers in strijd zijn met het verschoningsrecht van klagers. Klagers hebben verzocht het beklag gegrond te verklaren en te bevelen dat het openbaar ministerie alle inbeslaggenomen stukken in handen van de rechter-commissaris zal stellen ex artikel 98 Sv, opdat deze kan controleren of daadwerkelijk alle stukken die vallen onder het verschoningsrecht van klagers aan hen worden teruggegeven dan wel worden vernietigd.

Het standpunt van het openbaar ministerie

Het openbaar ministerie heeft - samengevat - het volgende naar voren gebracht.

Ontvankelijkheid klagers

Klagers moeten niet-ontvankelijk worden verklaard in hun beklag.

Primair is daartoe aangevoerd dat aan klagers geen (zelfstandig) beklagrecht ex artikel 552a Sv toekomt in de EOB-procedure, omdat zij niet als “de betrokkene” als bedoeld in artikel 5.4.10, eerste lid, Sv zijn te kwalificeren. De voorwerpen zijn niet bij hen in beslag genomen en de gegevens zijn niet bij hen vastgelegd. Ook komt klagers geen beklagrecht toe op grond van het bepaalde in artikel 5.4.10, tweede lid, Sv, nu vast staat dat de beslagen voorwerpen niet tevens aan klagers “toebehoren” en de vastgestelde gegevens ook niet in overwegende mate betrekking hebben op hen. Weliswaar wordt artikel 552a, eerste lid, Sv (waarin aan de belanghebbende een klachtrecht wordt toegekend) van overeenkomstige toepassing verklaard in artikel 5.4.10, derde lid, Sv, maar deze bepaling dient in samenhang met het bepaalde in artikel 5.4.10, eerste en tweede lid 1, Sv te worden verstaan.

Subsidiair is aangevoerd dat het in deze zaak gaat om een EOB met de daarbij behorende afwijkende strakke en korte termijnen. De wettelijke termijn voor het indienen van een klaagschrift is aangevangen op het moment van kennisgeving aan beslagene, te weten op 11 april 2019. Deze termijn verstrijkt na veertien dagen ex artikel 5.4.10 Sv. Deze termijn stelt de beslagene - die als geen ander kan overzien welke verschoningsgerechtigden eventueel betrokken zouden zijn - in staat om hen te informeren over de inbeslagname en geeft die verschoningsgerechtigden de gelegenheid om zich eventueel te beroepen op het verschoningsrecht. Het klaagschrift is ingediend op 23 mei 2019. Dat betekent dat de termijn van veertien dagen is overschreden en dat klagers derhalve te laat zijn met het indienen van het klaagschrift.

Meer subsidiair heeft het openbaar ministerie aangevoerd dat klagers geen belang hebben bij hun beklag. Immers, de rechtbank heeft bij beslissing van 4 juni 2019 in de beklagzaak van [A] N.V. het beklag van klagers, voor zover dat ziet op mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal van [klager] , gegrond verklaard en de teruggave van dat materiaal aan die klagers gelast. Het openbaar ministerie heeft het beslag op de fysieke geheimhouderstukken van klagers opgeheven. Het fysieke beslag is geheel doorgenomen door klagers. Het openbaar ministerie heeft in de brief van 12 juli 2019 bericht dat deze stukken binnen enkele dagen worden overgedragen aan de raadsman van klagers.

Het openbaar ministerie heeft de digitale gegevens geschoond op al het mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal van klagers. In de reactie van 12 juli 2019 heeft het openbaar ministerie vermeld dat het klagers heeft verzocht te laten weten welke geheimhouderstukken het heeft aangetroffen in het ‘geschoonde’ digitale beslag, met daarbij de mededeling dat het openbaar ministerie bereid is die geheimhouderstukken te verwijderen. De enkele mededeling dat sprake zou zijn van hits is geen basis voor de verwijdering van digitale data.

Inhoudelijk

Het schonen van het beslag vindt plaats door opsporingsambtenaren die niet bij het Franse onderzoek zijn betrokken. Ook wordt niet inhoudelijk in het te schonen materiaal gekeken. De rechtbank heeft in haar beslissing van 4 juni 2019 in de beklagzaak van klagers [betrokkene 2] en [B] B.V. (raadkamernummers 19/1524 en 19/1633) terecht overwogen dat deze wijze van schonen kan worden gehanteerd, nu uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat “indien de rechter, gelet op de aard en de omvang van de inbeslaggenomen gegevens, niet in staat is zelf onderzoek te verrichten naar mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal, het onderzoek in dat geval wordt verricht door zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt”.

Het openbaar ministerie vraagt uitdrukkelijk aan de rechtbank om zich uit te spreken over de vraag wat er van het openbaar ministerie kan worden verwacht bij het schonen van een dergelijk groot beslag en dataset. Het standpunt dat het openbaar ministerie een 100% schone-grond-garantie zou moeten geven is onjuist en daarvoor is in de wet noch jurisprudentie enig aanknopingspunt te vinden. Wel rust op het openbaar ministerie in het geval van overdracht in het kader van beslag naar het buitenland de verplichting om naar beste kunnen het bestand te schonen van verschoningsgerechtigd materiaal dat daarin volgens de klagers aanwezig is. Hoe specifieker de aanwijzingen van de verschoningsgerechtigde, hoe beter er gezocht kan worden. Uiteraard blijft gelden dat er een redelijke inspanning gedaan wordt om het beslag zo veel mogelijk te schonen. Verschoningsgerechtigde stukken die daarna boven komen worden conform de reguliere procedure uitgeschoten, ook in het buitenland. Evenmin bestaat er een “recht” voor de verdediging om alles te controleren wat het openbaar ministerie/opsporing heeft geschoond alvorens het beslag ter beschikking komt aan het opsporingsteam. Het enkele feit dat in een beslag per abuis toch nog mogelijke geheimhouderstukken voorkomen (zeker in een zaak waar duidelijk wordt aangegeven dat er geen interesse is in dergelijke stukken) maakt dit niet anders. Dat laat onverlet dat als wordt verklaard dat er zich mogelijk nog geheimhouderstukken bevinden, het openbaar ministerie bereid is om deze te verwijderen, binnen een termijn die geldt binnen een EOB.

Het verzoek om de zaak te verwijzen naar de rechter-commissaris voor het volgen van de procedure van artikel 98 Sv moet worden afgewezen. Verwijzing naar de rechter-commissaris zou alleen in de rede liggen als het openbaar ministerie voornemens zou zijn het beslag op de mogelijk verschoningsgerechtigde stukken te handhaven, maar het openbaar ministerie is dat geenszins van plan.

Het beklag moet gelet op het voorgaande ongegrond worden verklaard.’’

De rechtbank heeft, voor zover hier van belang, als volgt op het klaagschrift beslist:

‘’Het oordeel van de rechtbank

(…)

De ontvankelijkheid van klagers

Hebben klagers beklagrecht in de EOB-procedure?

Niet ter discussie staat dat geheimhouderstukken van klagers in beslag zijn genomen naar aanleiding van onderhavig EOB en dat zij verschoningsgerechtigden zijn in deze procedure. Uit artikel 5.4.4., eerste lid onder a, Sv (weigeringsgronden) volgt dat de erkenning of uitvoering van een EOB wordt geweigerd wanneer moet worden vastgesteld dat de uitvoering van het EOB onverenigbaar is met een krachtens Nederlands recht geldend voorrecht of immuniteit, waaronder mede wordt verstaan een verschoningsrecht. Hieruit blijkt dat een verschoningsgerechtigde wordt beschermd in de EOB procedure en dat de wetgever het beklagrecht derhalve niet heeft willen beperken voor verschoningsgerechtigden. Dit in combinatie met het gegeven dat artikel 552a, eerste lid, Sv (waarin aan de belanghebbende een klachtrecht wordt toegekend) van overeenkomstige toepassing is verklaard in artikel 5.4.10, derde lid, Sv maakt dat aan klagers het beklagrecht toekomt in deze EOB-procedure. Dat in de EOB-regelgeving wordt gesproken over ‘betrokkene’ en niet over ‘belanghebbende’ maakt dat niet anders. Steun hiervoor is ook te vinden in de parlementaire geschiedenis van de implementatiewet van de richtlijn Europees onderzoeksbevel, waarin de termen ‘betrokkene’ en ‘belanghebbende’ door elkaar worden gebruikt (Kamerstukken II, 2016-2017, 34611, nr. 3). Voorts sluit dit aan bij de richtlijn Europees onderzoeksbevel, waarin in overweging 22 van de preambule in het kader van het instellen rechtsmiddelen melding wordt gemaakt van de “belanghebbende partij”.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat genoegzaam is gebleken dat klagers onder de reikwijdte van het EOB vallen en derhalve beklagrecht hebben in deze EOB-procedure. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding klagers op deze grond niet-ontvankelijk te verklaren.

Termijn indienen klaagschrift?

Ingevolge artikel 5.4.10 Sv moet een klaagschrift tegen inbeslagname naar aanleiding van een EOB binnen veertien dagen na kennisgeving van het rechtsmiddel worden ingediend bij de rechtbank.

Vaststaat dat klagers een dergelijke kennisgeving nimmer hebben ontvangen van het openbaar ministerie. Anders dan het openbaar ministerie is de rechtbank van oordeel dat het niet aan beslagene is om eventuele verschoningsgerechtigden in kennis te stellen van de inbeslagname binnen de hiervoor genoemde termijn van veertien dagen. Indien de officier van justitie zou worden gevolgd in zijn standpunt, dan zou in voorkomende gevallen namelijk de beslagene kunnen bepalen of de verschoningsgerechtigde het verschoningsrecht kan effecturen. Dit verhoudt zich slecht met het zelfstandige recht van de verschoningsgerechtigde om een beroep te kunnen doen op het verschoningsrecht. Ook verwijst de rechtbank naar het bepaalde in artikel 14, vierde lid, van de richtlijn Europees onderzoeksbevel, inhoudende dat de lidstaten verzekeren dat de termijnen voor het instellen van een rechtsmiddel dezelfde zijn als die in vergelijkbare binnenlandse zaken, en dat deze termijnen worden gehanteerd op een wijze die garandeert dat het recht tot aanwending van dat rechtsmiddel effectief kan worden gebruikt door de betrokken personen. Indien het standpunt van de officier van justitie zou worden gevolgd, zou hieraan te zeer afbreuk worden gedaan.

Klagers - die onbestreden hebben gesteld dat zij binnen veertien dagen na kennisname van het beslag hun klaagschrift hebben ingediend - zijn dan ook tijdig met het indienen van het klaagschrift.

Hebben klagers nog belang bij het beklag?

De rechtbank heeft bij beslissing van 4 juni 2019 in de beklagzaak van [A] c.s. (raadkamemummers 19/1525 t/m 19/1537) beslist tot teruggave van de inbeslaggenomen goederen met betrekking tot klagers. Gezien die beslissing zou geconcludeerd kunnen worden dat klagers geen belang meer hebben bij het beklag, ook omdat het openbaar ministerie heeft verklaard dat het beslag met betrekking tot de geheimhouderstukken van klagers is opgeheven. Het geschilpunt is echter of met de werkwijze van het openbaar ministerie met betrekking tot de “schoning” van het beslag het verschoningsrecht van klagers al dan niet in het gedrang komt. In die zin brengt voornoemde beslissing van de rechtbank van 4 juni 2019 niet mee dat klagers geen belang meer hebben bij dit beklag. Gelet op het voorgaande zijn klagers op dit punt ontvankelijk in hun beklag.

De inhoudelijke beoordeling

Is sprake van een rechtmatige inbeslagname?

De rechtbank stelt vast dat de Franse autoriteiten een EOB hebben uitgevaardigd, in het kader van een lopend strafrechtelijk onderzoek. Dit EOB is door de officier van justitie erkend en tenuitvoergelegd. Verder stelt de rechtbank vast dat de inzet van de bevoegdheden tot inbeslagneming naar Nederlands recht op rechtmatige wijze is geschied.

Waarborgen schonen beslag?

De rechtbank stelt voorop dat voor de waarheidsvinding onderzoek mag worden gedaan aan inbeslaggenomen voorwerpen om gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. In gegevensdragers opgeslagen gegevens zijn daarvan niet uitgezonderd. Bij een dergelijk onderzoek moet het verschoningsrecht evenwel worden gerespecteerd. Het is niet zo dat bij dergelijk onderzoek behoudens toestemming van de verschoningsgerechtigde niet mag worden gezocht naar gegevens die voorwerp van het strafbare feit zijn of tot het begaan daarvan hebben gediend. Mede in aanmerking genomen dat digitale bestanden zich naar hun aard niet eenvoudig lenen voor afzonderlijk onderzoek, kunnen inbeslaggenomen gegevensdragers worden onderzocht op een wijze waarbij het verschoningsrecht van klager niet in het gedrang komt. Een verschoningsrecht staat niet aan de rechtmatigheid van het beslag in de weg, indien in de gegeven omstandigheden voldoende gewaarborgd is dat het aan de gegevensdrager te verrichten onderzoek zal plaatsvinden zonder schending van de geheimhoudingsplicht (vgl. HR 20 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3564).

Partijen zijn, zowel voorafgaand aan de zitting van 11 juni 2019 als daarna, in overleg getreden hoe hieraan invulling kan worden gegeven. In het bijzonder hebben partijen overlegd over de vraag hoe de onder het verschoningsrecht vallende stukken kunnen worden gefilterd uit het beslag. Naar de rechtbank begrijpt is in dat proces het digitale beslag in ieder geval deels gefilterd, maar partijen hebben hierover uiteindelijk geen (volledige) consensus bereikt.

De status quo is, naar de rechtbank begrijpt, aldus dat er zich in het digitale beslag nog steeds verschoningsgerechtigde stukken (kunnen) bevinden, zodat het verschoningsrecht van klagers in het gedrang kan komen. Bij die stand van zaken zal de rechtbank het beklag - voor zover dat ziet op de digitale gegevens (de door de klagers geduide “Elektronische Gegevens”) - gegrond verklaren en de stukken in handen stellen van de rechter-commissaris ex artikel 98 Sv, opdat deze het schoningsproces van het beslag kan (doen) uitvoeren en tevens erop kan toezien dat alle stukken die vallen onder het verschoningsrecht van klagers aan hen worden teruggegeven dan wel worden vernietigd (vgl. HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1960). Deze verwijzing naar de rechter-commissaris heeft slechts betrekking op de digitale gegevens, omdat in deze gegevens door klagers geheimhouderstukken zijn aangetroffen na de schoning door de FIOD.

De stelling dat hun verschoningsrecht in het gedrang is gekomen omdat er geen onderscheid is gemaakt tussen de zaaksofficier en de zogenaamde officier geheimhoudersinformatie, hebben klagers pas in hun laatste schriftelijke reactie naar voren gebracht. Het openbaar ministerie heeft daar niet meer op kunnen reageren. Gelet daarop en de hiervoor genoemde beslissing van de rechtbank om de stukken in handen van de rechter-commissaris te stellen, laat de rechtbank deze stelling onbesproken.

Klagers niet-ontvankelijk in beklag; papieren gegevens

Nu de raadsman heeft laten weten dat het schonen van de papieren gegevens is afgerond en klagers slechts in afwachting zijn van de daadwerkelijke overdracht van de stukken door het openbaar ministerie aan hen, zal de rechtbank klagers niet-ontvankelijk verklaren in het beklag met betrekking tot de door de klagers geduide “Papieren Gegevens”, wegens gebrek aan belang. Het openbaar ministerie heeft immers op 12 juli 2019 bericht dat deze stukken binnen enkele dagen worden overgedragen aan de raadsman van klagers. De rechtbank ziet geen aanleiding aan deze toezegging van het openbaar ministerie te twijfelen.

Termijn uitspraak

De rechtbank constateert dat de in artikel 5.4.10, vierde lid, Sv neergelegde wettelijke termijn van dertig dagen om tot een beschikking te komen, is overschreden. Dit heeft echter geen gevolgen voor de beoordeling van het beklag, nu deze krappe termijn - evenals de andere termijnen met betrekking tot het EOB - tot doel heeft de doorlooptijden in de internationale samenwerking te beknotten en niet het borgen van de belangen van individuele betrokkenen.

Beslissing De rechtbank:

- verklaart klagers niet-ontvankelijk in hun beklag voor zover dat ziet op de inbeslaggenomen papieren gegevens;

- verklaart het beklag gegrond voor zover dat ziet op de inbeslaggenomen digitale gegevens (door klagers aangeduid als “Elektronische Gegevens”) en bepaalt dat deze gegevens in handen worden gesteld van de rechter-commissaris ex artikel 98 Sv, opdat deze het schoningsproces van het beslag kan (doen) uitvoeren en tevens erop kan toezien dat alle stukken die vallen onder het verschoningsrecht van klagers aan hen worden teruggegeven dan wel worden vernietigd.’’

Zoals reeds in de inleiding van deze conclusie weergegeven heeft het openbaar ministerie twee middelen voorgesteld.

Het eerste middel stelt de vraag aan de orde of aan verschoningsgerechtigden, wanneer zij geen beslagene zijn, in het kader van een beklagprocedure naar aanleiding van een Europees onderzoeksbevel (art. 5.4.10 juncto art. 552a Sv) een zelfstandig beklagrecht toekomt en zo ja, welke termijnen dan gelden voor het indienen van een klaagschrift.

Het tweede middel richt zich tegen de gedeeltelijke gegrondverklaring door de rechtbank van het klaagschrift van klagers. Daarbij wordt betoogd dat de rechtbank hierover niet zelf had mogen beslissen maar de zaak in handen had moeten stellen van de rechter-commissaris om over het beroep op het verschoningsrecht overeenkomstig art. 98 lid 1 Sv een oordeel te vellen.

Voordat ik de middelen bespreek zal ik de uitgangspunten van het toepasselijke juridische kader schetsen.

Het gaat in deze zaak om de behandeling van een klaagschrift dat is ingediend naar aanleiding van de tenuitvoerlegging van een EOB waarbij door de officier van justitie stukken in beslag zijn genomen en gegevens zijn vastgelegd, kennelijk met toepassing van de bevoegdheden zoals bedoeld in art. 96c en 125i Sv. Daarbij zijn onder meer de volgende wettelijke bepalingen van belang:

art. 5.4.4 Sv:

1. De erkenning of uitvoering van een Europees onderzoeksbevel wordt geweigerd, wanneer na overleg met de uitvaardigende staat en nadat indien nodig de uitvaardigende autoriteit is verzocht om onverwijld aanvullende gegevens te verstrekken, moet worden vastgesteld dat:

a. de uitvoering van het bevel onverenigbaar is met een krachtens Nederlands recht geldend voorrecht of immuniteit, waaronder mede wordt verstaan een verschoningsrecht, danwel onverenigbaar is met regels ter vaststelling en beperking van strafrechtelijke aansprakelijkheid in verband met de persvrijheid en de vrijheid van meningsuiting in andere media;

(…)

art. 5.4.8 Sv:1. Indien zulks voor de uitvoering van het bevel noodzakelijk of gewenst is, stelt de officier van justitie het Europees onderzoeksbevel, voor zover nodig met toepassing van artikel 181, in handen van de rechter-commissaris. De officier van justitie omschrijft in een schriftelijke vordering welke verrichtingen van de rechter-commissaris worden verlangd. De vordering kan te allen tijde worden ingetrokken.2. De rechter-commissaris stelt de door hem ter uitvoering van het bevel vergaarde voorwerpen, stukken en gegevens zo spoedig mogelijk ter beschikking aan de officier van justitie.art. 5.4.9 Sv:

1. De officier van justitie stelt de resultaten van de uitvoering van het Europees onderzoeksbevel zo spoedig mogelijk ter beschikking aan de uitvaardigende autoriteit. Indien overeenkomstig artikel 5.4.10 een klaagschrift is ingediend of nog kan worden ingediend, vindt de overdracht van de resultaten eerst plaats nadat onherroepelijk is beslist op het klaagschrift.

2. (…)3. In afwijking van het eerste lid, kan indien de uitvaardigende autoriteit voldoende heeft gemotiveerd dat een onmiddellijke overdracht essentieel is voor het goede verloop van het onderzoek of voor de bescherming van de individuele rechten, aan de uitvaardigende autoriteit bewijsmateriaal vergaard ter uitvoering van het bevel voorlopig ter beschikking worden gesteld, indien en voor zover dit geen ernstige en onomkeerbare schade toebrengt aan de belangen van de belanghebbende. De voorlopige terbeschikkingstelling vindt plaats onder de voorwaarden dat het Nederlandse recht onverkort blijft gelden ten aanzien van de overhandigde resultaten en dat het gebruik daarvan als bewijsmiddel pas mogelijk is nadat deze definitief ter beschikking worden gesteld.4. (…)art. 5.4.10 Sv:

1. De betrokkene bij wie in het kader van uitvoering van een Europees onderzoeksbevel voorwerpen in beslag zijn genomen danwel gegevens zijn gevorderd, of bij wie gegevens zijn vastgelegd tijdens een doorzoeking of onderzoek in een geautomatiseerd werk, aan wie een vordering medewerking te verlenen aan het ontsleutelen van gegevens is gedaan, of die een vordering heeft ontvangen om gegevens te bewaren en beschikbaar te houden, alsmede de betrokkene bij wie ontoegankelijkmaking van gegevens, aangetroffen in een geautomatiseerd werk, als bedoeld in artikel 125o, heeft plaatsgevonden wordt, indien de geheimhouding van het onderzoek daardoor niet in het gedrang komt, in kennis gesteld van zijn bevoegdheid om binnen veertien dagen na kennisgeving een klaagschrift ingevolge artikel 552a in te dienen bij de rechtbank.2. Indien de officier van justitie redenen heeft om aan te nemen dat een inbeslaggenomen voorwerp niet uitsluitend aan de beslagene toebehoort of gevorderde of vastgelegde gegevens in overwegende mate betrekking hebben op een andere persoon dan bij wie deze zijn gevorderd, doet hij de nodige naspeuringen naar deze directe belanghebbende in Nederland teneinde hem een kennisgeving bedoeld in het eerste lid te doen toekomen.3. De artikelen 552a, eerste tot en met zesde lid, 552d, eerste en tweede lid8., en 552e, eerste lid, zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de rechter geen onderzoek doet naar de gronden voor het uitvaardigen van het bevel, waarvan de uitvoering heeft geleid tot indiening van het klaagschrift.4. De rechtbank beslist binnen dertig dagen na ontvangst van het klaagschrift. Indien beroep in cassatie wordt ingesteld, beslist de Hoge Raad binnen negentig dagen na indiening van de schriftuur. Artikel 447 is van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de termijn voor indiening van middelen van cassatie veertien dagen bedraagt.5. Indien een klaagschrift is ingediend, stelt de officier van justitie de uitvaardigende autoriteit daarvan onverwijld in kennis, onder vermelding van de gronden van het klaagschrift. De uitvaardigende autoriteiten worden op dezelfde wijze van de beslissing op het klaagschrift in kennis gesteld.

De hierboven genoemde bepalingen zijn het resultaat van de Nederlandse implementatie van de Europese Richtlijn betreffende het Europees onderzoeksbevel in strafzaken (hierna: de Richtlijn).9.Uit de preambule (nr. 22) en art. 14 van de Richtlijn volgt dat tegen de in het EOB aangegeven onderzoeksmaatregelen rechtsmiddelen toepasselijk moeten zijn die ten minste gelijk of gelijkwaardig zijn met die welke in een vergelijkbare binnenlandse zaak mogelijk zijn. De lidstaten moeten er bovendien overeenkomstig hun nationale recht voor zorgen dat deze rechtsmiddelen toepasbaar zijn, onder meer door een belanghebbende partij tijdig mee te delen over welke rechtsmiddelen zij beschikken en hoe die kunnen worden ingesteld. Het vierde lid van art. 14 van de Richtlijn schrijft voor dat de lidstaten verzekeren dat de termijnen voor het instellen van een rechtsmiddel dezelfde zijn als die in vergelijkbare binnenlandse zaken, en dat deze termijnen worden gehanteerd op een wijze die garandeert dat het recht tot aanwending van dat rechtsmiddel effectief kan worden gebruikt door de betrokken personen.

In het geval – kort gezegd – voorwerpen in beslag zijn genomen of gegevens zijn gevorderd dan wel vastgelegd in Nederland naar aanleiding van een EOB, bepaalt artikel 5.4.10 Sv dan ook dat de reguliere ‘beklag na beslag’-regeling (artikel 552a Sv) van toepassing is. Daar zijn echter twee uitzonderingen op geformuleerd:

(i) Om de uitvaardigende lidstaat in staat te stellen op korte termijn over de in beslag genomen voorwerpen te kunnen beschikken, geldt ten eerste op grond van art. 5.4.10 lid 1 Sv (en dus in afwijking van art. 552a lid 3 en 4 Sv) een beklagtermijn van twee weken voor de betrokkene als bedoeld in lid 1 en 2. Daartegenover staat dat ingevolge art. 5.4.10 lid 1 Sv de beslagene een kennisgeving wordt gegeven dat hij een klaagschrift kan indienen, mits door die kennisgeving de geheimhouding van het onderzoek niet in het gedrang komt. Ook bepaalt lid 2 dat de officier van justitie de nodige naspeuringen doet naar (andere) directe belanghebbenden in Nederland om ook aan hen de kennisgeving te geven dat zij een klaagschrift kunnen indienen. Volgens de wetsgeschiedenis moet daarbij worden gedacht aan ‘’personen die eigenaar zijn van het inbeslaggenomen voorwerp, of personen op wie de gevorderde of vastgelegde gegevens in overwegende mate betrekking hebben en die worden genoemd in het bevel.’’10.

(ii) De tweede uitzondering is dat in beginsel de vertrouwelijkheid in acht wordt genomen bij de tenuitvoerlegging van het EOB en dus zo veel mogelijk geheim wordt gehouden voor de betrokkenen. Zoals uit art. 5.4.10 lid 1 Sv blijkt, kan de mogelijkheid tot het doen instellen van rechtsmiddelen worden beperkt als het onderzoek daardoor in het gedrang komt. Als dat het geval is kan de kennisgeving dat er een rechtsmiddel kan worden ingesteld geheel achterwege worden gelaten of kan worden bepaald dat de klager geen inzage krijgt in het EOB of onderliggende stukken.11.Ook vindt de behandeling in raadkamer niet in het openbaar plaats (art. 552a lid 7 Sv is niet van overeenkomstige toepassing verklaard).

Art. 5.4.10 lid 5 Sv bepaalt dat indien een klaagschrift is ingediend, de officier van justitie de uitvaardigende autoriteit zowel van het indienen daarvan als van de beslissing daarop in kennis stelt. Art. 5.4.9 lid 1 en 3 Sv bepalen vervolgens dat de overdracht van bewijs dat is verkregen door het uitvoeren van een EOB dient te worden opgeschort in afwachting van een beslissing op het klaagschrift, tenzij door de uitvaardigende autoriteit is gemotiveerd dat onmiddellijke overdracht essentieel is.12.In dat geval mag het bewijs voorlopig ter beschikking worden gesteld, maar alleen indien en voor zover dit geen ernstige en onomkeerbare schade toebrengt aan de belangen van de belanghebbende. Uit de wetsgeschiedenis van de implementatiewet van de Richtlijn blijkt dat van onomkeerbare schade sprake is als het gaat om de overdracht van verschoningsgerechtigd materiaal.13.Dit kan dus niet voorlopig ter beschikking worden gesteld.

In de reguliere Nederlandse beklagregeling kunnen zowel de verschoningsgerechtigde als de beslagene in een klaagschrift ex art. 552a Sv klagen over de inbeslagneming of vastlegging van gegevens waarop het verschoningsrecht van toepassing is.14.

Daarbij moet in het achterhoofd worden gehouden dat het oordeel of er sprake is van materiaal waarop het verschoningsrecht van toepassing is, ingevolge art. 98 Sv, in eerste instantie toekomt aan de rechter-commissaris. Wanneer de verschoningsgerechtigde zich, hetzij tijdens een doorzoeking van zijn kantoor, hetzij in een klaagschrift ex art. 552a Sv op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dan dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Ingevolge art. 98 lid 2 Sv dient de rechter-commissaris hierover te beslissen. Art 98 lid 6 Sv bepaalt dat de rechter-commissaris zich daarbij kan laten voorlichten door een vertegenwoordiger van de beroepsgroep van de verschoningsgerechtigde (zoals de plaatselijk deken van de Orde van Advocaten of de Ringvoorzitter). Voor zover dat noodzakelijk is mag daartoe door de rechter-commissaris van de desbetreffende stukken worden kennisgenomen.15.Indien de rechter-commissaris – bijvoorbeeld in verband met de aard of de omvang van de inbeslaggenomen stukken of gegevens – niet in staat is zelf dat onderzoek te verrichten, zal hij het daarheen dienen te leiden dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt.16.Beslist de rechter-commissaris dat de inbeslagneming of de vastlegging van digitale gegevens17.is toegestaan, dan dient gehandeld te worden zoals in art. 98, derde lid, Sv is bepaald. De zogenoemde versnelde beklagprocedure voor verschoningsgerechtigden ex art. 98, leden 3 en 4, art. 552a, achtste lid, en 552d, derde lid, Sv is dan van toepassing. De beschikking van de rechter-commissaris wordt aan de betrokken verschoningsgerechtigde betekend, onder mededeling dat deze binnen veertien dagen tegen deze beschikking een klaagschrift kan indienen bij een in die mededeling aangeduid gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd en tevens dat niet tot kennisneming van de stukken of gegevens18.wordt overgegaan dan nadat onherroepelijk over het beklag van de verschoningsgerechtigde is beslist.19.

Het voorgaande geldt ongeacht onder wie de voorwerpen/gegevens in beslag zijn genomen of zijn vastgelegd: onder de verschoningsgerechtigde zelf20., of onder een cliënt21., of een derde met een afgeleid verschoningsrecht.22.Wanneer de rechtbank bij de behandeling van een klaagschrift ex art. 552a Sv vaststelt dat de rechter-commissaris (nog) niet heeft beslist op het beroep op het verschoningsrecht, dient de rechtbank de behandeling van het klaagschrift aan te houden en de zaak in handen van de rechter-commissaris te stellen zodat deze op grond van art. 98 Sv kan beslissen of en zo ja welk verschoningsgerechtigd materiaal zich bij het inbeslaggenomene bevindt en of kennisneming van het materiaal toelaatbaar is.23.

Hierbij moet nog worden opgemerkt dat de bevoegdheid een klaagschrift ex art. 552a Sv in te dienen, een bevoegdheid die ook aan een verschoningsgerechtigde als belanghebbende toekomt, moet worden onderscheiden van de bevoegdheid om als verschoningsgerechtigde een klaagschrift in te dienen gericht tegen een beschikking van de rechter-commissaris als bedoeld in art. 98 Sv. In een beschikking van 10 april 2018 verwoordde de Hoge Raad dat als volgt:

‘’Op grond van art. 98, eerste lid, Sv is het eerst aan de rechter-commissaris om te beslissen over het beroep op het verschoningsrecht ten aanzien van de inbeslaggenomen gegevensdrager met daarop de camerabeelden. Zo een beslissing ontbreekt echter in het onderhavige geval. De Rechtbank heeft ook niet de behandeling van het klaagschrift [ex art. 552a Sv, AG TS] aangehouden en de stukken in handen van de rechter-commissaris gesteld teneinde een beschikking te geven als in art. 98, eerste lid, Sv bedoeld. Dat brengt met zich dat het cassatieberoep niet is gericht tegen een beslissing van de Rechtbank op een ingevolge art. 98, vierde lid, Sv gedaan beklag, maar dat het gedane beklag moet worden beschouwd als een klaagschrift tegen de inbeslagneming als bedoeld in art. 552a, eerste lid, Sv, waarbij dat klaagschrift ertoe strekt dat een geheimhouder de bevoegdheid tot verschoning kan uitoefenen met betrekking tot de camerabeelden. Derhalve geldt dat, alvorens wordt beslist op het klaagschrift, de stukken in handen van de rechter-commissaris worden gesteld teneinde de genoemde beschikking te geven (vgl. HR 25 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2418, rov. 3.4 en HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1205, NJ 2018/92, rov. 2.6). (…).’’24.

Tot slot geldt nog het volgende. Indien de beslagene, die niet de verschoningsgerechtigde is, een klaagschrift ex art. 552a Sv heeft ingediend waarin is aangevoerd dat een geheimhouder een verschoningsrecht heeft ten aanzien van in beslag genomen stukken of gegevens, en de hiervoor geschetste procedure via de rechter-commissaris in gang wordt gezet, kan zich de situatie voordoen dat het verschoningsrecht in twee beklagprocedures aan de orde is, in die van de beslagene en die van de verschoningsgerechtigde indien deze een klaagschrift indient tegen de beslissing van de rechter-commissaris.25.De uitkomst van de beklagprocedure van de beslagene, voor zover daar klachten met betrekking tot het verschoningsrecht worden aangevoerd, is dan afhankelijk van de uitkomst van de (versnelde) beklagprocedure van de verschoningsgerechtigde zoals hiervoor uiteengezet. In het geval dat de beslagene in zijn klaagschrift ook andere klachten heeft opgeworpen tegen de inbeslagneming van materiaal waarvan gesteld wordt dat deze onder een verschoningsrecht vallen of andere stukken dan waar het verschoningsrecht op van toepassing is, zal over de gegrondheid daarvan nog (apart) moeten worden beslist in de beklagprocedure van de beslagene.26.

Zoals reeds onder 4.4. opgemerkt, roep ik hierbij nogmaals in herinnering dat, indien de inbeslagneming heeft plaatsgevonden in het kader van een EOB, de hiervoor geschetste procedure, van overeenkomstige toepassing moet worden geacht. De in het kader van het EOB geldende rechtsmiddelen dienen immers ten minste gelijk of gelijkwaardig te zijn met die welke in een vergelijkbare binnenlandse zaak mogelijk zijn, inclusief de informatieplicht van de mogelijkheid tot het instellen van rechtsmiddelen aan de belanghebbende partij(en) waarbij moet worden verzekerd dat de termijnen voor het instellen van een rechtsmiddel dezelfde zijn als die in vergelijkbare binnenlandse zaken, en dat deze termijnen worden gehanteerd op een wijze die garandeert dat het recht tot aanwending van dat rechtsmiddel effectief kan worden gebruikt door de betrokken personen.

Het eerste middel komt, zoals hiervoor al kort weergegeven, op tegen de gedeeltelijke ontvankelijkverklaring van de klagers in hun klaagschrift en bevat de klacht dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat aan klagers een (zelfstandig) beklagrecht toekomt en dat zij hun klaagschrift tijdig hebben ingediend. Uit de toelichting kunnen de volgende argumenten worden gedestilleerd:

(i) Het middel berust primair op de opvatting dat verschoningsgerechtigden, indien zij geen beslagenen zijn, geen (zelfstandige) bevoegdheid toekomt om in het kader van de tenuitvoerlegging van een EOB een klaagschrift in te dienen. Daarvoor wordt aangevoerd dat zij noch als ‘betrokkene’ in de zin van lid 1 noch als ‘directe belanghebbende’ als bedoeld in lid 2 van art. 5.4.10 Sv kunnen worden aangemerkt. Dat art. 552a lid 1 Sv – dat in art. 5.4.10 lid 3 Sv van overeenkomstige toepassing is verklaard – aan de klagers als verschoningsgerechtigden een eigen klachtrecht toekent als 'belanghebbende' maakt dit niet anders, omdat het volgens de steller van het middel ervoor gehouden moet worden dat de wetgever in het kader van een EOB geen andere mogelijkheid heeft willen geven om een klaagschrift in te dienen dan via de weg van art. 5.4.10 Sv. Indien klagers wel die mogelijkheid zouden hebben, zou dat het bepaalde in art. 5.4.10 Sv ondergraven.

(ii) Indien moet worden aangenomen dat klagers als verschoningsgerechtigden toch een zelfstandige bevoegdheid zouden hebben om een klaagschrift in te dienen, wordt door de steller van het middel subsidiair aangevoerd dat dit klaagschrift moet worden ingediend binnen veertien dagen nadat kennisgeving aan – kort gezegd – de beslagene dan wel aan een in art. 5.4.10 lid 2 Sv genoemde persoon heeft plaatsgevonden. Die laatst genoemde personen kunnen namelijk geacht worden te weten of sprake is van verschoningsgerechtigde stukken en het ligt bij uitstek op hun weg om eventuele verschoningsgerechtigden daarvan in kennis te stellen opdat deze, indien gewenst, binnen die termijn een klaagschrift kunnen indienen. Het zou volgens de steller van het middel met de uitgangspunten van het EOB, waaronder dat het bevel spoedig dient te worden uitgevoerd, in strijd zijn indien voor klagers, ondanks dat geen kennisgeving als bedoeld in art. 5.4.10 lid 1 Sv is vereist, een termijn zou gelden van veertien dagen nadat zij zelf kennis hebben genomen van het beslag.

(iii) Tot slot wordt nog opmerkt dat de officier van justitie de tot erkenning en uitvoering van een EOB bevoegde autoriteit is en de uitvoering daarvan zal weigeren indien en voor zover wordt vastgesteld dat die uitvoering onverenigbaar is met een verschoningsrecht (art. 5.4.4 lid 1 onder a Sv). In dat kader heeft de officier van justitie in de onderhavige zaak de digitale gegevens 'geschoond', mede aan de hand van door en namens beslagene [A] c.s. aangeleverde trefwoorden. Een verder inhoudelijk onderzoek naar het mogelijke bestaan van geheimhouder stukken kan naar de mening van de steller van het middel in redelijkheid niet gevergd worden van het Nederlandse openbaar ministerie.

In het middel wordt niet opgekomen tegen het oordeel dat klagers ontvankelijk zijn in hun beklag om de reden dat zij daar (nog) belang bij hebben.

Ad i) Ontvankelijkheid van verschoningsgerechtigde klagers die geen beslagenen zijn ex art. 5.4.10 Sv

De eerste vraag die het middel oproept is of verschoningsgerechtigde klagers, die geen beslagenen zijn, kunnen worden aangemerkt als directe belanghebbenden in de zin van art. 5.4.10, lid 2 Sv.

Met de steller van het middel ben ik van oordeel dat op grond van de letter van de wet de verschoningsgerechtigde klagers in deze zaak niet kunnen worden aangemerkt als ‘direct belanghebbende’ als bedoeld in art. 5.4.10 lid 2 Sv. Zij kunnen immers moeilijk worden aangemerkt als ‘’personen die eigenaar zijn van het inbeslaggenomen voorwerp, of personen op wie de gevorderde of vastgelegde gegevens in overwegende mate betrekking hebben en die worden genoemd in het bevel.’’27.

Daaraan kan mijns inziens echter niet de conclusie worden verbonden dat daarom het indienen van een klaagschrift voor hen is uitgesloten, althans dat zij geen zelfstandige beklagmogelijkheid hebben met betrekking tot stukken die in beslag zijn genomen of gegevens die zijn vastgelegd in het kader van een EOB, zoals de steller van het middel betoogt. Uitgangspunt van de Richtlijn en de wet is immers dat dezelfde of gelijkwaardige rechtsmiddelen ter beschikking moeten staan bij een EOB als wanneer het een Nederlandse zaak betreft. Dat betekent naar mijn mening: met inbegrip van degenen die naar nationaal recht bevoegd zijn een klaagschrift in te dienen. Bovendien is de schending van het verschoningsrecht één van de weigeringsgronden voor de tenuitvoerlegging van een EOB. Een redelijke wetsuitleg brengt dan ook mee dat de verschoningsgerechtigde klagers weliswaar niet vallen onder de reikwijdte van art. 5.4.10 lid 1 of 2 Sv, maar nog steeds als betrokkene bij een EOB een eigen beklagmogelijkheid hebben zoals hiervoor in het juridische kader is uiteengezet.

Steun voor deze opvatting kan niet alleen worden gevonden in het van toepassing verklaren van art. 552a lid 1 Sv in art. 5.4.10 lid 3 Sv, maar ook in de wetsgeschiedenis. Daaruit wordt duidelijk dat art. 5.4.10 Sv geen aparte beklagprocedure creëert, maar bepaalt onder welke omstandigheden de bestaande beklagregeling van artikel 552a Sv van toepassing is op de uitvoering van Europese onderzoeksbevelen.28.Dat betekent dat niet art. 5.4.10 Sv bepaalt wie als belanghebbende kan worden aangemerkt en vanwege die hoedanigheid een klaagschrift tegen toepassing van – onder andere – inbeslagneming en vorderen van gegevens kan indienen, maar dat daarvoor moet worden teruggegrepen naar art. 552a Sv. Art. 5.4.10 lid 1 en 2 Sv regelen dus slechts aan wie de kennisgeving moet worden uitgereikt, niet wie de belanghebbenden zijn die een klaagschrift kunnen indienen ex art. 552a Sv.29.

Ook kan er worden gewezen op de memorie van toelichting bij de Herziening regeling internationale samenwerking in strafzaken, die ziet op de algemene internationale rechtshulp30.in art. 5.1.1. Sv e.v. en waarin een vergelijkbare bepaling staat als in art. 5.4.10 lid 1 en 2 Sv, namelijk art. 5.1.11 Sv. In de memorie van toelichting wordt hierover het volgende opgemerkt:

“Indien de officier van justitie redenen heeft om aan te nemen dat een inbeslaggenomen voorwerp niet uitsluitend aan de beslagene toebehoort of gevorderde gegevens in overwegende mate betrekking hebben op andere personen dan de degene bij wie deze zijn gevorderd, doet hij de nodige naspeuringen naar deze directe belanghebbenden in Nederland teneinde hen een kennisgeving bedoeld in het eerste lid te doen toekomen. Het gaat daarbij om een inspanningsverplichting om directe belanghebbenden te vinden, te weten personen die eigenaar zijn van het inbeslaggenomen voorwerp, of personen op wie de gevorderde gegevens in overwegende mate betrekking hebben (bijvoorbeeld de persoon van wie bij een aanbieder de inhoud van zijn mailaccount wordt gevorderd). Dit staat los van het recht van een ieder die op grond van artikel 552a Sv kan gelden als belanghebbende, om een klaagschrift in te dienen (onderstreping AG TS).”31.

In de Nota naar aanleiding van het verslag bij de implementatiewet van het EOB merkt de minister bovendien nog het volgende op:32.

‘’ ‘’Eén van de gronden die tot weigering van het EOB kunnen leiden is een slagend beroep op het verschoningsrecht door een advocaat, indien het EOB bijvoorbeeld zou zien op inbeslagneming van correspondentie tussen de advocaat en zijn cliënt. Bepalend hierbij is de vraag of – aan de hand van de ter zake door de Hoge Raad bepaalde criteria – sprake is van een zeer zwaarwegend (opsporings)belang (in de zin van opheldering van het strafbare feit dat de buitenlandse justitiële autoriteiten onderzoeken), dat prevaleert boven het belang dat wordt gediend door het verschoningsrecht. De procedure op grond van de artikelen 98 en 218 Sv is van toepassing. Daarbij kan de rechter-commissaris die ter zake bevoegd is, indien hij dit nodig acht, zich laten voorlichten door een vertegenwoordiger van de beroepsgroep (vgl. Kamerstukken II 2013/14, 33 685, nr. 6, blz. 24).’’

‘’ (…)De rechter-commissaris is betrokken bij de uitvoering van een EOB, indien voor de uitvoering van het EOB bevoegdheden nodig zijn die naar Nederlands recht zijn voorbehouden aan de rechter-commissaris of diens toestemming vereisen. Voorts kan de rechter betrokken worden door instelling van een rechtsmiddel; in het bijzonder het indienen van een klaagschrift uit hoofde van artikel 552a Sv. De instelling van een rechtsmiddel heeft in beginsel geen opschortende werking op de uitvoering van het EOB – zo beantwoord ik een vraag die deze leden tevens stelden. Dat vloeit voort uit artikel 14, zesde lid, van de richtlijn. Datzelfde artikellid bepaalt echter dat lidstaten bij implementatie van de richtlijn aansluiting kunnen zoeken bij hun nationale recht, als dat wel een opschortende werking kent. In lijn hiermee is in artikel 5.4.9, eerste lid, bepaald dat de overdracht van de resultaten van de uitvoering van een EOB indien klaagschrift is ingediend of nog kan worden ingediend, pas plaatsvindt nadat onherroepelijk is beslist op het klaagschrift. Dit is alleen anders indien de uitvaardigende autoriteit voldoende heeft gemotiveerd dat een onmiddellijke overdracht essentieel is voor het goede verloop van het onderzoek of voor de bescherming van de individuele rechten, aan de uitvaardigende autoriteit bewijsmateriaal vergaard ter uitvoering van het bevel voorlopig ter beschikking worden gesteld (vgl. artikel 5.4.9, derde lid). Dit betekent ook dat in veel gevallen sprake zal zijn van een of meerdere vormen van rechterlijke controle vooraf: controle als gevolg van een klaagschrift op grond van de artikelen 5.4.10 juncto 552a Sv (behoudens het geval van voorlopige terbeschikkingstelling), en daarnaast eerder al controle indien ter uitvoering van het EOB bevoegdheden moeten worden toegepast door de rechter-commissaris of waarvan de inzet diens toestemming behoeft. Daarmee is de regeling van toepassing van bevoegdheden dezelfde als die in nationale strafrechtelijke onderzoeken. Ik zie niet waarom in het kader van de samenwerking binnen de Europese Unie zou moeten worden afgeweken van de nationale regeling, zoals de leden van de SP-fractie voorstelden.’’

Tot slot kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid dat de zogenaamde kluisprocedure, die onlosmakelijk verbonden is met de versnelde beklagprocedure voor verschoningsgerechtigden, onverkort mogelijk blijft bij de tenuitvoerlegging van een EOB:

‘’De Raad voor de rechtspraak veronderstelde dat de rechter-commissaris, op grond van het gebruik van de term «onverwijld» in de consultatieversie van dit artikel, geen mogelijkheid zou hebben om een zogenoemde kluisprocedure toe te passen. Hiermee doelt de Raad voor de rechtspraak op de – niet op het niveau van de wet geregelde – praktijk dat de rechter-commissaris uit bescherming van de vertrouwelijkheid van stukken, ook al is hij van oordeel dat de stukken kunnen worden verstrekt aan de officier van justitie, deze aan zich houdt om een verschoningsgerechtigde in staat te stellen een bezwaarschrift tegen inbeslagneming in te dienen bij de raadkamer. Al doende wordt voorkomen dat bij een eventuele afwijzende beschikking van de raadkamer, op onrechtmatige wijze bewijs is verzameld. In het tweede lid van artikel 5.4.8 is daarom onverwijld vervangen door «zo spoedig mogelijk» – een term die thans ook wordt gebruikt in artikel 552p, eerste lid, Sv. Hiermee wordt ruimte voor toepassing van de kluisprocedure gemarkeerd.’’33.

Het voorgaande betekent dat de door het openbaar ministerie ingenomen stelling, dat aan klagers geen beklagmogelijkheid toekomt omdat zij noch beslagene noch direct belanghebbende in de zin van art. 5.4.10 Sv zijn en het ervoor gehouden moet worden dat de wetgever in het kader van een EOB geen andere mogelijkheid heeft willen geven om een klaagschrift in te dienen dan via de weg van art. 5.4.10 Sv, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

Ik merk daarbij nog op dat het openbaar ministerie de onjuistheid van deze stelling in de toelichting op het tweede middel ook lijkt te erkennen aangezien daar wordt aangevoerd dat de ‘’(…) procedure op grond van art. 98 en 218 Sv ook van toepassing [is] op de procedure rond het EOB (…).’’ Voor zover het eerste middel opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat aan een verschoningsgerechtigde, die geen beslagene is, een (zelfstandig) beklagmogelijkheid dan wel een zelfstandig beroep op het verschoningsrecht toekomt, faalt het dan ook.

Ad ii) Beklagtermijn

Ook voor zover het eerste middel opkomt tegen het oordeel dat de klagers het klaagschrift tijdig hebben ingediend en dus ontvankelijk zijn, faalt het. Voor de opvatting, die door de steller van het middel wordt gehuldigd, dat de verschoningsgerechtigde binnen 14 dagen na de kennisgeving aan de beslagene als bedoeld in art. 5.4.10 lid 1 Sv een klaagschrift dient in te dienen kan geen steun worden gevonden in het recht. Maar ook voor de kennelijke opvatting van de rechtbank dat, nu aan de klagers geen kennisgeving als bedoeld in art. 5.4.10 lid 1 Sv is gegeven, voor hen een beklagtermijn geldt van 14 dagen nadat zij hebben kennisgenomen van het beslag, kan niet zonder meer uit de wettelijke regeling worden afgeleid. De klagers vallen immers niet onder art. 5.4.10 lid 1 of 2 Sv, zodat op basis van de letterlijke wettekst zij geen kennisgeving hoeven te krijgen zoals ik hiervoor al heb uiteengezet. In het verlengde hiervan is het de vraag of de in art. 5.4.10 genoemde 14-dagen termijn ook voor hen geldt.

Aangezien art. 552a lid 1 t/m 6 Sv van overeenkomstige toepassing is verklaard in art. 5.4.10 Sv en verschoningsgerechtigden via de band van art. 98 en 552a Sv een klaagschrift kunnen indienen tegen de beschikking van de rechter-commissaris, brengt een redelijke wetsuitleg mijns inziens mee dat de beklagtermijn voor de verschoningsgerechtigden uit deze bepalingen moet worden afgeleid. Het problematische daaraan is echter dat de in lid 3 en 4 van art. 552a Sv genoemde termijnen lang zijn (drie maanden nadat de vervolgde zaak tot een einde is gekomen, respectievelijk 2 jaar indien een vervolging niet of nog niet is ingesteld) en niet verenigbaar lijken met de uitgangspunten van het EOB, waarin een spoedige beslissing vereist is en waarbij geen sprake is van strafvervolging in Nederland.

Het lijkt mij in het belang van de rechtspraktijk dat de Hoge Raad zich over deze lacune in de wetgeving uitlaat en duidelijkheid verschaft over de in acht te nemen termijnen in een geval als het onderhavige. Als voorzet schets ik twee varianten die een mogelijke oplossing bieden voor een antwoord op de vraag welke beklagtermijn geldt voor de verschoningsgerechtigde bij een beslag dat gelegd is in het kader van een EOB.

Variant 1

Allereerst zou aansluiting kunnen worden gezocht bij het bepaalde in art. 552a lid 5 Sv waarbij het klaagschrift van de beslagene of de direct belanghebbende als bedoeld in art. 5.4.10 Sv tot uitgangspunt wordt genomen. Art. 552a lid 5 Sv bepaalt dat de griffier van de rechtbank tevens andere belanghebbenden van het klaagschrift in kennis stelt, hun de gelegenheid biedt zelf binnen een in de kennisgeving te vermelden termijn een klaagschrift in te dienen, dan wel tijdens de behandeling van het klaagschrift te worden gehoord. Net als bij een Nederlands strafrechtelijk onderzoek zal ook bij de tenuitvoerlegging van een EOB hebben te gelden dat als onder een derde (bijvoorbeeld de cliënt) geheimhouderstukken in beslag worden genomen, die derde de eerst aangewezene is om daartegen bezwaar te maken.34.Maar dat laat onverlet dat ook de betrokken autoriteiten dienen te voorkomen dat verschoningsgerechtigd materiaal in het kader van een EOB aan de verzoekende autoriteit wordt verstrekt. Als de inbeslagneming niet door de rechter-commissaris geschiedt (zoals hier het geval is), zullen de opsporingsambtenaren die de stukken in beslag nemen of hebben genomen, gehouden zijn bij bezwaar van de beslagene, of als op een andere wijze kenbaar wordt dat er (mogelijk) sprake is van verschoningsgerechtigd materiaal, dit voor te leggen aan de rechter-commissaris, aangezien de rechter-commissaris op grond van art. 98 lid 1 Sv verantwoordelijk is ervoor zorg te dragen dat zonder toestemming van de verschoningsgerechtigde geen materiaal in beslag wordt genomen waarop het verschoningsrecht van toepassing is. De rechter-commissaris zal daarbij niet kunnen beslissen dan nadat hij de verschoningsgerechtigde heeft gehoord met betrekking tot de vraag of de stukken naar diens oordeel inderdaad onder zijn verschoningsrecht vallen. Als het goed is, wordt de verschoningsgerechtigde dan nog voordat het beklag van de beslagene wordt afgehandeld, door de rechter-commissaris in de gelegenheid gesteld om bezwaar te maken tegen de inbeslagneming van geheimhouderstukken (die daarop een beschikking op grond van art. 98 Sv geeft). De in art. 552a lid 5 geboden mogelijkheid en daarbij te geven termijn fungeert dan als vangnet, indien na de indiening van een klaagschrift blijkt dat de rechter-commissaris nog niet over het beroep op het verschoningsrecht heeft kunnen uitlaten. Voor het geval, zoals hier, het gaat om omvangrijk digitaal beslag waarbij – uitgezonderd [klager] en [klaagster] – de geheimhouders (nog) niet (allemaal) concreet aanwijsbaar zijn (zie de samenhangende zaak35.), geldt volgens een recente beschikking van de Hoge Raad dat ook dan onder leiding van de rechter-commissaris een schifting van verschoningsgerechtigd materiaal uit het inbeslaggenomen en vastgelegde materiaal dient plaats te vinden.36.

Op die manier kan de gewenste spoedige afwikkeling worden gewaarborgd terwijl aan de verschoningsgerechtigde (indien zijn identiteit en contactgegevens bekend zijn, dan wel op betrekkelijk eenvoudige wijze vallen te achterhalen) naar aanleiding van een ingediend rechtsmiddel van de beslagene een zelfstandig beroep op het verschoningsrecht toekomt indien de rechter-commissaris nog niet eerder heeft beslist. Bovendien gelden voor de beklagprocedure op grond van art. 98 en 552a Sv (ook) korte termijnen37., zodat daarmee de gewenste spoed in het kader van een EOB voldoende blijft gewaarborgd.

Variant 2

Een andere – eveneens op een redelijke wetsuitleg gebaseerde – mogelijkheid is, aan te nemen dat een klaagschrift van een verschoningsgerechtigde tijdig is ingediend en dus ontvankelijk is, zolang nog niet onherroepelijk is beslist op een klaagschrift naar aanleiding van een kennisgeving als bedoeld in art. 5.4.10 Sv. Art. 5.4.9 lid 1 Sv schrijft immers voor dat de overdracht van het bewijsmateriaal wordt opgeschort zolang overeenkomstig art. 5.4.10 nog een klaagschrift kan worden ingediend of nog niet onherroepelijk is beslist op een reeds ingediend klaagschrift. De vrees van het openbaar ministerie dat de overdracht van het bewijsmateriaal daarmee te lang kan worden uitgesteld wanneer zich telkens weer een verschoningsgerechtigde meldt, lijkt mij in deze variant ondervangen. Ook in dit geval blijft het uitgangspunt staan dat het in eerste instantie aan de beslagene is om te melden of sprake is van beslag op verschoningsgerechtigd materiaal en daarvan de opsporingsambtenaren en de verschoningsgerechtigde op de hoogte te stellen. Indien er geen begin van aannemelijkheid is dat sprake is van verschoningsgerechtigd materiaal waarbij een geheimhouder daadwerkelijk een beroep zou kunnen doen op zijn verschoningsrecht, kunnen deze klachten vervolgens niet-ontvankelijk worden verklaard indien zich tijdens de behandeling van het klaagschrift inderdaad geen geheimhouder heeft gemeld.38.In het andere geval wordt het beroep op het verschoningsrecht voorgelegd aan de rechter-commissaris en is de versnelde beklagprocedure ex art. 98 juncto art. 552a lid 8 voor verschoningsgerechtigden van toepassing.

Voor het geval, zoals hier, het gaat om omvangrijk digitaal beslag waarbij – uitgezonderd [klager] en [klaagster] – de geheimhouders (nog) niet (allemaal) concreet aanwijsbaar zijn (zie de samenhangende zaak39.), geldt eveneens dat indien geen begin van aannemelijkheid bestaat dat sprake is van verschoningsgerechtigd materiaal waarbij een geheimhouder een beroep kan doen op zijn verschoningsrecht, de klachten niet-ontvankelijk kunnen worden verklaard. In het andere geval dient onder leiding van de rechter-commissaris een onderzoek van het inbeslaggenomen en vastgelegde materiaal plaats te vinden om vast te stellen of zich daaronder materiaal bevindt waarop het verschoningsrecht van toepassing is.40.

Ad iii) OM bevoegde autoriteit?

Bij een beroep op het verschoningsrecht is het zoals hiervoor reeds beschreven, eerst aan de rechter-commissaris om daarover te beslissen. Aangezien in het oordeel van de rechtbank besloten ligt dat de rechter-commissaris (nog) niet heeft beslist op het beroep van het verschoningsrecht van de klagers, heeft de rechtbank dus terecht besloten dat de stukken in de handen van de rechter-commissaris dienen te worden gesteld. Ik merk daarbij nog op dat de procedure die in de onderhavige zaak door de officier van justitie en de opsporingsambtenaren van de FIOD met betrekking tot het ‘schonen’ is gevolgd, niet aan de eisen voldoet die de Hoge Raad in dit verband stelt.41.De rechter-commissaris is daarbij immers niet betrokken geweest, zodat deze het niet daarheen heeft kunnen leiden “dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt.”42.Daarnaast is met die procedure de positie van de verschoningsgerechtigde miskend: de klagers hebben met deze werkwijze ook nadrukkelijk niet ingestemd.

De conclusie is dat het eerste middel faalt.

Het tweede middel komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat het klaagschrift (gedeeltelijk) gegrond is verklaard omdat zich (mogelijk) onder het digitale beslag nog geheimhouderstukken bevinden en dat het aan de rechter-commissaris is om het schoningsproces van het beslag uit te (doen) voeren en erop toe te zien dat alle stukken die vallen onder het verschoningsrecht van klagers aan hen worden teruggegeven dan wel worden vernietigd.

In de toelichting op het middel wordt kort gezegd aangevoerd:

(i) Dat de procedure op grond van art. 98 en 218 Sv ook van toepassing is op de procedure rond het EOB. Dat betekent dat de rechtbank het klaagschrift niet gegrond had mogen verklaren, maar de behandeling van het klaagschrift had moeten aanhouden en de stukken in handen van de rechter-commissaris had moeten stellen zodat deze een beschikking kan geven zoals bedoeld in art. 98 lid 1 Sv. Vervolgens is het aan de rechtbank om een beslissing te nemen op het (daaropvolgende) klaagschrift van de verschoningsgerechtigde.43.

(ii) Ondanks voorgaand standpunt meent de steller van het middel dat een dergelijk onderzoek naar het verschoningsrecht in het kader van een EOB niet van Nederland als uitvoerende autoriteit gevergd kan worden. Het strafrechtelijk onderzoek vindt immers niet in Nederland plaats, zodat de Nederlandse autoriteiten ook niet aan de hand van het onderliggende dossier kunnen beoordelen of sprake is van een zeer zwaarwegend (opsporings)belang dat prevaleert boven het belang dat wordt gediend door het verschoningsrecht of dat bepaalde geheimhoudersstukken corpora et instrumenti delicti betreffen. Het ligt, gelet op de aard van de procedure van het EOB waarbij een snelle, doeltreffende en consistente samenwerking in strafzaken voorop staat en in aanmerking genomen dat aan de procedure van het EOB het vertrouwensbeginsel ten grondslag ligt, volgens de steller van het middel meer voor de hand dat dit onderzoek op de weg ligt van de uitvaardigende autoriteit na overdracht van het beslag.

(iii) Tot slot kan het oordeel van de rechtbank volgens de steller van het middel niet anders worden begrepen dan dat het klaagschrift slechts gegrond is voor zover de rechter-commissaris later zal vaststellen dat zich daaronder gegevens bevinden ten aanzien waarvan klagers zich succesvol op hun verschoningsrecht kunnen beroepen. Daarmee is sprake van een voorwaardelijke beslissing over de inbeslaggenomen gegevens, waarin de wet niet voorziet.44.Ook om die reden kan de beslissing van de rechtbank volgens de steller van het middel niet in stand blijven.

Ad ii) Onderzoek naar materiaal waarop het verschoningsrecht van toepassing is in het kader van een EOB

Voor zover het tweede middel beoogt te klagen dat een onderzoek naar het verschoningsrecht conform de procedure van art. 98 Sv niet van de Nederlandse autoriteiten kan worden gevergd, het volgende.

Het bezwaar van het openbaar ministerie dat, gelet op de vertrouwelijkheid van de EOB en de onbekendheid met het (volledige) onderliggende strafdossier, niet van de Nederlandse autoriteiten gevergd kan worden om te beoordelen of er zwaarwichtige belangen zijn om het verschoningsrecht te doorbreken of dat sprake is van corpora et instrumenti delicti, zie ik niet. Niet alleen omdat de wetgever nadrukkelijk heeft overwogen dat de versnelde beklagprocedure voor verschoningsgerechtigden ook van toepassing is in het kader van een EOB45., maar vooral omdat de Richtlijn en de wet in voorkomende gevallen erin voorzien dat de daarvoor benodigde informatie (zo nodig na overleg met de uitvaardigende autoriteit, zie bijv. art. 5.4.4 lid 1 aanhef en onder a) aan de officier van justitie dan wel de rechter kan worden verstrekt terwijl deze informatie tegelijkertijd aan de beslagene en/of de verschoningsgerechtigde kan worden onthouden indien dat in het belang van de vertrouwelijkheid gewenst is (bijv. door art. 23 lid 5, tweede volzin buiten toepassing te laten met toepassing van lid 6).46.De verplichte vertrouwelijkheid van het onderzoek en/of het EOB heeft (mijns inziens) met name betrekking op de geheimhouding ten overstaan van de betrokkenen en niet zo zeer ten overstaan van de autoriteiten die volgens de nationale regels betrokken zijn bij het uitvoeren en toetsen van het bevel. Ik merk daarbij nog op dat art. 14 lid 2 Richtlijn en art. 5.4.10 lid 3 Sv niet als beletsel kunnen worden gezien voor de beoordeling of sprake is van een geslaagd beroep op het verschoningsrecht omdat deze beoordeling geen verband houdt met de materiële gronden van het uitvaardigen van het EOB.47.

Ad i) en iii) gegrondverklaring klaagschrift

Tot slot de klachten in het tweede middel, die zich richten tegen het oordeel van de rechtbank dat het klaagschrift gegrond moet worden verklaard omdat de rechter-commissaris moet beslissen op het beroep op het verschoningsrecht. Die klachten slagen. Zoals uit het hierboven weergegeven juridische kader volgt, dient de rechtbank het klaagschrift aan te houden en dus niet gegrond te verklaren indien de rechter-commissaris (nog) niet heeft beslist op het beroep op het verschoningsrecht. Aangezien de rechtbank niet zelf heeft vastgesteld welke stukken wel en niet onder het verschoningsrecht vallen is de gegrondverklaring in elk geval niet zonder meer begrijpelijk. Omdat de rechtbank het er echter onmiskenbaar om te doen is geweest de stukken in handen van de rechter-commissaris te stellen zodat deze daarover ex art. 98 Sv kan beslissen, kan naar mijn mening de Hoge Raad in dit geval volstaan met het enkel vernietigen van de beschikking op dit punt en tot terugwijzing van de zaak, waardoor de beslissing van de rechtbank om de stukken in de handen van de rechter-commissaris te stellen, in stand blijft, en de rechtbank gehouden is om, na de beslissing van de rechter-commissaris, op het bestaande klaagschrift opnieuw te beslissen.48.

Het eerste middel faalt. Het tweede middel slaagt ten dele.

Het eerste middel faalt en het tweede middel slaagt.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking, maar alleen voor zover het beklag gegrond is verklaard, (dus) uitgezonderd de beslissing van de rechtbank dat de in de beschikking genoemde gegevens in handen worden gesteld van de rechter-commissaris, en tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank Den Haag, opdat de zaak op het bestaande klaagschrift opnieuw wordt behandeld en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Het gaat in deze rolconclusie over een verzoek tot geheimhouding van stukken van de zijde van het openbaar ministerie in het kader van een beklagprocedure ex art. 552a Sv met betrekking tot de beslaglegging op administratieve bescheiden en digitale gegevens bij meerdere bedrijven en personen tijdens een doorzoeking op 11 april 2019 op adressen in Den Haag en Amsterdam ter uitvoering van een door de Franse autoriteiten uitgevaardigd Europees onderzoeksbevel (hierna: EOB). De klagers zijn niet de beslagenen maar verschoningsgerechtigden die een beroep doen op hun verschoningsrecht met betrekking tot stukken en gegevens waarop beslag is gelegd.

De rechtbank Den Haag heeft bij beschikking van 23 juli 2019 het beklag van de klagers op de voet van art. 552a in verbinding met 5.4.10 Sv deels niet-ontvankelijk en deels gegrond verklaard.

Namens het openbaar ministerie heeft mr. H.H.J. Knol, plaatsvervangend officier van justitie bij het arrondissementsparket Den Haag en het Functioneel Parket, op 31 juli 2019 cassatieberoep ingesteld.

Er bestaat samenhang met de zaak 19/03850.1.In deze zaak zal ik vandaag ook een rolconclusie nemen.

Het openbaar ministerie, mr. H.H.J. Knol, advocaat-generaal bij het ressortsparket, heeft op 2 december 2019 aan de rolraadsheer van de Hoge Raad een verzoek tot geheimhouding gedaan met betrekking tot:

De rolraadsheer van de Hoge Raad heeft de raadsman van de klagers, mr. V.J.C. de Bruijn, in de gelegenheid gesteld op het verzoek schriftelijk te reageren. De reactie van de raadsman strekt ertoe dat het verzoek van het openbaar ministerie zal worden afgewezen en dat aan de raadsman (alsnog) een afschrift van de processtukken vermeld in het verzoek van het openbaar ministerie d.d. 2 december 2019 wordt verstrekt.

Voor zover voor de beoordeling van de verzoeken van het openbaar ministerie en de klagers van belang en redelijkerwijs niet als vertrouwelijk te beschouwen, komt uit de aan de Hoge Raad toegezonden gedingstukken het volgende procesverloop naar voren:

(i) De Franse autoriteiten hebben door middel van een EOB van 9 oktober 2018 verzocht om assistentie bij een strafrechtelijk onderzoek.

(ii) Ter uitvoering van dat verzoek zijn op 11 april 2019 onder de klaagsters in de samenhangende zaak administratie en digitale gegevens in beslag genomen dan wel vastgelegd.

(iii) De klagers in de onderhavige zaak hebben op 23 mei 2019 een klaagschrift bij de rechtbank ingediend.

(iv) Het klaagschrift is door de rechtbank achter gesloten deuren behandeld op 11 juni en 9 juli 2019.2.

(v) Op 23 juli 2019 heeft de rechtbank op het klaagschrift beslist en de beschikking in het openbaar uitgesproken. Uit de beschikking blijkt dat de rechtbank in verband met een verzoek van de bevoegde Franse justitiële autoriteiten tot geheimhouding van het onderliggende onderzoek het EOB en de onderliggende stukken niet heeft verstrekt aan de klagers.

(vi) Tegen deze beschikking heeft het openbaar ministerie, zoals gezegd, op 31 juli 2019 cassatieberoep ingesteld. De aanzegging is op 14 februari 2020 verzonden en namens het openbaar ministerie is op 25 februari 2020 een cassatieschriftuur ingediend.

(vii) Bij verweerschrift van 29 mei 2020 hebben klagers het cassatieberoep tegengesproken.

(viii) Op 2 december 2019 is ter griffie van de Hoge Raad een brief van het openbaar ministerie ontvangen met daarin het in de randnummer 1.5. genoemde verzoek, alsmede een toelichting daarop.

(ix) Namens de griffier van de Hoge Raad is de raadsman van de klagers op 15 mei 2020 over het verzoek tot geheimhouding geïnformeerd en is hem een termijn van twee weken geboden om hierover opmerkingen te maken. Daarbij is aangekondigd dat de rolraadsheer een schriftelijke rolbeslissing zal nemen over het verzoek tot geheimhouding, maar dat eerst namens de procureur-generaal een (rol)conclusie over dat verzoek zal worden genomen en het openbaar ministerie en de raadsman in de gelegenheid zullen worden gesteld om op deze (rol)conclusie te reageren.

(x) Bij brief van 28 mei 2020 heeft de raadsman op het verzoek tot geheimhouding van het openbaar ministerie gereageerd op de wijze als in randnummer 1.6. vermeld.

3. De verzoeken betreffende de geheimhouding/verstrekking van (afschriften) van processtukken

Uit het voorgaande blijkt dat het verzoek van het openbaar ministerie tot geheimhouding betrekking heeft op de volgende stukken die aan de Hoge Raad op de voet van artikel 434, eerste lid, Sv zijn toegezonden:

(i) het ‘’Europees onderzoeksbevel’’ met datum ‘’11-04-2019’’ met daarbij als opmerking: ‘’betreft het onderzoeksbevel (opgesteld in zowel de Franse als de Engelse taal), alsmede eventuele onderliggende (aanvullende) stukken en/of (aanvullende) onderzoeksbevelen van latere datum voor zover die zich bevinden in het dossier waarover de Hoge Raad beschikt.’’

(ii) de in cassatie opgemaakte en nog op te maken stukken, waaronder (delen van) conclusies, genomen door het parket bij de Hoge Raad, en (tussen/rol)-beschik-kingen/uitspraken van de Hoge Raad indien en voor zover dit in strijd zo zou zijn met de door de Franse autoriteiten verzochte geheimhouding.

In de toelichting op het verzoek wordt door het openbaar ministerie aangevoerd dat de Franse justitiële autoriteiten in de aanhef van het door hen uitgevaardigde EOB hebben verzocht om geheimhouding. Om die reden zijn door de rechtbank het EOB en de onderliggende stukken niet verstrekt aan de klagers. Uitgangspunt in de procedure rond het EOB is dat daarbij geheimhouding in acht wordt genomen. Dit volgt uit art. 19 Richtlijn 2014/41/EU van het Europees Parlement en de Raad van 3 april 2014 betreffende het Europees onderzoeksbevel in strafzaken. Gelet hierop verzoekt het openbaar ministerie om ook in de cassatieprocedure de door de Franse autoriteiten verzochte geheimhouding voldoende in acht te nemen. Die moet er uit bestaan dat noch aan de klagers, noch aan hun raadslieden, de hierboven genoemde stukken ter kennis worden gebracht, aangezien door kennisneming daarvan het onderzoek ernstig wordt geschaad (art. 23 lid 6 Sv). Indien de Hoge Raad het verzoek, of onderdelen daarvan, niet toewijsbaar acht verzoekt het openbaar ministerie om daarvan op de hoogte te worden gebracht, opdat de uitvaardigende autoriteit hiervan conform art. 19 lid 2 Richtlijn onverwijld in kennis kan worden gesteld, waarna de uitvaardigende autoriteit kan bepalen of het EOB verder dient te worden tenuitvoergelegd.

Namens de klagers is gesteld dat zij reeds in het bezit zijn van het EOB van 9 oktober 2018. Hoe zij hiervan in bezit zijn gekomen wordt niet kenbaar gemaakt.3.In dit EOB worden de doorzoekingen verzocht die uiteindelijk hebben geresulteerd in de inbeslagneming waarover in deze en de samenhangende zaak wordt geklaagd. De klagers vermogen daarom niet in te zien welk concreet belang gemoeid is met de geheimhouding van een aanvullend EOB van dezelfde datum als de inbeslagneming (11 april 2019) dat kennelijk niet ten grondslag is gelegd aan de inbeslagneming waarom het hier gaat. Daarnaast voert de raadsman aan dat het geheimhouden van de in cassatie opgemaakte en nog op te maken stukken in strijd is met de wet:

- Zo bepaalt art. 24 lid 4 Sv dat de beschikking in beginsel onverwijld wordt toegezonden aan de procesdeelnemers. Dat betekent dat ook de respectievelijke beschikkingen van de Hoge Raad aan de klagers toegezonden behoren te worden. Deze stukken betreffen geen stukken als bedoeld in art. 23 lid 5, aangezien het openbaar ministerie die niet tot haar beschikking heeft (en dus niet kan overleggen). De toezending kan dus niet op grond van art. 23 lid 6 Sv worden onthouden.

- Op grond van art. 439 lid 3 in verbinding met art. 447 lid 6 Sv wordt een afschrift van de conclusie aan de raadsman verstrekt. De raadsman kan vervolgens op grond van art. 439 lid 5 in verbinding met art. 447 lid 6 Sv binnen twee weken schriftelijk zijn commentaar daarop geven. Dat betekent dat de klagers in deze en de samenhangende zaak recht hebben op een afschrift van de conclusie. Art. 23 lid 6 Sv is niet van toepassing. Ook art. 23 lid 5 is niet van toepassing op conclusies van de procureur-generaal.

- Art. 23 lid 5 is eveneens niet van toepassing op alle overige in cassatie op te maken stukken zodat deze stukken niet op grond van art. 23 lid 6 Sv kunnen worden onthouden.

Naar mijn weten heeft de Hoge Raad zich tot op heden nog niet uitgelaten over de in acht te nemen vertrouwelijkheid ten aanzien van een EOB in het kader van een beklagprocedure ex art. 552a Sv. Daarom zal ik in onderhavige rolconclusie iets dieper ingaan op het juridische kader van het EOB en daarna de verzoeken bespreken waarop deze rolconclusie betrekking heeft.

De invoering van het EOB is het resultaat van Richtlijn 2014/41/EU van het Europees Parlement en de Raad van 3 april 2014 betreffende het Europees onderzoeksbevel in strafzaken (verder: Richtlijn).4.De Richtlijn is in de plaats gekomen van het Europees Rechtshulpverdrag, de Schengen Uitvoeringsovereenkomst en de EU-rechtshulpovereenkomst en heeft betrekking op grensoverschrijdende bewijsverkrijging binnen de EU. Een EOB kan onder andere worden uitgevaardigd ter inbeslagneming van stukken of voorwerpen en gegevensvergaring5.met het oog op verkrijging c.q. veiligstelling van bewijs ten behoeve van een strafrechtelijk onderzoek in de uitvaardigende staat (kortheidshalve zal ik in onderhavige conclusie van ‘inbeslagneming’ spreken).6.Daarmee is de traditionele regeling van de kleine rechtshulp door verdragen op de rechtshulprelatie tussen Nederland en de overige EU-lidstaten niet meer van toepassing.

De Richtlijn is in het Wetboek van Strafvordering geïmplementeerd in Boek V titel 4, met name in de art. 5.4.1-5.4.12 Sv, bij Wet van 31 mei 2017 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering ter implementatie van de richtlijn 2014/41/EU van het Europees Parlement en de Raad van 3 april 2014 betreffende het Europees onderzoeksbevel in strafzaken (implementatie richtlijn Europees onderzoeksbevel).7.

Nagenoeg tegelijkertijd is de regeling voor rechtshulp met landen waarop de Richtlijn niet van toepassing is, herzien bij Wet van 7 juni 2017 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en enkele andere wetten met het oog op het moderniseren van de regeling van internationale samenwerking in strafzaken (herziening regeling internationale samenwerking in strafzaken).8.De relevante bepalingen met betrekking tot de kleine rechtshulp zijn te vinden in de art. 5.1.4 – 5.1.14 Sv.

Het gaat om een wetgevingsoperatie in het kader van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering waarbij alle bepalingen met betrekking tot strafrechtelijke samenwerking zijn opgenomen in een nieuw Boek V. De bepalingen omtrent het EOB zijn opgenomen in Titel 4 van Boek V en vormen een aparte, van de overige bepalingen van Boek V afgescheiden regeling, die een volledig op zichzelf staande basis voor kleine rechtshulp tussen EU-lidstaten bevat. Op p. 11 en 12 van de MvT van de Wet van 7 juni 20179.wordt in dit verband vermeld:

“Invoering van de richtlijn Europees onderzoeksbevel (uiterlijk per mei 2017) heeft als gevolg dat de verlening van rechtshulp aan EU-lidstaten niet meer langs de regels van Titel X zal plaatsvinden, maar op grond van aparte regelgeving ter implementatie van een EU-instrument. Er zal dus de facto een scheiding plaatsvinden, waarna de basisregeling van de kleine rechtshulp uitsluitend de rechtshulpverlening aan niet-EU lidstaten bepaalt.

(….)

“De EU-instrumenten inzake wederzijdse erkenning staan op zichzelf en functioneren onafhankelijk van de traditionele verdragen en wetgeving; de gehele strafrechtelijke samenwerking binnen de Europese Unie scheidt zich dus als het ware af.”

Met de invoering van deze twee wetten is de verlofprocedure zoals we die kenden ingevolge art. 552p (oud) Sv afgeschaft.10.Daarin was geregeld dat inbeslaggenomen stukken van overtuiging en gegevensdragers niet aan de uitvaardigende autoriteiten konden worden verstrekt dan nadat de raadkamer van de rechtbank hiertoe op vordering van de officier van justitie verlof had verleend. Deze verlofprocedure kon, gelet op de mogelijkheid die daartoe geboden wordt in art. 23 lid 6 Sv, geheel buiten het zicht van de belanghebbende, dus in het geheim, worden afgewikkeld indien het belang van het onderzoek volgens de uitvaardigende autoriteit ernstig zou worden geschaad als de betrokkene op de hoogte zou raken van het rechtshulpverzoek. Belanghebbenden werden dan niet voor de raadkamerbehandeling opgeroepen, deze behandeling vond ook niet in het openbaar plaats en de beschikking werd niet in het openbaar uitgesproken. De belanghebbenden werden pas van de verlofbeschikking in kennis gesteld als het onderzoek daardoor niet meer kon worden geschaad, dus als de inbeslaggenomen stukken en gegevens aan de uitvaardigende autoriteit waren verstrekt. In dat laatste geval kon ook dan pas een klaagschrift tegen de verlofbeschikking worden ingediend.11.Dat was voor de betrokkene in de meeste gevallen mosterd na de maaltijd.12.De procedurele waarborg van de verlofprocedure was met name daarin gelegen dat in ieder geval een rechter ambtshalve diende te beoordelen of aan de vereisten voor het verlenen van rechtshulp was voldaan. Zo eiste de Hoge Raad bij de toepassing van art. 23 lid 6 Sv dat de rechter niet alleen moet vaststellen dat het belang van het onderzoek ernstig ‘kan’ worden geschaad, maar ook moet vaststellen dat dit daadwerkelijk het geval is.13.

Helemaal afgeschaft is de verlofprocedure echter niet.14.In de herziene regeling voor internationale rechtshulp (die geldt voor niet-EU-lidstaten) is de verlofprocedure in art. 5.1.10 lid 3 Sv gehandhaafd, echter slechts voor de situatie dat de betrokkene vanwege het belang van geheimhouding van het onderzoek niet op de hoogte mag raken van het rechtshulpverzoek en dus ook niet ex art. 5.1.11 Sv ervan in kennis wordt gesteld dat tegen de ‘inbeslagneming’15.een klaagschrift ex art. 552a Sv kan worden ingediend. De ratio voor het (gedeeltelijk) handhaven van de verlofprocedure in de rechtshulprelatie met landen buiten de EU is volgens de wetgever dat, indien in het belang van het onderzoek een geheime raadkamerprocedure wordt gevolgd, een rechterlijke toetsing van het rechtshulpverzoek een rechtsbeschermende functie heeft.16.Daarbij is echter wel een mouw gepast aan de eisen die de Hoge Raad in zijn jurisprudentie over art. 552p (oud) juncto art. 23 lid 6 Sv aan de inhoud van de rechterlijke toetsing van de noodzaak tot geheimhouding stelt, door in art. 5.1.10 lid 4 Sv te bepalen dat op de verlofprocedure art. 23 lid 6 Sv van overeenkomstige toepassing is:

“met dien verstande dat indien door de autoriteiten van de verzoekende staat om geheimhouding is verzocht, dan wel uit de aard van het verzoek blijkt dat geheimhouding van het verzoek om rechtshulp is geboden, wordt verondersteld dat het belang van het onderzoek ernstig wordt geschaad door toepassing van artikel 23, tweede tot en met vijfde lid.”

Uit de artikelsgewijze toelichting in de MvT blijkt dat de hiervoor geciteerde zinsnede van art. 5.1.10 lid 4 Sv is opgenomen naar aanleiding van de toets die de Hoge Raad in zijn eerdere jurisprudentie naar aanleiding van art. 552p (oud) Sv aanlegde (zie hiervoor onder 4.5.), Daarmee is bewerkstelligd dat deze strenge toets in de nieuwe procedure niet meer geldt:

‘’Artikel 5.1.10 (overdracht resultaten uitvoering rechtshulpverzoek aan het buitenland)

(…) In het vierde lid wordt voor de toepassing van de raadkamerprocedure expliciet gewezen op artikel 23, zesde lid, Sv. Dat artikellid biedt de raadkamer de mogelijkheid een procedure te volgen zonder oproeping van betrokkenen en achter gesloten deuren, in geval waarin door openbaarheid het belang van het onderzoek ernstig zou worden geschaad (zie Hoge Raad 22 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2783). In aansluiting op deze jurisprudentie wordt bepaald dat indien door de autoriteiten van de verzoekende staat om geheimhouding is verzocht, dan wel uit de aard van het verzoek blijkt dat geheimhouding van het verzoek om rechtshulp is geboden, wordt verondersteld dat het belang van het onderzoek ernstig wordt geschaad.’’17.

Voor het EOB is de verlofprocedure echter helemaal afgeschaft. In de MvT bij de implementatie van het EOB staat hierover het volgende:

‘’De verlofprocedure komt te vervallen onder gelijktijdige verduidelijking van de mogelijkheid tot indiening van een klaagschrift tegen uitvoering (artikel 5.4.10, eerste lid), (…). Verschil met de regeling zoals voorgesteld in het wetsvoorstel herziening regeling internationale samenwerking in strafzaken is dat de verlofprocedure in onderhavig voorstel geen plaats toekomt, ook niet in geval van heimelijke bevoegdheidstoepassing.

(…)

Handhaving van de verlofprocedure laat zich in de ogen van het kabinet niet verenigen met het uitgangspunt van snelle uitvoering van een EOB, terwijl op grond van het wederzijdse vertrouwen tussen lidstaten – de grondslag voor de wederzijdse erkenning van rechterlijke beslissingen als vormgegeven in deze richtlijn – een extra rechterlijke toets ook niet nodig wordt geacht.

(…)

Tot slot staan voor betrokkenen dezelfde rechtsmiddelen – te denken valt onder andere aan beklag tegen inbeslagneming – open als in een Nederlandse zaak.’’18.

In de Nota naar aanleiding van het verslag wordt daarover nog het volgende vermeld:

‘’De aan het woord zijnde leden van de SP-fractie gaven aan rechterlijke controle voorts van belang te vinden in zaken waarin de opsporingsbevoegdheid geheim moet worden gehouden wegens het onderzoeksbelang. Ik wil deze leden graag erop wijzen, dat dit ook in onze nationale opsporingspraktijk met grote regelmaat voorkomt. De rechtmatigheid van heimelijk toegepaste onderzoeksbevoegdheden kan dan later aan de orde worden gesteld, in het bijzonder wanneer het tot een strafzaak komt. Deze mogelijkheid zal ook bestaan in andere lidstaten van de Europese Unie. Daarnaast hebben alle lidstaten het individueel klachtrecht bij het Europees Hof voor de rechten van de mens erkend, teneinde lacunes in de rechtsbescherming te kunnen redresseren. Daarmee valt de strafrechtelijke samenwerking binnen de Europese Unie niet te vergelijken met de samenwerking met landen buiten de Europese Unie. Het heeft ook ertoe geleid dat in het wetsvoorstel herziening regeling internationale samenwerking in strafzaken (Kamerstukken 34 493) in geval van geheime of geheim gehouden bevoegdheidstoepassing wel is voorzien in een verlofprocedure.’’19.

Op de keuze van de wetgever om in EOB-zaken geheel af te zien van een verlofprocedure is kritiek geleverd, met name omdat – zoals hierna nog zal worden beschreven – bij een EOB in beginsel altijd geheimhouding dient te worden betracht en de verlofprocedure in die situatie de enige waarborg is dat geen bewijs wordt overgedragen zonder dat er een rechtmatigheidstoets plaatsvindt.20.Ook de Raad van State is in zijn advies van mening dat dit leidt tot een aanmerkelijke achteruitgang in de rechtsbescherming en dat de Richtlijn hiertoe niet verplicht. Bij het standpunt van de regering, dat gelet op het uitgangspunt van wederzijds vertrouwen tussen de lidstaten van de EU en de grondslag van wederzijdse erkenning, een extra rechterlijke toets niet nodig is, heeft de Raad van State zo zijn twijfels. Verwezen wordt naar de evaluatie van het Europees Arrestatiebevel, waaruit blijkt dat de uitvoering van de op wederzijdse erkenning gebaseerde EU-rechtshulp vaak teveel wordt overgelaten aan de administratieve ondersteuning. Ook het argument dat aan de betrokkene dezelfde rechtsmiddelen open staan als in een Nederlandse zaak, acht de Raad van State niet valide omdat het voor een betrokkene in praktische en juridische zin moelijker zal zijn om zijn rechten na de overdracht van de resultaten uit te oefenen in de uitvaardigende staat.21.

Dan is het nu tijd om meer in detail in te gaan op de procedure van het EOB. Daarbij zal ik eerst de relevante bepalingen van de Richtlijn weergeven en daarna ingaan op de implementatie hiervan.

Overweging 22 van de preambule van de Richtlijn luidt als volgt:

“ (22) De rechtsmiddelen die tegen een EOB kunnen worden ingezet, moeten ten minste gelijk zijn aan die welke in een binnenlandse zaak tegen de onderzoeksmaatregel kunnen worden ingezet. De lidstaten moeten er overeenkomstig hun nationale recht voor zorgen dat deze rechtsmiddelen toepasbaar zijn, onder meer door een belanghebbende partij tijdig mee te delen over welke rechtsmiddelen zij beschikken en hoe die kunnen worden ingesteld. In gevallen waarin het EOB in de uitvoerende staat door een belanghebbende partij op materiële gronden wordt aangevochten, is het raadzaam de uitvaardigende autoriteit daaromtrent te informeren, onder kennisgeving aan de belanghebbende partij.

Verder zijn met het oog op de geheimhouding de navolgende bepalingen van de Richtlijn relevant:

- Art. 14

“1. De lidstaten zien erop toe dat op de in het EOB aangegeven onderzoeksmaatregelen rechtsmiddelen toepasselijk zijn die gelijkwaardig zijn met die welke in een vergelijkbare binnenlandse zaak mogelijk zijn.

2. De materiële gronden voor het uitvaardigen van het EOB kunnen alleen in de uitvaardigende staat worden aangevochten, onverminderd de in de uitvoerende staat gewaarborgde grondrechten.

3. Indien de geheimhouding van een onderzoek daardoor niet in het gedrang komt, krachtens artikel 19, lid 1, nemen de uitvaardigende autoriteit en de uitvoerende autoriteit passende maatregelen om ervoor te zorgen dat er informatie wordt verstrekt over de in het nationale recht geboden mogelijkheden om rechtsmiddelen in te stellen, zodra die middelen van toepassing worden, en wel tijdig zodat zij daadwerkelijk kunnen worden toegepast.

4. De lidstaten verzekeren dat de termijnen voor het instellen van een rechtsmiddel dezelfde zijn als die in vergelijkbare binnenlandse zaken, en dat deze termijnen worden gehanteerd op een wijze die garandeert dat het recht tot aanwending van dat rechtsmiddel effectief kan worden gebruikt door de betrokken personen.

5. De uitvaardigende autoriteit en de uitvoerende autoriteit stellen elkaar in kennis van de rechtsmiddelen die tegen de uitvaardiging, de erkenning of de tenuitvoerlegging van een EOB zijn ingesteld.

6. De instelling van een rechtsmiddel schort de tenuitvoerlegging van de onderzoeksmaatregel niet op, tenzij dat in vergelijkbare binnenlandse zaken wel het geval is.

7. (…)”

- art. 19

“ 1. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat de uitvaardigende autoriteiten en de uitvoerende autoriteiten bij de tenuitvoerlegging van een EOB de geheimhouding van het onderzoek voldoende in acht nemen.

2. De uitvoerende autoriteit garandeert, overeenkomstig haar nationale recht, de geheimhouding van de feiten en de inhoud van het EOB, behalve voor zover deze gegevens met het oog op de tenuitvoerlegging van de onderzoeksmaatregelen moeten worden vrijgegeven. Indien de uitvoerende autoriteit niet in staat is aan de geheimhoudingsplicht te voldoen, stelt zij de uitvaardigende autoriteit hiervan onverwijld in kennis.

3. Overeenkomstig het nationale recht en tenzij anders bepaald door de uitvoerende autoriteit, zorgt de uitvaardigende autoriteit ervoor dat het bewijsmateriaal of de gegevens die door de uitvoerende autoriteit zijn verstrekt, niet worden vrijgegeven, behalve voor zover vrijgave nodig is met het oog op de in het EOB omschreven onderzoeken of procedures.

4. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat banken niet aan de betrokken klanten van de bank of aan andere derden meedelen dat overeenkomstig de artikelen 26 en 27 gegevens aan de uitvaardigende staat zijn doorgegeven of dat er een onderzoek loopt.”

Wat betreft de rechtsmiddelen die kunnen worden ingesteld tegen de inbeslagneming van stukken en vastlegging van gegevens naar aanleiding van een EOB zijn art. 552a in verbinding met art. 5.4.10 Sv van toepassing. Art. 5.4.10 Sv luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

‘’1.‘’1. De betrokkene bij wie in het kader van uitvoering van een Europees onderzoeksbevel voorwerpen in beslag zijn genomen danwel gegevens zijn gevorderd, of bij wie gegevens zijn vastgelegd tijdens een doorzoeking of onderzoek in een geautomatiseerd werk, aan wie een vordering medewerking te verlenen aan het ontsleutelen van gegevens is gedaan, of die een vordering heeft ontvangen om gegevens te bewaren en beschikbaar te houden, alsmede de betrokkene bij wie ontoegankelijkmaking van gegevens, aangetroffen in een geautomatiseerd werk, als bedoeld in artikel 125o, heeft plaatsgevonden wordt, indien de geheimhouding van het onderzoek daardoor niet in het gedrang komt, in kennis gesteld van zijn bevoegdheid om binnen veertien dagen na kennisgeving een klaagschrift ingevolge artikel 552a in te dienen bij de rechtbank.2. (…)

‘’1. 3. De artikelen 552a, eerste tot en met zesde lid, 552d, eerste en tweede lid, en 552e, eerste lid, zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de rechter geen onderzoek doet naar de gronden voor het uitvaardigen van het bevel, waarvan de uitvoering heeft geleid tot indiening van het klaagschrift.4. (…)5. (…)’’

Het voorgaande betekent dat de algemene bepalingen van de raadkamerbehandeling (art. 21-25 Sv) van toepassing zijn. Art. 23 Sv luidt als volgt:

‘’1. De raadkamer is bevoegd de noodige bevelen te geven, opdat het onderzoek hetwelk aan hare beslissing moet voorafgaan, overeenkomstig de bepalingen van dit wetboek zal plaats vinden.2. Door de raadkamer worden het openbaar ministerie, de verdachte en andere procesdeelnemers gehoord, althans hiertoe opgeroepen, tenzij anders is voorgeschreven. Artikel 22, vierde lid, is van overeenkomstige toepassing.3. De verdachte en andere procesdeelnemers kunnen zich bij de behandeling door de raadkamer door een raadsman of advocaat doen bijstaan.4. Indien de verdachte de Nederlandse taal niet of onvoldoende beheerst, wordt de bijstand van een tolk ingeroepen. Het openbaar ministerie roept de tolk op. Artikel 276, derde lid, is van overeenkomstige toepassing.5. Het openbaar ministerie legt aan de raadkamer de op de zaak betrekking hebbende stukken over. De verdachte en andere procesdeelnemers zijn, evenals hun raadsman of advocaat, bevoegd van de inhoud van deze stukken kennis te nemen.6. Het tweede tot en met vijfde lid zijn niet van toepassing, voor zover het belang van het onderzoek hierdoor ernstig wordt geschaad.’’

Nieuw ten opzichte van de gebruikelijke klassieke rechtshulpprocedure is, dat geheimhouding van het onderzoek en het EOB in art. 19 lid 1 en 2 van de Richtlijn tot uitgangspunt is genomen. Met andere woorden, vertrouwelijkheid is in beginsel dwingend voorgeschreven, ongeacht of daarom door de uitvaardigende autoriteit is verzocht.22.Daar staat echter tegenover dat ingevolge art. 14 lid 3 van de Richtlijn, indien “de geheimhouding van een onderzoek daardoor niet in het gedrang komt” de betrokkene op de hoogte moet worden gesteld van de mogelijkheid rechtsmiddelen in te stellen, welke rechtsmiddelen ingevolge art. 14 lid 1 van de Richtlijn en nr. 22 van de preambule gelijkwaardig dienen te zijn aan de rechtsmiddelen welke in een vergelijkbare binnenlandse zaak mogelijk zijn.

Deze twee bepalingen van de Richtlijn waarin is beoogd zowel geheimhouding als rechtsbescherming, voor zover het onderzoek daardoor niet in het gedrang komt, te garanderen, zijn geïmplementeerd in art. 5.4.10 lid 1 Sv. Daarin is bepaald dat “indien de geheimhouding van het onderzoek daardoor niet in het gedrang komt”, de betrokkene waarbij kort gezegd de inbeslagneming plaats vindt, in kennis wordt gesteld van zijn bevoegdheid om binnen veertien dagen na kennisgeving een klaagschrift ingevolge art. 552a Sv in te dienen bij de rechtbank. Art. 5.4.10 lid 3 Sv verklaart de leden 1 tot en met 6 van art. 552a Sv van overeenkomstige toepassing en niet het zevende lid dat openbare behandeling voorschrijft, hetgeen ingevolge art. 22 lid 1 Sv een besloten behandeling in raadkamer impliceert.23.

Wat opvalt is dat art. 5.4.10 lid 1 Sv slechts bepaalt dat de betrokkene in kennis wordt gesteld van de bevoegdheid een klaagschrift ex art. 552a Sv in te dienen, indien de geheimhouding van het onderzoek daardoor niet in het gedrang komt. Aangenomen wordt dat aan deze voorwaarde wordt voldaan als het gaat om de uitoefening van inbeslagnemingsbevoegdheden24.waarvan belanghebbenden bij wie deze plaatsvinden per definitie op de hoogte zullen raken.25.

De vraag is echter vervolgens indien deze kennisgeving heeft plaatsgevonden – of zoals in onderhavige zaak de betrokkene op de hoogte is geraakt van het beslag en door de rechtbank ontvankelijk is verklaard in zijn beklag ex art. 552a Sv – of, en zo ja hoe, het onderzoeksbelang (en daarmee de geheimhoudingsplicht) nog doorwerkt in de beklagprocedure zelf, nu dit de kennisgeving van rechtsmiddelen (aan de overige betrokkenen in de samenhangende zaak) kennelijk niet in de weg heeft gestaan.

Kan als de betrokkene zelf beklag heeft ingediend naar aanleiding van een kennisgeving26., nog toepassing worden gegeven aan art. 23 lid 6 Sv door het bepaalde in de leden 1 tot en met 5 van art. 23 Sv buiten toepassing te laten, met name het bepaalde in lid 5 dat de verdachte en andere procesdeelnemers, evenals hun raadsman en advocaat, bevoegd zijn van de stukken kennis te nemen?

In de wetsgeschiedenis is niet terug te vinden dat over deze vraag is nagedacht. Ook wat betreft de regeling voor de niet-EU-lidstaten is in de wetsgeschiedenis niet stilgestaan bij de vraag of de presumptie van art. 5.1.10 lid 4 Sv, namelijk dat moet worden aangenomen dat het belang van het onderzoek ernstig wordt geschaad als de verzoekende staat om geheimhouding heeft verzocht, ook geldt als er wel een kennisgeving van rechtsmiddelen is gegeven als bedoeld in art. 5.1.11 lid 1 Sv. Die presumptie ziet namelijk, zo leid ik uit de wet en wetsgeschiedenis af, alleen op de (volledig in het geheim te houden) verlofprocedure zoals bedoeld in art. 5.1.10 lid 3 Sv.27.

De procedure met betrekking tot het EOB kent als gezegd geen vergelijkbare verlofprocedure zoals bedoeld in art. 5.1.10 lid 3 Sv maar alleen de ‘reguliere’ beklagprocedure ex art. 552a Sv naar aanleiding van een kennisgeving als bedoeld in art. 5.4.10 lid 1 Sv. Het gevolg hiervan is, zoals onder randnummer 4.7.- 4.8. is beschreven, dat indien de notificatie/kennisgeving niet wordt gegeven omdat daarmee het geheim van het onderzoek in het gedrang komt, er helemaal geen sprake is van een rechterlijke toetsing in Nederland.

Wordt er wel een kennisgeving conform art 5.4.10 lid 1 Sv gegeven dan wordt in de MvT verondersteld dat aan de betrokkene dezelfde rechtsmiddelen ter beschikking moeten staan als in een nationale procedure:

“De richtlijn stelt als uitgangspunt dat lidstaten in verband met de uitvoering of uitvaardiging van een EOB moeten voorzien in dezelfde rechtsmiddelen als die welke in geval van bevoegdheidsuitoefening in een nationaal strafrechtelijk onderzoek gelden.

(…)

Gekozen is ook hier voor de systematiek als voorgesteld in het wetsvoorstel herziening regeling internationale samenwerking in strafzaken. Deze houdt in dat de beklagprocedure van artikel 552a Sv als belangrijkste rechtsmiddel geldt – overeenkomstig ook de oplossing gekozen bij implementatie van het kaderbesluit Europees bewijsverkrijgingsbevel (in artikel 552bbb Sv). De betrokkene wordt geattendeerd op de mogelijkheid om als belanghebbende een klaagschrift in te dienen: (…)

Hiermee wordt een effectief rechtsmiddel voor de belanghebbende gecreëerd, mede ingegeven door de gedachte dat het waarschijnlijk – in praktische zin en mogelijk ook juridische zin – voor de belanghebbende moeilijker zal zijn om zijn rechten na overdracht van het bewijsmateriaal uit te oefenen in de uitvaardigende staat.’’28.

Over de vraag of in het geval een kennisgeving ex art. 5.4.10 lid 1 Sv is gegeven, toch het EOB (of een bepaald deel daarvan) geheim dient te worden gehouden, wordt in de wetsgeschiedenis niet gerept.29.Met name in de implementatie van het EOB vormt dat een lacune. Daardoor is het onduidelijk in hoeverre in dat geval de verplichting van art. 19 lid 2 van de Richtlijn tot geheimhouding moet worden nageleefd en ingevuld. Art. 14 lid 3 van de Richtlijn luidt immers dat een notificatie van rechtsmiddelen moet worden gegeven indien ‘’de geheimhouding van een onderzoek daardoor niet in het gedrang komt, krachtens artikel 19, lid 1 (onderstreping AG TS)’’. Dat laat (tevens) de vraag open wat de verhouding is tussen het eerste en tweede lid van art. 19 van de Richtlijn. Ook is het de vraag hoe de verplichting tot geheimhouding strookt met overweging 22 van de preambule en art. 14 van de Richtlijn, dat gelijkwaardige en effectieve rechtsmiddelen voorschrijft. Hoe kan ondanks de verplichting tot een vertrouwelijke behandeling van een EOB effectieve rechtsbescherming worden geboden in de beklagprocedure?30.

De vraag is, hoe in onderhavige zaak de hiervoor geconstateerde lacune in de implementatie van de Richtlijn zou kunnen worden ingevuld. Ik kan mij voorstellen dat de beklagrechter, en dus ook de rolraadsheer bij de Hoge Raad, de geheimhoudingsverplichting van art. 19 lid 2 van de Richtlijn in combinatie met art. 14 van de Richtlijn, zo interpreteert dat in de beklagprocedure de rechter ambtshalve31.op grond van art. 23 lid 6 Sv steeds in concreto moet nagaan welke door het openbaar ministerie ingevolge art. 23 lid 5 Sv verstrekte informatie wel en welke niet aan de belanghebbende ter beschikking kan of moet worden gesteld. Immers niet alle informatie die betrekking heeft op het strafrechtelijk onderzoek in de uitvaardigende staat hoeft relevant te zijn voor de door de beklagrechter te nemen beslissing. Als in de beklagzaak bijvoorbeeld gaat om de vraag of bij de inbeslagneming het verschoningsrecht is geschonden, is informatie over de stand van zaken van het onderzoek in de uitvaardigende staat voor de beoordeling van het klaagschrift in beginsel niet van belang. Met andere woorden, het geheim houden van informatie over de achtergrond van het EOB hoeft nog niet te betekenen dat de belanghebbende daardoor niet adequaat verweer kan voeren in de beklagprocedure.32.Maar als verstrekking van informatie uit het EOB wel schadelijk is voor het opsporingsonderzoek terwijl deze informatie ook van belang is voor de beoordeling van het beklag, ligt het ingewikkelder. Art. 19 lid 2 van de Richtlijn biedt in een dergelijk geval een uitweg door te bepalen dat indien de uitvoerende autoriteit niet in staat is aan de geheimhoudingsplicht te voldoen, zij de uitvaardigende autoriteit hiervan onverwijld in kennis stelt. De uitvaardigende autoriteit zal dan moeten afwegen of zij het EOB handhaaft. Mij lijkt dat deze weg meer in lijn is met de strekking van de Richtlijn, waarin beoogd wordt effectieve rechtsbescherming te bieden, dan de optie dat alleen de beklagrechter en de rolraadsheer van de Hoge Raad van de informatie kennisnemen, waarbij de beslagene erop zal moeten vertrouwen dat de beklagrechter, c.q. de rolraadsheer zijn belangen ambtshalve zal meewegen, zoals door Van Eekelen en Schild in hun bijdrage in het NJB wordt voorgesteld.33.

Het blijft echter glad ijs waarop we ons begeven, nu de wetgever hierover niets heeft geregeld en de Richtlijn evenmin duidelijkheid verschaft over de relatie tussen de geheimhoudingsverplichting ten aanzien van het EOB en het bieden van effectieve rechtsmiddelen tegen de uitvoering ervan conform de nationale procedure. Dus ik kan mij goed voorstellen dat beantwoording van de onder randnummer 4.18. genoemde vragen in een voorkomend geval het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ van de EU vereist. Ik meen echter dat dat in onderhavige zaak niet nodig is omdat, zoals ik hierna zal betogen, het verzoek tot geheimhouding betrekking heeft op processtukken waarvan het evident is dat deze in onderhavige zaak niet relevant zijn, namelijk een EOB van latere datum (en eventueel daarop volgende aanvullingen) dat niet ziet op de beslaglegging waar het in onderhavige cassatieprocedure over gaat.

Het lijkt mij echter van belang, ook al zou dat in onderhavige zaak strikt bezien niet nodig zijn, dat de Hoge Raad, bij monde van de rolraadsheer, de rechtspraktijk handvatten biedt hoe in de beklagprocedure ex art. 552a Sv moet worden omgegaan met de geheimhouding waartoe art. 19 lid 1 en 2 van de Richtlijn verplicht. Ingevolge art. 4.3.6.3 in verbinding met art. 4.1.2.1 Procesreglement Hoge Raad der Nederlanden is het immers aan de rolraadsheer om te oordelen over het verzoek van het openbaar ministerie om aan de raadsman geen afschriften van processtukken te verstrekken casu quo de wens van de raadsman om afschriften van de processtukken te ontvangen. Voor de maatstaven die hierbij zouden kunnen worden aangelegd heb ik gepoogd een voorzet te doen onder randnummer 4.19.

Tot slot wil ik opmerken dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat de maatstaf van art. 23 lid 6 Sv ook van toepassing is bij de beantwoording van de vraag of een afschrift kan worden vertrekt van de in cassatie opgemaakte of nog op te maken stukken.34.

Over de beoordeling van de verzoeken kan ik na deze lange aanloop kort zijn. Ten aanzien van de in het verzoek van 2 december 2019 genoemde stukken die op de voet van artikel 434 lid 1 Sv aan de Hoge Raad zijn toegezonden valt niet in te zien welk belang klagers hebben bij kennisneming van deze stukken, nu deze niet ten grondslag hebben gelegen aan de inbeslagneming waarop onderhavige beklagzaak betrekking heeft. Mijn advies is dan ook, in lijn met de door mij voorgestelde benadering in kantlijnnummer 4.19., dat de rolraadsheer het verzoek van het openbaar ministerie tot geheimhouding in zoverre zal toewijzen, hetgeen met zich brengt dat het verzoek van de klagers in zoverre zal dienen te worden afgewezen.

Voor zover het verzoek van het openbaar ministerie zich uitstrekt tot de tot nu toe in de cassatieprocedure opgemaakte stukken, waaronder deze rolconclusie, stel ik mij op het standpunt dat niet aannemelijk is dat het belang van het onderzoek ernstig wordt geschaad indien de stukken aan de (raadsman van) de klagers worden verstrekt. Datzelfde zal meen ik hebben te gelden voor de (eventuele) reacties van het openbaar ministerie en de raadsman op deze rolconclusie en de nog op te maken rolbeslissing. Mijn advies is dat de rolraadsheer in zoverre het verzoek van de raadsman van de klagers tot verstrekking van de processtukken zal toewijzen, voor zover deze stukken niet reeds aan de raadsman van de belanghebbenden zijn verstrekt.

Aangaande de geheimhouding van de overige in de cassatieprocedure nog op te maken stukken, zoals bedoeld in de brief van 2 december 2019 van het openbaar ministerie, meen ik dat de rolraadsheer thans nog geen beslissing kan nemen maar per geval beoordeelt of zich het uitzonderlijke geval voordoet dat, gelet op artikel 23, zesde lid, Sv, moet worden afgezien van de verstrekking van deze stukken aan de raadsman van de klagers. Daarbij is overigens mijn verwachting dat art. 23 lid 6 Sv zich er niet tegen verzet dat in elk geval de door mij nog te nemen (inhoudelijke) conclusie aan de (raadsman van de) klagers wordt verstrekt.

Ten overvloede wil ik nog opmerken dat de hoofdregel van art. 22 lid 1 Sv (beslotenheid van de raadkamerbehandeling) van toepassing is op onderhavige raadkamerprocedure omdat, zoals gezegd, art. 5.4.10 Sv het bepaalde in art. 552a lid 7 Sv (openbare behandeling) niet van toepassing verklaart.35.Dit breng mijns inziens met zich dat de in art. 21 en 22 Sv bedoelde raadkamer van de Hoge Raad, net als de raadkamer van de rechtbank, ambtshalve zal dienen te besluiten tot een besloten behandeling ondanks het ontbreken van een nadrukkelijk verzoek door het openbaar ministerie daartoe.36.

Ik meen overigens dat in lijn met HR 1 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1410 de rol- beschikking in onderhavige zaak in het openbaar kan worden uitgesproken, met name omdat de rechtseenheid en rechtsontwikkeling bij openbaarheid gebaat zijn en naar mijn mening, zoals ik heb uiteengezet onder 5.2, het belang van het onderzoek hierdoor niet ernstig zal worden geschaad. Ik zal echter – anders dan normaal gesproken het beleid is – deze conclusie niet voorafgaand aan de beslissing van de rolraadsheer publiceren omdat het verzoek tot geheimhouding zich ook tot onderhavige conclusie uitstrekt.

Deze conclusie strekt tot:

- toewijzing van het verzoek van het openbaar ministerie voor zover het ertoe strekt dat aan de klagers en hun raadsman niet het Europees onderzoeksbevel van 11 april 2019 en onderliggende stukken en eventuele aanvullingen daarop zullen worden verstrekt, voor zover deze de Hoge Raad op de voet van artikel 434, eerste lid, Sv zijn toegezonden;

- afwijzing van het verzoek van het openbaar ministerie voor zover het ertoe strekt dat aan de klagers en hun raadsman niet de tot nu toe in de cassatieprocedure opgemaakte stukken zullen worden vertrekt;

- afwijzing van het in randnummer 1.6. bedoelde verzoek van de raadsman om afschriften het Europees onderzoeksbevel van 11 april 2019 en onderliggende stukken;

- toewijzing van het verzoek van de raadsman van de klagers, wat betreft de tot nu toe in de cassatieprocedure opgemaakte stukken, voor zover deze stukken niet reeds aan de raadsman van de klagers zijn verstrekt.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG