HR, 01-10-2021, nr. 20/03756

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/03756

Zitting 25 juni 2021

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

[verzoeker]

tegen

[verweerder]

In deze zaak stelt een verhuurder van een bedrijfsruimte een vordering te hebben op zijn huurder vanwege betalingsachterstanden. De verhuurder vraagt het faillissement van de huurder aan. De huurder verweert zich onder meer met de stelling dat een deel van de huur al door een derde is betaald en dat bovendien de verbintenis tot betaling van de huur is opgeschort. De rechtbank heeft het verzoek tot faillietverklaring afgewezen, omdat volgens haar niet summierlijk is gebleken van het bestaan van het vorderingsrecht van de verhuurder. Het hof denkt daar anders over en verklaart de huurder alsnog failliet. Het overweegt daartoe dat het redelijk en begrijpelijk is dat de verhuurder de betaling van de derde heeft teruggestort en dat summierlijk niet is gebleken van een gegrond beroep op een opschortingsrecht. In cassatie wordt tegen het opschortingsrechtoordeel opgekomen door de huurder, volgens mij tevergeefs. Ook als de huurder wel een opschortingsrecht kan inroepen, blijft staan dat summierlijk is gebleken van het bestaan van een vorderingsrecht van de verhuurder. Opschorting raakt immers niet het bestaan van het vorderingsrecht, maar de opeisbaarheid en opeisbaarheid is geen vereiste voor het summierlijk zijn gebleken van het vorderingsrecht in de zin van art. 6 lid 3 Fw. Er is geen sprake van ontbinding en evenmin is beroep gedaan op verrekening. Nu de geconstateerde pluraliteit en het toestandsvereiste in cassatie niet wordt bestreden, ontbreekt belang bij cassatie.

1. Feiten en procesverloop1.

1.1 [verzoeker] is, met een ander, vennoot van [A] V.O.F. (hierna: [A] ). [A] exploiteert een horecaonderneming met dansvloer in [plaats] . Sinds 10 december 2010 huurt (onder meer) [verzoeker] in privé van [verweerder] deze bedrijfsruimte waarin [A] zich bevindt. [verzoeker] heeft in of rond 2018 het voornemen opgevat om de bedrijfsactiviteiten van [A] te verkopen aan [B] B.V. (hierna: [B] ). In dat kader heeft op 10 januari 2019 een gesprek plaatsgevonden tussen onder andere [verweerder] , [verzoeker] en de eigenaar van [B] over het huren door [B] van de bedrijfsruimte waarin [A] gevestigd is. Tijdens dit gesprek is ook gesproken over een voorgenomen verbouwing van de bedrijfsruimte van [A] . Later is tussen [verweerder] en [B] onderhandeld over een indeplaatsstelling bij de huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte. [verzoeker] is in of rond maart of april 2019 begonnen met een grootschalige verbouwing van de gehuurde bedrijfsruimte. Sindsdien is [A] gesloten. De verbouwing is niet voltooid, onder meer omdat de gemeente Hengelo tweemaal een bouwstop heeft opgelegd omdat verbouwd werd terwijl niet aan vergunningsvoorwaarden werd voldaan. De gemeente heeft [A] hiervoor dwangsommen van € 50.000 en € 100.000 opgelegd. De dwangsom van € 50.000 is volgens mr. Brusse, advocaat van [verzoeker] in feitelijke instanties, na de beslissing op bezwaar van de gemeente komen te vervallen. Over de andere last onder dwangsom loopt nog een gerechtelijke procedure. De verbouwing is tot op heden niet hervat en [A] is nog steeds gesloten.

1.2 Op 6 augustus 2020 is door [verweerder] bij de rechtbank Overijssel een verzoekschrift ingediend strekkende tot faillietverklaring van [verzoeker] . [verweerder] stelde dat hij uit hoofde van een huurovereenkomst (na indeplaatsstelling) een bedrag van [verzoeker] te vorderen heeft. [verzoeker] is nalatig gebleven om deze vordering te voldoen, ondanks herhaalde sommaties en ingebrekestelling.

1.3 De rechtbank heeft bij beschikking van 2 oktober 2020 het verzoek van [verweerder] afgewezen omdat volgens haar niet summierlijk is gebleken van het bestaan van het vorderingsrecht van [verweerder] .

1.4 [verweerder] is in hoger beroep gekomen tegen de afwijzing van zijn faillissementsverzoek. [verweerder] stelde dat hij inmiddels (ten tijde van de zitting in hoger beroep) een bedrag van in totaal € 74.409,49 van [verzoeker] te vorderen heeft uit hoofde van huurtermijnen en dat wel degelijk summierlijk is gebleken van het bestaan van deze vordering. [verweerder] stelde daarnaast dat [verzoeker] andere vorderingen van schuldeisers onbetaald liet en daarmee verkeerde in de toestand te hebben opgehouden te betalen.

1.5 [verzoeker] verweerde zich met de stelling dat [verweerder] misbruik maakt van faillissementsrecht. [verweerder] heeft al een keer een verzoek gedaan tot faillietverklaring van [verzoeker] vanwege achterstallige huur. Die aanvraag is destijds ingetrokken omdat een bedrag van circa € 36.000,- aan huur is voldaan door [B] ; [verweerder] heeft deze betaling van [B] uiteindelijk niet geaccepteerd en weer teruggestort. [verzoeker] voert aan dat die terugstorting hem niet kan worden tegengeworpen en dat dit deel van de vordering van [verweerder] dan ook moet worden geacht niet meer te bestaan. Op grond daarvan kan niet voor een tweede keer zijn faillissement worden aangevraagd. Ten aanzien van het tweede deel van de vordering van [verweerder] , bestaande uit huurbedragen die nadien verschuldigd zijn geworden, beroept [verzoeker] zich op een opschortingsrecht. [verzoeker] heeft schade geleden doordat [verweerder] weigert informatie over te leggen van de vele (volgens [verzoeker] illegale) verbouwingen die in het verleden in het gehuurde bedrijfspand hebben plaatsgevonden en die nodig is om een constructieberekening te maken en de verbouwing te hervatten. Uit een berekening van de constructeur van [verzoeker] blijkt bovendien dat de gehuurde bedrijfsruimte constructief niet geschikt is en ook in het verleden niet geschikt was voor de exploitatie van een horecaonderneming of discotheek. [verzoeker] betwist verder de steunvorderingen die door [verweerder] zijn opgevoerd. Van de vereiste pluraliteit van schuldeisers en een toestand te hebben opgehouden te betalen, is dus geen sprake, aldus [verzoeker] .

1.6 Het hof heeft het verzoek van [verweerder] bij arrest van 9 november 2020 alsnog toegewezen en daartoe is voor zover in cassatie nog van belang, als volgt overwogen:

“Het vorderingsrecht van [verweerder]

3.5 [verzoeker] betwist op zichzelf niet dat hij nog huurbedragen verschuldigd is aan [verweerder] . In zoverre is dan ook summierlijk gebleken van het bestaan van het vorderingsrecht van [verweerder] . [verzoeker] vindt dat de vordering van [verweerder] deels geacht moet worden te zijn voldaan, omdat [verweerder] ten onrechte de betaling van € 36.000,- door [B] heeft geweigerd en teruggestort. [verzoeker] gaat daarbij echter voorbij aan de omstandigheden waaronder deze betaling is gedaan en weer is teruggestort. [verweerder] wil niets (meer) van doen hebben met [B] , terwijl [B] zich tegenover [verweerder] op het standpunt stelt dat er een mondelinge huurovereenkomst tot stand is gekomen die erop neer zou komen dat de huurovereenkomst één op één kon worden overgenomen door [B] , zoals mr. Brusse als advocaat van [B] aan de toenmalige incassogemachtigde van [verweerder] per mail van 9 oktober 2019 heeft meegedeeld. Mr. Brusse heeft vervolgens als advocaat van [verzoeker] in een e-mail van 2 juli 2020 aan dezelfde gemachtigde van [verweerder] geschreven: "Indien [verweerder] nu stelt niets met [B] van doen te willen hebben, maar toch de betaling van [B] accepteert, kan ik dit niet met elkaar rijmen. Immers als [verweerder] wel de betaling accepteert, wil en heeft hij wel van doen (hebben) met [B] B. V. Als hij werkelijk feitelijk en juridisch gevolg wil geven aan deze stelling, dan moet hij het bedrag terug storten”. De gemachtigde van [verweerder] heeft daarop in een e-mail van 7 juli 2020 geantwoord dat als dit standpunt (dat [verweerder] te maken heeft met [B] ) niet werd herzien, het bedrag zou worden teruggestort en dat dat betekent dat er onmiddellijk weer een opeisbare vordering ontstaat. Onweersproken heeft [verweerder] aangevoerd dat de advocaat van [verzoeker] niet op deze e-mail heeft gereageerd, zodat hij het bedrag heeft teruggestort. Gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden waaruit blijkt dat de partijen van mening verschilden over het feit of [B] wel of niet als contractspartij te gelden had, dan wel dat slechts sprake was van betaling door een derde, is de terugstorting door [verweerder] van het bedrag dat door [B] is betaald, niet onbegrijpelijk of onredelijk. Anders dan [verzoeker] betoogt, komt de terugstorting daardoor voor zijn rekening en risico en zijn die huurpenningen dus niet al betaald, zoals [verzoeker] heeft betoogd.

3.6 [verzoeker] betwist ook de verschuldigdheid van het tweede deel van de vordering van [verweerder] niet. [verzoeker] beroept zich wel op een opschortingsrecht. Van een gegrond beroep op een opschortingsrecht is het hof echter niet summierlijk gebleken. Allereerst geldt dat het opschortingsrecht tussen partijen contractueel is uitgesloten in artikel 18.1 van de algemene voorwaarden bij de huurovereenkomst. Zou opschorten desondanks al mogelijk zijn, dan geldt dat door [verweerder] gemotiveerd is weersproken dat sprake is van aanzienlijke schade bij [verzoeker] waarvoor [verweerder] aansprakelijk is. De gebreken aan de gehuurde bedrijfsruimte (een gat in de vloer en beschadigingen aan de kolommen van het pand) waardoor de gemeente in november 2019 een bouwstop heeft opgelegd zijn aan het licht gekomen door de sloop- en verbouwingswerkzaamheden door [verzoeker] . Tussen partijen is in geschil of voor deze sloopwerkzaamheden door [verweerder] als verhuurder de vereiste toestemming is verleend. Afgezien daarvan heeft [verweerder] ter zitting aangevoerd dat hij pas vier maanden nadat deze gebreken waren gebleken, waarvoor de gemeente in november 2019 een bouwstop had opgelegd, door [verzoeker] op de hoogte is gesteld van de reden van de bouwstop en de aard van de gebreken en bovendien dat [verzoeker] [verweerder] daarvoor verantwoordelijk hield. [verweerder] heeft ook aangevoerd dat hij vervolgens de aannemer van [verzoeker] om een offerte heeft gevraagd voor het herstel van de gebreken, maar dat daarop niet is gereageerd. Vervolgens heeft [verweerder] zijn eigen aannemer gevraagd om de gebreken te herstellen, maar kon het werk alsnog niet worden uitgevoerd omdat bleek dat [verzoeker] op zijn beurt niet aan de geldende aan hem meegedeelde vergunningsvoorwaarden (een constructieberekening overleggen en meldplicht bij de gemeente) had voldaan. Uit de overgelegde stukken blijkt tot slot dat [verweerder] op 30 oktober 2020 zijn gemachtigde met zijn eigen constructeur wilde laten langskomen om een berekening te maken voor herstel van het gat in de vloer, maar dat [verzoeker] de gemachtigde de toegang heeft geweigerd. Deze gang van zaken heeft [verzoeker] niet weersproken. Uit het vorenstaande volgt dat niet gezegd kan worden dat [verweerder] niet heeft willen meewerken aan het oplossen van de gebreken.

3.7 [verzoeker] verwijt [verweerder] ook dat hij weigert informatie over te leggen over verbouwingen die [verweerder] in het verleden heeft laten uitvoeren. Daardoor kan [verzoeker] geen goede constructieberekeningen (laten) opmaken om de verbouwing te hervatten. [verzoeker] heeft echter onvoldoende concreet toegelicht welke (illegale) verbouwingen in het verleden in opdracht van [verweerder] zouden hebben plaatsgevonden. Daarnaast rechtvaardigt het gestelde niet overleggen van deze informatie op zichzelf nog geen opschorting van de huur door [verzoeker] . Dat de bedrijfsruimte niet geschikt is en ook nooit zou zijn geweest voor de exploitatie van een horecaonderneming of club, is evenmin summierlijk gebleken. De verbouwing in 1988 die in opdracht van [verweerder] is uitgevoerd en waarbij het gat in de vloer is afgedicht, is uitgevoerd op grond van constructieberekeningen die de gemeente destijds heeft goedgekeurd, zo blijkt ook uit de stukken. [verweerder] heeft daarnaast ter zitting onweersproken gesteld dat de beschadigingen aan de kolommen van het pand in 2010 met medeweten en goedkeuring van de gemeente zijn hersteld. Tegenover de gemotiveerde betwisting van [verweerder] van het voorgaande heeft [verzoeker] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij schade heeft geleden waarvoor [verweerder] aansprakelijk is. Daardoor is niet summierlijk gebleken van een opschortingsrecht dat [verweerder] kan worden tegengeworpen.

Pluraliteit van schuldeisers

3.8 [verweerder] heeft een drietal steunvorderingen genoemd, die [verzoeker] volgens hem onbetaald laat. [o.m. wordt door het hof vastgesteld een andere huurvordering en een vordering voor het legen van afvalcontainers, A-G] Er is dan ook sprake van meerdere schulden die [verzoeker] onbetaald laat, zodat sprake is van pluraliteit van schuldeisers.

3.9 Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat summierlijk is gebleken van het bestaan van het vorderingsrecht van [verweerder] , van pluraliteit van schuldeisers en van een toestand te hebben opgehouden te betalen van de zijde van [verzoeker] nu [verzoeker] meerdere vorderingen onbetaald laat en duidelijk is dat hij deze ook niet kan betalen. […]

Misbruik van bevoegdheid

3.10 Voor zover [verzoeker] zich erop beroept dat [verweerder] misbruik van bevoegdheid maakt door zijn faillissement voor de tweede keer aan te vragen, volgt het hof dit niet. […]

3.11 Dat betekent dat het hoger beroep slaagt, zodat het hof het verzoek van [verweerder] zal toewijzen en [verzoeker] in staat van faillissement zal verklaren.”

1.7 [verzoeker] is tijdig in cassatie gekomen en is daarin (als failliet) ontvankelijk2.,3.. In het cassatierekest is een voorbehoud gemaakt wegens het ontbreken van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep. Per brief van 17 december 2020 heeft de advocaat van [verzoeker] laten weten dat de inhoud van het proces-verbaal geen reden geeft voor het indienen van een aanvullend verzoekschrift. De advocaat van [verweerder] heeft tijdig, na een verleend uitstel, een verweerschrift ingediend.

Het verzoekschrift tot cassatie bevat vier onderdelen. De eerste drie onderdelen zijn gericht tegen rov. 3.5, 3.6 en 3.7 en het vierde onderdeel bevat een voortbouwende klacht.

[verzoeker] klaagt in het eerste onderdeel dat het hof in rov. 3.5 onjuist dan wel onvoldoende begrijpelijk heeft geoordeeld dat de terugstorting door [verweerder] – gelet op de omstandigheden – van het door hem van [B] ontvangen bedrag niet onbegrijpelijk of onredelijk is en dat de terugstorting daardoor voor rekening en risico van [verzoeker] moet komen. Dit betreft een bedrag van circa € 36.000 dat overeenkomt met – naar ik uit de stukken begrijp4.– de huurpenningen van de maanden januari t/m juni 2020. Het hof duidt dit aan als ‘het eerste deel’ van de vordering.

Het derde onderdeel bevat klachten tegen het oordeel van het hof in rov. 3.6 en 3.7 dat – samengevat – niet summierlijk is gebleken dat [verzoeker] jegens [verweerder] een beroep op een opschortingsrecht kan doen. In het tweede onderdeel, met in het vizier rov. 3.5, klaagt [verzoeker] dat het hof heeft miskend dat het opschortingsverweer ziet op zowel de huurpenningen van de maanden januari t/m juni 2020 (zie onderdeel 1) als op de huurpenningen van de maanden daarna (het hof duidt dit aan als ‘het tweede deel’ van de vordering). Ik start met de bespreking van onderdeel 3, omdat ook als wel een opschortingsrecht voor [verzoeker] zou komen vast te staan, dit geen afbreuk kan doen aan diens faillietverklaring in dit geval. Dat zit zo.

Onderdeel 3: opschorting

Het hof overweegt in de eerste twee zinnen van rov. 3.6 – niet voldoende kenbaar bestreden in cassatie – dat [verzoeker] de verschuldigdheid van de huurpenningen (van ná juni 2020) niet betwist, maar dat [verzoeker] zich wel beroept op een opschortingsrecht. Met andere woorden: ter afwering van de faillissementsaanvraag beroept [verzoeker] zich op opschorting van zijn betalingsverplichting die tegenover de verplichting tot het verschaffen van huurgenot door [verweerder] staat (vgl. art. 6:262 BW). Vaststaat dat de huurovereenkomst niet is ontbonden. Dit geeft aanleiding tot de volgende beschouwing.

[verweerder] verzoekt als schuldeiser het uitspreken van het faillissement van zijn schuldenaar [verzoeker] (art. 1 lid 1 Fw). Indien het faillissement wordt aangevraagd door een schuldeiser moet summierlijk van zijn vorderingsrecht blijken (art. 6 lid 3 Fw). Dit is een voorwaarde voor het uitspreken van de faillietverklaring5.. Indien het bestaan van de vordering van de schuldeiser niet summierlijk komt vast te staan, moet al op die grond de aanvraag worden afgewezen en kan verder onderzoek achterwege blijven6..

De achtergrond van het summierlijk moeten blijken van het vorderingsrecht van de schuldeiser is dat het voor een zo ingrijpende maatregel als faillissement moet gaan om een schuldeiser met een werkelijke vordering7.. Bovendien zou zonder een dergelijke vordering belang van de aanvrager bij de faillissementsaanvraag ontbreken (vgl. art. 3:303 BW). Indien van het bestaan van de vordering van de schuldeiser niet summierlijk blijkt, is het faillissement niet bevoegdelijk aangevraagd8.en volgt niet-ontvankelijkverklaring van het verzoek9.. Het is in zo’n situatie aan andere schuldeisers om zo nodig het faillissement uit te lokken10..

De wetgever wilde met de woorden ‘summierlijk blijkt’ vooral de bewijslast van de aanvragende schuldeiser verlichten wanneer de schuldenaar bezwaren van allerlei aard zou opwerpen11.. Voorkomen moest worden dat een faillietverklaring, waartoe overigens alle voorwaarden aanwezig zijn, op de lange baan kon worden geschoven “door allerlei excepties en chicanes, die zich steeds zonder moeite laten vinden”12.. ‘Summierlijk blijken’ betekent dat de vordering na een kort, eenvoudig onderzoek moet blijken13.. Het is nodig maar ook voldoende dat van het bestaan van de vorderingen summierlijk is gebleken14.. De rechter is hier niet gebonden aan de gewone regels van bewijsrecht15.. Het resultaat moet echter wel zijn dat het gestelde voor de rechter voldoende komt vast te staan16.. Het ‘summierlijk blijken’ brengt mee dat de rechter in de beoordeling van al wat bij de behandeling ter sprake komt in beginsel geheel vrij is17..

Het is niet vereist dat het vorderingsrecht van de verzoekende schuldeiser opeisbaar is of naar omvang vaststaat18.,19.. Bij niet-opeisbaarheid van de vordering van de verzoekende schuldeiser is wel nodig dat een steunvordering opeisbaar is, omdat anders geen sprake is van een toestand dat de schuldenaar heeft opgehouden te betalen20.. De term opeisbaar is hier in ruime zin op te vatten21.en betekent dat de schuldenaar nog niet hoeft te presteren, maar dat de verbintenis al wel moet bestaan (vgl. 6:38 BW)22..

Het inroepen van een opschortingsrecht komt wat dat betreft op hetzelfde neer: de schuldenaar hoeft bij succesvolle inroeping nog niet te presteren. Opschorting tast niet het bestaan van de verbintenis van de schuldenaar aan, maar alleen de opeisbaarheid23.. De hantering van het opschortingsrecht leidt op zichzelf dus niet tot het vervallen van de verbintenis van de opschortende partij24.. Betaling ondanks de opschortingsbevoegdheid is dan ook niet onverschuldigd25..

Voor onze zaak betekent dit het volgende. Opschorting door [verzoeker] van de door hem erkende verbintenis tot betaling van de huurpenningen van ná juni 2020 zal niet leiden tot het tenietgaan van deze verbintenis26., zodat het vorderingsrecht van [verweerder] voor deze huurpenningen blijft bestaan27.. Aan het vereiste van art. 6 lid 3 Fw dat summierlijk moet blijken van het vorderingsrecht van de verzoekende schuldeiser, is daarmee voldaan. De reeks van klachten in onderdeel 3 ketsen dus af op een gebrek aan belang28., omdat die niet kunnen resulteren in het oordeel dat niet summierlijk is gebleken van deze (al dan niet terecht opgeschorte) vordering.

Dat betekent vervolgens dat zelfs als onderdeel 3 zou slagen, dit niet kan leiden tot vernietiging van het bestreden arrest waarin [verzoeker] failliet is verklaard. Ook dan blijft immers aan alle voorwaarden voor faillietverklaring voldaan, omdat ook dan summierlijk is gebleken van:

- het bestaan van de vordering van [verweerder] (rov. 3.6 en 3.7, huurpenningen van ná juni 2020, zo volgt uit deze bespreking van onderdeel 3);

- pluraliteit van schuldeisers (rov. 3.8, onbestreden); en

- een toestand te hebben opgehouden te betalen (rov. 3.9, onbestreden).

De hele klachtenreeks van onderdeel 3 gaat kennelijk uit van de impliciete gedachte dat als het opschortingsrecht vast zou staan, er niet summierlijk zou zijn gebleken van een vordering in de zin van art. 6 lid 3 Fw. Die gedachte vindt geen steun in het recht, zo volgt uit de voorafgaande bespreking. In zoverre is de conclusie in de laatste zin van onderdeel 3 dat het hof “op basis van het voorgaande” (dus de klachtenreeks over het niet aannemen van een opschortingsrecht) net als de rechtbank had moeten concluderen dat van het bestaan van de vordering van [verweerder] niet summierlijk was gebleken, te kort door de bocht en als gezegd kennelijk gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting. Er is niet ontbonden, de huurovereenkomst bestaat nog, dat de betaling van de huurpenningen al dan niet terecht is opgeschort kan hier geen afbreuk doen aan het summierlijk blijken van het bestaan van de vordering terzake in de zin van art. 6 lid 3 Fw. Er is ook geen beroep op verrekening gedaan. Ten overvloede: ook voor zover in 2.3 van het cassatierekest (dat bij onderdeel 2 eveneens helemaal in de sleutel staat van het opschortingsrecht) de klacht besloten zou moeten liggen dat de hele vordering wordt betwist, kan dat niet slagen, omdat ook het betoog van dat onderdeel volledig in de sleutel staat van opschorting en dat is nu eenmaal geen wijze van teniet gaan van een vordering.

Onderdelen 1, 2 en 4: terugbetaling, ook opschorting ‘eerste deel’ en voortbouwende klacht

De klachten van onderdelen 1 en 2 die zien op rov. 3.5 en de vermeende betaling29., althans vermeende opschorting van de verplichting tot betaling van de huurpenningen van de maanden januari 2020 t/m juni 2020, behoeven geen bespreking, omdat ook daarbij geen belang bestaat30.. Het slagen daarvan zou niet afdoen aan het vast blijven staan van de summierlijk gebleken vordering uit hoofde van de latere huurpenningen zoals hiervoor besproken (en de onbestreden pluraliteit en het evenmin bestreden toestandsvereiste). Ook de voortbouwende klacht van onderdeel 4 behoeft bij deze stand van zaken dan geen bespreking.

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G