HR, 21-02-2023, nr. 21/02713

HR, 21-02-2023, nr. 21/02713

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 21‑02‑2023

Inhoudsindicatie

Profijtontneming, w.v.v. uit verkoop van heroïne en cocaïne. Methode van extrapolatie. Motivering schatting w.v.v. Is door hof bij schatting w.v.v. gehanteerde referentieperiode van 16 dagen representatief voor gehele onderzoeksperiode van 24 maanden? HR herhaalt relevante overwegingen uit HR:2013:BV9087 m.b.t. eisen die worden gesteld aan motivering van schatting van w.v.v. Geen rechtsregel staat eraan in de weg dat hof bij berekening van schatting van w.v.v. van betrokkene in periode van langere duur gebruikmaakt van vaststellingen over omvang van w.v.v. dat betrokkene gedurende kortere periode (referentieperiode) heeft verkregen. Als betrokkene voldoende gemotiveerd resultaten van vaststellingen over referentieperiode en/of extrapolatie van die resultaten naar gehele periode betwist, zal rechter moeten motiveren waarom hij ondanks wat is aangevoerd schatting van w.v.v. in gehele periode heeft kunnen ontlenen aan inhoud van gebruikte bewijsmiddelen. Hof heeft in reactie op verweer van raadsvrouw (inhoudende dat referentieperiode van 16 dagen niet representatief is voor gehele periode van 24 maanden die bij voordeelsberekening in aanmerking wordt genomen) geoordeeld dat het in dossier geen aanleiding ziet om te veronderstellen dat periode van 16 dagen niet representatief zou zijn voor gehele periode, omdat uit dossier genoegzaam blijkt dat er gedurende ten minste 2 jaren sprake was van “florerende drugshandel”. Mede in het licht van wat raadsvrouw heeft aangevoerd, is dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk, in aanmerking genomen dat uit ‘s hofs bewijsvoering weliswaar kan worden afgeleid dat betrokkene in periode van 2 jaren heroïne en cocaïne heeft verkocht maar dat hof geen vaststellingen heeft gedaan over duur van drugshandel binnen die periode van 2 jaren, terwijl hof ook niet heeft aangegeven o.g.v. welke aan wettige b.m. ontleende feiten en omstandigheden het tot gevolgtrekking is gekomen dat daarbij sprake was van “florerende” drugshandel. ‘s Hofs uitspraak is in zoverre ontoereikend gemotiveerd. Volgt vernietiging en terugwijzing. Samenhang met 21/02712 P.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 21/02713 P

Datum 21 februari 2023

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 22 juni 2021, nummer 21-000756-19, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste

van

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987,

hierna: de betrokkene.

1 Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft B.A.A. Postma, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De advocaat-generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

2 Beoordeling van het eerste cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel klaagt dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend is gemotiveerd. In het bijzonder klaagt het over het oordeel van het hof dat het geen aanleiding ziet te veronderstellen dat de referentieperiode van 16 dagen niet representatief zou zijn voor de gehele onderzoeksperiode van 24 maanden.

2.2.1

De betrokkene is in de strafzaak onder meer veroordeeld voor het verkopen van heroïne en cocaïne in de periode van oktober 2013 tot en met 13 oktober 2015. Het hof heeft het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel door extrapolatie geschat op € 82.151 en heeft aan de betrokkene – na vermindering met een bedrag van € 4.108 wegens overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep – een betalingsverplichting opgelegd ter ontneming van € 78.043.

2.2.2

Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw van de betrokkene daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt onder meer in:

“Standpunten verdediging t.a.v. berekening wederrechtelijk verkregen voordeel

4. Samengevat, persisteert de verdediging bij haar ingenomen standpunten omtrent de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel voor beide broers en licht dit nog als volgt toe:

5. Extrapolatiemethode o.b.v. 16 dagen referentieperiode in casu niet geschikt; vanwege de fluctuaties in het aantal gebruikers, de hoeveelheden die zij kochten en de periodes dat er helemaal geen drugs werd verkocht door cliënten, is de extrapolatiemethode als berekeningswijze in dezen niet geschikt, omdat dit een onvoldoende betrouwbaar en representatief beeld geeft van de daadwerkelijke omvang van de handel en de opbrengsten. In het bijzonder geldt dat in dit geval, nu de referentieperiode slechts ziet op een tijdsbestek van 16 dagen (!). Dat is dermate kort, zeker ten opzichte van de bewezenverklaarde periode van 24 maanden (= ongeveer 720 dagen (!)), dat hieruit geen betrouwbaar beeld kan worden verkregen voor de handel en verdiensten in die bewezenverklaarde periode. Een periode van 16 dagen betreft 1/45ste deel van die periode, daar kan je geen conclusies op baseren ten aanzien van de verdiensten over die hele periode.

6. Aantal gebruikers en periodes dat niet werd gekocht door gebruikers omdat cliënten geen drugs hadden: De verdediging heeft reeds een berekening gegeven hoe het WVV zou moeten worden berekend in de optiek van de verdediging. Het OM stelt dat de onderzochte telefoon alleen werd gebruikt voor drugshandel en gaat hier bij de berekening van het wvv ook vanuit. Uit het nadere onderzoek blijkt echter al dat dit niet het geval is. Er is met (slechts) 17 personen van de 87 geïdentificeerde nummers contact geweest en uit deze selectie blijkt al dat er in elk geval 1 persoon is met wie het contact niet over drugshandel ging. Op basis hiervan is bij de berekening van het wvv ervan uitgegaan dat er met (gemiddeld) 5 van de 87 personen geen contact is geweest over drugshandel. Echter, ten onrechte heeft de rechtbank in dit onderdeel van de berekening geen rekening gehouden met het feit dat de verdediging onderbouwd heeft aangevoerd dat er nóg een persoon is van die 17 personen met wie hoogstwaarschijnlijk geen contact met cliënten over drugs is geweest, zodat het gemiddelde al zou neerkomen op 2 van de 17 en daarom dat er met 10 van de 87 personen geen contact is geweest over drugs. Voorts is ten onrechte in de berekening geen rekening gehouden met het feit dat vaststaat dat er gebruikers zijn die met verschillende telefoonnummers drugs bestelden bij cliënten. Niet elk telefoonnummer kan dus zonder meer aan 1 afzonderlijk individu worden gelinkt. De verdediging persisteert bij deze uitdrukkelijk onderbouwde standpunten en dit maakt de verdere berekening van het wvv dan ook heel anders.

7. Gebruik - verklaringen getuigen gebruikers: de verdediging heeft in de conclusie van antwoord en de conclusie van dupliek reeds bepleit dat er bepaalde gebruikers ten onrechte met grote hoeveelheden drugs - en dus hoge bedragen - zijn meegerekend in de berekening van het OM. Er is onvoldoende gewicht toegekend aan de getuigenverklaringen die tegenover de rechter- en raadsheer-commissaris zijn afgelegd en de hoeveelheden en bedragen omtrent het gebruik die aldaar zijn genoemd. De hoeveelheden en bedragen die door politie en justitie worden gebruikt in de berekening zijn onrealistisch; bijvoorbeeld gebruikers die voor € 500,- per week zouden kopen. Dat is onbetaalbaar, zeker voor die mensen. De rechtbank overweegt slechts dat die latere getuigenverklaringen vragen zouden oproepen, maar waarom dat zo is en bovenal waarom die verklaringen van minder gewicht worden geacht dan de eerdere verklaringen, wordt niet gemotiveerd. Daarbij komt dat uit die informatie van de gebruikers volgt dat er zeer onregelmatig werd gekocht door veel gebruikers. Dit, wederom afgezet tegen die zeer korte referentieperiode, maakt dat geen betrouwbaar beeld is verkregen en ook niet kan worden verkregen. Er zijn klanten die regelmatig kopen, maar er zijn ook klanten die heel onregelmatig kopen, maar dat onderscheid is geheel terzijde geschoven en iedereen die in beeld is geweest in die 16 dagen wordt als (frequente) gebruiker meegerekend voor de rest van de 23,5 maand.”

2.2.3

De uitspraak van het hof houdt ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende in:

“De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De betrokkene is bij arrest van dit hof van 11 april 2017 (parketnummer 21-000851-16) onder meer ter zake van medeplegen van het verkopen van heroïne en cocaïne in de periode van oktober 2013 tot en met 13 oktober 2015 veroordeeld tot straf.

De broer van betrokkene, [betrokkene 2] , is bij vonnis van rechtbank Noord-Nederland van 6 februari 2019 [de Hoge Raad begrijpt: 2 februari 2016] (parketnummer 18-750068-15) onder meer ter zake van medeplegen van het verkopen van heroïne en cocaïne in de periode van maart 2015 tot en met 13 oktober 2015 veroordeeld tot straf.

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.

Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen schat het hof dat voordeel op een bedrag van € 78.043,-. Het hof baseert deze schatting op de inhoud van voornoemd vonnis en arrest, de tapgegevens en de verklaringen van de aan de hand van deze gegevens door de politie ‘nagebelde’ getuigen en de na ‘afvangen’ gehoorde getuigen.

Het hof neemt de (herziene) berekening zoals neergelegd in de conclusie van repliek door de officier van justitie als uitgangspunt voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, met dien verstande dat daarop - met inachtneming van het door de raadsvrouw naar voren gebrachte - door de advocaat-generaal ter zitting van het hof een correctie is gemaakt ten aanzien van het aantal drugsgerelateerde contacten in de getapte periode. Het hof neemt deze correctie over. Daarnaast heeft de raadsvrouw aangevoerd dat er behoudens inkoopkosten ook overige kosten zijn gemaakt en dat deze dienen te worden meegenomen in de berekening. Het hof zal daar deels in meegaan.

Het hof volgt de verdediging niet in het betoog dat de extrapolatiemethode op basis van de 16 dagen referentieperiode niet geschikt is. Gedurende die 16 dagen is het telefoonnummer van de betrokkenen getapt. Met dit nummer werd contact met de klantenkring onderhouden. Op basis van deze getapte gesprekken én andere bewijsmiddelen acht het hof de in de berekening gebruikte gegevens goed onderbouwd en betrouwbaar. Uit het dossier blijkt genoegzaam dat er gedurende ten minste twee jaren sprake was van een florerende drugshandel. Het hof ziet geen aanleiding in het dossier om te veronderstellen dat de periode van 16 dagen niet representatief zou zijn voor de gehele periode.

De verdediging heeft betoogd dat voor wat betreft de getuigen die zowel door de politie als door de rechter-commissaris of de raadsheer-commissaris zijn gehoord, aan deze laatste afgelegde verklaringen onvoldoende gewicht is toegekend. De bedragen die deze getuigen bij de politie hebben genoemd, zijn onrealistisch, aldus de raadsvrouw. Het hof overweegt hieromtrent dat het meer waarde hecht aan de verklaringen zoals zij die hebben afgelegd bij de politie, omdat die kort na het tenlastegelegde zijn afgelegd, in tegenstelling tot die bij de rechter-commissaris en raadsheer-commissaris die van minimaal een jaar tot bijna drie jaren later zijn. Het hof ziet geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van de verklaring van de getuigen, afgelegd bij de politie te twijfelen. Het hof merkt daarbij nog op dat in de berekening rekening is gehouden met de, gedurende deze periode, eenmalige verkoop ten bedrage van € 540,- aan [betrokkene 1] .

Verkoophoeveelheden cocaïne/heroïne en verkoopprijzen

(...)

Verkoopverhouding cocaïne/heroïne

(...)

Extrapolatie naar de bewezenverklaarde periode

Uit de verklaringen die ten grondslag liggen aan de bewezenverklaring kan worden afgeleid dat de handel minimaal een periode van twee jaren beslaat en de drugshandel die hele periode florerend is geweest. Het totaal geschatte bedrag aan verkochte drugs in twee jaren (= 730 dagen) komt daarmee op € 233,12 x 730 dagen = € 170.177 (afgerond ten voordele van betrokkenen).

Dat betekent dat er 1,75 gram (cocaïne per dag) x 730 dagen = 1277,5 gram aan cocaïne is verkocht in twee jaren en 1,21 gram (heroïne per dag) x 730 dagen = 883,3 gram aan heroïne.

Kosten in de bewezenverklaarde periode

Inkoopkosten

Kosten cocaïne 1277,5 gram x € 35,- = € 44.713,-

Kosten heroïne 883,3 gram x € 25,- = € 22.083,-

Totale inkoopkosten = € 66.796,-

Het hof is, anders dan de verdediging, wat betreft de inkoopprijs voor cocaïne uitgegaan van de gegevens van het Nationaal netwerk Drugsexpertise, te weten € 35,- per gram. Omdat diverse gebruikers wisselend over de kwaliteit van de verhandelde cocaïne verklaren, acht het hof het aannemelijk dat de drugs van gemiddelde kwaliteit zijn geweest. Voor wat betreft de inkoopprijs van de heroïne wordt uitgegaan van hetgeen betrokkene daarover heeft verklaard, te weten € 25,- per gram.

Ten aanzien van de overige kosten: deze worden geschat op € 200,- per maand aan benzine en telefoonkosten (zoals geschat door de raadsvrouw in haar conclusie van antwoord).

€ 200,- x 24 maanden = € 4.800,-.

Totale kosten = € 66.796,- + € 4.800,- = € 71.596,-

(...)

Verdeling

Bij arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 11 april 2017 is betrokkene veroordeeld voor drugshandel over een periode van 24 maanden. De broer van betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Noord-Nederland d.d. 2 februari 2016 veroordeeld voor drugshandel over een periode van acht maanden. Gelet op het verschil in de bewezenverklaarde periode en het feit dat er niets is komen vast te staan over de winstverdeling tussen beiden, is het hof van oordeel dat moet worden uitgegaan van een periode van 16 maanden waarin betrokkene alleen voordeel heeft genoten. Voor de resterende acht maanden dient te worden uitgegaan van een gelijke verdeling tussen betrokkene en zijn broer.

Dat betekent dat het totale wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op de opbrengst van € 170.177,- minus de kosten van € 71.596,- = € 98.581,-.

Gelet op het voorgaande wordt het wederrechtelijk verkregen voordeel per betrokkene geschat op:

[betrokkene 2] : € 16.430,-

[betrokkene] : € 82.151,-”

2.2.4

De aanvulling op de verkorte uitspraak houdt het volgende in:

“Door het hof gebezigde bewijsmiddelen

De hierna genoemde bewijsmiddelen betreffen bijlagen bij het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van Politie Noord-Nederland, Criminaliteits Interventie Groep (drugsoverlast), onderzoek Gratia, onderzoeksnummer NNIR015070, gesloten en getekend op 21 december 2015 door [verbalisant 1] .

1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal algemeen relaas (dossierpagina 13 en 24) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant [verbalisant 1] :

Er werd een onderzoek opgestart met de onderzoeksnaam Gratia, naar de criminele activiteiten van de verdachten, de broers [betrokkene] en [betrokkene 2] . In het kader van dit onderzoek werden diverse telefoonnummers afgeluisterd en opgenomen.

Uit de tapverslagen van 28 september 2015 t/m 13 oktober 2015 komt naar voren dat het nummer [telefoonnummer 1] veelvuldig wordt gebruikt door de broer van verdachte [betrokkene] . Uit de tapverslagen blijkt dat het bovenstaande telefoonnummer veelvuldig wordt gebeld door gebruikers om een afspraak te maken voor het kopen van drugs. Verder blijkt dat de telefoon zowel gebruikt wordt door de verdachte [betrokkene] als de verdachte [betrokkene 2] .

2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen, nummer PL0100-2015029662-88 (dossierpagina 818) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisanten [verbalisant 2] , [verbalisant 3] , [verbalisant 4] en [verbalisant 5] :

Op donderdag 29 oktober 2015 waren wij belast met het onderzoek Gratia inzake de handel in harddrugs. In dit onderzoek zijn uit de tapgesprekken over de periode 28 september 2015 tot en met 13 oktober 2015 drieëntachtig (83) unieke telefoonnummers en namen van vermoedelijke gebruikers c.q. afnemers van harddrugs naar voren gekomen.

Wij telefoneerden met deze gebruikers teneinde een duidelijker beeld te verkrijgen in welke mate er bij deze gesprekken daadwerkelijk sprake is geweest van de handel in harddrugs.

De gesprekken kort en bondig vastgelegd:

[betrokkene 3]

zegt heroïne te gebruiken. Hij zegt [betrokkene 2] te kennen en vaak achter het station met hem af te spreken. Hij belt [betrokkene 2] voor drugs met het nummer eindigend op [telefoonnummer 1] . [betrokkene 3] kent [betrokkene 2] ongeveer twee maanden. Hij heeft twintig à dertig keer van hen gekocht, in totaal ongeveer twee à drie gram heroïne. Het kan kloppen dat hij in anderhalve week ongeveer elf keer heeft gekocht. Een bolletje kostte een tientje. Er kwam wel eens iemand met [betrokkene 2] mee. [betrokkene 3] kocht altijd van [betrokkene 2] .

[betrokkene 4]

geeft aan zo nu en dan te kopen als hij zin heeft. Hij koopt niet elke dag.

[betrokkene 5]

kocht ongeveer twee à drie maanden drugs. Hij kocht eenmaal per twee weken en kreeg dan twee bolletjes cocaïne voor 20 euro. De drugsdealer noemde zich [betrokkene 2] .

[betrokkene 6]

Sinds een half jaar koop ik af en toe cocaïne van [betrokkene 2] .

[betrokkene 7]

Ik heb gebeld naar het telefoonnummer eindigend op [telefoonnummer 1] . Bij de persoon die ik aan de lijn kreeg bestelde ik drugs. De ene keer kwam een dealer die ik kleine [betrokkene 2] noem en de andere keer grote [betrokkene] .

Ik heb bij deze personen een half jaar lang elke maand één à twee bolletjes drugs gekocht. Ik kocht dan 1 bolletje heroïne en 1 bolletje cocaïne per keer en betaalde per bolletje tien euro.

[betrokkene 8]

Ik heb gebeld naar een drugsdealer om drugs te kopen. De telefoonnummers die u noemt kloppen. De eerste keer dat ik kocht was tweeëneenhalve maand geleden. Ik kocht toen een bolletje wit. Dit is cocaïne. Ik kocht meestal een bolletje wit. Ik betaal voor 1 bolletje tien euro.

Ik denk dat ik wel een 200 euro per maand aan drugs heb gekocht.

[betrokkene 9]

Ik heb inderdaad wel eens het telefoonnummer met [telefoonnummer 1] erin gebeld. Als ik belde dan kwam kleine [betrokkene 2] . In nog geen jaar heb ik een paar keer laten brengen. Ik gaf ze een tientje per bolletje. Meestal kreeg ik cocaïne of heroïne. Voor twee bolletjes gaf ik twee tientjes. Ik heb in totaal voor een 50 euro bij [betrokkene 2] gehaald.

[betrokkene 10]

Ik heb gebeld om drugs te kopen. Ik koop wel eens een bolletje bruin.

[betrokkene 11]

Ik koop nu 1 jaar. Tijdens een kutperiode om de dag. Soms zit er een week tussen. Ik kreeg een zakje met een witte substantie wat cocaïne is met een gewicht van 0,24 gram en betaalde daarvoor 20 euro. Voor 1 gram cocaïne betaalde ik 70 euro.

[betrokkene 12]

Ik heb wel vaker iets gekocht. Daar ging het om dat witte spul. Inderdaad cocaïne. Dat van de drie tientjes klopt ook. Ik kreeg dan 1 bolletje cocaïne.

[betrokkene 13]

Het klopt dat hij de laatste drie maanden cocaïne heeft gekocht van [betrokkene 2] . Hij heeft vijf keer gekocht in drie maanden. Als we praten over [betrokkene 2] dan gaat het eigenlijk over twee broertjes. Als hij wordt geconfronteerd met het gesprek waarin hij dertig koopt zegt hij dat hij toen twee bolletjes à 15 euro kocht. Dit waren extra dikke bolletjes.

[betrokkene 14]

Ik koop sinds een jaar 1 à 2 keer per week van ze. Ik koop dan vaak voor 50 euro cocaïne. Dat leveren ze in een plastic zakje. Ze hebben zakjes van 10 of van 15 euro.

[betrokkene 15]

Ik ken [betrokkene 2] van vroeger. Een anderhalve maand terug heb ik voor het eerst gekocht van [betrokkene 2] . Ik heb één of twee keer per maand gekocht. Ik kocht dan vaak voor twintig euro cocaïne. Ik kreeg dan twee bolletjes. Dus 10 euro per bolletje.

NN vrouw

Ze geeft toe dat ze een paar keer cocaïne heeft gekocht. Dan kocht ze 1 bolletje voor 10 euro.

[betrokkene 16]

Hij geeft toe dat hij cocaïne heeft gekocht bij [betrokkene 2] . Hij bevestigt de ongeveer 21 afspraken om drugs te kopen in de periode van 29 september 2015 tot en met 13 oktober 2015. Gemiddeld koopt hij ongeveer tweemaal per week en dan gemiddeld twee bolletjes. Hij verklaart ongeveer zes maanden van [betrokkene 2] te kopen.

3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal analyse unieke gebruikers (los bijgevoegd p.v. van 28 september 2018) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 6] :

Naar aanleiding van onderstaande vraag van het openbaar ministerie:

De onderliggende analyse van de telecomgegevens zit niet bij de stukken. Die analyse vormt de basis voor de aanname dat er een actieve klantenkring van 87 personen is, omdat in de getapte periode van 16 dagen met 87 personen afspraken zijn gemaakt. Letterlijk staat er in het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel: "Uit analyse is gebleken dat er 87 daadwerkelijke personen zijn waarmee afspraken werden gemaakt in de tapperiode”.

Verklaren wij het volgende:

De opgenomen tapgesprekken zijn verwerkt in het spreadsheetprogramma Excel. Hieruit zijn sowieso 87 nummers naar voren gekomen die ook daadwerkelijk hebben besteld. Dit valt op te maken uit de gesprekken en/of sms-berichten, al dan niet versluierd.

In het proces-verbaal van bevindingen, 2015029662-88, staan de bevindingen vermeld met betrekking tot een zogenaamde belronde. Hier staat abusievelijk dat er 83 nummers zijn gebeld. Dit moet 87 zijn. Van de 87 gebruikers van de telefoonnummers zijn er ook een aantal benaderd. Een aantal van hen heeft ook een verklaring afgelegd met betrekking tot de koop van de harddrugs van de verdachten [betrokkene] .

4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor getuige (dossierpagina 495 e.v.) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 17] :

Ik gebruik heroïne en cocaïne. Als ik geld had gebruikte ik elke dag. Ik kocht meestal voor 20 euro. Ik kocht dan meestal een bolletje licht en donker, zo noemden zij dat. Ik bedoel hiermee cocaïne en heroïne.

Ik heb het gekocht van een persoon die zich [betrokkene 2] noemde. De andere persoon was vrij klein met een wat gezet postuur.

(O: verbalisant toont foto van [betrokkene 2] )

Dat is het kleine, gezette mannetje.

(O: verbalisant toont foto van [betrokkene] )

Dat is [betrokkene 2] .

Ik ken de dealer al anderhalf of twee jaar. In het begin deed ik alleen zaken met [betrokkene 2] , maar ik denk dat de andere, kleine, gezette man in ieder geval sinds een jaar ook bij mij kwam. Ik heb nooit bij andere personen gekocht. Zij waren mijn vaste leveranciers.

Het klopt dat ik ongeveer 2 à 3 afspraken per dag had voor het kopen van drugs.

5. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor getuige (dossierpagina 675 e.v.) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 18] :

Officieel heet ik [betrokkene 18] , maar noem mij maar [betrokkene 18] .

Ik ken [betrokkene 2] 3 jaar. Ik koop anderhalf tot twee jaar bij hem. Ik ken hem als drugsdealer. [betrokkene 2] en zijn broertje werken nog niet heel lang samen.

Ik kocht ongeveer voor 500 of 700 euro per week bij [betrokkene 2] . Ik kocht wit en bruin bij [betrokkene 2] .

6. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor getuige (dossierpagina 699 e.v.) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 19] :

Ik ben verslaafd aan cocaïne. Ik gebruik geen heroïne meer, maar kocht dat nog wel voor mijn wederhelft, [betrokkene 18] .

De dealer noemt zich [betrokkene 2] . Het gaat om twee broers. Ik kocht altijd vast bij hen. In ieder geval koop ik 3 jaar drugs van hen. Ik kocht meestal wit, cocaïne. Het zit verpakt in plastic van 10 en 15 euro. Ik kocht ook wel heroïne van hen. Ik kocht meestal voor mijzelf voor 50 à 60 euro, maar ik bestelde ook voor [betrokkene 18] . We kochten elke dag van hen.

7. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor getuige (dossierpagina 747 e.v.) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 20] :

(O: Bij de aanvang van het verhoor deelden wij de getuige het volgende mee:

Uit onderzoek is gebleken dat er met de telefoonnummers [telefoonnummer 2] , [telefoonnummer 3] en [telefoonnummer 4] vermoedelijk drugs werden besteld door [betrokkene 20] . Ik lees je een aantal gesprekken voor.)

Het klopt wat jullie zeggen. Dat zijn de afspraken waarbij ik drugs heb gekocht.

8. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor getuige (dossierpagina 556 e.v.) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 21] :

Ik gebruik 17 maanden cocaïne. Ik koop mijn drugs van [betrokkene 2] met zijn broer. Ik betaalde 10 euro per bol. Ik koop voor ongeveer 30 euro per maand.

9. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor getuige (dossierpagina 579 e.v.) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 22] :

Ik heb cocaïne gebruikt. Ongeveer een half jaar. Ik kocht meestal van [betrokkene] . Als ik belde dan kreeg ik [betrokkene] aan de lijn. Ik haalde meestal drugs voor anderen. Ik kreeg het verpakt in een bolletje. Ik kocht over een periode van een half jaar. Ik kocht 3 à 4 keer per maand cocaïne. Ik kocht meestal voor 20 euro.

10. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor getuige (dossierpagina 617 e.v.) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 23] :

Ik ken [betrokkene 2] al twee jaar. Het laatste halfjaar koop ik drugs bij hem.

(V: Hoe vaak?)

Als ik dronken ben. Soms drie keer per week in het begin.

(O: In oktober 2015 zijn er vijf gesprekken waaruit blijkt dat er gebeld is vanaf het huis van [betrokkene 24] )

Ja, dat kan kloppen. [betrokkene 2] komt mij dan een bolletje cocaïne brengen voor 10 euro. Er is ook wel eens een andere jongen geweest. Volgens mij is het zijn broertje of zijn neefje.

Zij hebben gedurende het laatste half jaar meerdere malen cocaïne gebracht. De ene week wel drie keer per week en soms een week helemaal niet.

11. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor getuige (dossierpagina 651 e.v.) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 25] :

Ik ben een gelegenheidsgebruiker. Ik bel dan met [betrokkene 2] . Ik ben hier nu anderhalf jaar. Zolang doe ik ook zaken met deze mannen. Ik gebruik af en toe basecoke. Ik koop alleen maar voor een tientje. Ik krijg daarvoor een bolletje. Ik koop het meest van [betrokkene 2] , maar ik koop ook van die kleine en van de neef. Ze gaven alle drie de coke. Ik heb anderhalf jaar om de week gekocht. Soms ook elke week.

12. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor getuige (dossierpagina 669 e.v.) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 26] :

Ik heb voor het eerst met [betrokkene 2] afgesproken op de Emmakade. Ik weet zeker dat het op 29 augustus was. Ik had zelf gebeld en had gevraagd om drie of vier. Ik kreeg bolletjes cocaïne. Ik heb 30 euro betaald. Eén bolletje kost tien euro.

De tweede keer dat ik bestelde was vlak na de eerste keer dat ik had gekocht. De jongen die kwam opdagen stelde zich voor als zijn broer. Ik heb vier bolletjes gekregen. Ik betaal altijd tien euro per bolletje.

13. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor getuige (dossierpagina 690 e.v.) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 27] :

Ik ben al dertig jaar verslaafd. Ik gebruik alleen cocaïne. Ik gebruik voor 30 tot 50 euro per week aan cocaïne. De eerste keer dat ik van [betrokkene 2] kocht was twee of drie jaar geleden. Ik heb toen twee jaar cocaïne van hem gekocht. Ik gebruikte die periode dagelijks. Ik kocht in die periode twee à drie keer per week. Daarna heb ik hem een jaar niet gezien. Vijf maanden geleden kreeg ik het nieuwe nummer. Het nummer eindigt op [telefoonnummer 1] . Dat nummer is van [betrokkene 2] . Ik belde hem om te bestellen en dan kwam die kleine kale het brengen. Ik heb drie weken geleden voor het laatst gekocht en heb toen voor 50 euro cocaïne gekocht.

14. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor getuige (dossierpagina 730 e.v.) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 28] :

Ik heb periodes dat ik drugs gebruik. Ik ben de laatste tijd weer begonnen. Ik gebruik dan cocaïne. Ik gebruik dan ongeveer 1 bolletje per dag. Soms meer maar soms ook dagen niet. Ik spreek het laatste half jaar steeds af bij een dealer. Ik bel dan een nummer en dan komt hij of zijn broer het spul afleveren. Ik kreeg het telefoonnummer dat eindigde op 113. Dat nummer werd later gewijzigd in een ander nummer dat eindigde op [telefoonnummer 1] .

Ik kocht een bolletje cocaïne voor 10 euro per keer.

15. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor getuige (dossierpagina 786 e.v.) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [telefoonnummer 5] :

Ik ken [betrokkene 2] . Ik koop al een maand of vier van hen. Ik kocht cocaïne. Volgens mij nooit meer dan voor 50 euro; vijf bolletjes cocaïne. Ik heb in een mindere periode wel twee tot vijf keer per week gebruikt. Dan kocht ik twee tot vijf bolletjes per keer. Dat is vijf à zes weken geleden.

16. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor getuige (dossierpagina 809 e.v.) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 29] :

Het klopt dat ik heb gebeld met het telefoonnummer [telefoonnummer 1] . Via dit nummer heb ik drugs besteld. Ik heb alleen coke besteld. Ik heb een paar maanden cocaïne gekocht. Ik betaal per bolletje 20 euro. Ik heb in de totale periode denk ik twintig keer gekocht. Ik kocht altijd 1 bolletje.

17. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal Kennisgeving van Inbeslagneming, beslagene [betrokkene 30] (dossierpagina 264 e.v.) voor zover inhoudende:

Inbeslagneming: 20 augustus 2015 te Leeuwarden

Beslagene: [betrokkene 30]

Goednummer: PL0100-2015029662-588867

Object: 1 bolletje cocaïne

18. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal Verdovende middelen (dossierpagina 265 e.v.) voor zover inhoudende:

Goednummer: PL0100-2015029662-588867

Omschrijving: 1 dichtgebrand bolletje van wit plastic met een hard brokje substantie

Netto: 0,110 gram

test: positief op cocaïne

19. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal Kennisgeving van Inbeslagneming, beslagene [betrokkene 31] (dossierpagina 335 e.v.) voor zover inhoudende:

Inbeslagneming: 2 september 2015 te Leeuwarden

Beslagene: [betrokkene 31]

Goednummer: PL0100-2015242346-596156

Object: 1 bolletje cocaïne

20. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal Verdovende middelen (dossierpagina 337 e.v.) voor zover inhoudende:

Goednummer: PL0100-2015242346-596156

Omschrijving: 1 dichtgebrand bolletje van kleurloos plastic met een wit brokje

Netto: 0,108 gram

test: positief op cocaïne

21. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal Kennisgeving van Inbeslagneming, beslagene [betrokkene 32] (dossierpagina 355 e.v.) voor zover inhoudende:

Inbeslagneming: 23 september 2015 te Leeuwarden

Beslagene: [betrokkene 32]

Goednummer: PL0100-2015242346-605717

Object: 2 bolletjes

22. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal Verdovende middelen (dossierpagina 357 e.v.) voor zover inhoudende:

Goednummer: PL0100-2015242346-605717

Omschrijving A: 1 dichtgebrand bolletje van kleurloos plastic met witte brokjes

Netto: 0,119 gram

test: positief op cocaïne

Omschrijving B: 1 dichtgebrand bolletje van kleurloos plastic met bruine brokjes

Netto: 0,168 gram

test: positief op heroïne

23. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal Kennisgeving van Inbeslagneming, beslagene [betrokkene 33] (dossierpagina 254 e.v.) voor zover inhoudende:

Inbeslagneming: 20 augustus 2015 te Leeuwarden

Beslagene: [betrokkene 33]

Goednummer: PL0100-2015029662-588833

Object: 2 bolletjes bruin

24. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal Verdovende middelen (dossierpagina 256 e.v.) voor zover inhoudende:

Goednummer: PL0100-2015029662-588833

Omschrijving: 2 bolletjes van kleurloos plastic met fijn bruin korrelig poeder

Netto: 0,335 gram

test: positief op heroïne

25. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal Kennisgeving van Inbeslagneming, beslagene [betrokkene 34] (dossierpagina 273 e.v.) voor zover inhoudende:

Inbeslagneming: 3 september 2015 te Leeuwarden

Beslagene: [betrokkene 34]

Goednummer: PL0100-2015029662-596284

Object: 2 bolletjes bruin

26. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal Verdovende middelen (dossierpagina 275 e.v.) voor zover inhoudende:

Goednummer: PL0100-2015029662-596284

Omschrijving: 2 dichtgebrande bolletjes van kleurloos plastic met bruine brokjes en poeder

Netto: 0,300 gram

test: positief op heroïne

27. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal Kennisgeving van Inbeslagneming, beslagene [betrokkene 35] (dossierpagina 378 e.v.) voor zover inhoudende:

Inbeslagneming: 29 september 2015 te Leeuwarden

Beslagene: [betrokkene 35]

Goednummer: PL0100-2015242346-609034

Object: verdovende middelen

28. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal Verdovende middelen (dossierpagina 379 e.v.) voor zover inhoudende:

Goednummer: PL0100-2015242346-609034

Omschrijving: 1 dichtgebrand bolletje van kleurloos plastic met daarin een bruin brokje

Netto: 0,142 gram

test: positief op heroïne

29. Het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel overtreding Opiumwet, ex art. 36e 2e lid Sr (bijlage na dossierpagina 1148) voor zover inhoudende:

Kosten

Voor de kosten wordt de inkoop genomen van heroïne en cocaïne. Voor de prijzen wordt uitgegaan van de informatie verstrekt door het Nationaal Netwerk Drugsexpertise (NND). Voor een kilo cocaïne wordt volgens de NND 35.000 euro betaald. Voor een gram wordt dus 35 euro betaald. Voor een kilo heroïne wordt volgens de NND 28.875 euro betaald, dus 28,88 euro per gram. De verdachte [betrokkene] verklaart echter dat hij heroïne heeft ingekocht voor 25 euro per gram.”

2.3

In zijn arrest van 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

“3.3.5 Indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking - blijkens vaststelling door de rechter - door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport.

3.3.6

Indien door of namens de betrokkene zo een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld. In dat geval zal de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan.”

2.4

Geen rechtsregel staat eraan in de weg dat het hof bij de berekening van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene in een periode van langere duur gebruikmaakt van vaststellingen over de omvang van het wederrechtelijk voordeel dat de betrokkene gedurende een kortere periode – de zogenoemde referentieperiode – heeft verkregen. Als de betrokkene voldoende gemotiveerd de resultaten van de vaststellingen over de referentieperiode en/of de extrapolatie van die resultaten naar de gehele periode betwist, zal de rechter moeten motiveren waarom hij ondanks wat is aangevoerd de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de gehele periode heeft kunnen ontlenen aan de inhoud van de gebruikte bewijsmiddelen.

2.5

Het hof heeft in reactie op het verweer van de raadsvrouw van de betrokkene – kort gezegd inhoudende dat de referentieperiode van 16 dagen niet representatief is voor de gehele periode van 24 maanden die bij de voordeelsberekening in aanmerking wordt genomen – geoordeeld dat het in het dossier geen aanleiding ziet om te veronderstellen dat de periode van 16 dagen niet representatief zou zijn voor de gehele periode, omdat uit het dossier genoegzaam blijkt dat er gedurende ten minste twee jaren sprake was van “een florerende drugshandel”. Mede in het licht van wat de raadsvrouw van de betrokkene heeft aangevoerd zoals hiervoor onder 2.2.2 is weergegeven, is dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk, in aanmerking genomen dat uit de hiervoor onder 2.2.3 en 2.2.4 weergegeven bewijsvoering van het hof weliswaar kan worden afgeleid dat de betrokkene in een periode van twee jaren heroïne en cocaïne heeft verkocht maar dat het hof geen vaststellingen heeft gedaan over de duur van de drugshandel binnen die periode van twee jaren, terwijl het hof ook niet heeft aangegeven op grond van welke aan wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden het tot de gevolgtrekking is gekomen dat daarbij sprake was van “florerende” drugshandel. De uitspraak van het hof is in zoverre ontoereikend gemotiveerd.

2.6

Het cassatiemiddel slaagt.

3 Beoordeling van de overige cassatiemiddelen

Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het tweede en het derde cassatiemiddel niet nodig.

4 Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de uitspraak van het hof;

- wijst de zaak terug naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en C. Caminada, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 februari 2023 .

Conclusie 10‑01‑2023

Inhoudsindicatie

Conclusie AG. Profijtontneming. Klachten over extrapolatie. De f&o die redengevend zijn voor het oordeel dat de gegevens uit de referentieperiode representatief zijn voor de gehele bij de schatting in aanmerking genomen periode ontbreken in de motivering van de schatting. De conclusie strekt tot vernietiging en terugwijzing. Samenhang met 21/02712.

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/02713 P

Zitting 10 januari 2023

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene ] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987,

hierna: de betrokkene

Inleiding

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 22 juni 2021 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 82.151,- en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van € 78.043,- aan de staat.

2. Er bestaat samenhang met de zaak 21/02712. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. B.A.A. Postma, advocaat te Rotterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel keert zich tegen de schatting van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel en de oplegging van de betalingsverplichting. Middel 2 klaagt over de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg. Het derde middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

De hoofdzaak

5. In de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak heeft het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, bij arrest van 11 april 2017 de betrokkene veroordeeld wegens “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd” (verkopen van heroïne en cocaïne). De bewezen verklaarde feiten zijn gepleegd in de periode van oktober 2013 tot en met 13 oktober 2015 te Leeuwarden. Het arrest in de strafzaak is op 26 april 2017 onherroepelijk geworden.

Het eerste middel

Het verweer en de bewijsmotivering

6. Blijkens de pleitnota die aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 juni 2021 is gehecht, heeft de raadsvrouw van de betrokkene aldaar (onder meer) het volgende aangevoerd:

“Standpunten verdediging t.a.v. berekening wederrechtelijk verkregen voordeel

4. Samengevat, persisteert de verdediging bij haar ingenomen standpunten omtrent de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel voor beide broers en licht dit nog als volgt toe:

5. Extrapolatiemethode o.b.v. 16 dagen referentieperiode in casu niet geschikt; vanwege de fluctuaties in het aantal gebruikers, de hoeveelheden die zij kochten en de periodes dat er helemaal geen drugs werd verkocht door cliënten, is de extrapolatiemethode als berekeningswijze in dezen niet geschikt, omdat dit een onvoldoende betrouwbaar en representatief beeld geeft van de daadwerkelijke omvang van de handel en de opbrengsten. In het bijzonder geldt dat in dit geval, nu de referentieperiode slechts ziet op een tijdsbestek van 16 dagen (!). Dat is dermate kort, zeker ten opzichte van de bewezenverklaarde periode van 24 maanden (= ongeveer 720 dagen (!)), dat hieruit geen betrouwbaar beeld kan worden verkregen voor de handel en verdiensten in die bewezenverklaarde periode. Een periode van 16 dagen betreft 1/45ste deel van die periode, daar kan je geen conclusies op baseren ten aanzien van de verdiensten over die hele periode.

6. Aantal gebruikers en periodes dat niet werd gekocht door gebruikers omdat cliënten geen drugs hadden: De verdediging heeft reeds een berekening gegeven hoe het WVV zou moeten worden berekend in de optiek van de verdediging. Het OM stelt dat de onderzochte telefoon alleen werd gebruikt voor drugshandel en gaat hier bij de berekening van het wvv ook vanuit. Uit het nadere onderzoek blijkt echter al dat dit niet het geval is. Er is met (slechts) 17 personen van de 87 geïdentificeerde nummers contact geweest en uit deze selectie blijkt al dat er in elk geval 1 persoon is met wie het contact niet over drugshandel ging. Op basis hiervan is bij de berekening van het wvv ervan uitgegaan dat er met (gemiddeld) 5 van de 87 personen geen contact is geweest over drugshandel. Echter, ten onrechte heeft de rechtbank in dit onderdeel van de berekening geen rekening gehouden met het feit dat de verdediging onderbouwd heeft aangevoerd dat er nóg een persoon is van die 17 personen met wie hoogstwaarschijnlijk geen contact met cliënten over drugs is geweest, zodat het gemiddelde al zou neerkomen op 2 van de 17 en daarom dat er met 10 van de 87 personen geen contact is geweest over drugs. Voorts is ten onrechte in de berekening geen rekening gehouden met het feit dat vaststaat dat er gebruikers zijn die met verschillende telefoonnummers drugs bestelden bij cliënten. Niet elk telefoonnummer kan dus zonder meer aan 1 afzonderlijk individu worden gelinkt. De verdediging persisteert bij deze uitdrukkelijk onderbouwde standpunten en dit maakt de verdere berekening van het wvv dan ook heel anders.

7. Gebruik - verklaringen getuigen gebruikers: de verdediging heeft in de conclusie van antwoord en de conclusie van dupliek reeds bepleit dat er bepaalde gebruikers ten onrechte met grote hoeveelheden drugs - en dus hoge bedragen - zijn meegerekend in de berekening van het OM. Er is onvoldoende gewicht toegekend aan de getuigenverklaringen die tegenover de rechter- en raadsheer-commissaris zijn afgelegd en de hoeveelheden en bedragen omtrent het gebruik die aldaar zijn genoemd. De hoeveelheden en bedragen die door politie en justitie worden gebruikt in de berekening zijn onrealistisch; bijvoorbeeld gebruikers die voor € 500,— per week zouden. Dat is onbetaalbaar, zeker voor die mensen. De rechtbank overweegt slechts dat die latere getuigenverklaringen vragen zouden oproepen, maar waarom dat zo is en bovenal waarom die verklaringen van minder gewicht worden geacht dan de eerdere verklaringen, wordt niet gemotiveerd. Daarbij komt dat uit die informatie van de gebruikers volgt dat er zeer onregelmatig werd gekocht door veel gebruikers. Dit, wederom afgezet tegen die zeer korte referentieperiode, maakt dat geen betrouwbaar beeld is verkregen en ook niet kan worden verkregen. Er zijn klanten die regelmatig kopen, maar er zijn ook klanten die heel onregelmatig kopen, maar dat onderscheid is geheel terzijde geschoven en iedereen die in beeld is geweest in die 16 dagen wordt als (frequente) gebruiker meegerekend voor de rest van de 23,5 maand. (…)”

7. In het bestreden arrest heeft het hof met betrekking tot de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer het volgende overwogen:

“De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De betrokkene is bij arrest van dit hof van 11 april 2017 (parketnummer 21-000851-16) onder meer ter zake van medeplegen van het verkopen van heroïne en cocaïne in de periode van oktober 2013 tot en met 13 oktober 2015 veroordeeld tot straf.

(…)

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.

Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen schat het hof dat voordeel op een bedrag van € 78.043,-. Het hof baseert deze schatting op de inhoud van voornoemd vonnis en arrest, de tapgegevens en de verklaringen van de aan de hand van deze gegevens door de politie ‘nagebelde’ getuigen en de na ‘afvangen’ gehoorde getuigen.

Het hof neemt de (herziene) berekening zoals neergelegd in de conclusie van repliek door de officier van justitie als uitgangspunt voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, met dien verstande dat daarop - met inachtneming van het door de raadsvrouw naar voren gebrachte - door de advocaat-generaal ter zitting van het hof een correctie is gemaakt ten aanzien van het aantal drugsgerelateerde contacten in de getapte periode. Het hof neemt deze correctie over. (…)

Het hof volgt de verdediging niet in het betoog dat de extrapolatiemethode op basis van de 16 dagen referentieperiode niet geschikt is. Gedurende die 16 dagen is het telefoonnummer van de betrokkenen getapt. Met dit nummer werd contact met de klantenkring onderhouden. Op basis van deze getapte gesprekken én andere bewijsmiddelen acht het hof de in de berekening gebruikte gegevens goed onderbouwd en betrouwbaar. Uit het dossier blijkt genoegzaam dat er gedurende ten minste twee jaren sprake was van een florerende drugshandel. Het hof ziet geen aanleiding in het dossier om te veronderstellen dat de periode van 16 dagen niet representatief zou zijn voor de gehele periode.

(…) Het hof merkt daarbij nog op dat in de berekening rekening is gehouden met de, gedurende deze periode, eenmalige verkoop ten bedrage van € 540,- aan [betrokkene 1] .

(…)

Berekening opbrengst in tapperiode van 16 dagen De 30 personen waarmee contact is geweest, hebben voor in totaal € 1.360,- + € 490,- = € 1.850,- aan drugs gekocht.

In de getapte periode vertoont één afnemer een afwijkend beeld en deze wordt - in het voordeel van betrokkenen - om die reden niet meegenomen bij de berekening van het gemiddeld bedrag aan opbrengst in de tapperiode. De resterende 29 afnemers waar contact mee is geweest hebben aldus in de getapte periode voor de hierboven weergegeven € 1.360,-+ € 490,-= € 1.850,- minus de afwijkende deelnemer € 540,- = € 1.310,- aan drugs gekocht.

Dit betekent dat per afnemer per dag (€ 1.310,- : 29 = afgerond in het voordeel van betrokkenen) € 2,80 aan drugs is uitgegeven x 16 dagen = € 44,80 per afnemer in een periode van 16 dagen.

In het voordeel van betrokkenen wordt ervan uitgegaan dat de klanten die de politie niet heeft kunnen spreken voor € 40,- aan drugs hebben gekocht in de getapte periode. Deze niet bereikte klanten hebben voor (77 minus 30 =) 47 afnemers x € 40,- = € 1.880,- aan drugs gekocht in de getapte periode.

Het geschatte totaalbedrag van de drugsverkoop in de getapte periode bedraagt € 1.850,- + € 1.880,-= € 3.730,-. Per dag is dat (€ 3.730,- : 16 =) € 233,12.

Het geschatte totaalbedrag van de drugsverkoop in de getapte periode bedraagt € 3.730,-. Uitgaande van de verkoopprijzen als hiervoor weergegeven betekent dit dat er 373 bolletjes drugs zijn verkocht in de getapte periode. Gelet op de hiervoor genoemde verdeling van 67% cocaïne en 33% heroïne komt dat neer op 250 bolletjes cocaïne en 123 bolletjes heroïne.

Dat betekent een gewicht van 250 x 0,112 gram = 28 gram : 16 dagen = 1,75 gram cocaïne per dag. Voor heroïne betekent dit een gewicht van 123 x 0,157 gram = 19,31 : 16 dagen = 1,21 heroïne per dag.

Extrapolatie naar de bewezenverklaarde periode Uit de verklaringen die ten grondslag liggen aan de bewezenverklaring kan worden afgeleid dat de handel minimaal een periode van twee jaren beslaat en de drugshandel die hele periode florerend is geweest. Het totaal geschatte bedrag aan verkochte drugs in twee jaren (= 730 dagen) komt daarmee op € 233,12 x 730 dagen = € 170.177 (afgerond ten voordele van betrokkenen).

Dat betekent dat er 1,75 gram (cocaïne per dag) x 730 dagen = 1277,5 gram aan cocaïne is verkocht in twee jaren en 1,21 gram (heroïne per dag) x 730 dagen = 883,3 gram aan heroïne.”

De toelichting op het middel

8. Het eerste middel bevat de klacht dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de daarop gebaseerde aan de betrokkene opgelegde verplichting tot betaling onjuist is, althans onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd en dat een ter zake gevoerd bewijsverweer op onjuiste gronden is verworpen. De steller van het middel komt in het bijzonder op tegen het oordeel dat de steekproef van bevindingen gedurende zestien dagen, de referentieperiode, representatief is voor de gehele onderzoeksperiode van vierentwintig maanden.

9. Aan het middel wordt – overigens grotendeels in herhaling op hetgeen de verdediging in hoger beroep reeds naar voren heeft gebracht – ten grondslag gelegd dat de meeste tot het bewijs gebezigde verklaringen van gebruikers inhouden dat zij de afgelopen maanden tot een half jaar drugs bij de betrokkene kochten (zestien verklaringen). Twee personen verklaren dat zij circa een jaar klant zijn en vijf personen langer dan een jaar. Nu de bewijsmiddelen wijzen op een groei en op een kennelijke piek in de hoeveelheid handel in de meest recente periode, acht de steller van het middel zonder nadere motivering niet begrijpelijk op grond waarvan het hof de bevindingen van zestien dagen representatief heeft geacht voor vierentwintig maanden. Voorts wordt aangevoerd dat iedereen die in die zestien dagen in beeld kwam als frequente gebruiker wordt meegerekend voor de overige maanden, terwijl de bewijsmiddelen juist wijzen op het tegendeel voor een groot aantal van hen.

10. De steller van het middel voert daarnaast aan dat evenmin begrijpelijk is op grond waarvan het hof heeft geoordeeld dat gedurende de gehele bewezen verklaarde periode van twee jaren de drugshandel florerend is geweest. Voor deze vaststelling ontbreekt een verwijzing naar de inhoud van bewijsmiddelen waaraan het hof deze vaststelling heeft ontleend.

11. Tot slot wordt aangevoerd dat het hof ontoereikend heeft gemotiveerd dat en op grond waarvan het hof in de voordeelsberekening rekening houdt met een eenmalige verkoop aan [betrokkene 1] .

Het beoordelingskader: extrapolatie

12. Voor de beoordeling van het middel is het volgende van belang. Vanwege het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in artikel 36e Sr, dient bij de bepaling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft verworven.1.Om het verkregen voordeel te schatten, is in de onderhavige zaak onder meer gebruikgemaakt van zogeheten ‘extrapolatie’. Bij extrapolatie worden vaststellingen over de omvang van voordeel dat gedurende een deelperiode wederrechtelijk is verkregen gebruikt voor een schatting van het voordeel dat is verkregen over de gehele periode die bij de voordeelsberekening in aanmerking wordt genomen.2.In wezen gaat het hierbij om het generaliseren van de resultaten van een steekproef. De toepassing van extrapolatie betreft een door de Hoge Raad in ontnemingsprocedures aanvaarde schattingsmethode.3.

13. Wel kan in een bepaalde zaak de vraag rijzen of de toepassing van extrapolatie in concreto gerechtvaardigd is. De vraag is dan in hoeverre de gegevens die over een deelperiode zijn verkregen representatief zijn voor de gehele periode waarop de voordeelsberekening betrekking heeft. Enkel de geringe verhouding tussen de duur van de referentieperiode en de duur van de onderzochte periode (een verhouding van in deze zaak: 16 staat tot 730), hoeft de toepassing van extrapolatie niet in de weg te staan.4.Indien het hof op basis van bewijsmiddelen mag aannemen dat de omzet gedurende de gehele op voordeel onderzochte periode betrekkelijk constant is geweest, voldoet iedere steekproef die toevallige uitschieters in voldoende mate uitsluit of waarvan het resultaat voor uitschieters wordt gecorrigeerd. Meer in het algemeen hangen eisen omtrent de wijze waarop de steekproef wordt getrokken (in casu de referentieperiode), de omvang (of de duur) daarvan en de wijze waarop voor uitschieters wordt gecorrigeerd, af van allerlei condities. Die laten zich in rechte nauwelijks generaliseren. Daarom worden in cassatie alleen de begrijpelijkheid van de voordeelsberekening en de toereikendheid van de motivering ervan getoetst.

Het beoordelingskader: de motivering van de schatting van het voordeel

14. Wat betreft de bewijsmotivering heeft te gelden dat krachtens artikel 511f Sv de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts kan worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge artikel 511e lid 1 Sv (in eerste aanleg) en artikel 511g lid 2 Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel artikel 359 lid 3 Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.5.

15. De werkwijze om de redengevende feiten en omstandigheden waarop de schatting steunt te vermelden in een bewijsredenering waarbij wordt volstaan met een verwijzing naar de wettige bewijsmiddelen waaraan die feiten en omstandigheden zijn ontleend en waarbij de redengevende inhoud van een bewijsmiddel zakelijk wordt samengevat, is op zichzelf niet onverenigbaar met het motiveringsvoorschrift van artikel 359 lid 3 Sv. In die samenvatting zal de redengevend geachte inhoud van het bewijsmiddel geen geweld mogen worden aangedaan. Wel zullen de redengevende feiten en omstandigheden moeten worden onderscheiden van gevolgtrekkingen die de rechter aan die feiten en omstandigheden verbindt. Waar met een dergelijke gevolgtrekking wordt volstaan zonder dat de onderliggende redengevende feiten en omstandigheden worden opgenomen, is aan het wettelijk motiveringsvereiste niet voldaan.6.

16. Dat klemt te meer ingeval door of namens de betrokkene zo’n gevolgtrekking voldoende gemotiveerd is betwist. In dat geval zal de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot de schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter de aan een financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit artikel 359 lid 3 Sv voortvloeiende verplichting voldaan.7.

17. Bovendien dient te worden vooropgesteld dat op grond van de artikelen 511e lid 1 Sv en 511g lid 2 Sv, ook artikel 359 lid 2 Sv van toepassing is op ontnemingszaken. Dat betekent dat het hof bij afwijking van een onderbouwd standpunt ten aanzien van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel daarop in beginsel moet responderen. De eisen die aan de motivering worden gesteld zijn onder meer afhankelijk van de aard van het aan de orde gestelde onderwerp en de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten. Soms kan de nadere motivering al besloten liggen in de door de rechter gebezigde, voor de verwerping van het standpunt relevante bewijsmiddelen. De motiveringsplicht gaat niet zo ver dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.8.

De bespreking van het middel

18. In de hoofdzaak is bewezen verklaard dat de betrokkene zich in de periode van oktober 2013 tot en met 13 oktober 2015 schuldig heeft gemaakt aan medeplegen van het verkopen van heroïne en cocaïne. Omdat tegen dit arrest geen rechtsmiddel is ingesteld, zijn de bewijsmiddelen waarop deze bewezenverklaring en veroordeling steunen niet uitgewerkt. Wel is in dit arrest overwogen dat de bewezenverklaring blijkt uit wettige bewijsmiddelen. De betrokkene heeft ter terechtzitting in hoger beroep in de strafzaak erkend dat hij in cocaïne en heroïne heeft gedeald.

19. Om het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel te berekenen, heeft het hof de periode van 28 september 2015 tot en met 13 oktober 2015 als referentieperiode gebezigd. Tijdens deze referentieperiode zijn diverse telefoonnummers afgeluisterd en opgenomen. Vervolgens zijn uit de tapgesprekken van de referentieperiode 87 unieke telefoonnummers en namen naar voren gekomen. Het hof acht aannemelijk dat 77 daarvan een gebruiker c.q. afnemer van harddrugs betreft.9.Met dertig van hen is (in een verhoor of telefonisch verhoor) gesproken over de afname van drugs bij de betrokkene en zijn broer. Op grond van de afgelegde verklaringen en de inhoud van de tapgesprekken is een schatting gemaakt van de in de referentieperiode afgenomen hoeveelheid drugs door de personen waarmee contact is geweest en vervolgens een schatting van de in de referentieperiode afgenomen hoeveelheid drugs door de personen waarmee géén contact is geweest. Op basis van de som van deze schattingen is vervolgens door middel van extrapolatie een schatting gemaakt van het wederrechtelijk verkregen voordeel over de gehele bewezen verklaarde periode.

20. In hoger beroep is uitvoerig verweer gevoerd over de door de rechtbank en het hof toegepaste methode van extrapolatie, met name over de korte duur van de referentieperiode op basis waarvan de extrapolatie is toegepast. In respons op dit verweer heeft het hof overwogen (ik herhaal, onderstreping mijnerzijds):

“Het hof volgt de verdediging niet in het betoog dat de extrapolatiemethode op basis van de 16 dagen referentieperiode niet geschikt is. Gedurende die 16 dagen is het telefoonnummer van de betrokkenen getapt. Met dit nummer werd contact met de klantenkring onderhouden. Op basis van deze getapte gesprekken én andere bewijsmiddelen acht het hof de in de berekening gebruikte gegevens goed onderbouwd en betrouwbaar. Uit het dossier blijkt genoegzaam dat er gedurende ten minste twee jaren sprake was van een florerende drugshandel. Het hof ziet geen aanleiding in het dossier om te veronderstellen dat de periode van 16 dagen niet representatief zou zijn voor de gehele periode.”

21. Kortom, naar aanleiding van het verweer dat de referentieperiode (de periode van zestien dagen waarin werd getapt) niet representatief is voor de gehele bij de voordeelsberekening in aanmerking genomen periode, heeft het hof overwogen dat het geen aanleiding ziet om te veronderstellen dat de referentieperiode niet representatief zou zijn.

22. Een dergelijke overweging acht ik problematisch. De aanname dat de gegevens uit de referentieperiode representatief en dus extrapoleerbaar zijn voor de gehele periode waarop de voordeelsberekening betrekking heeft, is cruciaal voor de toepassing van extrapolatie. De representativiteit van de gegevens uit de referentieperiode volgt in dit geval beslist niet vanzelf uit de wijze waarop de steekproef is getrokken. Het hof zal de representativiteit van de onderzoeksgegevens dus op een of andere manier moeten zien te bewijzen. Het ontbreken van aanwijzingen voor het tegendeel is niet voldoende.

23. De bewijsmiddelen die het hof in de aanvulling op het bestreden arrest heeft opgenomen, tonen aan dat de betrokkene reeds twee jaar handelde in verdovende middelen. Dat is geen nieuws, want dat mocht het hof in de ontnemingszaak zonder meer aannemen op grond van de bewezenverklaring in de strafzaak waarop de ontnemingszaak voortbouwt. Aan die bewezenverklaring en aan de door het hof weergegeven bewijsmiddelen kunnen echter geen vaststellingen worden ontleend over de omvang van de omzet gedurende die twee jaar, en zeker niet de gevolgtrekking dat de drugshandel de gehele bewezen verklaarde periode “florerend” was. Nauwkeurige verwijzingen naar de (in bewijsmiddelen opgenomen) redengevende feiten en omstandigheden waaraan deze gevolgtrekking is ontleend, ontbreken echter. De enkele verwijzing naar “het dossier” volstaat niet.

24. Het middel slaagt dus.

25. Bij de stelling van de verdediging dat de reeks van verklaringen van verhoorde afnemers (opgenomen onder de bewijsmiddelen) blijk geeft van een groei van het klantenbestand en daarmee van een groei van de omzet, wil ik nog wel een voorbehoud maken. Dat argument hoeft namelijk geen hout te snijden. Doordat de politie alleen contact heeft kunnen opnemen met personen die daadwerkelijk klant waren gedurende de referentieperiode van zestien dagen, zijn er geen verklaringen verkregen van personen die in de voorafgaande periode wél klant waren, maar die vóór aanvang van de referentieperiode zijn overgestapt naar een andere dealer of zijn afgekickt. De mogelijkheid bestaat dus dat ‘het beeld van groei van de omzet’ dat de steller van het middel destilleert uit de reeks van verklaringen van verhoorde klanten, louter verband houdt met een selectieproces.

Slotsom

26. Het eerste middel slaagt. Het tweede en het derde middel behoeven daarom geen bespreking meer.

27. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

28. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.