HR, 19-01-2010, nr. 08/00754 P

HR, 19-01-2010, nr. 08/00754 P

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 19‑01‑2010

Inhoudsindicatie

Profijtontneming. Geen beslissing Hof op verzoek tot nader onderzoek. Het middel mist belang nu het verzoek onmiskenbaar ertoe strekte om aannemelijk te maken dat het totale wederrechtelijk verkregen voordeel zou dienen te worden vastgesteld op een bedrag van "hooguit" € 483.799,-, terwijl het Hof uiteindelijk een lager bedrag heeft vastgesteld.

19 januari 2010

Strafkamer

Nr. 08/00754 P

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 5 september 2007, nummer 20/008786-05, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[Betrokkene 1=verdachte 1], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

1.1. Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof niet uitdrukkelijk heeft beslist op een verzoek van de verdediging tot het doen van nader onderzoek.

2.2. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 mei 2007 gehechte pleitnotities heeft de raadsman van de betrokkene aldaar het volgende aangevoerd:

"(...)

De conclusie van de verdediging is dan ook dat het BFO-rapport tendentieus is en herhaaldelijk getuigt van een gebrek aan onafhankelijkheid ten opzichte van de onderzoeksopdracht. Het kan dan ook niet dienen als grondslag voor de schatting van het wederrechtelijk genoten voordeel.

7. Ook uit een vermogensvergelijking kan duidelijk worden dat de berekening van het beweerdelijke wederrechtelijk voordeel door BFO elke aannemelijkheid mist.

(...)

Ook hier moet worden opgemerkt dat, wanneer de berekening van het BFO ook maar enige realiteitswaarde zou hebben of enige aannemelijkheid zou hebben, die ongetwijfeld tot de uitdrukking zou zijn gekomen in het vermogen, hetgeen het absoluut niet doet naar mening van de verdediging.

Blijkens het arrest van de Hoge Raad van 28 mei 2002, NJ 2003/96 en met name blijkens de Conclusie van AG Machielse daarbij zijn er in beginsel twee methodes om het wederrechtelijk verkregen voordeel te berekenen. Er is op de eerste plaats de zogenaamde "klassieke" methode die in beginsel slechts geschikt is wanneer "een zeer nauwkeurige boekhouding is bijgehouden -waarvan, zo leert de praktijk, in het algemeen geen sprake zal zijn". Vide de Conclusie van AG Machielse sub 3.25.

De andere methode is de methode van de vermogensvergelijking. Machielse geeft onder overweging 3.24 daarvan aan: "Daarbij heb ik in aanmerking genomen dat in de wetsgeschiedenis de methode van vermogensvergelijking voor de schatting van het voordeel door de Minister zelfs uitdrukkelijk is omarmd'. En eveneens onder 3.24: "Zowel in de

wetsgeschiedenis als literatuur wordt de vermogensvergelijking als rekenmethode voorgesteld om te komen tot een schatting van het voordeel verkregen op basis van 36 e lid 3 ".

De argumenten die in opgemelde casus van de Hoge Raad pleiten voor toepassing van de vermogensvergelijking zijn insgelijks van toepassing op de casus van [verdachte 1] en [verdachte 2].

De klassieke methode kan slechts aan de orde komen wanneer er sprake is van een zeer nauwkeurig bijgehouden boekhouding.

Daarbij valt op dat AG Machielse (vide overweging 3.16) over een financiële rapportage, of die nu gebaseerd is op een kasopstelling of een vermogensvergelijking, stelt: "De bewijslast ligt daarbij in zoverre bij het OM dat aan het OM is om een reële berekening te maken van het begin en eindkapitaal van de betrokkene". Onder overweging 3.24 spreekt Machielse over "de methode van vermogensvergelijking, gebaseerd op een grondige financiële rapportage.

De conclusie moge duidelijk zijn: de verdediging is van mening dat de kwaliteit van de financiële rapportage alles te wensen overlaat.

(...)

Welnu, kort voor de inval in het kader van de strafzaak is er een fiscale controle geweest.

Naar aanleiding van die fiscale controle zijn er navorderingsaanslagen opgelegd.

Die navorderingsaanslagen zijn opgelegd terzake het totale vastgestelde belastbaar inkomen, derhalve inclusief het legale inkomen middels "legale" prostituees.

(...)

In totaal komt het door de fiscus vastgestelde belastbare inkomen over de periode (1-5-1999 tot 2001) neer op een bedrag van ƒ 999.098,66 zijnde € 453.371.20.

Indien daarbij genomen wordt de periode I januari 2001 t/m 6 februari 2001, dan zou daarbij opgeteld moeten worden ƒ 67.054.00 ( 1.2(l 2xƒ 670.550,00) oftewel €30.427.00. Het totale wederrechtelijke voordeel zou dan neerkomen op € 483.799,43.

Daarbij moet nog worden aangetekend dat tegen deze aanslagen fiscaal bezwaar c.q. beroep loopt, in elk geval voor wat betreft het jaar 2000.

Minst genomen moet ook hier de conclusie uit zijn dat het onbestaanbaar is dat er een wederrechtelijk voordeel is geweest, zoals door het BFO berekend als het totale door de belastingdienst berekende inkomen uitkomt op de bedragen zoals hierboven genoemd.

(...)

Primair is de verdediging van mening dat er een nieuw onderzoek zou moeten plaatsvinden terzake het wederrechtelijk voordeel en met name zou het wederrechtelijk voordeel bepaald moeten worden door een vermogensvergelijking zoals hierboven betoogd. De verdediging verzoekt dan ook dat er een onderzoek zal plaatsvinden op basis van een vermogensvergelijking.

Subsidiair is de verdediging van mening dat het wederrechtelijk verkregen voordeel hooguit € 483.799,00 kan zijn, zulks op grond van de hierboven genoemde berekeningen naar aanleiding van fiscale aanslagen.

(...)"

2.3. De bestreden uitspraak houdt het volgende in:

"Het hof zal de omzet - uitgaande van de bij de doorzoeking aangetroffen gegevens en de door betrokkenen afgelegde verklaringen - vaststellen door middel van een schatting op basis van het gemiddelde aantal in de clubs werkzame prostituees, het aantal gewerkte dagen, het aantal klanten en de bestedingen door de klanten. Bij de doorzoeking werden verzamellijsten en aantekenbriefjes aangetroffen, waarop de omzet van de seksuele diensten van de meisjes alsmede de animeerdrankjes werden bijgehouden. Het betrof slechts drie verzamellijsten van 16 en 17 januari 2001, doch deze verzamellijsten geven, in combinatie met het zich in het dossier bevindende proces-verbaal van de doorzoeking van 18 januari 2001 en de verklaringen van de personeelsleden en de buitenlandse dames die in [A] en [B] werkzaam zijn geweest, naar het oordeel van het hof voldoende houvast voor de berekening van het voordeel.

(...) Het hof zal dan ook het door [verdachte 1] voornoemd wederrechtelijk verkregen voordeel vaststellen op 50% van het totale voordeel van EUR 379.954,25. (...)

Het hof zal op grond van het voorgaande het bedrag, waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vaststellen op EUR 379.954,25 : 2 = EUR 189.977,12."

2.4. Het middel mist belang nu het verzoek onmiskenbaar ertoe strekte om aannemelijk te maken dat het totale wederrechtelijk verkregen voordeel zou dienen te worden vastgesteld op een bedrag van "hooguit" € 483.799,-, terwijl het Hof dat bedrag uiteindelijk heeft vastgesteld op € 379.954,25.

3. Beoordeling van het tweede middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

4.1. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Tot cassatie behoeft dit echter niet te leiden. Ook in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak, welke in cassatie aanhangig is onder nr. 08/00755, LJN BJ3573, is de redelijke termijn in de cassatiefase overschreden. De compensatie, tot welke de overschrijding van de redelijke termijn moet leiden, zal worden toegepast in de hoofdzaak.

4.2. Gelet hierop is er geen aanleiding om in de onderhavige zaak aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en zal de Hoge Raad met dat oordeel volstaan.

5. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, W.M.E. Thomassen, W.F. Groos en M.A. Loth, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 19 januari 2010.

Conclusie 07‑07‑2009

Mr. Vegter

Partij(en)

Conclusie inzake:1.

[Betrokkene 1=verdachte 1]

1.

Het Gerechtshof te 's‑Gravenhage heeft aan betrokkene, ter ontneming van het door haar wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 189.977, 12.

2.

Namens de betrokkene heeft mr. J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3.

Het eerste middel klaagt dat het Hof niet heeft beslist op een namens betrokkene uitdrukkelijk en gemotiveerd gedaan verzoek om een onderzoek op basis van een vermogensvergelijking.

4.

Het betreft het volgende verzoek, zoals neergelegd in de pleitnotities (p.13 onder 9):

‘Primair is de verdediging van mening dat er een nieuw onderzoek zou moeten plaatsvinden terzake het wederrechtelijk voordeel en met name zou het wederrechtelijk voordeel bepaald moeten worden door een vermogensvergelijking zoals hierboven betoogd.

De verdediging verzoekt dan ook dat er een onderzoek zal plaatsvinden op basis van een vermogensvergelijking.

Subsidiair is de verdediging van mening dat het wederrechtelijk verkregen voordeel hooguit € 483.799,00 kan zijn, zulks op grond van de hierboven genoemde berekeningen naar aanleiding van fiscale aanslagen.’

5.

Voorafgaand aan het verzoek heeft de raadsman in de pleitnotities de uitkomsten in het BFO-rapport betwist en (zie p.9 onder 7) aangevoerd ‘Ook uit een vermogensvergelijking kan duidelijk worden dat de berekening van het beweerdelijk wederrechtelijk voordeel door BFO elke aannemelijkheid mist’.

In de pleitnotities wordt vervolgens (p. 12) aan de hand van navorderingsaanslagen naar aanleiding van een fiscale controle de hoogte van het mogelijk wederrechteljik verkegen voordeel berekend. Daarbij maakt de raadsman onderscheid tussen medeverdachte [verdachte 2] en betrokkene: voor [verdachte 2] komt de raadsman dan op een totaal wederrechtelijk verkregen voordeel van € 483.799,43 en voor betrokkene op € 107.800.

6.

Dan volgt primair het verzoek om nieuw onderzoek en met name bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel door een vermogensvergelijking zoals hierboven betoogd: een verzoek dus om de methode van vermogensvergelijking toe te passen, waarmee echter kennelijk de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de hand van de navorderingsaanslagen wordt bedoeld.

Subsidiair wordt voorts aangevoerd dat de verdediging van mening is dat het wederrechtelijk verkregen voordeel hooguit € 483.799,43 kan zijn.

7.

Het Hof vaart vervolgens zijn eigen koers en stelt het voordeel vast, met gebruikmaking van de methode van extrapolatie2., op basis van de in de clubs [A] en [B] genoten omzet, rekening houdend met de kosten van de bedrijfsvoering. Het Hof maakt dus gebruik van zijn eigen berekeningen en niet van de in het BFO-rapport gehanteerde berekeningen. Het Hof schat vervolgens het door betrokkene en haar medeverdachte [verdachte 2] totale wederrechtelijk verkregen voordeel op € 379.954,25 en het door betrokkene genoten voordeel op de helft daarvan, zijnde € 189.977,12.

8.

Het totaalbedrag waartoe het Hof komt is lager dan het subsidiair genoemde bedrag van hooguit € 483.799,43. Het probleem zit in de vaststelling van het door betrokkene genoten voordeel; derhalve in de verdeling van het totale voordeel over betrokkene en haar medeverdachte.

9.

Het Hof heeft ten aanzien van die toedeling het volgende overwogen:

‘[Verdachte 1] voornoemd heeft het strafbare feit gepleegd tezamen met [verdachte 2]. Uit het dossier bljikt dat [verdachte 1] voornoemd en [verdachte 2], die ten tijde van de strafbare feiten beiden feitelijk samenwoonden en ook thans nog samenwonen, leidinggevenden van de club waren en dat de opbrengsten van de clubs aan hen toekwamen.

Ter terechtzitting is door beiden niet aangegeven dat zulks anders zou zijn noch is enig inzicht gegeven in de verdeling van de gelden. Het hof zal dan ook het door [verdachte 1] voornoemd wederrechtelijk verkregen voordeel vaststellen op 50% van het totale voordeel van EUR 379.954,25.’

10.

Met deze overweging heeft het Hof duidelijk aangegeven waarom het tot een gelijkwaardige toedeling komt aan betrokkene en haar medeverdachte en waarom het dus niet de verdeling zoals kennelijk voorgestaan in de pleitnota volgt. Dit oordeel van het Hof is geenszins onbegrijpelijk.

11.

Het middel faalt derhalve.

12.

Het tweede middel klaagt dat het Hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet heeft ontleend of kunnen ontlenen aan de inhoud van de gebezigde wettige bewijsmiddelen.

13.

In de toelichting op het middel onder a wordt in de eerste plaats geklaagd dat, nu het Hof uitdrukkelijk het voordeel heeft geschat zoals behaald door overtreding van artikel 197a Sr gepleegd met betrekking tot de in de bewezenverklaring van het feit met name genoemde vrouwen, en die vrouwen blijkens de gebezigde bewijsmiddelen geen van allen gedurende een periode van 648 dagen hebben gewerkt, het Hof de schatting van het voordeel niet heeft kunnen ontlenen aan de inhoud van de daartoe gebezigde bewijsmiddelen.3.

14.

Uit de onder 1 tot het bewijs gebezigde verklaring van de medeverdachte van betrokkene volgt dat deze samenwoont met betrokkene, en al een aantal jaar seksclubs, waarbij hij één van die clubs heeft gehuurd van betrokkene, bezat waar buitenlandse (uit de bewijsmiddelen volgt in ieder geval Oost-Europese, Dominicaanse, en Afrikaanse) vrouwen werkten en dat de buitenlandse vrouwen die in die clubs werkten niet in Nederland mochten werkten. Voorts verklaart hij dat hij zijn geld verdient met de inkomsten uit die seksclubs.

Uit de onder 7 tot het bewijs gebezigde verklaring van [getuige 1], barman en portier in de club [B], volgt dat betrokkene doorgaans bij haar medeverdachte was tijdens het werk, en dat zij ‘een waren’.

Uit de onder 12 tot het bewijs gebezigde verklaring van [getuige 2], portier in de club [A], volgt dat medeverdachte en betrokkene in de club samenwerkten.

De door het Hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel genoemde aantallen werkzame prostituees volgen, in volgorde van opkomst, uit de bewijsmiddelen 2, 64, 65, 12, 14, 52, 6.4.

15.

Uit deze bewijsmiddelen heeft het Hof kunnen afleiden dat gedurende de bewezenverklaarde periode in beide clubs tezamen gemiddeld tenminste 12 prostituees werkzaam zijn geweest. Dat dit ook anderen zijn dan de in de bewezenverklaring genoemde vrouwen betekent, anders dan de steller van het middel meent, niet dat het door hun voor betrokkene gegenereerde voordeel niet bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden betrokken. Bewezenverklaard is immers dat betrokkene een beroep of gewoonte heeft gemaakt van de feiten.

16.

Hetzelfde geldt voor de periode waarin de prostituees werkzaam waren, door het Hof gesteld op 648 dagen. Ook deze periode heeft het Hof kunnen afleiden uit de gebezigde bewijsmiddelen. En ook deze periode betreft niet alleen de, door de in de bewezenverklaring genoemde vrouwen, gewerkte perioden, doch de, in de gehele bewezenverklaarde periode, door de gedurende die periode werkzame prostituees (door het Hof gesteld op 12 prostituees), gewerkte dagen.

17.

Nu zowel het aantal prostituees als de gewerkte dagen uit de bewijsmiddelen valt te ontlenen, faalt de klacht.

18.

In de toelichting op het middel wordt onder b geklaagd dat het Hof, in het licht van zijn overwegingen in de strafzaak omtrent de beëindiging van het rechtmatig verblijf van de houder van een Schengenvisum, bij de schatting van het wederrechtelijk voordeel rekening had moeten houden met de termijn gedurende welke de visa van [betrokkene 3], [betrokkene 4], [betrokkene 5], [betrokkene 6], [betrokkene 7] en [betrokkene 8] nog niet verlopen waren.

19.

Zoals ik in mijn conclusie in de strafzaak tegen de medeverdachte van betrokkene (zaaknummer in cassatie 08/00756) heb betoogd geven de overwegingen van het Hof in de strafzaak omtrent de beëindiging van het rechtmatig verblijf van de houder van een Schengenvisum blijk van een verkeerde rechtsopvatting van het begrip ‘wederrechtelijk verblijf’. Reeds in dat licht was er geen reden voor het Hof om bij de schatting van het voordeel rekening te moeten houden met de termijn gedurende welke bepaalde Schengenvisa nog niet verlopen waren.

20.

Het middel faalt derhalve in alle onderdelen.

21.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

22.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.