HR, 10-11-2015, nr. 14/04184

1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 2 juli 2014 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 58.122,25 en de betrokkene ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een geldbedrag ter grootte van € 58.122,25.

2. Namens de betrokkene heeft mr. A.A. Dooijeweerd, advocaat te Zutphen, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel keert zich tegen de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel door het Hof en behelst de klacht dat het Hof bij zijn beslissing ten onrechte en zonder nadere motivering is afgeweken van daaromtrent door de verdediging uitdrukkelijk onderbouwde standpunten.

4. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeelde is bij vonnis van rechtbank Zutphen van 27 juli 2012 (parketnummer 06-850606-11) onherroepelijk veroordeeld tot straf terzake van onder meer het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, in de periode van 1 april 2010 tot en met 5 april 2011.

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.

In het vonnis van 27 juli 2012 heeft de rechtbank overwogen dat op 5 april 2011 in de woning van veroordeelde een in werking zijnde hennepkwekerij is aangetroffen en dat er hennepplanten waren geoogst. Op grond van de feiten in omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat wettig en overtuigend is komen vast te staan dat veroordeelde zich binnen de hem onder 1 primair tenlastegelegde periode tenminste eenmalig schuldig heeft gemaakt aan het telen van hennep. Veroordeelde heeft geen verklaring afgelegd hoeveel voordeel hij heeft genoten van die oogst. Ook anderszins is niet gebleken dat veroordeelde geen voordeel heeft genoten van die oogst.

Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 58.122,25. Het hof komt als volgt tot deze schatting.

Bij de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat volgt het hof de berekening zoals deze is gemaakt in het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel(1), tenzij hieronder anders is aangegeven. De gegevens uit dit proces-verbaal zijn, voor zover deze door het hof worden overgenomen, gecontroleerd en juist bevonden aan de hand van de daaraan ten grondslag liggende en zich in het dossier bevindende stukken.

Door de verdediging is de inhoud van het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel niet betwist.

Gelet op de bewezen verklaarde periode neemt het hof met betrekking tot de aan de hennepkwekerij verbonden opbrengsten en kosten als uitgangspunt de standaardnormen als vastgesteld in de update 1 november 2010 van het rapport "Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerijen bij binnenteelt onder kunstlicht" opgesteld (op 14 april 2005) door BOOM.

Voordeel

aantal planten 678

opbrengst in grammen per plant 28,2 19119,6

prijs per gram 3,28

aantal oogsten 1

bruto opbrengst € 62.712,29

Kosten

aantal planten 678

afschrijving per oogst 400

variabele kosten per plant 6,18

variabele kosten per oogst 4190,04

kosten per oogst 4590,04

aantal oogsten 1

totale kosten € 4.590,04

netto opbrengst € 58.122,25

Het wederrechtelijk verkregen voordeel bedraagt € 58.122,25.

(1) Het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij ex artikel 36e 2e lid Sr, opgenomen op pagina 14 tot en met 24 van het proces-verbaal, genummerd PL0631 2011032172-15.”

5. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 juni 2014 gehechte pleitnota van de raadsman van de betrokkene houdt, voor zover hier relevant, in:

Voorts moet worden geconstateerd, dat de zaak na het vonnis van 27 juli 2012 bijna 2 jaar stil heeft gelegen voordat nu het Hof over deze zaak gaat oordelen.

In principe is het zo dat de verplichting tot terugbetaling van wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden opgelegd aan de persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit bate van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan (lid 1 en 2).

Hiermede is het inderdaad zo dat in het kader van een ontnemingsvordering kan worden volstaan met aanwijzingen en/of aannemelijkheid van strafbare feiten. Het voordeel dat daarmee is genoten, kan worden ontnomen. Maar dan moet wel enig voordeel zijn genoten.

Daaraan ontbreekt het.

Het BOOM rapport bepaalt dat bij berekening zoveel mogelijk zal moeten worden uitgegaan van de tijdens het onderzoek bekend geworden werkelijke gegevens. Die zijn er niet; niet aangetroffen en er is geen onderzoek naar gedaan. Er is geen onderzoek verricht naar verkregen voordeel, op welke wijze dan ook.

1.

De opbrengst, bestaat volgens het BOOM rapport uit 4 bouwstenen: het aantal oogsten, aantal planten, opbrengst in grammen en opbrengst in geld.

Er zijn evenwel geen planten aangetroffen. Er zijn dus geen aangetroffen goederen waarvan de rechter de waarde kan bepalen, op welke wijze dan ook. Bij berekening van de opbrengst moet worden uitgegaan van het aanwezige aantal planten tijdens de ontmanteling.

Volgens het BOOM rapport geldt als uitgangspunt dat bij vorige oogsten net zoveel planten hebben gestaan als aangetroffen bij de ontmanteling. Dat aantal is nihil.

De kwekerij was in aanbouw, er was geen henneplucht te ruiken of daarvoor geroken, geen aanwijzingen terzake de energie leverantie, geen meldingen die duiden op eerdere oogsten.

Hiermee, en dan bedoel ik toepassing van artikel 36e lid 2 Sr, komt het OM er dus niet.

Voordeel is niet bewezen.

Is het dan wel aannemelijk?

2.

De overweging in het appelschriftuur dat een hennepplantage wordt opgezet met als doel zoveel mogelijk opbrengst te genereren treft geen doel. De suggestie dat maar liefst 5 maal zou zijn geoogst ontbeert iedere grondslag. Het is onvoldoende aannemelijk geworden dat Irmak enig wederrechtelijk voordeel heeft genoten laat staan het bedrag zoals door de Officier van Justitie (en thans de Advocaat Generaal) is gevorderd. Er is geen onderzoek gedaan; het Openbaar Ministerie moet wel aannemelijk maken dat deze feiten, in welke vorm dan ook begaan en/of onderbouwd, tot voordeel voor de veroordeelde hebben geleid. Daarvan is sprake op het moment dat iemand op grotere voet leeft dat zijn legale bron rechtvaardigt. Voorheen was daadwerkelijk een strafrechtelijk financieel onderzoek nodig om vast te stellen wat dat voordeel dan is, derhalve ten aanzien van het vermogen. Inmiddels mag ook een bewijsvermoeden gelden van wederrechtelijkheid van alle uitgaven in de periode van 6 jaar voor de pleegdatum en de in die periode aangeschafte voorwerpen, waaraan geen legale bron van inkomsten of herkomst ten grondslag ligt. Om dat aan te nemen zal er wel enig onderzoek moeten zijn gedaan naar inkomstenen uitgavenpatroon van Irmak. Ook zal onderzoek moeten worden gedaan naar zijn vermogen (bv begin en eind toestand) en of hij, kortgezegd, inderdaad op grotere voet leeft dan wat hij zou moeten kunnen gezien zijn inkomsten. Dat onderzoek is niet gedaan.

Dus ook op grond van lid 3 komt het OM er niet.”

6. Het proces-verbaal van genoemde terechtzitting houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“De veroordeelde verklaart voorts -zakelijk weergegeven- als volgt:

Ik heb de apparatuur tweedehands gekocht. Dat kan via marktplaats. U vraagt mij of ik dan ook afval en tuinaarde koop. Ik koop dan alles in één. U vraagt mij waarom ik het afval niet heb weg gegooid. Ik heb bijna € 7.000,- betaald voor alles. Anders betaal je veel meer. De aarde zat al in de potten. Die wilde ik gewoon nog een keer gebruiken. De mensen zijn er dan vanaf. Ik had alles meegenomen. Alles heb ik gelijk naar de kelder gesleept. Ik had nog niet de tijd gehad om de troep weg te gooien.

Ik heb er niets aan verdiend. Anders zat ik niet in die situatie.

Ik ben lasser. Ik werk in Amsterdam. Ik ben getrouwd. Ik heb een dochter en daar gaat het goed mee. Ik heb nog steeds schulden. Daar is niets aan veranderd. Dat is de reden van alle fouten geweest.

(…)

De advocaat-generaal deelt, zakelijk weergegeven, mede:

Ik wil nog aangeven dat de stelling dat de vordering op grond van artikel 36 e lid 3 Sr wordt ingediend onjuist is. De wet is gewijzigd. Als we kijken naar de kamerstukken blijkt dat het in dat artikel gaat omvangrijkere feiten. Het artikel is niet bedoeld voor een zaak waarin het gaat om een hennepkwekerij met meerdere oogsten. Dat gaat om andere feiten dan in artikel 36 e lid 2 Sr.

De stelling dat er niet geoogst is, is niet juist gelet op de bewezenverklaring in het vonnis.

De rechtbank heeft in ieder geval één oogst bewezen verklaard.

De raadsman heeft geen behoefte aan dupliek. Hij merkt enkel nog op dat er geen hennep bij veroordeelde is aangetroffen.”

7. In de hoofdzaak heeft de Rechtbank in haar strafvonnis van 27 juli onder meer het volgende overwogen:1.

Naar aanleiding van twee anonieme meldingen in verband met een mogelijke hennepkwekerij aan de [a-straat] te [plaats] is een onderzoek ingesteld.

Op 5 april 2011 is er, met machtiging daartoe van de hulpofficier van justitie, binnengetreden in voornoemd pand. De bewoner, [betrokkene] , heeft de politie alle vertrekken van de woning getoond. In de kelder van de woning werd een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen. Er waren hennepplanten geoogst en naar de indruk van de politie werd de kwekerij klaar gemaakt voor de volgende oogst.

Diezelfde dag is [betrokkene] op heterdaad aangehouden ter zake overtreding van de Opiumwet. Op een later moment die dag is hij weer heengezonden.

De officier van justitie heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van de aan verdachte onder I primair, 2 en 3 tenlastegelegde feiten. Ter zitting heeft de officier van justitie de bewijsmiddelen opgesomd en toegelicht.

De raadsman heeft aangevoerd dat de verdachte van het hem onder 1 primair tenlastegelegde feit dient te worden vrijgesproken en de te bewezen verklaren periode ten aanzien van feit 3 dient te worden beperkt tot ongeveer twee weken, een en ander zoals weergegeven in zijn overgelegde en in het dossier gevoegde pleitnota.

Feit 1

Op 5 april 2011 is de politie de woning gelegen aan de [a-straat] te [plaats] binnengetreden. De bewoner van het pand, [betrokkene] , heeft de politie de woning getoond. In het eerste gedeelte van de kelder lagen spullen die door de politie werden herkend als spullen die gebruikt worden voor een hennepkwekerij, onder meer voedingssupplementen, elektrische kabels en ventilatoren. Vervolgens was er een gangpad tussen twee afgesloten ruimtes waar een waterton en zakken met aarde stonden en transformatoren hingen. Aan weerszijde van deze gang waren ruimtes, welke waren ingericht voor het kweken van hennep. In kweekruimte A stonden bloembakken met gebruikte aarde, gezien de resten van hennepplanten. In kweekruimte B stonden bloembakken gevuld met geschoonde aarde.

In de ruimte waar de materialen stonden werd door de politie een sterke henneplucht geroken.

In een emmer werden meerdere gripzakjes en zes knipschaartjes met hennepaanslag aangetroffen. Twee hennepzakjes waren gevuld met hennep, één met henneptoppen en één met hennepgmis. Ook op andere plaatsen in de kelder werd hennep aangetroffen.

De verdachte heeft verklaard dat hij de bij hem in de kelder aangetroffen goederen drie à vier weken voorafgaand aan de binnentreding door de politie voor € 7.000,- via marktplaats heeft gekocht. Hij heeft de spullen in zijn kelder gelegd en de hennepkwekerij opgebouwd. Ter terechtzitting heeft de verdachte verklaard dat er ook nog spullen in de kelder stonden die van een eerdere hennepkwekerij zijn geweest, waarvoor hij in 2009 is veroordeeld.

Conclusie rechtbank

Op grond van bovengenoemde feiten en omstandigheden - in onderling verband en samenhang bezien - is de rechtbank van oordeel dat wettig en overtuigend is komen vast te staan dat de verdachte zich binnen de hem onder 1 primair tenlastegelegde periode tenminste eenmalig schuldig heeft gemaakt aan het telen van een hoeveelheid hennep.

De verklaring van de verdachte dat hij alle bij hem aangetroffen goederen tweedehands via marktplaats had gekocht, wil de rechtbank nog wel aannemen. Echter, de stelling dat bij die koop ook de restproducten (aarde, hennepresten), alsmede de elektrakabels uit 2009 zijn overgenomen, komt de rechtbank, mede gelet op verdachtes veroordeling wegens hennepteelt uit januari 2009, hoogst ongeloofwaardig over. Bovendien komt de rechtbank de stelling dat er nog spullen in de kelder lagen die afkomstig waren van de eerdere kwekerij waarvoor verdachte in 2009 is veroordeeld, ongeloofwaardig voor. Immers, het is een feit van algemene bekendheid dat een door de politie aangetroffen hennepkwekerij volledig wordt ontmanteld,

dat wil zeggen vernietiging van de hardware en de hennep.

De rechtbank verwerpt de verweren van de verdediging en de verdachte zal dan ook voor het hem onder 1 primair tenlastegelegde worden veroordeeld.”

8. In de onderhavige ontnemingszaak heeft de Rechtbank in haar ontnemingsvonnis van 27 juli 2012 de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel aan de zijde van de betrokkene afgewezen en daartoe overwogen:

[…]

Uit het door de politie opgestelde rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij van 27 april 2011 komt naar voren dat de schatting van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel, slechts is gebaseerd op de aangetroffen 'toestand van de kwekerij'. Aanwijzingen voor eerdere hennepoogsten zijn gebaseerd op de in de kwekerij aangetroffen hoeveelheden stof, het restafval, de gedroogde hennep, de dozen met stekpoeder, kalkaanslag in de bloempotten, volle en lege jerrycans, gebruikte assimilatielampen, zakken met schone aarde en elektrakabels met een productiedatum uit 2009. Dat het daarbij om vijf oogsten zou zijn gegaan wordt gebaseerd op de gedachte dat er gedurende een jaar hennep is geteeld, terwijl een feit van algemene bekendheid is dat een hennepkweek een cyclus van ongeveer tien weken kent.

Er zijn geen hennepplanten aangetroffen.

De aangifte van energieleverancier Liander N.V. is voor wat betreft de schatting van de hoeveelheid weggenomen elektriciteit volledig gestoeld op de inhoud van voornoemd rapport.

Naast de aannames in voornoemd rapport en de daarop gebaseerde aangifte van Liander N.V., is er door de politie geen nader (financieel) onderzoek gedaan naar het vermogen, dan wel de inkomsten en uitgaven van de veroordeelde. De rechtbank is dan ook van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de veroordeelde enig wederrechtelijk voordeel heeft genoten, laat staan een bedrag als door de officier van justitie is gevorderd.”

9. Alvorens het middel te bespreken, stel ik het volgende voorop. Krachtens art. 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.2.

10. Bij de beoordeling van het middel dient voorts te worden vooropgesteld dat in de ontnemingsprocedure ingevolge art. 359, tweede lid, Sv in verbinding met de schakelbepaling van art. 511e Sv in eerste aanleg en art. art. 511g, tweede lid, Sv in verbinding met de schakelbepaling van art. 415 Sv en art. 359, tweede lid, Sv in hoger beroep de verplichting tot het responderen op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van overeenkomstige toepassing is op de behandeling van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.3.

11. Voorts heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, NJ 2013/544 m.nt. Borgers een belangrijke precisering gegeven van de regel ten aanzien van het gebruik van een financieel rapport als enig bewijsmiddel. Indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking — blijkens vaststelling door de rechter — door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, volstaan met de vermelding van het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport. Indien dergelijke gevolgtrekkingen wel in voldoende mate door de verdediging zijn betwist, zal de rechter moeten motiveren waarom hij desniettemin de gevolgtrekkingen uit het rapport juist acht.

12. De bestreden uitspraak voldoet naar mijn inzicht niet aan de hiervoor vermelde eisen. In de kern heeft het Hof niet meer overwogen dan (i) dat de Rechtbank in haar strafvonnis van 27 juli 2012 heeft vastgesteld dat in de woning van de betrokkene een in werking zijnde hennepkwekerij is aangetroffen en dat er hennepplanten waren geoogst en dat kan worden bewezenverklaard dat de betrokkene binnen de hem tenlastegelegde periode zich tenminste eenmalig schuldig heeft gemaakt aan het telen van hennep, (ii) dat bij de vaststelling van het te ontnemen bedrag de berekening in het financieel rapport is gevolgd (tenzij anders aangegeven) en (iii) dat de daaruit door het Hof overgenomen gegevens door het Hof zijn gecontroleerd en juist bevonden aan de hand van de daaraan ten grondslag liggende processtukken. Weliswaar heeft het Hof verwezen naar het vonnis van de Rechtbank in de hoofdzaak, maar dit strafvonnis bevat geen bewijsmiddel waaruit de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan volgen.4.Voorts is namens de betrokkene de inhoud van het financieel rapport gemotiveerd betwist. Dat betekent dat het Hof gehouden was tot een nadere motivering van zijn oordeel dat het de gevolgtrekkingen uit het financieel rapport juist acht. Ik meen dat de enkele overweging dat de bedoelde gegevens zijn gecontroleerd en juist zijn bevonden daarvoor niet voldoende is, dat wil zeggen in het licht van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is. Ik wil graag aannemen dat het Hof heeft gecheckt dat in het financieel rapport gewag wordt gemaakt van een aantal van 678 planten, maar daarmee heeft het Hof nog niet voldaan aan de extra motiveringsplicht met betrekking tot de juistheid daarvan, waarbij ik in aanmerking heb genomen dat noch uit het strafvonnis respectievelijk het ontnemingsvonnis van de Rechtbank noch uit de bestreden uitspraak blijkt dat er hennepplanten in de woning van de betrokkene zijn aangetroffen en dat blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 juni 2014 de verdediging heeft aangevoerd dat er geen planten zijn aangetroffen. Ik meen dan ook dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

13. Nu ’s Hofs arrest geen bewijsmiddel bevat waaruit de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan volgen en het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv heeft nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven die tot de van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afwijkende overweging hebben geleid en deze redenen evenmin kunnen worden afgeleid uit de inhoud van het door het Hof gebezigde bewijsmateriaal (hetgeen een verzuim oplevert dat ingevolge art. 359, achtste lid, Sv in verbinding met art. 511g, tweede lid, Sv en art. 415 Sv tot nietigheid leidt), meen ik dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven.

14. Het middel is mijns inziens terecht voorgesteld.

15. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG