HR, 23-09-2014, nr. 12/01820

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 23 maart 2012 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 923.250,00 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de Staat.

2. Namens betrokkene heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat (de aanvulling op) het (verkort) arrest niet de bewijsmiddelen bevat met daarin de weergave van de inhoud waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend.

4. Het Hof heeft blijkens de aanvulling op het verkort arrest het ontnemingsbedrag vastgesteld op één bewijsmiddel, en wel als volgt:

“Het bewijsmiddel

Het in het verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam van 8 februari 2010, gewezen in de strafzaak tegen de veroordeelde met parketnummer 23-000197-08, ten laste van de veroordeelde bewezen verklaarde te weten dat:

hij in de periode 19 augustus 2002 tot en met 11 oktober 2004 in Nederland en Luxemburg tezamen en in vereniging met anderen, 470.000 euro en 453.250 euro (totaal 923 250 euro) voorhanden had terwijl hij wist dat dat geld -onmiddellijk- afkomstig was van enig misdrijf.”

5. Daarnaast heeft het Hof in het verkort arrest het volgende overwogen:

“Het in de met de onderhavige ontnemingszaak samenhangende strafzaak door het hof bewezen verklaarde houdt in dat de veroordeelde:

in de periode 19 augustus 2002 tot en met 11 oktober 2004 in Nederland en Luxemburg, tezamen en in vereniging met anderen. 470.000 euro en 453.250 euro (totaal 923.250 euro), voorhanden had terwijl hij wist dat dat geld -onmiddellijk- afkomstig was van enig misdrijf.

Het hof heeft het bewezen verklaarde vervolgens gekwalificeerd als het medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd.

Voorts heeft het hof in de strafzaak nader overwogen - samengevat weergegeven - dat de vraag of voornoemde bedragen uit enig misdrijf zijn verkregen geen bespreking behoeft aangezien de verdachte ter terechtzitting verklaard had dat het om niet gefiscaliseerd geld ging, en de Hoge Raad heeft bepaald dat niet gefiscaliseerd geld een witwasmisdrijf kan opleveren.

Gelet op het aan de vordering ten grondslag liggende 'Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel ex artikel 36e, 2e lid Sr.' van 9 oktober 2009, begrijpt het hof dat de ontnemingsvordering van het openbaar ministerie strekt tot het ontnemen van de in de bewezenverklaring genoemde twee geldbedragen.

Met hetgeen daartoe, als hiervoor vermeld, door het hof in de strafzaak is overwogen, heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de verdachte de geldbedragen groot € 470.000,00 en € 453.250.00 heeft witgewassen door deze niet aan de fiscus op te geven. Daaraan kan, anders dan door de raadsman is betoogd, naar het oordeel van het hof niet de conclusie worden verbonden dat het grondfeit voor de ontnemingsvordering enkel het niet opgeven van die bedragen aan de fiscus betreft, en evenmin dat de veroordeelde slechts die gedeelten van deze bedragen heeft witgewassen die ten onrechte niet aan de fiscus zijn afgedragen. Dit laatste verhoudt zich ook niet met hetgeen door het hof bewezen is verklaard, namelijk dat de veroordeelde de gehele geldbedragen heeft witgewassen. Als grondfeit voor de ontnemingsvordering wordt door het hof aangemerkt het feit waarvoor de veroordeelde is veroordeeld, te weten het witwassen van de bewezen verklaarde geldbedragen. Voorts is het hof van oordeel dat het wederrechtelijk voordeel dat de veroordeelde heeft verkregen uit dat feit, bestaat uit die geldbedragen. Dat deze bedragen voordat zij aan het oog van de fiscus werden onttrokken mogelijk een legale herkomst hadden -hetgeen overigens geenszins aannemelijk is geworden- maakt dit niet anders.

Bij deze vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal het hof geen rekening houden met door de fiscus over dit voordeel opgelegde naheffingsaanslagen nu het hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 1998 (NJ 1998, 499) van oordeel is dat hiervoor geen ruimte is. In voornoemd arrest overwoog de Hoge Raad - voor zover thans van belang -:“(...) het fiscale mechanisme dat, voorzover belasting verschuldigd is over wederrechtelijk verkregen voordeel, die belastingheffing weer wordt ongedaan gemaakt indien en voor zover dat voordeel weer wordt ontnomen, (hof: leidt) naar het oordeel van de wetgever zowel in strafrechtelijke als fiscaalrechtelijke zin tot een evenwichtig resultaat, terwijl daarentegen een rekening houden met de reeds geheven of nog te heffen belasting bij de bepaling van het te ontnemen voordeel naar het oordeel van de minister tot een onevenwichtig en onbedoeld resultaat zou leiden. De keuze voor vorenomschreven fiscaal systeem brengt volgens de wetgever mee dat de strafrechter bij de bepaling van het aan voordeel in aanmerking te nemen bedrag geen rekening zal dienen te houden met de belastingheffing.”

Voorts staat naar het oordeel van het hof het una-via beginsel in het onderhavige geval niet aan een ontnemingsvordering in de weg. De door de fiscus opgelegde vergrijpboetes zijn opgelegd ter zake van - kort gezegd - belastingdelicten. Dat betreffen andere feiten (in de zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht) dan het feit waarvoor de verdachte in de onderliggende strafzaak is veroordeeld en, zoals hiervoor door het hof vastgesteld, ten grondslag ligt aan de ontnemingsvordering - te weten witwassen. Reeds om die reden, gelet op het bepaalde in artikel 69a (oud) AWR (tot 1 juli 2009) en in artikel 243 tweede lid van het Wetboek van Strafvordering (inwerkingtreding 1 juli 2009), slaagt een beroep op dit beginsel niet.

Het hof is, resumerend, van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van € 923.250,00 (€ 470.000,00 + € 453.250,00) heeft verkregen door middel van of uit de baten van het strafbare feit ter zake waarvan hij bij arrest van 8 februari 2010 is veroordeeld. Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de bewijsmiddelen.”

6. De steller van het middel heeft een punt. Ingevolge art. 511g, tweede lid, Sv in verbinding met art. 415 en art. 359, derde lid, Sv dient de uitspraak in hoger beroep op een vordering als bedoeld in art. 36e Sr op straffe van nietigheid de inhoud te bevatten van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend. Door slechts naar de bewezenverklaring uit de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak te verwijzen, heeft het Hof geen bewijsmiddel gebezigd waaruit de omvang van het te ontnemen bedrag kan volgen. De bewezenverklaring in de hoofdzaak kan immers niet als een zodanig bewijsmiddel worden aangemerkt, nu dit geen bewijsmiddel is in de zin van art. 511f Sv.1.

7. Het middel is terecht voorgesteld.

8. Nu naar mijn oordeel het eerste middel slaagt, meen ik dat de overige middelen niet besproken hoeven te worden. Indien Uw Raad hierover anders mocht oordelen, ben ik uiteraard bereid een aanvullende conclusie te nemen.

9. Ambtshalve merk ik nog het volgende op. Namens de betrokkene is op 4 april 2012 beroep in cassatie ingesteld. Vaststaat dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Gelet op de strekking van mijn conclusie, meen ik dat deze schending van de in art. 6 EVRM bedoelde termijn onbesproken kan worden gelaten en dat het tijdsverloop bij de nieuwe behandeling van de zaak door het Hof aan de orde kan worden gesteld.

10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof, opdat deze op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG