HR, 14-05-2013, nr. 09/04587 P

HR, 14-05-2013, nr. 09/04587 P

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 14‑05‑2013

Inhoudsindicatie

Profijtontneming. 1. Vaststelling verkrijging voordeel door strafbaar feit en opgave van bm. 2. Misslagen in berekening w.v.v. Ad 1. De ontnemingsrechter moet ingevolge art. 36e.2 Sr o.g.v. de stukken van het dossier en het verhandelde ttz. vaststellen dat de betrokkene a.g.v. een strafbaar feit waarvoor hij veroordeeld is of a.g.v. een ander strafbaar feit voordeel heeft verkregen. Anders dan voor de schatting van het bedrag van het w.v.v., geldt voor die vaststelling niet dat i.g.v. art. 511e.1 Sv (in e.a.) en art. 511g.2 Sv (in h.b.) art. 359.3 Sv van overeenkomstige toepassing is. Dat betekent dat de uitspraak alleen de bm. moet vermelden waaraan het w.v.v. is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, v.zv. bevattende de voor die schatting redengevende f&o. Kennelijk a.g.v. een misslag is het vonnis van de Rb opgenomen onder de bm. Het Hof heeft de schatting van het w.v.v. niet aan de inhoud van dit vonnis ontleend, zodat het middel niet tot cassatie kan leiden. Ad 2. De HR herstelt misslagen in de berekening van het w.v.v. en stelt het bedrag waarop het w.v.v. wordt geschat opnieuw vast.

14 mei 2013

Strafkamer

nr. S 09/04587 P

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 oktober 2009, nummer 22/004548-08, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[Betrokkene] geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze hebben mr. J. Goudswaard en mr. I. van Straalen, beiden advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal mr. E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel behelst de klacht dat het eerste door het Hof gebezigde bewijsmiddel niet de inhoud bevat waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend.

2.2. Het bewijsmiddel waarop de klacht doelt is in de bijlage bij het arrest als bedoeld in art. 365a Sv als volgt weergegeven:

"1. Het veroordelende vonnis in de strafzaak tegen de veroordeelde d.d. 20 oktober 2006, met parketnummer 09-757697-05, van de meervoudige kamer voor strafzaken van de rechtbank te 's-Gravenhage."

2.3. De ontnemingsrechter moet ingevolge art. 36e, tweede lid, Sr op grond van de stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting vaststellen dat de betrokkene als gevolg van een strafbaar feit waarvoor hij veroordeeld is of als gevolg van een ander strafbaar feit voordeel heeft verkregen. Anders dan voor de schatting van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel, geldt voor die vaststelling niet dat ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing is. Dat betekent dat de uitspraak alleen de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.

2.4. De bestreden uitspraak houdt in dat de betrokkene bij vonnis van de Rechtbank van 20 oktober 2006 is veroordeeld ter zake van "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" en als gevolg daarvan wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Kennelijk als gevolg van een misslag is het vonnis van de Rechtbank opgenomen onder de bewijsmiddelen. Het Hof heeft dan ook de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet aan de inhoud van dit vonnis ontleend. Het middel kan dus niet tot cassatie leiden.

3. Beoordeling van het tweede, het derde en het vierde middel

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beoordeling van het vijfde en het zesde middel.

4.1. Het vijfde middel klaagt dat de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet begrijpelijk is voor zover het de aftrek van huurkosten betreft.

Het zesde middel bevat de klacht dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op hetgeen namens de betrokkene is aangevoerd met betrekking tot een borgsom voor het pand [a-straat].

4.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe van de betrokkene aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer in:

"[b-straat 1] te Voorburg

(...)

De rechtbank heeft met betrekking tot de huurkosten bepaald dat over een periode van 9 maanden huur zou zijn betaald, waarbij (kennelijk) alleen de huur voor de periode waarover het voordeel is berekend in ogenschouw is genomen. (...)

Het is in zaken als de onderhavige niet ongebruikelijk dat verdachten niet direct nadat ze het pand ter beschikking krijgen met de opbouw van een kwekerij beginnen. Desalniettemin loopt de huur van een dergelijk pand dan vanzelfsprekend door. Omdat de kosten van de huur in feite worden gemaakt om te zijner tijd in de gelegenheid te zijn een kwekerij te starten, dienen die kosten eveneens te worden meegenomen bij de berekening van het vermeend verkregen voordeel. De kosten staan namelijk wel degelijk in directe relatie tot de voltooiing van het delict.

In het onderhavige geval betekent zulks dat de kosten voor huur dienen te worden vastgesteld op 12 x € 2.000,- = € 24.000,-. Deze kosten zijn door de rechtbank ten onrechte niet geheel afgetrokken."

[a-straat 1] te Den Haag

(...)

Ten aanzien van zowel de huur- als energiekosten wordt door de rechtbank (in afwijking van de berekening in de ontnemingsrapportage) ten onrechte slechts uitgegaan van een periode van 9 maanden, in plaats van de 13 maanden dat het pand daadwerkelijk in gebruik was.

(...)

Een deel van de 13 maanden dat het pand in gebruik was en derhalve huur werd betaald werd gebruikt voor de opbouw van de kwekerij, staat derhalve in directe relatie tot de voltooiing van het delict en dient dan ook in het geheel als kostenpost in mindering te worden gebracht.

Voorts heeft de rechtbank de borgsom van drie maanden huur (€ 5.100,-) ten onrechte niet meegerekend als kostenpost."

4.3.2. Het Hof heeft hieromtrent het volgende overwogen:

"2. Kosten; investering, knipkosten, overige kosten, e.d.

(...)

Terzake de kwekerijen aan de [b-straat 1] en de [a-straat] is voorts bepleit dat, kort gezegd, de huurkosten van de panden over de gehele huurperiode dienen te worden berekend in plaats van over slechts de bewezenverklaarde periode, waarin de betrokken feiten bewezen zijn verklaard.

Het hof overweegt als volgt.

Naar 's hofs oordeel is door de verdediging voldoende aannemelijk gemaakt dat (...) de huurkosten van het pand aan de [b-straat 1] en het pand aan de [a-straat] tijdens de gehele huurperiode in een zodanige relatie tot het telen van de hennep staan, zodat het hof ook deze kosten zal meenemen in zijn berekeningen.

(...)

Motivering van de op te leggen maatregel

Het hof heeft bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer acht geslagen op het rapport d.d. 24 april 2006 van de politie Haaglanden ter zake van berekening wederrechtelijk verkregen voordeel van [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en de veroordeelde, met proces-verbaalnummer 1509-2005-1512, opgesteld en ondertekend door [betrokkene 4], en de daarbij behorende bijlagen H/1/[b-straat 1], H/4/[a-straat] en H/6/[c-straat].

Voorts overweegt het hof dat, tenzij uitdrukkelijk bij de berekening in het betreffende ontnemingsrapport dan wel bij het vorenoverwogene terzake de gevoerde verweren is aangegeven dat hiervan wordt afgeweken, het bij de na te melden berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgaat van de gestandaardiseerde gegevens uit het rapport 'Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht' d.d. 14 april 2005 van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (BOOM-rapport).

Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekent het hof met niet-afgeronde bedragen. Pas bij de vaststelling totaal wederrechtelijk verkregen voordeel per locatie wordt het bedrag afgerond, zoals ook zal worden aangegeven.

Het hof zal voorts per locatie het wederrechtelijk verkregen voordeel van de veroordeelde vaststellen.

1. Locatie [b-straat 1] te Voorburg

Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat het aantal oogsten dient te worden berekend over de periode van 1 mei 2005 (zoals bewezen is verklaard door de rechtbank in veroordeeldes strafzaak) tot en met 3 oktober 2005, zijnde de datum waarop de kwekerij aan de [b-straat 1] door de politie is aangetroffen. Over de periode van 4 oktober 2005 tot en met 24 januari 2006 kan geen voordeel worden berekend zoals door de advocaat-generaal is betoogd, nu de kwekerij in die periode reeds niet meer in werking was.

De periode van 1 mei 2005 tot en met 3 oktober 2005 beslaat 22 weken. Het hof acht het derhalve, mede op grond van het bovenstaande, aannemelijk dat er in de betreffende kwekerij twee oogsten zijn geweest; een oogst van 1932 planten (totale capaciteit van de kwekerij) en één oogst van 778 planten, gebaseerd op het aantal lege potten, van kennelijk kort daarvoor geoogste hennepplanten, dat is aangetroffen op 3 oktober 2005.

Uitgangspunten van het hof bij de berekening

- 1 geslaagde en verkochte oogst van (815+339+778=) 1932 hennepplanten;

- 1 geslaagde en verkochte oogst van 778 hennepplanten ;

- Gemiddelde opbrengst hennep per plant: 28,2 gram;

- Eén kilogram hennep levert bij verkoop in de regel gemiddeld € 2.370,- op;

- Directe kosten per plant : € 4,40;

- Knipkosten: € 2,- per plant per oogst;

- Het hof acht het aannemelijk dat er ook overige kosten (terzake overig personeel, benzine, vuilniszakken e.d.) zijn gemaakt en schat deze kosten, mede afhankelijk van het aantal planten, op: € 2.000,- voor de eerste oogst en € 750,- voor de tweede oogst;

- Huurkosten: 5 maanden x € 2.000,- huur per maand;

- Afschrijvingskosten van de investering : € 1000,- (oogst van 1932 planten) en € 450,- (oogst van 778 planten ).

Opbrengst

(1932+778=) 2710 hennepplanten x 28,2 gram hennep per plant = (/1000) 76,42 kilogram hennep

- 76,42 x € 2.370,- per kilogram hennep =

Totale opbrengst € 181.120,14

Kosten

- Directe kosten; 2710 x € 4,40 = € 11.924,-

- Knipkosten; 2710 x € 2,- =€ 5.420,-

- Overige kosten; € 2.000,- + € 750,-= € 2.750,-

- Huurkosten; 5 x € 2.000,- = € 10.000,-

- Afschrijvingskosten; €1000,- + € 450,-= € 1.450,-

- Totale kosten: € 31.544,-

Totaal :

Het vorenstaande leidt tot een geschat wederrechtelijk voordeel van in totaal € 181.120,14 min € 31.544 = € 149.576,14.

Gelet op de pondspondsgewijze verdeling tussen de veroordeelde en de medeveroordeelden [betrokkene 1] en [betrokkene 2], komt het wederrechtelijk verkregen voordeel van de veroordeelde neer op: 149.576,14 / 3 = € 49.858,71.

Gelet op het bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op afgerond € 49.858,- (negenenveertigduizend achthonderdachtenvijftig euro).

2. Locatie [a-straat] te 's-Gravenhage

Periode: 1 mei 2005 (zoals bewezen is verklaard door de rechtbank) tot en met 12 januari 2006, zijnde de dag waarop de hennepkwekerij is aangetroffen; 36 weken.

Nadere overweging van het hof

Aantal hennepplanten per oogst

Gelet op het gerelateerde in het proces-verbaal van bevindingen ontruimen hennepkwekerijen met procesverbaalnummer PL 1509/2005/1512, pag 792-794 van het ontnemingsdossier, is naar 's hofs oordeel bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel in het ontnemingsrapport (Bijlage H/4/[a-straat]) kennelijk abusievelijk uitgegaan van 1069 hennep-planten per kweek in plaats van de in de hennepkwekerij aangetroffen 1096 hennepplanten. Het Hof zal, in tegenstelling tot de rechtbank, van het laatstgenoemde aantal hennepplanten per kweek uitgaan.

Berekening van het hof ter zake van één oogst

Ter zake van de kosten en opbrengsten van één oogst volgt het hof de schriftelijke notitie, een en ander om redenen zoals vooroverwogen, en komt tot de volgende berekening:

Opbrengst: € 31.350,-

Kosten: € 16.950,-

_________- /-

Winst: € 14.400,-

Het vorenstaande leidt tot een geschat wederrechtelijk voordeel van in totaal € 14.400,-.

Gelet op de pondspondsgewijze verdeling tussen de veroordeelde, de medeveroordeelde [betrokkene 3] en een andere medepleger (gelet op de notitie , zoals vooroverwogen), komt het wederrechtelijk verkregen voordeel van de veroordeelde neer op: 14.400,- / 3 = € 4.800,- (vierduizend achthonderd euro).

Berekening van het hof ter zake van de overige twee oogsten

Uitgangspunten

- 1096 hennepplanten per kweek;

- 2 geslaagde en verkochte oogsten;

- Gemiddelde opbrengst hennep per plant : 28,2 gram;

- Eén kilogram hennep levert bij verkoop in de regel gemiddeld € 2.370,- op;

- Directe kosten per plant : € 4,40;

- Knipkosten: € 2,- per plant per oogst;

- Het hof acht het aannemelijk dat er ook overige kosten (terzake overig personeel, benzine, vuilniszakken e.d.) zijn gemaakt en schat deze kosten, mede afhankelijk van het aantal planten, op: € 1.000,- per oogst;

- Huurkosten: 9 maanden x € 1.700,- huur per maand;

- Energiekosten: 9 maanden x € 154,- per maand ;

- Afschrijvingskosten van de investering : € 600,- per oogst.

Opbrengst

- 2 oogsten x 1096 hennepplanten x 28,2 gram hennep per plant = (/1000) 61,81 kilogram hennep

- 61,81 x € 2.370,- per kilogram hennep =

Totale opbrengst € 146.500,12

Kosten

- Directe kosten; 2 x 1096 x € 4,40 = € 9.644,80

- Knipkosten; 2 x 1096 x € 2,- = € 4.384,-

- Overige kosten; 2 x € 1.000,- = € 2.000,-

- Huurkosten; 9 x € 1.700,- = € 15.300,-

- Energiekosten; 9 x € 154,- = € 1.386,-

- Afschrijvingskosten ; 2 x € 600,- = € 1.200,-

- Totale kosten: € 33.914,80

Totaal :

Het vorenstaande leidt tot een geschat wederrechtelijk voordeel van in totaal € 146.500,12 min € 33.914,80 = € 112.586,32.

Gelet op de pondspondsgewijze verdeling tussen de veroordeelde, de medeveroordeelde [betrokkene 3] en een andere medepleger (gelet op de notitie , zoals vooroverwogen), komt het wederrechtelijk verkregen voordeel van de veroordeelde neer op: 112.586,32 / 3 = € 37.528,- (afgerond).

Gelet op het bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op afgerond (€ 4.800,- + € 37.528,-)

€ 42.328,- (tweeënveertigduizend driehonderdachtentwintig euro).

3. Locatie [c-straat 1] te 's-Gravenhage

(...)

Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel en betaling aan de Staat

Gelet op het vorenstaande stelt het hof het bedrag waarop het totaal wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op:

[b-straat 1]: € 49.858,-

[a-straat]: € 42.328,-

[c-straat]: € 10.238,-

+

Totaal: € 102.424,-, (honderdtweeduizend vierhonderdvierentwintig euro).

Redelijke termijn

Het hof ziet in het tijdsverloop van de ontnemingsprocedure aanleiding het door de veroordeelde aan de Staat te betalen bedrag vast te stellen op een lager bedrag. Het hof hanteert in casu een kortingspercentage van 10%, zodat het te betalen bedrag neerkomt op € 92.181,60, welk bedrag het hof afrondt op € 92.000,- (tweeënnegentigduizend euro.

Het hof zal de veroordeelde de verplichting opleggen laatstgenoemd bedrag aan de Staat te betalen."

4.4. De hiervoor in 4.3 weergegeven berekening bevat een kennelijke misslag. In die berekening heeft het Hof immers, anders dan het heeft overwogen te zullen doen, niet de voor de panden [b-straat 1] te Voorburg en [a-straat 1] te Den Haag betaalde huur afgetrokken over de hele periode waarover die huur is betaald. Aangezien uit deze overweging onmiskenbaar voortvloeit dat het Hof de met het huren van de panden gemoeide kosten in volle omvang als aftrekbare kosten heeft aangemerkt, moet voorts worden aangenomen dat het Hof heeft beoogd ook de voor het huren van het pand aan de [a-straat] betaalde borgsom in aftrek te brengen.

4.5. De Hoge Raad kan deze kennelijke misslagen in de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel zelf herstellen, door vast te stellen dat het wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van de hennepkwekerij in het pand aan de [b-straat 1] te Voorburg moet worden geschat op (€ 149.576,14 minus € 14.000,- = € 135.576,14, waarvan aan de betrokkene toe te rekenen (afgerond) € 45.192,-, en het wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van de hennepkwekerij in het pand aan de [a-straat] moet worden geschat op (€ 112.586,32 minus € 11.900,- = € 100.686,32, waarvan aan de betrokkene toe te rekenen (afgerond) € 33.562,-. Met inbegrip van het door het Hof geschatte wederrechtelijk voordeel uit de hennepkwekerij in het pand aan de [c-straat] te Den Haag, voor zover aan de betrokkene toe te rekenen, stelt de Hoge Raad derhalve vast dat het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene (€ 45.192 plus € 33.562,- plus € 10.238,- is) € 88.992,- beloopt.

5. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting. In de omstandigheid dat de Hoge Raad eerst uitspraak kan doen nadat meer dan 36 maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep, vindt de Hoge Raad aanleiding de opgelegde betalingsverplichting, die moet worden vastgesteld op (afgerond) € 80.000,-, zijnde het hiervoor bij 4.5 vastgestelde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel verminderd met de door het Hof toegepaste aftrek van 10% wegens de door het Hof geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn, te verminderen met € 7.500,- .

6. Slotsom

Nu de middelen overigens niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 5 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor zover het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat op € 102.424,- en aan de betrokkene de verplichting is opgelegd aan de Staat € 92.000,- te betalen;

stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op € 88.992,-;

legt aan de veroordeelde ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting op tot betaling aan de Staat van € 80.000,-;

vermindert deze betalingsverplichting in die zin dat het te betalen bedrag € 72.500,- bedraagt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren W.F. Groos en J. Wortel, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 14 mei 2013.

Conclusie 08‑11‑2011

Mr. Hofstee

Partij(en)

Nr. 09/04587 P

Mr. Hofstee

Zitting: 8 november 2011

Conclusie inzake:

[Betrokkene]

1.

Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 30 oktober 2009 het door de betrokkene, ter zake van het "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd", wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 102.424,- en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 92.000,-.

2.

Er bestaat samenhang tussen de zaken met de griffienummers 10/00883P, 10/04587P, 10/04608P en 10/04610P. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.

3.

Namens de betrokkene heeft mr. I. van Straalen, advocaat te 's-Gravenhage, zes middelen van cassatie voorgesteld.

4.

Het eerste middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, behelst de klacht dat het eerste door het Hof gebezigde bewijsmiddel niet de inhoud bevat waaraan de schatting van het door de betrokkene genoten wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend.

5.

Het eerste bewijsmiddel houdt blijkens de aanvulling op het arrest het volgende in:

"1.

Het veroordelende vonnis in de strafzaak tegen de veroordeelde d.d. 20 oktober 2006, met parketnummer 09-757697-05, van de meervoudige kamer voor strafzaken van de rechtbank te 's-Gravenhage."

6.

Naar uit het bepaalde in art. 511g, tweede lid, Sv in verbinding met art. 415 Sv en art. 359, derde lid, Sv volgt, dient de uitspraak van de (appel)rechter op straffe van nietigheid de inhoud van de bewijsmiddelen te bevatten waaraan zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend.1. In de rechtspraktijk wordt het aanhalen van een vonnis of arrest wel gebruikt om aan te geven dat de betrokkene daadwerkelijk is veroordeeld wegens een strafbaar feit in de zin van art. 36e, eerste lid, Sr. In zoverre heeft dat bewijsmiddel een redengevend karakter. Doorgaans wordt echter het vonnis of arrest in de hoofdzaak als bewijsmiddel in de ontnemingzaak opgenomen, omdat mede uit een in dat vonnis of arrest gebruikt bewijsmiddel de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden afgeleid. Vaste rechtspraak van de Hoge Raad is dat met een eenvoudige aanduiding van het bewijsmiddel in de ontnemingzaak kan worden volstaan indien het bewijsmiddel al in de hoofdzaak is gebruikt. Dat neemt echter niet weg, dat met een enkele verwijzing naar het arrest of het vonnis niet kan worden volstaan.2. Van zo een enkele verwijzing is in de onderhavige zaak sprake. Het Hof heeft het onherroepelijk geworden strafvonnis van de Rechtbank niet in kopie aan bewijsmiddel 1 in de ontnemingzaak gehecht. Daarbij teken ik aan dat in dat strafvonnis van de Rechtbank geen bewijsmiddelen zijn opgenomen; er is tegen dat vonnis geen hoger beroep ingesteld, zodat een nadere uitwerking met betrekking tot de gebezigde bewijsmiddelen niet nodig was. Wel is (vanzelfsprekend) in het strafvonnis nauwkeurig aangeduid welke feiten zijn bewezen verklaard en op welke wijze. Dat punt is hier van betekenis, nu het Hof met betrekking tot de locaties '[b-straat 1]' en '[a-straat]' bij de bepaling van de periode waarover het aantal oogsten dient te worden berekend, de aanvangsdatum van 1 mei 2005 enkel heeft ontleend - en kennelijk enkel heeft kunnen ontlenen - aan de inhoud van die bewezenverklaringen.

7.

Dat het Hof hier enkel heeft verwezen naar het strafvonnis van de Rechtbank, hoeft naar mijn mening niet tot cassatie te leiden. Daarbij neem ik in aanmerking dat de inhoud van de hier betreffende bewezenverklaringen duidelijk is terug te vinden in het strafvonnis van de Rechtbank en het Hof in zijn bestreden arrest onder het kopje 'Motivering van de op te leggen maatregel' ten aanzien van beide locaties expliciet heeft vermeld (p. 10 en p. 12), dat het de door de Rechtbank bewezenverklaarde aanvangsdatum van 1 mei 2005 als vertrekpunt heeft genomen bij de berekening van het aantal weken en het aantal oogsten in de ontnemingzaak van de betrokkene. In dat licht beschouwd valt naar mijn mening niet in te zien dat en waarom in dit geval de betrokkene in enig rechtens relevant belang is geschaad.

8.

Voor het overige steunen de schatting en de vaststelling van het Hof van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel op het BOOM-rapport 'Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht' van 14 april 2005 alsmede op de bewijsmiddelen 2 t/m 5, te weten het 'proces-verbaal rapport Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel' ten aanzien van de onderhavige drie locaties ([b-straat 1], [a-straat] en [c-straat]), het 'proces-verbaal van bevindingen ontruimen hennepkwekerij' (betreffende de locatie [a-straat]), het 'proces-verbaal van de raadsheer-commissaris', inhoudende de verklaring van de getuige [betrokkene 2] over de locatie [a-straat] en een geschrift, opgemaakt door de medeveroordeelde [betrokkene 2] ter zake de locatie [a-straat] (zie over deze notitie nader hieronder in 20 e.v.).

9.

Naar ik meen is het middel tevergeefs voorgesteld.

10.

Het tweede middel keert zich met een rechtsklacht tegen het uitgangspunt van het Hof dat de betrokkene ten aanzien van de kwekerijen aan de [b-straat] en de [c-straat] het voordeel daadwerkelijk wederrechtelijk zou hebben genoten. In het derde middel is de klacht vervat dat het Hof het verweer dat geen pondspondsgewijze verdeling dient plaats te vinden met betrekking tot de hennepkwekerijen aan de [b-straat] en de [c-straat] op onjuiste dan wel onbegrijpelijke gronden heeft verworpen. Deze middelen lenen zich mijns inziens voor gezamenlijke bespreking.

11.

Namens de betrokkene is blijkens de in het procesdossier gevoegde pleitnota (p. 2-6) ter terechtzitting van het Hof van 18 september 2009 door de raadsvrouw het verweer gevoerd dat uit de bewijsmiddelen in de hoofdzaak weliswaar blijkt dat de betrokkene betrokken was bij de hennepkwekerijen aan de [b-straat] en de [c-straat], maar niet dat de betrokkene heeft gedeeld in de winst uit de opbrengst van deze kwekerijen. De betrokkene zou bij deze kwekerijen enkel adviezen hebben verstrekt of ondersteunende werkzaamheden hebben verricht, die niet (afzonderlijk) werden beloond. Gelet op de gestelde ondergeschikte rol van de betrokkene, mocht geen pondspondsgewijze verdeling worden toegepast, aldus de raadsvrouw.

12.

Het Hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Gevoerde verweren

1.

Verdeling van de winst; ondergeschikte rol en pondspondsgewijze verdeling

(pleitnota pag. 2-6)

*

[b-straat 1] en de [c-straat]

Door de verdediging is ter terechtzitting van 18 september 2009 bepleit, kort gezegd, dat de veroordeelde met betrekking tot de kwekerijen aan de [b-straat 1] en de [c-straat] een ondergeschikte rol heeft gespeeld en geen winstaandeel heeft genoten.

Het hof overweegt als volgt.

In de situatie waar een persoon is veroordeeld als medepleger van het telen van hennep en waar door het openbaar ministerie in het kader van die veroordeling een onderbouwde vordering tot ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel is ingediend, acht het hof het, mede gelet op het beginsel van een redelijke verdeling van de bewijslast, in beginsel niet aannemelijk dat er geen wederrechtelijk verkregen voordeel is genoten. Dit wordt anders indien de veroordeelde concreet en met feitelijkheden onderbouwd aannemelijk kan maken dat zijn rol en/of de verdeling van de opbrengst van de hennepkwekerij anders is geweest dan door het openbaar ministerie is betoogd.

De enkele bewering - zakelijk weergegeven - dat de verklaring van de veroordeelde (met betrekking tot zijn rol bij de kwekerijen) in verschillende opzichten bevestiging vindt in de onderzoeksresultaten, zonder concreet aan te geven in welke opzichten en welke onderzoeksresultaten, is gelet op het bovenstaande onvoldoende. Bij het ontbreken van een voldoende concrete en feitelijke onderbouwing van het bepleite slaagt de verdediging er niet in aannemelijk te maken dat de rol van de veroordeelde ten aanzien van de betreffende hennepkwekerijen anders is geweest dan door het openbaar ministerie is betoogd.

Nu het hof dergelijke omstandigheden evenmin uit het dossier en het verhandelde ter terechtzittingen zijn gebleken, acht het hof, mede gelet op het bovenstaande, veroordeeldes verklaring in zoverre onaannemelijk. Het hof ziet in het door de verdediging aangevoerde ook overigens geen aanleiding een andere verdeling van het na te melden wederrechtelijk verkregen voordeel toe te passen, dan een pondspondsgewijze verdeling tussen de veroordeelde en zijn medeveroordeelden c.q. mededaders. Het hof verwerpt het verweer."

13.

Blijkens de toelichtingen op de middelen komt de steller van de middelen op tegen de overweging van het Hof dat het in beginsel niet aannemelijk is dat de betrokkene geen wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. Met deze overweging heeft het Hof volgens de steller van de middelen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting aangaande de verdeling van de bewijslast en is dit oordeel in strijd met de onschuldpresumptie ex art. 6 EVRM in ontnemingzaken, nu het Hof als uitgangspunt heeft genomen dat wederrechtelijk verkregen voordeel is genoten terwijl daarvoor geen concrete aanwijzingen zijn. Voorts wordt geklaagd dat het Hof zonder nadere motivering geen pondspondsgewijze verdeling had mogen toepassen, gelet op het ter terechtzitting gevoerde en onderbouwde verweer dat de betrokkene een ondergeschikte rol speelde.

14.

Vooropgesteld dient te worden dat de omstandigheid dat, indien de officier van justitie het genoten voordeel aannemelijk heeft gemaakt, het aan de betrokkene is de desbetreffende vordering gemotiveerd te bestrijden, niet in strijd is met de onschuldpresumptie zoals neergelegd in art. 6 EVRM.3. Het Hof heeft het onaannemelijk geacht dat de betrokkene geen wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. Dit oordeel is gelet op het door het Hof genoemde feit dat verzoeker in de hoofdzaak als medepleger voor zijn aandeel in de drie hennepkwekerijen is veroordeeld, niet onbegrijpelijk. Met deze overweging - dat het onaannemelijk is dat verzoeker geen voordeel heeft genoten -, heeft het Hof de bewijslast niet onevenredig omgekeerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat hier enkel sprake is van een verklaring van de betrokkene, die, naar het Hof terecht heeft vastgesteld, op geen enkele wijze concreet en steekhoudend is onderbouwd.

15.

Gelet op het voorgaande is het Hof aldus zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk tot het oordeel gekomen dat de betrokkene meedeelde in de winst van de hennepkwekerijen.

16.

Uitgangspunt is dat de betrokkene dat deel van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen dat hij daadwerkelijk heeft verkregen. De rechter moet aan de hand van alle bekende omstandigheden beoordelen welk deel van het totale voordeel aan ieder van de betrokkenen valt toe te rekenen. Indien de omstandigheden van het geval daartoe onvoldoende aanknopingspunten bieden, kan de rechter tot pondspondsgewijze toerekening overgaan.4. Nu het Hof de verklaring van de betrokkene dat hij met betrekking tot de hennepkwekerijen aan de [b-straat] en de [c-straat] een ondergeschikte rol zou hebben gespeeld niet aannemelijk heeft geacht en er geen andere omstandigheden bekend zijn (geworden) omtrent de precieze verdeling van het totaal verkregen voordeel, kon het Hof, zoals het heeft gedaan, overgaan tot de pondspondsgewijze verdeling.

17.

De middelen twee en drie falen.

18.

Het vierde middel klaagt dat het Hof het verweer omtrent de hoogte van het genoten wederrechtelijk verkregen voordeel op ontoereikende gronden heeft verworpen.

19.

Blijkens de eerder genoemde pleitnota (p. 16-19) is namens de betrokkene ter terechtzitting - kort gezegd - het verweer gevoerd dat bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel met betrekking tot de hennepkwekerij aan de [a-straat] acht moet worden geslagen op de aangetroffen notitie van medeveroordeelde [betrokkene 2], volgens de raadsvrouw inhoudend dat de betrokkene na drie geslaagde oogsten ongeveer € 14.400,- heeft verdiend, en dat bij de berekening geen gebruik mag worden gemaakt van de gestandaardiseerde en fictieve gegevens uit het rapport 'Wederrechtelijk Verkregen Voordeel Hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht', nu door de verbalisanten bewust is nagelaten om de werkelijke gegevens te noteren.

20.

De in het verweer bedoelde en als bewijsmiddel 5 gebezigde notitie houdt in:

"Ten aanzien van de locatie [a-straat], terzake één oogst:5.

€ 31350 totaal opgebracht

16950.

tot onkosten

31350-16950

= 14400:3= 4800 p.p

Over | | |

Jo He Mar"

21.

Het Hof heeft het namens de betrokkene gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"5. [a-straat]

*

Notitie zaaksdossier [A] en verklaring cliënt (pleitnota pag. 16-19)

Met betrekking tot hetgeen door de raadsvrouw terzake is aangevoerd, overweegt het hof als volgt.

Gelet op het dossier en het verhandelde ter terechtzittingen is naar 's hofs oordeel aannemelijk geworden dat de handgeschreven notitie betrekking heeft op de hennepkwekerij aan de [a-straat], met vermelding van de verdeelsleutel voor de opbrengst van de kwekerij over drie ontvangers; de veroordeelde, medeveroordeelde [betrokkene 3] en een derde. Het hof zal bij zijn berekeningen dan ook hier vanuit gaan. Nu gesteld noch gebleken is dat de rol van de betrokkenen gedurende de bewezenverklaarde periode per oogst zou zijn veranderd, zal het hof deze verdeelsleutel bij alle drie de oogsten toepassen.

Voorts overweegt het hof dat niet aannemelijk is geworden dat het kosten- en opbrengstenplaatje zoals die kenbaar wordt uit de notitie, betrekking heeft gehad op meerdere oogsten. Het hof neemt hierbij mede in aanmerking dat de veroordeelde bij de raadsheer-commissaris d.d. 20 juli 2007 heeft verklaard dat de kwekerij op enig moment € 31.350,- heeft opgebracht. De verdediging heeft voorts geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat de bedragen op de notitie betrekking hebben op meerdere oogsten. Het hof is dan ook van oordeel dat voornoemde notitie een sterke aanwijzing vormt voor de opbrengst en kosten van één oogst van de kwekerij en zal de opbrengst van één oogst aldus berekenen. Terzake de opbrengst en kosten van de overige twee oogsten acht het hof veroordeeldes verklaring met betrekking tot de ziekte die zich in de plantjes zou hebben geopenbaard evenmin aannemelijk geworden. Voor het overige heeft de verdediging geen inzicht gegeven in de concrete kosten en opbrengsten van andere oogsten. Het hof zal voor de berekening van de overige twee oogsten dan ook uitgaan van de gegevens uit het ontnemingsrapport en de gestandaardiseerde gegevens uit het BOOM-rapport. Het hof verwerpt het verweer.

*

Gebruik gestandaardiseerde gegevens (pleitnota pag. 17-18)

De raadsvrouw heeft het BOOM-rapport aangehaald en citeert uit dit rapport de passage, kort gezegd, dat gebruik mag worden gemaakt van de gestandaardiseerde gegevens slechts indien de werkelijke gegevens ontbreken. In het kader hiervan stelt de raadsvrouw dat door de betreffende verbalisanten doelbewust is nagelaten de werkelijke gegevens van de kwekerij te noteren (met name het aantal hennepplanten per m2), zodat [cursivering van mij, EH] het onmogelijk is gemaakt een concrete en aanvaardbare berekening te maken.

Het hof overweegt als volgt.

Naar het oordeel van het hof valt uit het dossier

geenszins af te leiden dat doelbewust is nagelaten de afmetingen van de hennepkwekerij te noteren, met het doel om bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit te kunnen gaan van de gestandaardiseerde gegevens in plaats van de werkelijke gegevens. Nu uit het dossier niet blijkt wat deze werkelijke gegevens waren en de veroordeelde evenmin in enig opzicht nadere gegevens heeft verschaft omtrent de afmetingen van deze kwekerij, terwijl hij wel zijn nauwe betrokkenheid bij deze kwekerij erkent zodat het toch in de eerste plaats op zijn weg zou liggen nadere gegevens te verstrekken, hanteert het hof bij de berekening van het wederrechtelijk voordeel de standaardgegevens (tenzij hiervan uitdrukkelijk wordt afgeweken). Het hof ziet in hetgeen door de raadsvrouw terzake is aangevoerd geen aanleiding hier vanaf te wijken en verwerpt het verweer."

22.

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het oordeel van het Hof - dat de notitie betrekking zou hebben op één oogst - onbegrijpelijk is, nu de inrichtingskosten werden betaald van de opbrengst van één oogst en een tweede oogst maar deels slaagde door ziekte onder de planten. Daarom is het volgens de steller van het middel aannemelijk dat de notitie (wel) ziet op de opbrengst van alle oogsten. Het Hof kon aldus niet volstaan met de overweging dat geen feiten en omstandigheden zijn aangevoerd op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat de bedragen op de notitie betrekking hebben op meer dan één oogst en dat de verklaring omtrent de ziekte niet aannemelijk is geworden.

23.

Ik meen dat deze klacht geen doel treft. Gezien de overweging van het Hof dat de betrokkene bij de raadsheer-commissaris heeft verklaard dat de kwekerij op enig moment € 31.350,- heeft opgebracht en er door en namens de betrokkene geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die tot een andere conclusie nopen, is het oordeel van het Hof dat het niet aannemelijk is dat de notitie op meer dan één oogst ziet, niet onbegrijpelijk, terwijl daarmee het verweer toereikend gemotiveerd is verworpen.

24.

Voorts behelst de toelichting op het middel de klacht dat het Hof niet adequaat heeft gereageerd op hetgeen door de verdediging is aangevoerd met betrekking tot het gebruik van gestandaardiseerde gegevens in relatie tot de locatie aan de [a-straat]. De steller van het middel voert aan dat het Hof zou hebben gereageerd op het betoog dat doelbewust is nagelaten de afmetingen van de kwekerij te noteren met het doel om bij de berekening uit te kunnen gaan van de gestandaardiseerde gegevens, terwijl de strekking van het verweer zou zijn dat de politie heeft nagelaten om het concrete aantal planten per m2 te berekenen zodat het niet meer mogelijk was om uit te gaan van de werkelijke gegevens.

25.

Het Hof heeft overwogen dat naar zijn oordeel "uit het dossier geenszins [valt] af te leiden dat doelbewust is nagelaten de afmetingen van de hennepkwekerij te noteren, met het doel om bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit te kunnen gaan van de gestandaardiseerde gegevens in plaats van de werkelijke gegevens". Nu de werkelijke afmetingen niet bekend waren, kon het Hof enkel uitgaan van de gestandaardiseerde gegevens. Het Hof heeft mijns inziens met de geciteerde overweging toereikend gereageerd op het namens de betrokkene gevoerde verweer dat (en niet, in de bewoordingen van de raadsvrouw: zodat) het niet mogelijk was uit te gaan van de werkelijke gegevens.

26.

Het middel faalt.

27.

Het vijfde middel klaagt dat de berekeningen van het Hof met betrekking tot de aftrekbare huurkosten van de panden '[b-straat]' en '[a-straat]' niet zonder meer begrijpelijk zijn.

28.

Blijkens de meergenoemde pleitnota is ter terechtzitting ten aanzien van de huurkosten voor het pand aan de [b-straat] het volgende aangevoerd:

"[b-straat 1] te Voorburg

(...)

Kosten

Huur

De rechtbank heeft met betrekking tot de huurkosten bepaald dat over een periode van 9 maanden huur zou zijn betaald, waarbij (kennelijk) alleen de huur voor de periode waarover het voordeel is berekend in ogenschouw is genomen.

Uit de verklaringen van getuige [betrokkene 5] blijkt evenwel dat hij zich herinnert dat de "huidige huurders" het pand al minimaal een jaar ter beschikking hadden op het moment dat door de politie in het pand werd binnengetreden.

Het is in zaken als de onderhavige niet ongebruikelijk dat verdachten niet direct nadat ze het pand ter beschikking krijgen met de opbouw van een kwekerij beginnen. Desalniettemin loopt de huur van een dergelijk pand dan vanzelfsprekend door. Omdat de kosten van de huur in feite worden gemaakt om te zijner tijd in de gelegenheid te zijn een kwekerij te starten, dienen die kosten eveneens te worden meegenomen bij de berekening van het vermeend verkregen voordeel. De kosten staan namelijk wel degelijk in directe relatie tot de voltooiing van het delict.

In het onderhavige geval betekent zulks dat de kosten voor huur dienen te worden vastgesteld op 12 x € 2.000,- = € 24.000,-. Deze kosten zijn door de rechtbank ten onrechte niet geheel afgetrokken."

29.

Met betrekking tot de huurkosten van het pand aan de [a-straat] wordt blijkens de pleitnota een soortgelijk standpunt ingenomen:

"Kosten Juliana

(...)

Huur/energiekosten

Ten aanzien van zowel de huur- als energiekosten wordt door de rechtbank (in afwijking van de berekening in de ontnemingsrapportage) ten onrechte slechts uitgegaan van een periode van 9 maanden, in plaats van de 13 maanden dat het pand daadwerkelijk in gebruik was.

De rechtbank heeft in haar beschikking dienaangaande overwogen dat de langere periode die door de verdediging in eerste aanleg is aangevoerd niet in voldoende directe relatie staat tot de bewezen periode waarin veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. De verdediging kan deze redenering geenszins volgen. Een deel van de 13 maanden dat het pand in gebruik was en derhalve huur werd betaald werd gebruikt voor de opbouw van de kwekerij, staat derhalve in directe relatie tot de voltooiing van het delict en dient dan ook in het geheel als kostenpost in mindering te worden gebracht.

Voorts heeft de rechtbank de borgsom van drie maanden huur (€ 5.100,-) ten onrechte niet meegerekend als kostenpost."

30.

Het Hof heeft hieromtrent overwogen:

"2.

Kosten; investering, knipkosten, overige kosten, e.d.

(...)

Terzake de kwekerijen aan de [b-straat 1] en de [a-straat] is voorts bepleit dat, kort gezegd, de huurkosten van de panden over de gehele huurperiode dienen te worden berekend in plaats van over slechts de bewezenverklaarde periode, waarin de betrokken feiten bewezen zijn verklaard.

Het hof overweegt als volgt.

Naar 's hofs oordeel is door de verdediging voldoende aannemelijk gemaakt dat (...) de huurkosten van het pand aan de [b-straat 1] en het pand aan de [a-straat] tijdens de gehele huurperiode in een zodanige relatie tot het telen van de hennep staan, zodat het hof ook deze kosten zal meenemen in zijn berekeningen."

31.

De steller van het middel heeft hier een punt. Naar het mij voorkomt heeft het Hof bij de berekening van de bedoelde huurkosten abusievelijk de onderscheiden perioden waarin de hennepkwekerijen volgens de bewezenverklaringen in de hoofdzaak in werking waren, tot uitgangspunt genomen, en wel als volgt: van 1 mei 2005 tot en met 3 oktober 2005 (= 5 maanden x € 2000,-) voor wat betreft de hennepkwekerij aan de [b-straat], en van 1 mei 2005 tot 12 januari 2006 (= ongeveer 9 maanden x € 1.700,-) voor zover het gaat om de hennepkwekerij aan de [a-straat].6. Daarmee verdraagt zich echter niet het oordeel van het Hof dat door de verdediging voldoende aannemelijk is gemaakt dat de huurkosten van het pand aan de [b-straat 1] en het pand aan de [a-straat] tijdens de gehele huurperiode in een zodanige relatie tot het telen van de hennep staan, zodat het Hof ook deze kosten zal meenemen in zijn berekeningen. In zoverre is de berekening van het Hof van de huurkosten als aftrekpost onbegrijpelijk.

32.

Het middel slaagt.

33.

Het zesde middel klaagt dat het Hof ten onrechte niet heeft gereageerd op hetgeen de verdediging heeft aangevoerd over de borgsom voor het pand aan de [a-straat] als aftrekbare kostenpost.

34.

Blijkens het hierboven onder 29 weergegeven citaat, heeft de raadsvrouw gesteld, maar niet gespecificeerd onderbouwd, dat de borgsom met betrekking tot voornoemd pand als door de betrokkene gemaakte kosten zou moeten worden afgetrokken. Ik meen dat het Hof hierin terecht niet een verweer of standpunt heeft gelezen of beluisterd waarop het gehouden was gemotiveerd te responderen. Daarbij merk ik tevens op dat de motiveringsplicht van de rechter niet zo ver gaat dat op ieder detail van een verweer moet worden gerespondeerd.7.

35.

Het middel faalt.

36.

Afgezien van het vijfde middel dat slaagt, kunnen lijkt mij de overige vijf middelen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

37.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 04‑01‑2011

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

SCHRIFTUUR, houdende middelen van cassatie van mr J. Goudswaard en mr I. van Straalen

in de zaak van:

[verzoeker], verzoeker tot cassatie van de te zijnen laste gewezen uitspraak van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage met het parketnummer 22-004548-08, uitgesproken op 30 oktober 2009.

Middel I

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de art. 511g, 359 en 415 Sv geschonden, doordat de uitspraak van het Hof niet op de door de wet vereiste wijze de inhoud van de bewijsmiddelen bevat waaraan de schatting van het door verzoeker genoten wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend.

Toelichting

Het Hof heeft onder het kopje ‘bewijsvoering’ overwogen:

‘Het hof grondt zijn overtuiging dat de veroordeelde vorenbedoeld voordeel heeft verkregen op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en ontleent aan de inhoud daarvan tevens de schatting van bedoeld voordeel.

De bewijsmiddelen zullen in die gevallen waarin de wet aanvulling van dit arrest met de bewijsmiddelen vereist in een aan dit arrest gehechte bijlage worden opgenomen.’

In voormelde bijlage staat onder 1 vermeld: ‘het veroordelende vonnis in de strafzaak tegen de veroordeelde d.d. 20 oktober 2006, met parketnummer 09-757697-05, van de meervoudige kamer voor strafzaken van de rechtbank te 's‑Gravenhage.’

Het vonnis d.d. 20 oktober 2006 in de hoofdzaak — waartegen geen beroep is ingesteld — bevat echter geen bewijsmiddelen waaruit de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan volgen.

Krachtens art. 511g lid 2 Sv jo. art. 415 Sv en art. 359 lid 3 Sv dient de ontnemingsuitspraak op straffe van nietigheid de inhoud te bevatten van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend. Voor zover het Hof het vonnis van de Rechtbank in de hoofdzaak als bewijsmiddel heeft vermeld voldoet de bestreden uitspraak niet aan dit vereiste.

Mogelijk heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank in de hoofdzaak zelf beschouwd als bewijsmiddel waaraan de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden ontleend. De term ‘bewijsmiddelen’ in art. 51lf Sv moet echter worden begrepen als ‘andere bewijsmiddelen dan het vonnis of arrest dat in de hoofdzaak is gewezen’.1.

Voor zover het Hof zou hebben bedoeld om de bewijsoverwegingen in het — overigens niet aan de bestreden uitspraak gehechte — vonnis in de hoofdzaak als bewijsmiddelen aan te merken, kunnen deze bewijsoverwegingen naar het oordeel van verzoeker niet worden gelijkgesteld met de in art. 51lf bedoelde bewijsmiddelen. Bovendien houden deze bewijsoverwegingen niets in waaruit zou kunnen blijken dat verzoeker wederrechtelijk voordeel heeft genoten uit de feiten waarvoor hij is veroordeeld.

Daarom kan de bestreden uitspraak niet in stand blijven.

Middel II

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de art. 6 EVRM, 36e Sr, 511e, 359 en 415 Sv geschonden, doordat het Hof als uitgangspunt bij de beoordeling van de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genomen dat verzoeker daadwerkelijk wederrechtelijk zou hebben genoten.

Toelichting

De verdediging heeft in hoger beroep onder meer het onderbouwde verweer gevoerd dat uit het dossier onvoldoende aanwijzingen bleken dat verzoeker wederrechtelijk voordeel zou hebben genoten uit de kwekerijen aan de [c-straat] en de [b-straat], terwijl de ontkennende verklaring van verzoeker ter zake door meerdere elementen in het dossier en het onderzoek werd ondersteund. Het Hof heeft dat verweer verworpen, en daartoe onder meer overwogen:2.

‘Door de verdediging is ter terechtzitting van 18 september 2009 bepleit, kort gezegd, dat de veroordeelde met betrekking tot de kwekerijen aan de [b-straat] [1] en de [c-straat] een ondergeschikte rol heeft gespeeld en geen winstaandeel heeft genoten.

Het hof overweegt als volgt.

In de situatie waar een persoon is veroordeeld als medepleger van het telen van hennep en waar door het openbaar ministerie in het kader van die veroordeling een onderbouwde vordering tot ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel is ingediend, acht het hof het, mede gelet op het beginsel van een redelijke verdeling van de bewijslast, in beginsel niet aannemelijk dat er geen wederrechtelijk verkregen voordeel is genoten. Dit wordt anders indien de veroordeelde concreet en met feitelijkheden onderbouwd aannemelijk kan maken dat zijn rol en/of de verdeling van de opbrengst van de hennepkwekerij anders is geweest dan door het openbaar ministerie betoogd.’

Door aldus te overwegen heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting aangaande de bewijslastverdeling in ontnemingszaken, terwijl voorts de onschuldpresumptie in ontnemingszaken — dewelke door art. 6 EVRM wordt voorgeschreven — hiermede is geschonden, 's Hofs oordeel komt er feitelijk immers op neer dat wanneer er nog slechts sprake is van een veroordeling wegens het medeplegen van hennepteelt, en van een daarmee samenhangende ingediende vordering tot ontneming van voordeel, het uitgangspunt in rechte reeds zou zijn dát er wederrechtelijk voordeel is genoten. Voor een omkering van de bewijslast is evenwel meer nodig, namelijk in elk geval voldoende aanwijzingen dát er voordeel zou zijn genoten, dan wel de constatering van aanwezig vermogen (of een vermogensstijging) van onverklaarde herkomst.

Voor de goede orde wordt in dat verband opgemerkt, dat met de door het Hof gebezigde term ‘onderbouwde vordering tot ontneming’ in casu niet kan zijn bedoeld: een onderbouwing waaruit van zulk onverklaarbaar aanwezig vermogen, of van zulke niet nader gespecificeerde verdiensten blijkt. Uit dit ontnemingsdossier blijkt van geen enkele concrete verdienste van cliënt uit de in dit verweer bedoelde kwekerijen, noch van onverklaarbaar vermogen (mede gelet op zijn erkenning dat hij met een ándere kwekerij wel voordeel heeft gegenereerd).

's Hofs oordeel geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting aangaande de bewijslastverdeling in ontnemingszaken, en strijdt met de onschuldpresumptie ex art. 6 EVRM. De uitspraak kan dan ook niet in stand blijven voor zover mede op dit onjuiste uitgangspunt gebaseerd.

Middel III

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de art. 511g, 359 en 415 Sv geschonden, doordat het Hof het verweer van de verdediging dat geen pondspondsgewijze verdeling diende plaats te vinden ten aanzien van de kwekerijen aan de [b-straat] en de [c-straat], op onjuiste dan wel onbegrijpelijke gronden heeft verworpen.

Toelichting

Verzoeker heeft verklaard dat hij uitsluitend voordeel heeft genoten uit de kwekerij aan de [a-straat]. De verdediging heeft in dit verband betoogd dat de omstandigheden die de Rechtbank hebben gebracht tot een veroordeling van verzoeker wegens medeplegen van het telen van hennep met betrekking tot de beide andere kwekerijen — die aan de [b-straat] en die aan de [c-straat] — ten hoogste betrekking hebben op losse eenmalige werkzaamheden. Ten aanzien van de [b-straat] betrof dat een aantal tapgesprekken waaruit werd afgeleid dat verzoeker actief was betrokken bij de zich aldaar bevindende kwekerijen en een door taps ondersteunde observatie aangaande het brengen van een aggregaat. Ten aanzien van de [c-straat] betrof dat (een) tapgesprek(ken) waaruit werd geconcludeerd dat verzoeker aldaar werkzaamheden verrichtte en de uit tapgesprekken afgeleide omstandigheid dat verzoeker op enig moment de sleutels van deze locatie in bezit had dan wel zou krijgen. Dit betekent dat verzoeker weliswaar wetenschap had van het bestaan van de kwekerijen aan de [b-straat] en de [c-straat], maar dat aanzien van deze kwekerijen geen bewijsmiddelen voorhanden zijn waaruit blijkt dat

(i)

verzoeker een deel van de opbrengst kreeg,

(ii)

met verzoeker over die opbrengst werd overlegd en

(iii)

verzoeker daarvan op de hoogte werd gehouden of gebracht.

Het dossier, aldus de verdediging, bevat een overtuigende bevestiging van het standpunt dat verzoeker alleen aan de kwekerij aan de [a-straat] heeft verdiend. Doelend op deze kwekerij heeft de politie de volgende vaststelling gedaan die erop duidt dat verzoeker ten aanzien van de kwekerijen behalve die aan de [a-straat], een ondergeschikte rol heeft gespeeld:

‘[verzoeker] wordt aangestuurd door zijn vader [vader verzoeker]. Samen met [naam 1] zet [verzoeker] een eigen kwekerij op (…). Hierbij wordt echter wel steeds het advies van [naam 2] en/of [naam 3] gevraagd (…) Hiernaast heeft [naam 1] ([naam 1], JG) ook nog kwekerijen voor eigen rekening (…)’.

(ZD Criminele organisatie, OPV p. 18).

Verder heeft de verdediging aangevoerd dat uit de notitie van de kwekerij [a-straat], die is gevoegd in het zaaksdossier [A] (ZD-[A]-D-01) tevens kan worden opgemaakt dat het geven van adviezen of ondersteuning kennelijk niet apart werd beloond.

Ook de medeverdachten c.q. veroordeelden bevestigen dat verzoeker, voor zover hun bekend, geen vergoeding heeft gekregen voor werkzaamheden in de andere kwekerijen.

Op grond van al deze feiten en omstandigheden komt de verdediging tot volgende conclusies:

‘Waar derhalve de verklaring van cliënt in verschillende opzichten bevestiging vindt in de onderzoeksresultaten en zelfs aansluit bij de visie van de politie op de onderlinge verhoudingen in het dossier, zijn er anderzijds (ruimschoots) onvoldoende aanwijzingen voorhanden dat hij tòch voordeel kan hebben genoten uit die andere kwekerijen. Dat volgt niet alleen uit het ontbreken van concrete aanwijzingen in die richting, maar tevens blijkt onvoldoende van belastende feiten en omstandigheden die aanleiding kunnen geven tot het toerekenen van (een deel van) de opbrengst van die kwekerijen aan cliënt.

De verdediging is alles bijeengenomen dan ook van mening dat er onvoldoende aanwijzingen voorhanden zijn om aan te nemen dat cliënt als aandeelhouder betrokken zou zijn geweest bij de kwekerijen aan de [b-straat] en de [c-straat]. Sterker nog: er blijken voorts onvoldoende aanwijzingen om aan te nemen dat cliënt überhaupt heeft verdiend aan deze kwekerijen, zodat dient te worden geconcludeerd dat van een wederrechtelijk verkregen voordeel door cliënt met betrekking tot de kwekerijen [b-straat] en [c-straat] geen sprake is.’

Met verwijzing naar HR 7 december 2004, NJ 2006, 63 heeft de verdediging tenslotte betoogd dat de gebleken ondergeschikte betrokkenheid van verzoeker bij de kwekerijen aan de [b-straat] en de [c-straat] in ieder geval met zich meebrengt dat niet klakkeloos, zonder vaststelling en beoordeling van de omstandigheden van het geval, mag worden uitgegaan van een pondspondsgewijze verdeling.3.

Het Hof heeft dit verweer als volgt verworpen:

‘Door de verdediging is ter terechtzitting van 18 september 2009 bepleit, kort gezegd, dat de veroordeelde met betrekking tot de kwekerijen aan de [b-straat] [1] en de [c-straat] een ondergeschikte rol heeft gespeeld en geen winstaandeel heeft genoten.

Het hof overweegt als volgt.

In de situatie waar een persoon is veroordeeld als medepleger van het telen van hennep en waar door het openbaar ministerie in het kader van die veroordeling een onderbouwde vordering tot ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel is ingediend, acht het hof het, mede gelet op het beginsel van een redelijke verdeling van de bewijslast, in beginsel niet aannemelijk dat er geen wederrechtelijk verkregen voordeel is genoten. Dit wordt anders indien de veroordeelde concreet en met feitelijkheden onderbouwd aannemelijk kan maken dat zijn rol en/of de verdeling van de opbrengst van de hennepkwekerij anders is geweest dan door het openbaar ministerie betoogd.

De enkele bewering — zakelijk weergegeven — dat de verklaring van de veroordeelde (met betrekking tot zijn rol bij de kwekerijen) in verschillende opzichten bevestiging vindt in de onderzoeksresultaten, zonder concreet aan te geven in welke opzichten en welke onderzoeksresultaten, is gelet op het bovenstaande onvoldoende. Bij het ontbreken van een voldoende concrete en feitelijke onderbouwing van het bepleite slaagt de verdediging er niet in aannemelijk te maken dat de rol van de veroordeelde ten aanzien van de betreffende hennepkwekerijen anders is geweest dan door het openbaar ministerie is betoogd.

Nu het hof dergelijke omstandigheden evenmin uit het dossier en het verhandelde ter terechtzittingen zijn gebleken, acht het hof, mede gelet op het bovenstaande, veroordeeldes verklaring in zoverre onaannemelijk. Het hof ziet in het door de verdediging aangevoerde ook overigens geen aanleiding een andere verdeling van het na te melden wederrechtelijk verkregen voordeel toe te passen dan een pondspondsgewijze verdeling tussen de veroordeelde en zijn medeveroordeelden c.q. mededaders. Het hof verwerpt het verweer.’

De verdediging heeft met concrete feiten en omstandigheden en met vindplaatsen haar betoog onderbouwd. De — door het Hof voor zijn oordeel redengevend geachte — vordering van het openbaar ministerie tot ontneming van het door verzoeker wederrechtelijk verkregen voordeel bevat daarentegen geen enkele bijzonderheid omtrent de rol van verzoeker, maar gaat ongemotiveerd uit van een pondspondsgewijze verdeling. De sprong van ‘in beginsel niet aannemelijk dat er geen wederrechtelijk voordeel is genoten’ ingeval van een veroordeling wegens medeplegen, naar het toerekenen van een ponds-ponds-gewijs aandeel is op geen enkele wijze nader gemotiveerd. Om die redenen is 's Hofs verwerping van het verweer, gelet op het beginsel van een redelijke verdeling van de bewijslast, onjuist althans onbegrijpelijk.

Ook in dit opzicht lijdt de uitspraak aan nietigheid.

Middel IV

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de art. 511g, 359 en 415 Sv geschonden, doordat het Hof het verweer omtrent de hoogte van het wederrechtelijk genoten voordeel uit de kwekerij aan de [a-straat] op ontoereikende gronden heeft verworpen.

Toelichting

De verdediging heeft met vermelding van vindplaatsen — samengevat — betoogd dat er ten aanzien van de kwekerij aan de [a-straat] een concreet onderzoeksgegeven beschikbaar is in de vorm van een handgeschreven notitie. Op deze notitie zijn de bruto-opbrengst, een aantal gespecificeerde kosten, de verdeling van de netto-opbrengst en de ontvangers gemeld. Op grond van deze notitie zou kunnen worden aangenomen dat verzoeker, uitgaande van 3 geslaagde oogsten, ongeveer € 14.400 heeft verdiend. Verzoeker heeft verklaard dat dit minder was: in totaal € 7.000 à 8.000. Dit sluit aan op het door tapgesprekken bevestigde gegeven dat er een mindere oogst was vanwege een ziekte in de planten en het door de getuige [getuige 1] bevestigde gegeven dat uit de opbrengst van de eerste oogst de inrichtingskosten zijn betaald. Dit laatste verklaart, ook waarom op de notitie geen inrichtingskosten zijn opgenomen.

Verzoeker heeft derhalve, aldus de verdediging, over de opbrengsten uit de betreffende kwekerij een verklaring afgelegd die bevestiging vindt in onderdelen van het dossier (tapgesprekken, verklaringen van medeverdachten en getuigen, de aangetroffen notitie), hetgeen tenminste een aannemelijk karakter aan deze verklaring geeft. De berekening waarop de vordering van het openbaar ministerie in hoger beroep is gebaseerd vindt daarentegen onvoldoende steun in concrete onderzoeksgegevens. Dit alles vormt reden om bij de schatting van het totale door verzoeker genoten wederrechtelijk voordeel uit de kwekerij aan de [a-straat], niet uit te gaan van gestandaardiseerde bedragen, maar van de verklaring van verzoeker en de gegevens op de aangetroffen notitie, vermenigvuldigd met het aantal geslaagde oogsten (in totaal 3).

De verdediging heeft nog een reden opgevoerd waarom ten aanzien van de oogsten van de kwekerij aan de [a-straat] niet kan worden uitgegaan van de in het rapport ‘Wederrechtelijk Verkregen Voordeel’ neergelegde fictieve gegevens. Uitgangspunt van dit rapport is dat bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een hennepkwekerij zoveel mogelijk moet worden uitgegaan van de tijdens het onderzoek bekend geworden werkelijke gegevens. Pas indien deze werkelijke gegevens ontbreken kunnen de gestandaardiseerde gegevens uit het rapport worden gebruikt.

Bij de inval in het pand aan de [a-straat] werd een kwekerij met 1096 planten aangetroffen. Daarom was een berekening mogelijk geweest op basis van zowel de exacte opbrengst als van het concrete aantal planten per vierkante meter.

Van de aangetroffen kweek is echter geen enkel gegeven geregistreerd. Door na te laten de werkelijke gegevens te achterhalen heeft de politie het feitelijk zelf onmogelijk gemaakt om een concrete berekening te maken en de verdediging acht het onaanvaardbaar dat, ondanks het feit dat concrete gegevens beschikbaar waren, de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel op basis van fictieve gegevens zou plaatsvinden. Ook dit vormt een reden om ten aanzien van alle geslaagde oogsten van de kwekerij aan de [a-straat] uit te gaan van de verklaring van verzoeker en de gegevens op de handgeschreven notitie, althans de berekening van het wederrechtelijk genoten voordeel niet te baseren op fictieve gegevens.

Het Hof heeft aannemelijk geacht dat de handgeschreven notitie betrekking had op de kwekerij aan de [a-straat] en de daarin vermelde verdeelsleutel ten aanzien van alle drie de oogsten van de kwekerij aan de [a-straat] toegepast. Omtrent de opbrengsten en de kosten overwoog het Hof:

‘Voorts overweegt het hof dat niet aannemelijk is geworden dat het kosten- en opbrengstenplaatje zoals die kenbaar wordt uit de notitie, betrekking heeft op meerdere oogsten. Het hof neemt hierbij mede in aanmerking dat de veroordeelde bij de raadsheer-commissaris d.d. 20 juli 2007 heeft verklaard dat de kwekerij op enig moment € 31.350,- heeft opgebracht. De verdediging heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat de bedragen op de notitie betrekking hebben op meerdere oogsten. Het hof is dan ook van oordeel dat voornoemde notitie een sterke aanwijzing vormt voor de opbrengst en kosten van één oogst van de kwekerij en zal de opbrengst van één oogst aldus berekenen. Terzake de opbrengst en kosten van de overige twee oogsten acht het hof veroordeeldes verklaring met betrekking tot de ziekte die zich in de plantjes zou hebben geopenbaard evenmin aannemelijk geworden. Voor het overige heeft de verdediging geen inzicht gegeven in de concrete kosten en opbrengsten van de andere oogsten. Het hof zal voor de berekening van de overige twee oogsten dan ook uitgaan van de gegevens uit het BOOM-rapport. Het hof verwerpt het verweer.

Gebruik gestandaardiseerde gegevens.

De raadsvrouw heeft het BOOM-rapport aangehaald en citeert uit dit rapport de passage, kort gezegd, dat gebruik mag worden gemaakt van de gestandaardiseerde gegevens slechts indien de werkelijke gegevens ontbreken. In het kader hiervan stelt de raadsvrouw dat door de betreffende verbalisanten doelbewust is nagelaten de werkelijke gegevens van de kwekerij te noteren (met name het aantal hennepplanten per m2), zodat het onmogelijk is gemaakt een concrete en aanvaardbare berekening te maken.

Het hof overweegt als volgt.

Naar het oordeel van het hof valt uit het dossier geenszins af te leiden dat doelbewust is nagelaten de afmetingen van de hennepkwekerij te noteren, met het doel om bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit te kunnen gaan van de gestandaardiseerde gegevens in plaats van de werkelijke gegevens. Nu uit het dossier niet blijkt wat deze werkelijke gegevens waren en de veroordeelde evenmin in enig opzicht nadere gegevens heeft verschaft omtrent de afmetingen van deze kwekerij, terwijl hij wel zijn nauwe betrokkenheid bij deze kwekerij erkent zodat het toch in de eerste plaats op zijn weg zou liggen nadere gegevens te verstrekken, hanteert het hof bij de berekening van het wederrechtelijk voordeel de standaardgegevens (tenzij hiervan uitdrukkelijk wordt afgeweken). Het hof ziet in hetgeen door de raadsvrouw is aangevoerd geen aanleiding om hier vanaf te wijken en verwerpt het verweer.’

's Hofs overweging dat de verdediging geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat de op de notitie vermelde bedragen betrekking hebben op meerdere oogsten is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. De verdediging heeft met vermelding van vindplaatsen aangevoerd dat het standpunt van verzoeker telkens bevestiging vindt in (onderdelen van) het dossier, waaronder de notitie. Betoogd is dat het daarom aannemelijk is dat het feit dat het totaalbedrag dat verzoeker volgens zijn verklaring heeft ontvangen lager is dan het drievoudige van het op de notitie vermelde bedrag te wijten is aan

(i)

inrichtingskosten die werden betaald met de opbrengst van één oogst en

(ii)

een ziekte aan de planten, waardoor een andere oogst maar deels slaagde en minder opbracht.

Het Hof kon daarom niet volstaan met de overweging dat geen feiten en omstandigheden zijn aangevoerd op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat de bedragen op de notitie betrekking hebben op meerdere oogsten en dat verzoekers verklaring omtrent de ziekte die zich in de plantjes zou hebben geopenbaard, niet aannemelijk is geworden.

Dat verzoeker op 20 juli 2007 bij de raadsheer-commissaris zou hebben verklaard dat de kwekerij op enig moment € 31.350 heeft opgebracht, kan noch uit het dossier noch uit het verhandelde ter zitting blijken, zodat reeds om die reden 's Hofs overweging aan een motiveringsgebrek lijdt. Afgezien daarvan past een dergelijk gegeven heel wel in het kader van verzoekers verklaring dat de oogst waarop de notitie betrekking had van de drie geslaagde oogsten het meeste heeft opgebracht.

Ook 's Hofs overweging omtrent hetgeen door de verdediging naar voren is gebracht met betrekking tot het gebruik van gestandaardiseerde gegevens, waar concrete gegevens beschikbaar hadden kunnen zijn, vormt geen adequate reactie op hetgeen door de verdediging is aangevoerd. Door de verdediging is niet betoogd dat doelbewust is nagelaten de afmetingen van de kwekerij te noteren met het doel om bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit te kunnen gaan van de gestandaardiseerde gegevens in plaats van de werkelijke gegevens. Strekking van het betoog was dat de politie heeft nagelaten om de het concrete aantal planten per m2 te berekenen, zodat het niet meer mogelijk was om uit te gaan van de werkelijke gegevens, zulks terwijl uit het rapport ‘Wederrechtelijk Verkregen Voordeel de instructie aan de politie kan worden afgeleid om tijdens het onderzoek, waar dit mogelijk is, de concrete gegevens te noteren.

Het Hof kon als reactie daarop niet volstaan met de constatering dat het feit dat uit het dossier niet blijkt wat de werkelijke gegevens waren en het op de weg van verzoeker had gelegen om deze gegevens te verstrekken, reden was om uit te gaan van de gestandaardiseerde gegevens.

Om vorenvermelde redenen kan 's Hofs beslissing niet in stand blijven.

Middel V

Het recht is geschonden. en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de art. 511e, 359 en 415 Sv geschonden, doordat 's Hofs berekeningen van de aftrekbare huurkosten van de panden [b-straat] en [a-straat] niet zonder meer begrijpelijk zijn.

Toelichting

Over de kosten met betrekking tot de huur van de panden [b-straat] en [a-straat] heeft de verdediging aangevoerd dat met betrekking tot de huurkosten uitgegaan moet worden van de 12 respectievelijk 13 maanden gedurende welke de panden daadwerkelijk in gebruik waren en niet van 9 maanden. Er werd immers ook huur betaald in de periodes waarin de kwekerijen werden opgestart. Ook deze huurbetalingen staan in directe relatie tot het delict en daarom dienen de huurbetalingen in hun geheel als kostenpost te worden afgetrokken.4.

Het Hof heeft hieromtrent overwogen:

(…)

‘Terzake de kwekerijen aan de [b-straat] en de [a-straat] is voorts bepleit dat, kort gezegd, de huurkosten van de panden over de gehele huurperiode dienen te worden berekend in plaats van over slechts de bewezenverklaarde periode, waarin de betrokken feiten bewezen zijn verklaard.

Het hof overweegt als volgt.

Naar 's hofs oordeel is door de verdediging voldoende aannemelijk gemaakt (…) dat in casu de huurkosten van het pand aan de [b-straat] [1] en het pand aan de [a-straat] tijdens de gehele huurperiode in een zodanig directe relatie tot het telen van hennep staan, zodat het hof ook deze kosten zal meenemen in zijn berekeningen.’5.

Indien de huurkosten van genoemde panden zouden worden berekend over de gehele huurperiode, zoals het Hof in zijn overweging heeft toegezegd, zouden deze bedragen: 12 × € 2.000,- = € 24.000,- respectievelijk 13 × € 1.700,- = € 22.100,- Het Hof heeft de aftrekbare huurkosten voor het pand [b-straat] echter berekend als 5 × € 2.000,- = € 10.000,- en die voor het pand [a-straat] als 9 × € 1.700,- = € 15.300,-

Dat de gehele huurperiode voor de panden 12 respectievelijk 13 maanden bedroeg, zoals door de verdediging betoogd6., is door het Hof in het midden gelaten, zodat dit in cassatie vaststaat. Daarom zijn 's Hofs berekeningen, die gebaseerd zijn op 5 respectievelijk 9 maanden, gezien 's Hofs bovengeciteerde overweging, onbegrijpelijk.

Mocht het Hof ten aanzien van de huur voor het pand [a-straat], zijn berekening hebben aangepast in verband met de afgetrokken kosten met betrekking tot de ene oogst waarbij de schriftelijke notitie is gevolgd, dan blijft de berekening onbegrijpelijk. Op de notitie staan als kosten 3 maanden huur vermeld. Indien deze periode van de gehele huurperiode van 13 maanden zou zijn afgetrokken, dan zou een periode van 10 maanden overblijven. Het Hof is echter uitgegaan van 9 maanden en heeft geen enkele duidelijkheid gegeven over de wijze waarop het tot de betreffende berekening is gekomen.

De bestreden uitspraak kan dan ook niet in stand blijven.

Middel VI

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de art. 359, 511e en 415 Sv geschonden, doordat het Hof niet heeft gereageerd hetgeen de verdediging heeft aangevoerd over de borgsom voor het pand [a-straat] als aftrekbare kostenpost.

Toelichting

De verdediging heeft aangevoerd dat met betrekking tot het pand [a-straat] de borgsom ten bedrage van € 5.100,- (3 maanden huur) dient te worden meegerekend als kostenpost en in dit verband verwezen naar het Ontnemingsdossier, bijlage H/4/[a-straat], p.718, waar deze borgsom staat vermeld.7.

Het Hof heeft hierop niet gereageerd. Nu het Hof tot uitdrukking had dienen te brengen hetzij dat deze kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar niettemin —al dan niet gedeeltelijk— voor rekening van verzoeker dienen te blijven, is de bestreden uitspraak ook op dit punt ontoereikend gemotiveerd.8.

Deze schriftuur wordt ingediend door mrs J. Goudswaard en I. van Straalen, advocaten te 's‑Gravenhage aan de Eisenhowerlaan 102, die verklaren dat verzoeker hen daartoe bepaaldelijk heeft gevolmachtigd, en namens beide ondertekend door mr Van Straalen.

's‑Gravenhage, 4 januari 2011

I van Straalen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.