Profijtontneming. 1. Vooropgesteld moet worden dat o.g.v. de wetsgeschiedenis zoals weergegeven in HR NJ 1998, 242 moet worden aangenomen dat, ook gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in art. 36e Sr, bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Namens betrokkene is aangevoerd dat de rekening waarnaar het wederrechtelijk verkregen geld was overgemaakt, was geblokkeerd voordat de betrokkene en zijn mededaders het geld van die rekening konden opnemen. Het hof heeft geoordeeld dat die (latere) omstandigheid niet relevant is bij de vaststelling van de omvang van het (eerder), op het moment van bijschrijving verkregen en dus toen daadwerkelijk behaalde voordeel. Gelet op hetgeen hiervoor is vooropgesteld, getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het toereikend gemotiveerd. 2. HR herhaalt toepasselijke overwegingen uit HR NJ 2006, 63. ’s Hofs oordeel moet aldus worden verstaan dat het het wederrechtelijk verkregen voordeel pondspondsgewijs heeft toegerekend aan betrokkene en mededaders op de grond dat het door het hof verrichte onderzoek onvoldoende aanknopingspunten bood voor een andere toerekening. Dat oordeel is feitelijk en in het licht van wat het hof heeft vastgesteld, niet onbegrijpelijk.

Nr. 02961/05 P

Mr. Knigge

Zitting: 29 augustus 2006

Conclusie inzake:

[veroordeelde=betrokkene]

1. Aan de veroordeelde is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij beslissing van 6 april 2005 de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 310.948,50.

2. Namens de veroordeelde heeft mr. C.W. Noorduyn, advocaat te 's-Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt over de verwerping door het Hof van het namens de veroordeelde gevoerde verweer met betrekking tot de vaststelling van het bedrag van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel.

4. De onderhavige zaak betreft de ontnemingsprocedure die verband houdt met de (hoofd)zaak waarin de betrokkene en zijn mededaders zijn veroordeeld voor frauduleuze handelingen ten aanzien van de NIB Capital Bank NV, waardoor de bank is benadeeld voor een bedrag van meer dan 932.000 euro.

5. In het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 23 maart 2005 is ten aanzien van het in het middel bedoelde verweer het volgende opgenomen:

"De raadsman bepleit dat het totaalbedrag van de benadeling met € 85.000,- moet worden verminderd, omdat de rekening waarheen dat bedrag is overgemaakt is geblokkeerd voordat de veroordeelden het van de rekening hebben kunnen opnemen."

6. Het Hof heeft het verweer verworpen met de volgende overweging:

"Strafrechtelijk gezien is het voordeel verkregen na creditering van de door de daders opgegeven rekening (en debitering van de rekening van de benadeelde). Eventueel zal bij de executie van het vastgestelde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening kunnen worden gehouden met de inbeslaggenomen/geblokkeerde gelden."

7. Zoals ook in het middel wordt betoogd, dient bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel, te worden uitgegaan van het voordeel dat de veroordeelde in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.(1) Bepalend daarbij is in beginsel het tijdstip waarop het delict is voltooid. Of het voordeel nadien verloren is gegaan, doet niet ter zake. Of het voordeel nu is opgesoupeerd, weggeschonken, gestolen of weggegooid, steeds heeft te gelden dat de hoogte van het te ontnemen voordeelsbedrag daardoor niet wordt beïnvloed.(2) Hetzelfde geldt als het behaalde voordeel - of hetgeen daarvoor is aangeschaft - nadien in beslag wordt genomen. Op dat beslaggoed kan dan eventueel ter ontneming van het voordeel verhaal worden gezocht, maar het voordeel vermindert door de inbeslagneming niet. Ook niet als het beslaggoed zich niet voor verhaal leent of verhaal daarop om andere redenen niet mogelijk is.(3)

8. Het Hof heeft gelet op het voorgaande terecht overwogen dat het voordeel "in strafrechtelijke zin" wordt verkregen op het moment van de creditering van het bedrag van de door de daders opgegeven rekening (en debitering van de rekening van de benadeelde). Op dat moment is het strafbare feit immers voltooid. Dat de daders nog niet al het wederrechtelijk verkregen geld van de bedoelde rekening hadden gehaald toen die werd geblokkeerd, maakt dus niet dat het bedrag dat toen nog op de rekening stond, niet als verkregen voordeel in aanmerking genomen mocht worden.(4)

9. Gelet op de juistheid van 's Hofs rechtsopvatting, kon het Hof - gelijk het deed - in het midden laten of op de bedoelde rekening op het moment van blokkering nog een bedrag van € 85.000,- stond dat van het misdrijf afkomstig was en voor het overige volstaan met de overweging dat met het gestelde "eventueel" bij de executie van de maatregel rekening kon worden gehouden.

10. Het eerste middel faalt.

11. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof zonder blijk te geven van onderzoek naar het deel van het totale voordeel dat aan verzoeker en de mededaders afzonderlijk diende te worden toegerekend, een pondspondsgewijze voordeelsberekening heeft toegepast.

12. Het Hof heeft in het kader van de beoordeling van de vordering het volgende overwogen:

"Naar het oordeel van het hof heeft de veroordeelde voordeel verkregen door middel van of uit de baten van de strafbare feiten.

De veroordeelde heeft aangevoerd dat hij slechts een tussenpersoon was en zelf niet meer dan € 90.000,-- heeft ontvangen.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende:

De veroordeelde heeft samen met anderen de NIB Capital Bank NV bewogen tot afgifte van vier geldbedragen, te weten € 158.229,54, € 258.556,85, € 247.997,38 en € 268.061,75. In totaal is de bank benadeeld voor een bedrag van € 932.845,52.

De veroordeelde heeft gelet op de bewijsmiddelen deze feiten begaan met twee medeveroordeelden.

Terzake van de verdeling van de opbrengst hebben twee veroordeelden zich uitgelaten over de verdeling van de opbrengst in voor zichzelf gunstige zin; de derde veroordeelde heeft zich daarover niet uitgelaten. Overigens zijn terzake van de verdeling van de opbrengst geen gegevens gebleken. Nu de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening zal het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel pondspondsgewijze aan de veroordeelden toerekenen.

Het wederrechtelijk verkregen voordeel voor de veroordeelde wordt derhalve vastgesteld op € 310.948,50.

13. Anders dan het middel wil, blijkt uit deze overwegingen wel degelijk dat het Hof heeft onderzocht of een andere dan een pondspondsgewijze verdeling mogelijk is. (5) Zijn oordeel dat de omstandigheden van het geval daarvoor onvoldoende aanknopingspunten bieden, is voorts verweven met waarderingen van feitelijke aard en kan daarom in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden beoordeeld. En onbegrijpelijk kan het oordeel van het Hof mijns inziens niet genoemd worden. De in de toelichting op het middel ontwikkelde stelling dat "uit de door het Hof aangehaalde omstandigheden dat twee veroordeelden in hun voordeel verklaren en een derde zwijgt, (...) op het eerste gezicht niet anders (kan) worden afgeleid dan dat het merendeel van het voordeel is toegevloeid aan de 'zwijgende' veroordeelde", kan ik niet onderschrijven. Met de aangehaalde omstandigheid dat twee veroordeelden "in voor zichzelf gunstige zin" verklaren, heeft het Hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat aan de betrouwbaarheid van die verklaringen kan worden getwijfeld, zodat daaruit niets kan worden afgeleid. (6)

14. Het tweede middel faalt.

15. De middelen kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

16. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Vgl. o.m. HR 1 juli 1997, NJ 1998, 242.

2 Zie o.m. HR 9 januari 1996, NJ 1996, 305; HR 26 augustus 2003, NJ 2003, 696 m.nt. PMe; HR 30 november 2004, NJ 2005, 133 en HR 14 februari 2006, NJ 2006, 163.

3 Zie HR 8 juli 1998, NJ 1998, 841 m.nt. Sch, waarin het voordeel was omgezet in drugs, die later in beslag werden genomen. Zie ook HR 16 april 1996, NJ 1998, 631 m.nt. Sch, waarin de gekochte caravan door de Spaanse autoriteiten in beslag was genomen.

4 Ik merk nog op dat de bedragen die frauduleus naar de rekening werden overgeboekt, telkens aanzienlijk hoger waren dan € 85.000,-. Dat de rekening werd geblokkeerd voordat de daders het geld van de rekening hadden kunnen halen, lijkt dus niet juist te zijn. Na de laatste overboeking is er kennelijk geld van de rekening gehaald.

5 Vgl. HR 7 december 2004, LJN AQ8489 en HR 7 december 2004, NJ 2006, 63 en voorts de Richtlijn ontneming van 8 oktober 2002, Stcrt. 2002, 208, welke dienaangaande inhoudt: "Indien meerdere personen betrokken zijn bij hetzelfde feitencomplex, wordt het voordeel slechts dan geacht pondspondsgewijs te zijn verdeeld indien omtrent de verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen andere aanwijzingen bestaan."

6 Ik merk daarbij nog op dat een blik achter de papieren muur leert dat de twee "sprekers" niet eensluidend verklaarden. [Betrokkene 1] kreeg volgens zijn eigen verklaring 30% (waarbij hij de rest afdroeg aan de veroordeelde), terwijl deze [betrokkene 1] volgens de veroordeelde juist het leeuwendeel (55%) kreeg. Dat de "zwijger" het meeste geld opstreek, vindt dus geen steun in de verklaring van de veroordeelde zelf. Zie Bijlage B2 en B3 van het financieel rapport met daarin respectievelijk de verklaringen van [betrokkene 1] (m.n. p. 56) en van de veroordeelde (m.n. p. 67).

Uitspraak 10‑10‑2006

Inhoudsindicatie

10 oktober 2006

Strafkamer

nr. 02961/05 P

KM/AM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 6 april 2005, nummer 22/000460-04, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een beslissing van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 7 november 2003 - de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 310.948,50.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. C.W. Noorduyn, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1. Het middel klaagt over de motivering van de verwerping van een ter zake van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel gevoerd verweer.

3.2. Het in het middel bedoelde verweer is door het Hof als volgt samengevat en verworpen:

"Voorts heeft de raadsman van de veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat het totaalbedrag van de benadeling met € 85.000,-- moet worden verminderd, omdat de rekening waarheen dat bedrag is overgemaakt is geblokkeerd voordat de veroordeelden het van de rekening hebben kunnen opnemen. Het hof verwerpt dit verweer.

Strafrechtelijk gezien is het voordeel verkregen na creditering van de door de daders opgegeven rekening (en debitering van de rekening van de benadeelde). Eventueel zal bij de executie van het vastgestelde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening kunnen worden gehouden met de inbeslaggenomen/geblokkeerde gelden."

3.3. Vooropgesteld moet worden dat op grond van de wetsgeschiedenis zoals weergegeven in HR 1 juli 1997, NJ 1998, 242 moet worden aangenomen dat, ook gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in art. 36e Sr, bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.

3.4. Namens de betrokkene is aangevoerd dat de rekening waarnaar het wederrechtelijk verkregen geld was overgemaakt, was geblokkeerd voordat de betrokkene en zijn mededaders het geld van die rekening konden opnemen. Het Hof heeft geoordeeld dat die (latere) omstandigheid niet relevant is bij de vaststelling van de omvang van het (eerder), op het moment van bijschrijving verkregen en dus toen daadwerkelijk behaalde voordeel. Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.3 is vooropgesteld, getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het toereikend gemotiveerd.

4. Beoordeling van het tweede middel

4.1. Het middel klaagt dat het Hof een pondspondsgewijze voordeelsberekening heeft toegepast zonder blijk te geven van een onderzoek naar het aan de betrokkene toe te rekenen gedeelte van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

4.2. Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"Naar het oordeel van het hof heeft de veroordeelde voordeel verkregen door middel van of uit de baten van de strafbare feiten.

De veroordeelde heeft aangevoerd dat hij slechts een tussenpersoon was en zelf niet meer dan € 90.000,-- heeft ontvangen.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende:

De veroordeelde heeft gelet op de bewijsmiddelen deze feiten begaan met twee medeveroordeelden.

Het wederrechtelijk verkregen voordeel voor de veroordeelde wordt derhalve vastgesteld op € 310.948,50."

4.3. De rechter zal, in het geval er verscheidene daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds kunnen vaststellen. Dan zal hij op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend (vgl. HR 7 december 2004, NJ 2006, 63).

4.4. De bestreden uitspraak moet aldus worden verstaan dat het Hof het wederrechtelijk verkregen voordeel pondspondsgewijs heeft toegerekend aan de betrokkene en zijn mededaders op de grond dat het door het Hof verrichte onderzoek onvoldoende aanknopingspunten bood voor een andere toerekening. De klacht dat het Hof geen blijk heeft gegeven van dat onderzoek mist dus feitelijke grondslag. 's Hofs oordeel is feitelijk en in het licht van hetgeen het Hof heeft vastgesteld, niet onbegrijpelijk. Voor verdere toetsing is in cassatie geen plaats.

4.5. Het middel faalt.

5. Slotsom

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

6. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 10 oktober 2006.