HR, 03-01-2017, nr. 14/05390

1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 29 september 2014 de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 111.546,79.1.

2. Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. Th. J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel behelst de klacht dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel onbegrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd.

4. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel steunt – voor zover in cassatie van belang – op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een geschrift, zijnde een financieel rapport contra [betrokkene] (parketnummer 15/001189-02) van 12 mei 2003, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beiden werkzaam als financieel deskundige bij het Bureau Financiële Ondersteuning van de Justitiële Dienst, district Koninklijke Marechaussee Schiphol respectievelijk bij het Bureau Financiële Recherche van de politieregio Kennemerland, tevens beiden buitgewoon opsporingsambtenaar, bladzijde 1 tot en met 8 (1.1 van het dossier).

Dit rapport houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] :

Van 1 januari 1999 tot en met 4 november 2002.

Het verschil in uitgaven en legale inkomsten van [betrokkene] bedraagt op grond van hetgeen nader is onderzocht en gerelateerd in processen-verbaal € 121.928,-.

2. Een proces-verbaal van bevindingen m.b.t. de inkomsten en uitgaven van [betrokkene] in het onderzoek ‘Schemering’ van 18 april 2003, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] , financieel specialist, tevens buitengewoon opsporingsambtenaar, werkzaam bij het Bureau Financiële Recherche van de politieregio Kennemerland, bladzijden 1 tot en met 3 (1.3 van het dossier).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van verbalisant [verbalisant 2] :

[betrokkene] heeft tijdens het sociale verhoor op 11 september 2002 verklaard dat hij een bijstandsuitkering voor alleenstaanden ontving van € 628,-. Navraag bij de belastingdienst en de Sociale Dienst te Amsterdam leerde dat [betrokkene] vanaf zijn vrijlating in het najaar van 2000 een uitkering ingevolge de ABW heeft ontvangen van de gemeente Amsterdam. Deze uitkering is stopgezet in verband met het niet verschijnen op de door de gemeente gehouden Banenmarkt 2002.

Bij de belastingdienst zijn verder geen andere legale inkomsten bekend. Ook is bij hen niets bekend over het bezit van vermogensbestanddelen.

Dagelijkse uitgaven

Bij de doorzoeking van de woning van [betrokkene] zijn geen bankafschriften van [betrokkene] in beslag genomen. Het is derhalve niet bekend op welke wijze de uitkeringsgelden van [betrokkene] werden besteed. Uit het overzicht zoals ter beschikking gesteld door de FIOD bleek dat er op deze bankrekeningen geen rente werd betaald.

De dagelijkse boodschappen of uitgaven van [betrokkene] zijn niet zichtbaar. Voor de vaststelling van deze uitgaven zal vanwege het ontbreken van gegevens worden aangeknoopt bij de referentiebudgetten zoals deze worden gebruikt door het NIBUD.

Gezien de hoge kosten die [betrokkene] had voor zijn kleding, schoenen en de wijze waarop hij gebruik maakte van mobiele telefoons, zal bij deze budgetten aanknoping worden gezocht bij een hoger inkomen dan het inkomen op het bijstandsniveau. Gelet op het opsporingsonderzoek ‘Schemering’ is het aannemelijk dat [betrokkene] minimaal het bedrag van zijn bijstandsuitkering heeft besteed aan zijn kleding, de boodschappen en persoonlijke verzorging.

Nu [betrokkene] tot september 2002 heeft vastgezeten in detentie zullen alleen de uitgaven voor de laatste maanden van 2000, 2001 en de helft van 2002 aan hem worden doorberekend. In totaal is dit dan een bedrag van € 14.024,-.

Bijzondere uitgaven

Tijdens de doorzoeking van de woning van [betrokkene] zijn verschillende kwitanties/facturen aangetroffen die kunnen worden bestempeld als bijzondere uitgaven. Hieronder zijn deze in een overzicht geplaatst.

Money Transfers/geldwisselaars

Uit de informatie zoals beschikbaar gesteld door het Grens Wissel Kantoor blijkt dat [betrokkene] 5.700.000 Italiaanse lires heeft gewisseld op 11 maart 2003. In euro’s betreft dit een bedrag van € 2.944,-. Ook heeft [betrokkene] tweemaal een geldbedrag via een money transfer overgemaakt naar Brazilië en Spanje, in totaal € 904,-

(…)

Op grond van het bovenstaande zou [betrokkene] in de onderzoeksperiode de navolgende bedragen hebben uitgegeven:

5. Het hof heeft – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – voorts het volgende overwogen:

“b. Verschillende uitgaven

De raadsvrouw heeft deze posten betwist door te stellen dat uit de bewijsmiddelen onvoldoende blijkt hoe deze bedragen tot stand zijn gekomen en op welke feiten en omstandigheden deze bedragen zijn gebaseerd. Meer specifiek heeft de raadsvrouwe aangevoerd dat de uitgaven voor stortingen zijn gedaan voor anderen met geld van anderen en dat de uitgaven voor sieraden liggen vóór de data waarop de ten aanzien van de veroordeelde bewezen verklaarde feiten zijn gepleegd. De raadsvrouw heeft verzocht al deze posten buiten beschouwing te laten bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel en om die reden de vordering van € 117.743,83 te verminderen met € 34.744,-.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Gelet op de inhoud van het proces-verbaal van bevindingen van 18 april 2003, opgemaakt door [verbalisant 2] (1.3 van het dossier), in onderling verband en samenhang bezien met de daarbij behorende bijlagen, is het hof van oordeel dat de raadsvrouw haar betwisting, ook ten aanzien van de specifieke betwisting van de post “uitgaven voor stortingen” onvoldoende concreet en gemotiveerd heeft onderbouwd. Nu de raadsvrouw de in genoemd proces-verbaal opgenomen gevolgtrekkingen onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zal het hof van die berekeningen en aannames uitgaan bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Ten aanzien van hetgeen de raadsvrouwe aanvoert ten aanzien van de post “sieraden” overweegt het hof dat de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet enkel is gebaseerd op de bewezenverklaarde feiten, doch op een vermogensvergelijking waarbij naar het oordeel van het hof omtrent het wederrechtelijk verkregen voordeel uit soortgelijke en/of andere feiten voldoende aanwijzingen bestaan dat deze door de veroordeelde zijn begaan. Aldus kunnen ook de uitgaven voor de sieraden bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel worden betrokken.

c. Inkomsten uit de ABW (€ 13.816,-)

Gelet op de inhoud van het proces-verbaal van bevindingen van 18 april 2003, opgemaakt door [verbalisant 2] (1.3 van het dossier), in onderling verband en samenhang beschouwd met de daarbij behorende bijlagen, en bij gebreke van een voldoende concrete en gemotiveerde betwisting van de zijde van de veroordeelde, zal het hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgaan van de aannames en berekeningen ten aanzien van deze post zoals deze blijken uit voornoemd proces-verbaal.”

6. Krachtens art. 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511g, tweede lid, Sv, in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv, is op de uitspraak van het hof op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.

7. In beginsel staat geen rechtsregel eraan in de weg om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend te doen berusten op de inhoud van een financieel rapport waarin onder verwijzing naar of samenvatting van aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen ontleende gegevens gevolgtrekkingen worden gemaakt ten aanzien van de verschillende posten die door de opsteller van het rapport aan het totale wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag worden gelegd.

8. Indien en voor zover een in het financiële rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en uit vaststelling door de rechter blijkt dat die gevolgtrekking door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financiële rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport. Indien door of namens de betrokkene zo een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld. In dat geval zal de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt.2.

9. In de onderhavige zaak is de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, voor zover over de vaststelling hiervan in cassatie wordt geklaagd, gebaseerd op een financieel rapport, een daarmee samenhangend proces-verbaal van bevindingen over de inkomsten en uitgaven van de betrokkene en twee GWK Money Transfer Transactieoverzichten.

10. Het middel klaagt allereerst over de motivering van de vaststelling van de legale inkomsten van de betrokkene. Het hof heeft vastgesteld dat de omvang van de legale inkomsten van de betrokkene, zoals bedoeld in het proces-verbaal van bevindingen en de daarbij behorende bijlagen, door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist en volstaat met de vermelding van het onderdeel van het financiële rapport en het daarbij behorende proces-verbaal van bevindingen als bewijsmiddelen waaraan de schatting in zoverre is ontleend. Daarmee neemt het hof een te korte binnenbocht. Ook wanneer de omvang van een bepaalde post in het financieel rapport niet voldoende gemotiveerd is betwist, moet in de financiële rapportage met voldoende precisie zijn verantwoord aan welke onderliggende stukken de voor de berekening relevante feiten en omstandigheden zijn ontleend. Het moet immers gaan om voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen.3.Niet duidelijk is waarop het bedrag van € 13.816,- aan legale inkomsten van de betrokkene is gebaseerd. Uitgaande van het in het proces-verbaal van bevindingen genoemde bedrag van € 628,- per maand aan bijstandsuitkering zou het moeten gaan om in totaal 22 maanden aan uitgekeerde bijstand. Gelet op het voor het bewijs gebruikte proces-verbaal van bevindingen, waaruit kan worden afgeleid dat de betrokkene gedurende méér dan 22 maanden een bijstandsuitkering heeft genoten (het gaat immers om de periode vanaf het “najaar” in 2000 tot november 20024.), is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk waarop het totaalbedrag van € 13.816,- is gebaseerd. Het middel slaagt in zoverre.

11. Het middel klaagt voorts over de motivering door het hof van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten aanzien van de posten ‘dagelijkse uitgaven’, ‘bijzondere uitgaven’ en ‘money transfers’.

12. Uit de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnotities blijkt dat de raadsvrouwe over deze posten het volgende heeft aangevoerd:5.

“Berekening

8. Subsidiair dient rekening te worden gehouden met hetgeen waarover de Hoge Raad zich (wel) heeft uitgelaten bij arrest van 9 april 2013, namelijk dat ten aanzien van de posten (i) en (v) niet voldoende was gerespondeerd op standpunten van de verdediging. Post (v) zag op een (namens cliënt betwist) bedrag van € 14.024,- aan dagelijkse uitgaven, alsmede (in de woorden van het arrest) op de bijzondere uitgaven en money transfers. Het totaal van die posten is een bedrag van € 34.744,-. De bezwaren (om de ontnemingsvordering tot die posten te doen uitstrekken) waren divers; enerzijds is namens [betrokkene] betwist dat die uitgaven zijn gedaan met aan hem toebehorend geld, anderzijds (sieraden) staat ook niet vast (zoals de vordering wel tot uitgangspunt neemt) dat de besproken voorwerpen zijn verworven in de periode waarop de ontnemingsvordering ziet. Op die verweren is onvoldoende gerespondeerd, terwijl het dossier (naar oordeel van de verdediging) een meer solide motivering ook niet toelaat. In lijn met het arrest van de Hoge Raad wordt dan ook verzocht om post (v) buiten beschouwing te laten bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, en om die reden de vordering te verminderen (ten opzichte van het vorige keer bepaalde bedrag van € 117.743,83) met een bedrag van € 34.744,-.

9. Voor het overige persisteert [betrokkene] bij de ter vorige zitting door hem ingenomen standpunten, met name waar het gaat om - volgens [betrokkene] ten onrechte - aan hem toegerekende (uitgaven voor) auto's. Kopie van die pleitnota is aangehecht.

10. [betrokkene] persisteert voorts bij het standpunt, in geval Uw Hof hem die auto's toch toerekent, dat de in de voordeelsrapportage daartoe gebezigde bedragen onvoldoende uit bewijsmiddelen blijken; verwezen zij naar de par. 2.11 t/m 2.25 van de - ook aangehechte - cassatieschriftuur.”

13. Aan de pleitnotities zijn de paragrafen 2.11 t/m 2.25 van de onder 10 in die notities genoemde cassatieschriftuur gehecht. Samen met die pleitnotities is het desbetreffende gedeelte van de cassatieschriftuur gehecht aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 september 2014. In de schriftuur is, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende betoogd:

“2.20. De berekening van het bedrag van € 14.024,- en de weergave van feiten en omstandigheden in de bewijsmiddelen waarop die berekening steunt, is onder de maat. In de eerste plaats blijkt uit de bewijsmiddelen niet waar de conclusie op is gebaseerd dat verzoeker ‘hoge kosten had voor zijn kleding, schoenen en de wijze waarop hij gebruik maakte van zijn mobiele telefoons’. Voorts is de enkele verwijzing naar het ’opsporingsonderzoek ‘Schemering” ontoereikend als opgave van de inhoud van een bewijsmiddel waarop de conclusie is gebaseerd dat ‘ [betrokkene] minimaal het bedrag van zijn bijstandsuitkering heeft besteed aan zijn kleding, de boodschappen en persoonlijke verzorging'. In de derde plaats maakt de opmerking dat alleen de uitgaven voor de 'laatste maanden van 2000, en de helft van 2002’ aan verzoeker zullen worden doorberekend onvoldoende inzichtelijk welke maanden er precies zijn meegenomen in de berekening. In de vierde plaats wordt niet aangegeven welk maandelijks bedrag als ‘referentiebudget’ in de berekening is gehanteerd. Aldus blijkt uit de bewijsmiddelen onvoldoende hoe het plotselinge bedrag van € 14.024,- tot stand is gekomen, en op welke feiten en omstandigheden dat bedrag is gebaseerd.

De volgende post in de categorie ‘verschillende uitgaven is die van ‘bijzondere uitgaven’. Deze post is onder het kopje ‘Samenvattend’ op p. 3 van de aanvulling bewijsmiddelen voor een bedrag van € 7.012,- opgenomen. Onbegrijpelijk is waarop de berekening van dit bedrag is gebaseerd. Onder het kopje ‘Bijzondere uitgaven' op p. 2 van de aanvulling bewijsmiddelen wordt voor deze post immers een bedrag van slechts € 6.862,- berekend. Waar de ophoging met € 150,- vandaan komt is verzoeker niet duidelijk kunnen worden.

Ook de berekening van de post ‘money transfers’ is niet begrijpelijk. Op p. 3 van de aanvulling bewijsmiddelen wordt onder het kopje ‘Money Transfers/geldwisselaars als bevinding van verbalisant [verbalisant 2] vermeld dat verzoeker tweemaal een geldbedrag via een money transfer heeft overgemaakt naar Brazilië en Spanje, in totaal € 904,-. Als bewijsmiddel 3 (bijlage I) zijn de betreffende ‘money transfer transactieoverzichten’ gevoegd. Daaruit blijkt dat verzoeker op 3 mei 2001 fl. 812,2665 heeft verzonden naar Spanje, en op 17 juni 2001 fl. 102,5543 naar Brazilië. Het totaalbedrag van die money transfers bedraagt derhalve fl. 914,8208, omgerekend € 415,13. Hoe verbalisant [verbalisant 2] - en in navolging van haar het Hof - aan een bedrag van € 904,- komt is niet begrijpelijk en ontoereikend gemotiveerd.”

14. Het hof heeft geoordeeld dat de raadsvrouwe de betwisting van de post ‘uitgaven voor stortingen’ onvoldoende concreet en gemotiveerd heeft onderbouwd. Kennelijk doelt het hof hiermee onder meer op de door de raadsvrouwe genoemde bedragen onder ‘post V’. Daarbij gaat het om de bedragen voor dagelijkse uitgaven, bijzondere uitgaven en money transfers. De juistheid van dit oordeel kan in het midden blijven. Immers, ook als geen sprake is van een voldoende gemotiveerde betwisting dient de bewijsconstructie voldoende inzichtelijk te zijn. Borgers merkt daarover op dat cruciaal is of de inhoud van het financieel rapport steun vindt in de resultaten van het onderzoek:

“Wanneer de rechter de schatting van het voordeel uitsluitend wil onderbouwen aan de hand van het financieel rapport, geldt als minimale eis — of anders gezegd: als noodzakelijke voorwaarde — dat in die rapportage duidelijk wordt verantwoord aan welke onderliggende stukken (bewijsmiddelen) de voor de berekening relevante feiten en omstandigheden zijn ontleend. Eerst dan is het voor de rechter mogelijk om de schatting van het voordeel te onderbouwen aan de hand van uitsluitend het financieel rapport, al kunnen daar — gelet op de woorden ‘in beginsel’ — soms nog nadere motiveringsvereisten bij komen kijken.”6.

15. Het hof heeft aangenomen dat geen sprake is geweest van een voldoende gemotiveerde betwisting op de onderdelen die in de vorige cassatieprocedure in het geding waren en is voorts ten aanzien van de bewijsconstructie min of meer overgegaan tot een herhaling van zetten. In zijn conclusie voorafgaand aan het eerdere arrest van de Hoge Raad in de onderhavige zaak heeft toenmalig advocaat-generaal Silvis echter uiteengezet dat in het financiële rapport niet aan de door Borgers als minimale eis aangeduide voorwaarde wordt voldaan:

“Het hof heeft zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel voornamelijk gebaseerd op (delen van) een door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] opgemaakt financieel rapport en twee processen-verbaal van verbalisant [verbalisant 2] . Die bewijsmiddelen bevatten wat betreft inkomsten en uitgaven, waaruit zou moeten worden afgeleid tot welk bedrag veroordeelde onverklaarde inkomsten heeft gekregen, slechts de conclusies van de verbalisanten en niet de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden. De zich in het dossier bevindende, oorspronkelijke documenten bevatten wel verwijzingen naar onderliggende documenten maar de steller wijst er ten aanzien van een aantal specifieke conclusies terecht op dat het onbegrijpelijk is waar deze op zijn gebaseerd, ofwel omdat in het geheel niet wordt vermeld waarop de desbetreffende conclusie is gebaseerd, ofwel omdat het document waarnaar wordt verwezen niets inhoudt dat die conclusie kan dragen. Zo wordt noch uit genoemde bewijsmiddelen, noch uit het dossier duidelijk hoe de totale inkomsten uit de bijstandsuitkering zijn berekend, waarop de door veroordeelde betaalde bedragen voor de volkswagen, de BMW met kenteken [AA-00-AA] en de BMW met kenteken [BB-00-BB] zijn gebaseerd, waaruit is afgeleid dat veroordeelde hoge kosten had voor kleding, schoenen en mobiele telefoons en van welk referentiebudget is uitgegaan bij de berekening van de dagelijkse uitgaven, terwijl het genoemde bedrag dat veroordeelde zou hebben overgemaakt via twee money transfers niet overeenkomt met het totaal van de bedragen die zijn weergegeven op het GWK Money Transfer Transactieoverzicht.”

16. Het hof heeft in deze analyse kennelijk geen aanleiding gezien de bewijsvoering aan te passen. De door Silvis geconstateerde gebreken kleven ook aan de thans bestreden uitspraak. Dat betekent dat ook als zou worden aangenomen dat in dit opzicht geen sprake is van een gemotiveerde betwisting, het oordeel van het hof over de omvang van die posten niet zonder meer begrijpelijk is, omdat de gevolgtrekkingen in het voor het bewijs gebruikte financiële rapport en het proces-verbaal van bevindingen van 18 april 2003 onvoldoende steun vinden in onderliggende stukken. Ten aanzien van de dagelijkse uitgaven heeft het hof de in het voornoemde proces-verbaal van bevindingen opgenomen overweging dat voor de vaststelling van die uitgaven wordt aangeknoopt bij de referentiebudgetten zoals gebruikt door het NIBUD, overgenomen zonder dat uit die overweging blijkt welke referentiebudgetten het betreft. Evenmin is de getrokken conclusie ten aanzien van de hoge kosten die de betrokkene zou hebben gehad voor zijn kleding, schoenen en de wijze waarop hij gebruik maakte van mobiele telefoons gestaafd door onderliggende stukken. De bijzondere uitgaven zoals deze in de samenvatting van het proces-verbaal van bevindingen zijn opgesomd (en aldaar neerkomen op € 7.012,-) komen niet overeen met de bijzondere uitgaven in de beschrijving die aan die samenvatting voorafgaat (€ 6.862,-), zonder dat het verschil in bedragen aan de hand van de gebezigde bewijsmiddelen kan worden verklaard. Ten aanzien van de money transfers bestaat eveneens tegenstrijdigheid tussen de samenvatting in het proces-verbaal van bevindingen, waarin het kennelijk gaat om € 904,-, en de aangehechte GWK Money Transfer Transactieoverzichten, die laten zien dat opgeteld een bedrag van Fl. 914,8208 is overgemaakt, hetgeen neerkomt op zo’n € 415,13. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is het oordeel van het hof over de hoogte van de voornoemde posten reeds daarom niet begrijpelijk.

17. Het middel slaagt.

18. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door op het wederrechtelijk verkregen voordeel slechts een evenredig deel van het door de veroordeelde en zijn drie medeveroordeelden aan de benadeelde partijen te betalen bedrag in mindering te brengen.7.

19. Het hof heeft over de vorderingen benadeelde partijen het volgende overwogen:

“Vorderingen benadeelde partijen

De raadsvrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat, gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt, het geheel van de hoofdelijk toegewezen vorderingen van de benadeelde partijen in mindering gebracht dient te worden op het vast te stellen ontnemingsbedrag en niet slechts een evenredig deel daarvan.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De veroordeelde is hoofdelijk veroordeeld tot het betalen van een totaalbedrag van € 9.486,86 aan verschillende benadeelde partijen. In zijn arresten van 1 april 2008 (NJ 2008/420 en NJ 2008/421) heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over de vraag of in geval van een hoofdelijke veroordeling het gehele toegewezen schadebedrag dan wel een evenredig deel daarvan in mindering dient te worden gebracht op de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof komt op basis van deze arresten tot het oordeel dat de vraag of een volledige dan wel evenredige aftrek dient plaats te vinden afhankelijk is van de bijzondere feiten en omstandigheden van het geval. In het onderhavige geval gaat het net als in NJ 2008/420 om een hoofdelijke veroordeling van medeplegers tot betaling van schade op grond van onrechtmatige daad waarbij de onderlinge verplichtingen van de hoofdelijk veroordeelden met betrekking tot elkaar gemakkelijk zijn vast te stellen. Het hof zal dan ook een evenredig deel, zijnde ¼ van het totale schadebedrag, in mindering brengen op de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, hetgeen ook aansluit bij het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel.

Het verweer van de raadsvrouw wordt verworpen.”

20. Het hof heeft toepassing gegeven aan art. 36e, zesde lid, (oud) Sr. Ten tijde van het ten laste gelegde luidde deze bepaling als volgt:

“Bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, worden aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering gebracht.”

21. Deze bepaling is sinds 1 juli 2011 opgenomen in art. 36e, achtste lid, Sr. Met ingang van 1 januari 2015 is deze bepaling vernummerd tot art. 36e, negende lid, Sr.8.Bij wet van 26 juni 2013, Stb. 2014, 513 (inwerkingtreding 1 januari 2014) is de bepaling gewijzigd en als volgt komen te luiden:

“Bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, worden aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen alsmede de verplichting tot betaling aan de staat van een som gelds ten behoeve van het slachtoffer als bedoeld in artikel 36f voor zover die zijn voldaan, in mindering gebracht.”

22. In de memorie van toelichting bij de voorgestelde wijziging van deze bepaling heeft de minister het volgende opgemerkt:

“Het wetsvoorstel regelt ook dat de tenuitvoerlegging van de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het slachtoffer vóór een ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten behoeve van de staat gaat. Het wetsvoorstel bepaalt daartoe in artikel 36e, achtste lid, Sr dat bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat in mindering wordt gebracht: de verplichting tot betaling aan de staat van een som gelds ten behoeve van het slachtoffer. Bij het herstel in de rechtmatige toestand moet dus eerst het slachtoffer worden gecompenseerd.

(…)

Een schadevergoedingsmaatregel kan samenlopen met een ontnemingsmaatregel. In artikel 36e, achtste lid, Sr wordt bepaald dat de inning van een ontnemingsmaatregel niet ten koste mag gaan van een schadevergoedingsmaatregel. Aan de inning van een schadevergoedingsmaatregel dient met andere woorden voorrang te worden verleend.”9.

23. Bij de tweede nota van wijziging is de zinsnede “voor zover die zijn voldaan” aan het voorgestelde art. 36e, achtste lid, Sr toegevoegd.10.De staatssecretaris heeft deze wijziging als volgt toegelicht:

“De verrekeningsplicht van artikel 36e, achtste lid, Sr wordt beperkt tot aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen alsmede de verplichting tot betaling aan de staat van een som gelds ten behoeve van het slachtoffer als bedoeld in artikel 36f voor zover die zijn voldaan. Daaruit volgt dat zolang de veroordeelde niet aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan, de bevoegdheden tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel onverkort kunnen worden ingezet. Dat biedt ten minste twee voordelen. In de eerste plaats stijgt de kans dat de veroordeelde aan zijn verplichtingen voldoet en de benadeelde daadwerkelijk wordt gecompenseerd. In de tweede plaats wordt voorkomen dat een belangrijk deel van het genoten wederrechtelijk verkregen voordeel, te weten: schade van derden en slachtoffers, buiten de ontneming valt en derhalve niet meer valt te achterhalen.”

24. Ingevolge het voormalige art. 36e, zesde lid, (oud) Sr – thans art. 36e, negende lid, Sr – dienen bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat de aan benadeelde partijen in rechte toegekende vorderingen in mindering te worden gebracht. Deze bepaling strekt tot bescherming van de belangen van de derde die door het desbetreffende feit is benadeeld. Diens belangen mogen niet worden geschaad door het opleggen van de ontnemingsmaatregel.11.Daarnaast wordt met deze bepaling beoogd te voorkomen dat de betrokkene hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen zou moeten terugbetalen, zij het aan verschillende personen. Dat zou indruisen tegen het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel.12.

25. De betrokkene is in de aan deze ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak, evenals zijn drie mededaders, hoofdelijk veroordeeld tot het betalen van een bedrag van in totaal € 9.486,86 aan schadevergoeding aan benadeelde partijen. Het hof heeft in de ontnemingszaak niet het gehele bedrag aan schadevergoeding in mindering gebracht op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, maar – in de berekening van het hof13.– slechts een kwart daarvan. Naar mijn mening was het hof niet gehouden een groter gedeelte in mindering te brengen op het bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel. Ik verwijs in dit verband naar een arrest van de Hoge Raad uit 2004.14.Ook in die zaak waren de betrokkene en zijn drie mededaders hoofdelijk veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan de benadeelde partij. Het hof had in de ontnemingszaak slechts een derde gedeelte van dat bedrag in mindering gebracht op het met het desbetreffende feit samenhangende wederrechtelijk verkregen voordeel. Daartoe overwoog het hof dat voor zover door de betrokkene aan de benadeelde partij de gehele vordering zou worden voldaan, hij regres zou kunnen nemen op zijn mededaders, die elk een derde gedeelte van de schadevergoeding dienden te betalen. Volgens de Hoge Raad getuigde dit oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en was het evenmin onbegrijpelijk. Een arrest van de Hoge Raad uit 2012 past in deze lijn.15.Die lijn houdt het volgende in. Wanneer de betrokkene hoofdelijk is veroordeeld tot betaling van een aan een benadeelde derde toekomende bedrag, is de rechter niet verplicht om dat gehele bedrag op het geschatte bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering te brengen. Indien de betrokkene aan de benadeelde derde het gehele aan de benadeelde verschuldigde bedrag heeft voldaan, zijn de andere hoofdelijk verbonden schuldenaren immers verplicht ieder voor het gedeelte van de schuld dat hen in hun onderlinge verhouding aangaat in de schuld bij te dragen. Daaraan voeg ik nog toe dat de betrokkene op de voet van art. 577b, tweede lid, Sv aan de rechter kan verzoeken om vermindering van de betalingsverplichting in geval deze het volledige bedrag aan schadevergoeding heeft voldaan en regres op de medeveroordeelden niet mogelijk blijkt te zijn. Dat lijkt mij overigens bepaald geen theoretisch scenario.

26. Uit de toelichting op het middel blijkt dat dit ertoe strekt de Hoge Raad te bewegen de hiervoor weergegeven lijn in de rechtspraak te herzien. De aanleiding daarvoor vindt de steller van het middel in de wijziging van art. 36e, achtste lid, (oud) Sr. Daaraan zijn de woorden “alsmede de verplichting tot betaling aan de staat van een som gelds ten behoeve van het slachtoffer als bedoeld in artikel 36f voor zover die zijn voldaan” toegevoegd. Het kennelijke uitgangspunt van de wetgever is volgens de steller van het middel geworden dat het volledige bedrag van de vordering in mindering wordt gebracht, opdat de inningsmogelijkheden van het slachtoffer worden veiliggesteld. De steller van het middel lijkt tot die conclusie te komen omdat uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de voorgestelde wijziging blijkt dat de tenuitvoerlegging van de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het slachtoffer voorrang heeft op de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten behoeve van de Staat.

27. In dit verband is er evenwel niets nieuws onder de zon. De Hoge Raad heeft reeds voor de genoemde wetswijziging het met het huidige art. 36e, negende lid, Sr gediende belang van de bescherming van het slachtoffer vooropgesteld, zonder dat hij de door de steller van het middel beoogde consequentie heeft aanvaard.16.De Kamerstukken bieden geen steun aan het standpunt van de steller van het middel dat in geval van een hoofdelijke veroordeling tot schadevergoeding het volledige bedrag uit hoofde van de schadevergoedingsmaatregel in mindering moet worden gebracht op het te ontnemen bedrag. Daarbij merk ik nog op dat ook wanneer slechts een gedeelte van de vordering van de benadeelde partij of de opgelegde schadevergoedingsmaatregel in mindering wordt gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel, de overheid het gehele bedrag aan toegewezen schadevergoeding ten behoeve van het slachtoffer bij de betrokkene kan verhalen, waarna de betrokkene voor het door hem teveel aan betaalde schadevergoeding regres kan nemen bij zijn medeveroordeelden dan wel, indien regres niet mogelijk is, een verzoek ex art. 577b, tweede lid Sv kan indienen. Ten slotte heeft de wetswijziging waaraan de steller van het middel refereert ook meegebracht dat bedragen uit hoofde van toewijzingen van vorderingen van de benadeelde partij alsmede schadevergoedingsmaatregelen alleen nog in mindering hoeven te worden gebracht op het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel “voor zover die zijn voldaan”. Bij nota van wijziging zijn die woorden aan art. 36e, achtste lid, (oud) Sr toegevoegd, om de kans dat de veroordeelde aan zijn verplichtingen voldoet en de benadeelde daadwerkelijk wordt gecompenseerd te doen stijgen. Voorts wordt aldus voorkomen “dat een belangrijk deel van het genoten wederrechtelijk verkregen voordeel, te weten: schade van derden en slachtoffers, buiten de ontneming valt en derhalve niet meer valt te achterhalen”.17.Ook deze wijziging duidt er niet op dat de feitenrechter in een geval als het onderhavige voortaan is gehouden het volledige bedrag dat uit hoofde van een schadevergoedingsmaatregel is opgelegd in mindering te brengen op het bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

28. Ik meen dan ook dat de besproken wetswijziging niet noopt tot een heroverweging van de lijn in de rechtspraak van de Hoge Raad, zoals deze hiervoor onder 25 is besproken.

29. Het middel faalt.

30. Het derde middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM in cassatie is overschreden.

31. Het cassatieberoep is ingesteld op 1 oktober 2014. De stukken van het geding zijn op 1 oktober 2015 bij de Hoge Raad binnengekomen, zodat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Het middel is terecht voorgesteld. Ik wijs er voorts ambtshalve op dat de Hoge Raad in deze zaak uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken. Ook in dat opzicht is de redelijke termijn overschreden. Nu het eerste middel slaagt, zal de rechter naar wie de zaak wordt verwezen of teruggewezen over deze schending van de redelijke termijn in cassatie moeten oordelen.18.

32. Het eerste en het derde middel slagen. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

33. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

34. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG