HR, 20-05-2014, nr. 12/03614

HR, 20-05-2014, nr. 12/03614

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 20‑05‑2014

Inhoudsindicatie

Redengevend bewijsmiddel. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2012:BV3442. Het middel klaagt terecht dat het Hof een onderdeel van de verklaring van verdachte die niet redengevend is voor de bewezenverklaring ten onrechte onder de bewijsmiddelen heeft opgenomen. Nochtans leidt de gegrondheid van het middel niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak. In ECLI:NL:HR:2012:BX0146 is geoordeeld dat van onvoldoende te respecteren belang a.b.i. art. 80a RO sprake kan zijn bij bepaalde gebreken in de bewijsmotivering die voordien grond plachten te vormen voor vernietiging, waarbij te denken valt aan gevallen waarin de bewezenverklaring – ook als het gebrek wordt weggedacht – zonder meer toereikend is gemotiveerd. I.c. is sprake van zo een geval. Daarom heeft verdachte onvoldoende rechtens te respecteren belang bij vernietiging van de bestreden uitspraak.

Partij(en)

20 mei 2014

Strafkamer

nr. S 12/03614

EC/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 13 juli 2012, nummer 23/002937-10, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortdatum] 1966.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. N. van der Laan, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de veroordeling voor feit 4 en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2 Beoordeling van het eerste middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beoordeling van het tweede middel

3.1.

Het middel klaagt dat de bewezenverklaring van het onder 4 tenlastegelegde onvoldoende met redenen is omkleed op de grond dat 's Hofs bewijsvoering tegenstrijdig is.

3.2.1.

Ten laste van de verdachte is onder 4 bewezenverklaard dat:

"hij meermalen in de periode van 10 mei 2007 tot en met 25 maart 2008 te Heemstede telkens opzettelijk een geldbedrag, dat toebehoorde aan [aangever], zijnde de vader van verdachte, en welk geld verdachte als gemachtigde van de girorekening met nummer [00001] t.n.v. [aangever] en [betrokkene], onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend."

3.2.2.

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"5. Een schriftelijk stuk, te weten een klacht van verduistering, d.d. 10 juni 2009 (doorgenummerde pagina 34 in dossier met registratienummer 2009003759-1).

Dit schriftelijk stuk houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, de verklaring van hulpofficier van justitie M.L. Kuiper de navolgende klacht te hebben ontvangen:

[aangever] doet hierbij klachte van verduistering van een bedrag van € 31.625,-, gepleegd door zijn zoon, genaamd: [verdachte]. wonende te [woonplaats], en verzoekt contra genoemde zoon terzake deze diefstal een strafrechtelijk onderzoek te doen instellen.

6. Een proces-verbaal met nummer 2009003759-1 van 10 juni 2009, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant] (doorgenummerde pagina's 12 e.v.).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op voornoemde datum tegenover voornoemde verbalisanten afgelegde verklaring van de aangever [aangever]:

Mijn zoon heeft in de periode van 28 december 2005 tot en met 25 maart 2008 geld van mijn rekening gehaald en zich dit toegeëigend. Ik had hem hiervoor geen toestemming verleend. Ik heb mijn zoon gemachtigd om geld voor de huishouding op te nemen bij het postkantoor. [verdachte] heeft toen een eigen pinpas gekregen van mijn bankrekeningnummer [00001]. [verdachte] heeft in het begin een aantal opnamen gedaan waar ik hem toestemming voor had gegeven. In met name 2007 nam [verdachte] steeds geld op van mijn rekening, waar ik hem geen toestemming voor had gegeven. Hij zou in principe alleen geld opnemen voor het doen van boodschappen. [verdachte] nam in het jaar 2007 steeds bedragen op van € 1.000 per keer. Ik durfde hiervan niets te zeggen tegen [verdachte]. Hij heeft in minder dan een jaar tijd € 31.000,- van mijn rekening opgenomen. In totaal heeft hij € 31.625,- verduisterd. Hij deed dit zonder mijn toestemming. Nadat [verdachte] was aangehouden heb ik op de kamer van [verdachte] € 30.315,- teruggevonden.

7. Schriftelijke stukken, te weten rekeningafschriften op naam van onder andere aangever en een opsomming met alle "ongevraagde opnames" d.d. 25 april 2008 (doorgenummerde pagina's 17 tot en met 33 in dossier met registratienummer 2009003759-1).

Op grond van deze schriftelijke stukken blijken in de periode van 31 mei 2006 tot en met 25 maart 2008 de navolgende bedragen ongevraagd van de rekening van aangever te zijn opgenomen:

- Op 25 maart 2008 is met pasnummer [00002] € 1.000,- ongevraagd opgenomen;

- Op 19 maart 2008 is met pasnummer [00002] € 1.000,- ongevraagd opgenomen;

- Op 18 maart 2008 is met pasnummer [00002] € 1.000,- ongevraagd opgenomen;

- Op 12 maart 2008 is met pasnummer [00002] € 1.000,- ongevraagd opgenomen;

- Op 10 maart 2008 is met pasnummer [00002] € 1.000,- ongevraagd opgenomen;

- Op 25 februari 2008 is met pasnummer [00002] € 1.000,- ongevraagd opgenomen;

- Op 25 februari 2008 is met pasnummer [00002] € 250,- ongevraagd opgenomen;

- Op 4 februari 2008 is met pasnummer [00002] € 250,- ongevraagd opgenomen;

- Op 31 december 2007 is met pasnummer [00002] € 1.000,- ongevraagd opgenomen;

- Op 24 december 2007 is met pasnummer [00002] € 1.000,- ongevraagd opgenomen;

- Op 18 december 2007 is met pasnummer [00002] € 1.000,- ongevraagd opgenomen;

- Op 13 december 2007 is met pasnummer [00002] € 1.000,- ongevraagd opgenomen;

- Op 4 december 2007 is met pasnummer [00002] € 1.000,- ongevraagd opgenomen;

- Op 3 december 2007 is met pasnummer [00002] € 1.000,- ongevraagd opgenomen;

- Op 20 november 2007 is met pasnummer [00003] € 1.000,- ongevraagd opgenomen;

- Op 16 november 2007 is met pasnummer [00003] € 1.000,- ongevraagd opgenomen;

- Op 18 oktober 2007 is met pasnummer [00003] € 1.000,- ongevraagd opgenomen;

- Op 5 oktober 2007 is met pasnummer [00003] € 1.000,- ongevraagd opgenomen;

- Op 25 september 2007 is met pasnummer [00003] € 1.000.- ongevraagd opgenomen;

- Op 18 september 2007 is met pasnummer [00003] € 1.000.- ongevraagd opgenomen;

- Op 17 augustus 2007 is met pasnummer [00003] € 1.000,- ongevraagd opgenomen;

- Op 14 augustus 2007 is met pasnummer [00003] € 1.000,- ongevraagd opgenomen;

- Op 31 juli 2007 is met pasnummer [00003] € 1.000,- ongevraagd opgenomen:

- Op 24 juli 2007 is met pasnummer [00003] € 1.000,- ongevraagd opgenomen;

- Op 17 juli 2007 is met pasnummer [00003] € 1.000,- ongevraagd opgenomen;

- Op 12 juli 2007 is met pasnummer [00003] € 1.000,- ongevraagd opgenomen;

- Op 28 juni 2007 is met pasnummer [00003] € 1.000,- ongevraagd opgenomen;

- Op 20 juni 2007 is met pasnummer [00003] € 1.000,- ongevraagd opgenomen;

- Op 13 juni 2007 is met pasnummer [00003] € 1.000,- ongevraagd opgenomen;

- Op 6 juni 2007 is met pasnummer [00003] € 1.000,- ongevraagd opgenomen;

- Op 18 mei 2007 is met pasnummer [00003] € 1.000,- ongevraagd opgenomen;

- Op 10 mei 2007 is met pasnummer [00003] € 1.000,- ongevraagd opgenomen;

- Op 16 maart 2007 is met pasnummer [00003] € 300,- ongevraagd opgenomen:

- Op 25 januari 2007 is met pasnummer [00003] € 300,- ongevraagd opgenomen;

- Op 20 december 2006 is met pasnummer [00003] € 250,- ongevraagd opgenomen;

- Op 31 mei 2006 is met pasnummer [00003] € 275,- ongevraagd opgenomen.

In totaal ongevraagd opgenomen: € 31.625,00.

8. Een proces-verbaal met nummer 2009003759-2 van 19 juni 2009, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant] (doorgenummerde pagina's 8 e.v.).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op voornoemde datum tegenover voornoemde verbalisant afgelegde verklaring van de verdachte:

Ik had van mijn vader een pinpas gekregen om geld op te nemen voor boodschappen en allerlei andere zaken bestemd voor de huishouding. Het betrof een pinpas voor de rekening [00001].

Het kwam bij mijn vader vandaan dat hij het een goede zaak zou vinden dat ik een vergoeding zou krijgen. Ik mocht van mijn vader € 100,- per dag van de rekening afhalen, als vergoeding voor mijn werkzaamheden in de huishouding en ook voor de zorg van mijn moeder. Deze afspraak begon in mei 2007. U toont mij een lijst met opgenomen bedragen. Deze lijst kan goed kloppen. Ik mocht € 100,- per dag opnemen. Het grootste deel van het opgenomen geld lag op mijn slaapkamer. Ik heb ook een deel op mijn rekening gezet."

3.2.3.

Het Hof heeft ten aanzien van het onder 4 bewezenverklaarde, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, voorts nog het volgende overwogen:

"Subsidiair heeft de raadsvrouw van de verdachte ten aanzien van het onder 4 ten laste gelegde aangevoerd dat niet bewezen kan worden dat de verdachte zich de geldbedragen van de rekening wederrechtelijk heeft toegeëigend. De verdachte zou een afspraak met zijn vader hebben gemaakt dat hij deze geldbedragen op mocht nemen als betaling voor de zorg over zijn moeder.

De stelling van de verdachte dat hij een overeenkomst gesloten had met zijn vader, waarbij de verdachte toestemming had gekregen een geldbedrag van € 100,- per dag op te nemen als beloning voor de zorg van zijn moeder, wordt weerlegd door de verklaring van de vader van de verdachte die het bestaan van een dergelijke overeenkomst ontkent. Het hof overweegt voorts dat niet goed te begrijpen is dat een dergelijke overeenkomst - als hij tot stand is gekomen - niet op schrift is gesteld, gelet op het bestaan van een zuster van de verdachte; deze twijfel klemt temeer nu de verdachte uit hoofde van zijn opleiding en beroep als administrateur vertrouwd was met schriftelijke vastlegging van financiële gegevens. Ook het gegeven dat de verdachte de bedragen niet per bankoverschrijving op zijn rekening heeft overgemaakt, maar deze contant heeft opgenomen en in contanten op zijn kamer heeft bewaard doet het hof twijfelen aan het bestaan van de gestelde overeenkomst. Dit een en ander brengt het hof tot de conclusie dat de stelling van de verdachte niet aannemelijk is geworden. Het verweer wordt verworpen."

3.3.

Wanneer de rechter zich - al dan niet in reactie op een bewijsverweer - in een nadere overweging beroept op bepaalde feiten of omstandigheden die door hem redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring, moeten deze feiten of omstandigheden zijn vervat in de gebezigde bewijsmiddelen. Indien zij niet in de bewijsmiddelen zijn vermeld, moet de rechter met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging (a) die feiten of omstandigheden aanduiden, en (b) het wettige bewijsmiddel aangeven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend. Een en ander heeft uitsluitend betrekking op feiten of omstandigheden die redengevend zijn voor de bewezenverklaring, en dus niet op feiten of omstandigheden en evenmin op verklaringen die de rechter in zijn nadere overweging onaannemelijk dan wel ongeloofwaardig acht. Die behoren dus niet te worden opgenomen onder de bewijsmiddelen. (Vgl. HR 20 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV3442, NJ 2012/204).

3.4.

Het Hof heeft de bewezenverklaring van het onder 4 tenlastegelegde mede doen steunen op de verklaring van de verdachte dat hij van zijn vader € 100,- per dag van de rekening mocht halen als vergoeding voor zijn werkzaamheden in de huishouding en voor de zorg voor zijn moeder (bewijsmiddel 8). In zijn hiervoor onder 3.2.3 weergegeven overweging heeft het Hof evenwel geoordeeld dat de stelling van de verdachte dat hij met zijn vader een overeenkomst had gesloten, waarbij de verdachte toestemming had gekregen een geldbedrag van € 100,- per dag op te nemen als beloning voor de zorg voor zijn moeder, onaannemelijk is.

3.5.

Het Hof heeft dit onderdeel van de verklaring van de verdachte, dat niet redengevend is voor de bewezenverklaring, dus ten onrechte onder de bewijsmiddelen opgenomen. Daarover klaagt het middel terecht.

3.6.

Nochtans leidt de gegrondheid van het middel niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak. Dat berust op het volgende. In HR 11 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0146, NJ 2013/241, rov. 2.2.5 is geoordeeld dat van onvoldoende te respecteren belang als bedoeld in art. 80a RO sprake kan zijn bij bepaalde gebreken in de bewijsmotivering die voordien grond plachten te vormen voor vernietiging, waarbij te denken valt aan gevallen waarin de bewezenverklaring – ook als het gebrek wordt weggedacht – zonder meer toereikend is gemotiveerd. In de onderhavige zaak, waarin de schriftuur is ingediend na de in dat arrest genoemde datum van 1 oktober 2012, is sprake van zo een geval. De bewezenverklaring is immers indien – in overeenstemming met de nadere, hiervoor onder 3.2.3 weergegeven bewijsoverweging van het Hof – voormeld onderdeel van de verklaring van de verdachte wordt weggedacht, zonder meer toereikend gemotiveerd. Daarom heeft de verdachte onvoldoende rechtens te respecteren belang bij vernietiging van de bestreden uitspraak.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren V. van den Brink en E.S.G.N.A.I. van de Griend, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 mei 2014.

Conclusie 04‑03‑2014

Inhoudsindicatie

Redengevend bewijsmiddel. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2012:BV3442. Het middel klaagt terecht dat het Hof een onderdeel van de verklaring van verdachte die niet redengevend is voor de bewezenverklaring ten onrechte onder de bewijsmiddelen heeft opgenomen. Nochtans leidt de gegrondheid van het middel niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak. In ECLI:NL:HR:2012:BX0146 is geoordeeld dat van onvoldoende te respecteren belang a.b.i. art. 80a RO sprake kan zijn bij bepaalde gebreken in de bewijsmotivering die voordien grond plachten te vormen voor vernietiging, waarbij te denken valt aan gevallen waarin de bewezenverklaring – ook als het gebrek wordt weggedacht – zonder meer toereikend is gemotiveerd. I.c. is sprake van zo een geval. Daarom heeft verdachte onvoldoende rechtens te respecteren belang bij vernietiging van de bestreden uitspraak.

Nr. 12/03614

Mr. Machielse

Zitting 4 maart 2014

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 13 juli 2012 voor: 1 subsidiair: mishandeling, begaan tegen zijn vader tot wie hij in familierechtelijke betrekking staat, en 4: verduistering, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een werkstraf van 180 uur. Voorts heeft het hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard.

2. Mr. T. H. Kapinga, advocaat te Haarlem, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. N. van der Laan, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof onvoldoende gemotiveerd heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de verklaringen van aangever onvoldoende betrouwbaar zijn. De pleitnota van hoger beroep heeft een scala van argumenten voorgehouden. Het hof heeft daarop slechts gereageerd door te verwijzen naar de te bezigen bewijsmiddelen. Het hof heeft geen inzicht geboden in zijn gedachtegang.

3.2. Het hof heeft bewezenverklaard dat

"1 subsidiair:

hij op 19 april 2008 te Heemstede, opzettelijk mishandelend een persoon, te weten [aangever], zijnde zijn verdachtes vader, heeft geschopt, immers heeft verdachte

- het looprek dat die [aangever] in zijn handen had en waar deze op steunde met kracht uit diens handen getrokken ten gevolge waarvan die [aangever] op de grond viel en

- die [aangever] tegen zijn lichaam geschopt, onder meer terwijl die [aangever] op de grond lag en vervolgens weg kroop, waardoor deze letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden

4:

hij meermalen in de periode van 10 mei 2007 tot en met 25 maart 2008 te Heemstede telkens opzettelijk een geldbedrag, dat toebehoorde aan [aangever], zijnde de vader van verdachte, en welk geld verdachte als gemachtigde van de girorekening met nummer [00001] t.n.v. [aangever] en [betrokkene], onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend."

3.3. In zijn arrest heeft het hof aandacht geschonken aan de gevoerde verweren:

"Ter terechtzitting gevoerde verweren

De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting namens de verdachte aangevoerd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 ten laste gelegde, wegens onvoldoende wettig en overtuigend bewijs.

Het hof verwerpt dit verweer, dat zijn weerlegging vindt in de gebezigde bewijsmiddelen."

3.4. Bewijsmiddel 1 is de verklaring van verdachtes vader. Bewijsmiddel 2 is een medische verklaring over het geconstateerde letsel bij verdachtes vader. Het derde bewijsmiddel is een verklaring die verdachte zelf heeft afgelegd en waarin hij zegt dat hij het looprekje van zijn vader een zet/zwiep heeft gegeven waardoor zijn vader ten val kwam. In het vierde bewijsmiddel gaat verdachte daarop nog nader in. Daarin zegt hij dat zijn vader achter zijn looprekje stond, dat verdachte boos was en daarom met beide handen het looprekje heeft afgepakt en de andere kant op heeft gegooid. Zijn vader viel daarop op de grond, stond weer op en viel daarna opnieuw. Toen heeft verdachte zijn vader een schop tegen zijn onderbeen gegeven.

3.5. Door de eigen verklaring van verdachte wordt al het onderbouwd standpunt van de verdediging onderuit gehaald. Deze eigen verklaringen vormen de kern van de bewijsconstructie waarop de bewezenverklaring zonder meer kan worden opgebouwd. Het onderbouwde standpunt dat aan het hof is voorgehouden stuit dus al af op de verklaringen die verdachte zelf heeft afgelegd en die het hof voor het bewijs heeft gebezigd.

Het middel faalt.

4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof voor het bewijs van feit 4 een verklaring van verdachte heeft gebezigd die echter volgens het hof onaannemelijk is. Verdachte heeft beweerd dat hij gerechtigd was om € 100 per dag op te nemen. Het hof heeft dat blijkens zijn overwegingen in het verkort arrest niet aannemelijk geacht, maar in de aanvulling wel als bewijsmiddel de verklaring van verdachte opgenomen dat hij gerechtigd was om dat geld van de rekening af te halen. Aldus heeft het hof een door hemzelf ongeloofwaardig geachte verklaring voor het bewijs gebruikt.

4.2. Over feit 4 heeft het hof in het verkort arrest onder meer het volgende overwogen:

"Subsidiair heeft de raadsvrouw van de verdachte ten aanzien van het onder 4 ten laste gelegde aangevoerd dat niet bewezen kan worden dat de verdachte zich de geldbedragen van de rekening wederrechtelijk heeft toegeëigend. De verdachte zou een afspraak met zijn vader hebben gemaakt dat hij deze geldbedragen op mocht nemen als betaling voor de zorg over zijn moeder.

De stelling van de verdachte dat hij een overeenkomst gesloten had met zijn vader, waarbij de verdachte toestemming had gekregen een geldbedrag van € 100,- per dag op te nemen als beloning voor de zorg van zijn moeder, wordt weerlegd door de verklaring van de vader van de verdachte die het bestaan van een dergelijke overeenkomst ontkent. Het hof overweegt voorts dat niet goed te begrijpen is dat een dergelijke overeenkomst - als hij tot stand is gekomen - niet op schrift is gesteld, gelet op het bestaan van een zuster van de verdachte; deze twijfel klemt temeer nu de verdachte uit hoofde van zijn opleiding en beroep als administrateur vertrouwd was met schriftelijke vastlegging van financiële gegevens. Ook het gegeven dat de verdachte de bedragen niet per bankoverschrijving op zijn rekening heeft overgemaakt, maar deze contant heeft opgenomen en in contanten op zijn kamer heeft bewaard doet het hof twijfelen aan het bestaan van de gestelde overeenkomst. Dit een en ander brengt het hof tot de conclusie dat de stelling van de verdachte niet aannemelijk is geworden. Het verweer wordt verworpen."

De aangifte van de vader van verdachte die als bewijsmiddel 6 in de aanvulling is opgenomen, houdt onder meer in dat verdachte door hem is gemachtigd om geld voor de huishouding op te nemen en daartoe een eigen pinpas heeft gekregen. In het begin had hij toestemming voor het opnemen van geld maar in 2007 nam verdachte geld op waarvoor de getuige geen toestemming had gegeven. Verdachte nam in 2007 telkens bedragen op van € 1000. Getuige durfde hier niets van te zeggen.

4.3. Voor het bewijs heeft het hof voorts onder meer een verklaring van verdachte gebruikt met de volgende inhoud:

"Ik had van mijn vader een pinpas gekregen om geld op te nemen voor boodschappen en allerlei andere zaken bestemd voor de huishouding. Het betrof een pinpas voor de rekening [00001]. Het kwam bij mijn vader vandaan dat hij het een goede zaak zou vinden dat ik een vergoeding zou krijgen. Ik mocht van mijn vader € 100,- per dag van de rekening afhalen, als vergoeding voor mijn werkzaamheden in de huishouding en ook voor de zorg van mijn moeder. Deze afspraak begon in mei 2007. U toont mij een lijst met opgenomen bedragen. Deze lijst kan goed kloppen. Ik mocht € 100,- per dag opnemen. Het grootste deel van het opgenomen geld lag op mijn slaapkamer. Ik heb ook een deel op mijn rekening gezet."

4.4. In bewijsmiddel 7 is een overzicht opgenomen van de opnames met een pas waarvan het hof kennelijk heeft aangenomen dat verdachte deze gebruikte. Dat overzicht toont dat verdachte in 2007 zeer regelmatig telkens bedragen van € 1000 heeft opgenomen. Hoewel deze opnames niet overeenkomen met de verklaring die verdachte heeft afgelegd, te weten dat hij € 100 per dag van de rekening zou mogen afhalen, schuilt de echte tegenstrijdigheid in de bewijsconstructie van het hof niet hierin, maar in de onoverbrugbare kloof tussen enerzijds de geciteerde overwegingen van het hof in het verkort arrest waarin het oordeelt dat de door verdachte beweerde afspraak niet aannemelijk is, gevoegd bij de inhoud van bewijsmiddel 6, en anderzijds de ook voor het bewijs gebezigde verklaring van verdachte dat hij € 100 per dag mocht opnemen. Het een strookt niet met het ander. De bewijsvoering is daarom op een punt dat niet slechts van ondergeschikte betekenis is innerlijk tegenstrijdig.1.

Het middel is terecht voorgesteld.

5. Het eerste middel faalt en kan naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Het tweede middel slaagt naar mijn oordeel. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het betreft de veroordeling voor feit 4 en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beroepschrift 06‑02‑2013

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Griffienummer: S 12/03614

SCHRIFTUUR HOUDENDE TWEE MIDDELEN VAN CASSATIE

Van: mr. N. van der Laan

Geeft eerbiedig te kennen:

[verdachte], wonende te [postcode] [woonplaats] aan de [adres], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966, in deze zaak woonplaats kiezende te Amsterdam aan de Keizersgracht 332 ten kantore van de advocaat mr. N. van der Laan, die als zijn gemachtigde deze cassatieschriftuur namens hem indient;

dat hij tegen het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 13 juli 2012 gewezen onder parketnr. 23/002937-10 de volgende middelen tot cassatie voordraagt:

Middel I

1.

Schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen die op straffe van nietigheid moeten worden nageleefd, in het bijzonder van artikel 359 lid 2 Sv. juncto 415 Sv, doordat het Hof niet, althans onvoldoende, heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de aangever onvoldoende betrouwbaar was, als gevolg waarvan de uitspraak onvoldoende is gemotiveerd.

2. Gevoerd verweerd en reactie

2.1

Bij de stukken van het geding bevindt zich een pleitnota van 15 pagina's waarin uitvoerig en gemotiveerd wordt betoogd dat requirant dient te worden vrijgesproken. Een van de speerpunten van het betoog is het verweer dat de verklaring van de vader van requirant, de aangever, onvoldoende betrouwbaar is. Daartoe wordt een veelheid van argumenten aangedragen.

—

De verklaring van aangever is inconsistent (p.3);

—

De medische informatie ondersteunt de aangifte niet (p.3);

—

De verklaring van mw. [naam] steunt de aangifte niet (p.3–4);

—

De aangifte is verzonnen omdat aangever zich niet kon vinden in het idee van requirant om het ouderlijk huis te verlaten (p. 8);

—

Er is mogelijk sprake van boosheid en wrok bij aangever die vond dat het overlijden van zijn echtgenote aan requirant te wijten is geweest (p.8–9);

—

Aangever heeft mogelijk te weinig aandacht gehad en zich eenzaam gevoeld (p.9);

—

Aangever heeft een motief om een onjuiste aangifte te doen (p. 10);

—

Aangever is psychisch niet in orde volgens requirant (p.10);

2.2

Het hof heeft op dit verweer niet gereageerd, anders dan te overwegen dat dit zijn weerlegging vindt in de gebezigde bewijsmiddelen.

3. Toelichting

3.1

Allereerst kan worden vastgesteld dat het door de verdediging gevoerde verweer m.b.t. de onbetrouwbaarheid van de aangever bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Meer specifiek wordt dan gedoeld op.

3.2

Het Hof is in zijn arrest hiervan afgeweken door de verklaring van aangever als bewijsmiddel 1 voor het bewijs te gebruiken.

3.3

Weliswaar is het vaste jurisprudentie dat een hof niet op alle details van een gevoerd verweer behoeft te reageren, maar nu feitelijk op geen enkel verweer is gerespondeerd) lijdt het arrest aan een motiveringsgebrek.

3.4

Ter adstructie wordt gewezen op een groot aantal arresten waarin sprake was van een uitdrukkelijk onderbouwd betrouwbaarheidsverweer t.a.v. een getuige, waarop niet was gerespondeerd, hetgeen tot vernietiging leidde.1.

3.5

De uitzonderingen op de responsieplicht zoals neergelegd in HR 11 april 2006, NJ 2006, 393, m.nt Y. Buruma. r.o. 3.8.2 doen zich voorts naar de mening van requirant in casu niet voor. De Hoge Raad overwoog in dit arrest:

De nadere motivering dient in te houden dat het naar voren gebrachte doch door de rechter niet aanvaarde standpunt in de uitspraak beargumenteerd wordt weerlegd. Dit neemt niet weg

(i)

dat zich het geval kan voordoen dat de uitspraak voldoende gegevens bevat, bijvoorbeeld in de gebezigde, voor de verwerping van het standpunt relevante bewijsmiddelen en/of in een aanvullende bewijsmotivering, waarin die nadere motivering besloten ligt;

(ii)

dat ingeval een uitdrukkelijke weerlegging ontbreekt, dit — mede in het licht van het verhandelde ter terechtzitting, waaronder begrepen hetgeen door of namens de verdachte en het openbaar ministerie over en weer naar voren gebracht — geen afbreuk behoeft te doen aan de toereikendheid en begrijpelijkheid van de motivering van de uitspraak;

(iii)

dat indien de rechter heeft verzuimd een nadere motivering in zijn uitspraak op te nemen, dit verzuim van zo ondergeschikte betekenis kan zijn dat het niet tot nietigheid leidt.

3.6

Naar de mening van requirant kan in deze zaak, anders dan het hof kennelijk zelf meent, niet worden gezegd dat de verwerping van het standpunt besloten ligt in de bewijsmiddelen. Immers, het gevoerde (onderbouwde) verweer kan niet worden ‘afgedaan’ door simpelweg de verklaring van de aangever voor het bewijs te gebruiken.

De responsieplicht ex artikel 359 lid 2 Sv. noopt hoven nu juist in zulke gevallen in ieder geval enig aanknopingspunt te geven van het hoe en waarom van hun keuze. Zeker indien diverse argumenten zijn aangedragen ter staving van het standpunt dat deze verklaring onvoldoende betrouwbaar is.

3.7

Zoals AG Vegter overwoog in zijn conclusie bij HR 28 september 2010, LJN BN0517: niet uit het enkele gebruik van die verklaringen tot het bewijs valt op te maken waarom het Hof is afgeweken van het standpunt van de verdediging. Hier speelt ook niet de vraag naar de selectie en waardering van het bewijs, maar de vraag naar de betrouwbaarheid van de verklaringen. Het antwoord op die vraag vergt een uitdrukkelijker motivering.

3.8

De betrokkenheid van requirant bij de bewezenverklaarde mishandeling blijkt ook enkel uit de betwiste verklaring van aangever. De situatie zoals aan de orde in HR 15 januari 2013, LJN BY5710, HR 13 november 2012, LJN BX9572 (alwaar diverse bewijsmiddelen ter staving van de betrokkenheid van de verdachte bij het ten laste gelegde feit waren opgevoerd) doet zich naar de mening van requirant dan ook niet voor.

3.9

Ook de onder (ii) en (iii) genoemde uitzonderingen doen zich naar de mening van requirant niet voor nu hetgeen op de zitting naar voren gebracht is juist afbreuk doet aan de toereikendheid en begrijpelijkheid van de motivering van de uitspraak en voorts niet gezegd kan worden dat het verweer (en daarmee het motiveringsverzuim) van ondergeschikte betekenis is.

3.10

Het hof geeft zo bezien geen enkel inzicht in haar gedachtegang. Dat klemt te meer nu zelfs een uitdrukkelijk verzoek is gedaan tot nader onderzoek naar de betrouwbaarheid van de aangever, welk verzoek is afgewezen omdat dit volgens het hof niet noodzakelijk was. Onder die omstandigheden, mede in aanmerking genomen de portee van het verweer, mag van een hof meer verwacht worden dan een enkele verwijzing naar de bewijsmiddelen.

3.11

Nu niet, althans onvoldoende, is gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt concluderend tot vrijspraak is de uitspraak onvoldoende gemotiveerd, hetgeen ex artikel 359 lid 8 Sv. tot nietigheid leidt.

Middel II

1.

Schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen die op straffe van nietigheid moeten worden nageleefd, in het bijzonder van artikel 321 Sr en artikel 359 lid 3 Sv juncto artikel 415 Sv nu de bewezenverklaring ten aanzien van feit 4 steunt op de verklaring van requirant die het hof blijkens de bewijsoverweging niet aannemelijk acht, als gevolg waarvan de bewezenverklaring onbegrijpelijk is, althans innerlijk tegenstrijdig en mitsdien onvoldoende gemotiveerd.

2. Toelichting

2.1

Het hof heeft onder feit 4 bewezen verklaard dat requirant gelden van zijn vader heeft verduisterd door deze zonder toestemming van de rekening van aangever te halen. Namens requirant is blijkens de pleitnota, en zijn eigen verklaring, aangevoerd dat hij gerechtigd was tot deze opnames nu hij met zijn vader de afspraak had gemaakt dat hij €100 per dag zou ontvangen voor de verleende zorg.

2.2

Blijkens de bewijsoverweging heeft het hof de stelling van requirant op dat punt niet aannemelijk geacht.

2.3

Als bewijsmiddel heeft het hof echter de verklaring van requirant opgevoerd inhoudende (voor zover hier relevant): ‘Ik mocht van mijn vader €100,- per dag van de rekening afhalen, als vergoeding voor mijn werkzaamheden in de huishouding en ook voor de zorg van mijn moeder.’

2.4

Het hof heeft derhalve voor het bewijs gebruikt een verklaring die het blijkens de bewijsoverweging niet aannemelijk acht. Hierdoor is de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen omkleed, zie bijvoorbeeld HR 15 maart 2011, LJN: BO9821; HR 26 april 2011, LJN: BP8498; HR 13 september 2011, LJN: BQ5708.

2.5

Daar komt bij dat dit bewijsmiddel ook onmogelijk redengevend kan zijn voor de bewezenverklaring.

2.6

In HR 25 september 2012, LJN BX5014 overwoog de Hoge Raad:

Wanneer de rechter zich — al dan niet in reactie op een bewijsverweer — in een nadere overweging beroept op bepaalde feiten of omstandigheden die door hem redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring, moeten deze feiten of omstandigheden zijn vervat in de gebezigde bewijsmiddelen. Indien zij niet in de bewijsmiddelen zijn vermeld, moet de rechter met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging

(a)

die feiten of omstandigheden aanduiden, en

(b)

het wettige bewijsmiddel aangeven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend.

Een en ander heeft uitsluitend betrekking op feiten of omstandigheden die redengevend zijn voor de bewezenverklaring, en dus niet op feiten of omstandigheden en evenmin op verklaringen die de rechter in zijn nadere overweging onaannemelijk dan wel ongeloofwaardig acht. Die behoren dus niet te worden opgenomen onder de bewijsmiddelen. (Vgl. HR 20 maart 2012, LJN BV3442,NJ2012/204).

2.7

De bewijsvoering in deze zaak is onmiskenbaar strijdig met dit uitgangspunt.

2.8

Van belang is tevens dat de verklaring van requirant voor de bewijsvoering niet van ondergeschikte betekenis is (zoals wel het geval was in HR 20 maart 2012, LJN BV3442). De verklaring van requirant raakt namelijk de kern van de zaak, te weten: was de opname nu wederrechtelijk of niet? Het aannemen van die verklaring voor juist kan tot geen andere conclusie leiden dan tot een vrijspraak. Een vergelijking met het hierboven aangehaalde arrest LJN BX5014, alwaar de verklaring van de verdachte ook niet van ondergeschikte betekenis was en alwaar de Hoge Raad aanleiding zag tot cassatie, dringt zich op.

2.9

Mitsdien is de bewezenverklaring onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. N. van der Laan, advocaat te Amsterdam, kantoorhoudende aan de Keizersgracht nr. 332, 1016 EZ Amsterdam, die verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door requirant van cassatie.

Amsterdam, 6 feburari 2013

N. van der Laan

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.