Vgl. HR 11 april 2006, NJ 2006, 393, m.ntY. Buruma.
HR, 28-09-2010, nr. 09/04960
ECLI:NL:HR:2010:BN0517, Cassatie: (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen
- Instantie
Hoge Raad (Strafkamer)
- Datum
28-09-2010
- Zaaknummer
09/04960
- Conclusie
Mr. Aben
- LJN
BN0517
- Vakgebied(en)
Strafprocesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2010:BN0517, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 28‑09‑2010; (Cassatie)
In cassatie op: ECLI:NL:GHSGR:2009:BK6869, (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2010:BN0517
ECLI:NL:PHR:2010:BN0517, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 22‑06‑2010
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHSGR:2009:BK6869
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2010:BN0517
- Vindplaatsen
Uitspraak 28‑09‑2010
Inhoudsindicatie
Art. 359.2 Sv, uos t.a.v. betrouwbaarheid getuige. Hetgeen door de raadsvrouwe ttz. in h.b. is aangevoerd m.b.t. de verklaringen van de getuige kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest wat betreft deze feiten van dit uos afgeweken door de verklaringen tot het bewijs te bezigen maar heeft in strijd met art. 359.2 Sv niet i.h.b. de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359.8 Sv nietigheid tot gevolg.
28 september 2010
Strafkamer
nr. 09/04960
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 22 juli 2009, nummer 22/006051-08, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Flevoland, locatie Lelystad" te Lelystad.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. B.P. de Boer en mr. M. van Delft, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2. Beoordeling van het eerste middel
2.1. Het middel klaagt dat het Hof met betrekking tot de feiten 2 tot en met 6 in strijd met art. 359, tweede lid, Sv heeft nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat de verklaringen van [betrokkene 1] vanwege de onbetrouwbaarheid daarvan niet bruikbaar zijn voor het bewijs.
2.2. Ten laste van de verdachte is onder 2 tot en met 6 bewezenverklaard dat hij:
"2.
op 09 november 2007 te Goes met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid geld ten bedrage van ongeveer 30 euro, toebehorende aan [slachtoffer 1], welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 1] en welke diefstal werd gevolgd van geweld tegen [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestond dat hij, verdachte, [slachtoffer 1] mondeling dreigde haar iets te zullen aandoen en [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] (pepper)spray in het gezicht heeft gespoten;
3.
op 14 december 2007 te Goes met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening vanaf het parkeerterrein van het Oosterscheldeziekenhuis heeft weggenomen een Ford Escort toebehorende aan [slachtoffer 4], waarbij verdachte het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak;
4.
op 01 december 2007 te Goes tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een bankpas, toebehorende aan [slachtoffer 5];
5.
op 01 december 2007 te Goes en Middelburg, tezamen en in vereniging met een ander meermalen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen telkens een hoeveelheid geld, toebehorende aan [slachtoffer 5], waarbij verdachte en zijn mededader zich telkens de weg te nemen goederen onder hun bereik hebben gebracht door middel van een valse sleutel;
6.
op 10 januari 2008 te Goes tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een Primafoon-winkel heeft weggenomen drie dummy's toebehorende aan Primafoon, waarbij verdachte en zijn mededader de weg te nemen goederen onder hun bereik hebben gebracht door middel van verbreking."
2.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
- ten aanzien van feit 2:
a. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer 1]:
"Ik doe aangifte van diefstal met geweld. Er is een diefstal gepleegd van een goed dat mij geheel toebehoort. Vandaag, 9 november 2007, bevond ik mij in mijn woning annex winkel te Goes. Ik ben alleenstaand en verder was er niemand aanwezig. Toen ik de winkelbel hoorde ben ik opgestaan en naar de winkelruimte gelopen. Toen ik deze betrad zag ik dat een manspersoon aan de kopse kant van de verkoopbalie stond aan de zijde waar de geldlade zit. Deze man was de enige persoon in de winkelruimte. Ik zag dat deze man met zijn handen bezig was om uit de geopende houten geldlade geld weg te nemen. De man dreigde mij iets te zullen aandoen. Mede door deze dreiging mij iets aan te doen staakte ik mijn handelen en ben ik naarde alarmbel gelopen. De overvaller heeft een geldbedrag van ongeveer 25 à 30 euro buit gemaakt."
b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:
"Ik ben met [verdachte] begin oktober 2007 wel eens bij een sigarenboer in Goes geweest. Daar werden we geholpen door oudere mensen. In oktober, november 2007 belde [verdachte] mij op en we spraken af in een coffeeshop op de Grote Markt. Ik ontmoette [verdachte] daar. [Verdachte] had iets gedaan en we moesten van kleding wisselen. Later heeft [verdachte] mij verteld dat hij die oude mensen van de sigarenboer had overvallen. Hij was de zaak binnengegaan en hij had pepperspray bij zich. Deze heeft hij later op straat weggegooid. Voor de overval gebruikte hij mijn fiets. [Verdachte] vertelde dat er een belletje was afgegaan in deze sigarenzaak en dat hij ervan schrok dat er mensen naar de winkel toekwamen. De oude mensen hadden op het belletje gedrukt. Hij vertelde dat hij een geldbedrag had buitgemaakt en hij had in de coffeeshop biljetten en kleingeld bij zich. [Verdachte] heeft gespoten met pepperspray op de mensen die op de overval afkwamen. Het was een zwart busje pepperspray. [Verdachte] pakt alleen maar oude mensen."
c. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2]:
"Ik was vandaag bezig aan de achterzijde van café [A]. Op een gegeven moment hoorde ik de bel gaan aan de binnenzijde van het café. Dit is een bel die afgaat, op het moment dat de buurvrouw op een alarmknop drukt. Dit is een alarmknop voor als er iets gebeurt. Ik ben toen samen met [slachtoffer 3] en [slachtoffer 2] naar buiten gerend aan de voorzijde van het café. Ik zag dat er een persoon langs ons kwam, op het moment dat [slachtoffer 2 en 3] met hun handen naar hun ogen gingen. Op dat moment zag ik de man een busje in zijn handen houden. Ik ben toen achter de man aangerend. Ik zag dat hij een damesfiets pakte. Op het moment dat de man de fiets pakte, zag ik dat hij zijn handschoenen liet vallen samen met een busje pepperspray. Ik heb toen de handschoenen van straat gepakt en de pepperspray. Om te voorkomen dat mijn vingerafdrukken op de pepperspray terecht kwamen, heb ik deze met een blad van een boom opgepakt en in de sigarenwinkel gelegd. Het hof begrijpt dat de door getuige [betrokkene 2] genoemde '[slachtoffer 2]', gelet op na te noemen bewijsmiddel (8), betreft [slachtoffer 2]."
d. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer 2]:
"Ik was binnen in het café, toen het alarm van de buurvrouw af ging. Ik liep gelijk naar buiten met een klant, genaamd [slachtoffer 3]. Er kwam een jongen uit de winkel van de buurvrouw, die pakte spray, spoot eerst op [slachtoffer 3] en toen op mij. Opmerkingen verbalisant(en):
Getuige [slachtoffer 3] is eigenaresse van café [A], gevestigd te Goes."
e. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1] en een andere bevoegde opsporingsambtenaar, voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten:
"Wij zagen dat [slachtoffer 3] roodomrande ogen had. Later bleek dat dit kwam doordat hij door de verdachte was gepepperd."
f. een rapport van M.J.W. Pouwels, gerechtelijk deskundige, voor zover inhoudende:
"Het DNA-profiel van de verdachte [verdachte] matcht met het complexe DNA-mengprofiel van het celmateriaal in de bemonstering van de handschoen."
- ten aanzien van feit 3:
g. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer 4]:
h. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:
"Ik weet dat [verdachte] een Ford Escort heeft gestolen. Deze heeft hij gestolen op een parkeerplaats bij het station Goes of het ziekenhuis volgens mij. [Verdachte] heeft deze auto neergezet in Kwadendamme. [Verdachte] had geen sleutel van deze auto en ik weet niet hoe [verdachte] deze auto startte."
i. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 2] en een andere bevoegde opsporingsambtenaar, voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten:
"Op 29 december 200 (het hof leest 2007) kregen wij, verbalisanten, de opdracht te gaan naar het adres [a-straat 1] te Kwadendamme. Ter plaatse aangekomen troffen wij een personenauto merk Ford voorzien van het kenteken [AA-00-BB] aan. Wij zagen dat de kunststofbehuizing rond het stuurhuis aan de rechterzijde was weggebroken en dat de daarachter liggende bedrading los hing."
- ten aanzien van de feiten 4 en 5:
j. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
"U laat mij foto's zien, waaronder een foto van [betrokkene 1] met een goudkleurig jasje en een foto van mijzelf in een Russel Athletic trainingspak. Deze foto's komen uit mijn gsm en al die spullen zijn met een pinpas gekocht. Ik was erbij toen ze deze jas kocht. Deze heeft ze gekocht met een pinpas. [Betrokkene 1] had deze pas gekregen van een oude vrouw. We hebben kleding gekocht, ook kleding voor mij. [Betrokkene 1] heeft ook geld opgenomen. Of ik het raar vind dat [betrokkene 1] een pas krijgt van een oude vrouw, dat boeit mij niet zo."
k. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:
"Op 1 december 2007 was ik met [verdachte] bij de pinautomaat van de Fortis bank. Voor ons stond een oud vrouwtje met een rollator. Zij probeerde geld te pinnen, maar de automaat was buiten gebruik. [Verdachte] zag zijn kans schoon en gaf mij een ander pasje en dat wisselde ik of [verdachte] om. Ik moest die pas aan die oude vrouw geven en ik pakte toen haar pinpas. [Verdachte] stond erachter en zei wat ik moest doen. Die mevrouw stond iedere keer haar pincode in te toetsen en [verdachte] en ik hebben toen allebei de pincode onthouden, dit was 1925. We zijn toen met die pas naar de Rabobank gelopen en hebben € 1250,00 gepind. Ik moest iedere keer het pinnen doen. [Verdachte] bleef achter me staan. U laat mij een foto zien van een meisje dat geld opneemt bij de Rabobank in Goes met deze gestolen pas op 1 december 2007. Ja, dat zal ik wel zijn. Hierna zijn we de binnenstad van Goes ingegaan en hebben met de gestolen pas goederen gekocht. Ik moest iedere keer met de pas betalen. Zodra ik betaalde zorgde [verdachte] ervoor dat hij buiten beeld van de camera's bleef. Hij ging dan buiten staan en liet mij alles doen. Hierna hebben we een taxi genomen naar Middelburg en in Middelburg hebben we kleding en parfum gekocht en nog een bedrag van € 1250,00 gepind. Ik moest overal pinnen en betalen. [Verdachte] zorgde weer dat hij buiten bereik van de camera's bleef. In totaal hebben we ongeveer € 3800,00 tot € 4000,00 met deze pas opgenomen. [verdachte] heeft al het geld gepakt en bij zich gestoken."
l. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 3], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:
"Op maandag 3 december 2007 heb ik de aangifte van [slachtoffer 5] opgenomen. Zij deed aangifte van het feit dat van haar gestolen bankpas geld van haar rekening was opgenomen. Zij had geen idee hoe zij haar bankpas was kwijtgeraakt. Zij verklaarde, dat ze alleen gebruik maakt van haar pinpas om geld op te nemen. Uit de bankafschriften van de Fortis bank is gebleken, dat er onder andere geld is opgenomen bij de Rabobank te Goes en bij de Fortis bank te Middelburg. Ook zijn er bij diverse winkels in Goes en Middelburg met de ontvreemde bankpas goederen betaald. Het gaat in totaal om een bedrag van € 3400,00."
- ten aanzien van feit 6:
m. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 3]:
"Ik doe aangifte van diefstal. Het weggenomen goed behoort mijn werkgever KPN cq. Primafoon in eigendom toe. Ik ben bedrijfsleider bij de Primafoon winkel te Goes. Afgelopen donderdag, 10 januari 2008, kwamen er twee jonge mannen de winkel binnen. Ik zag dat zij naar de huistelefoons gingen. Omdat ik hun gedrag niet geheel vertrouwde heb ik wel op hen gelet. Kort daarop zijn ze de winkel weer uitgegaan. Even later ontdekte ik dat er drie dummy's van mobiele telefoons verdwenen waren. Wij zagen het direct doordat er op de toonbank drie lege plekken waren. De dummy's zaten vast aan een soort skipasdraadje met dubbelzijdig tape aan de binnenzijde van de dummy. De draadjes waren nog in de winkel aanwezig."
n. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende:
"Ik ging op 10 januari 2008 naar de telefoonwinkel in Goes. [Betrokkene 4] had de dummy's in een zak gedaan en die had ik toevallig vast."
o. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 4]:
"U laat mij foto's zien van de beveiligingscamera van de KPN winkel in Goes van 10 januari 2008 (dossierpagina's 345 t/m 350). U zegt mij dat [betrokkene 1] heeft verklaard dat ik en [verdachte] dit zijn. Ik wil verklaren dat ik deze dummy's heb gestolen. Ik dacht dat ze echt waren en ik weet niet hoeveel gsm's we gestolen hebben. Dit waren er niet zoveel. Ik weet niet wat er met die telefoontjes gebeurd is. [Verdachte] had ze in een plastic tas."
p. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 4] en een andere bevoegde opsporingsambtenaar, voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten:
"Bij de aangifte gaf [betrokkene 3] aan dat er videobeelden van de beveiligingscamera's van het bedrijf waren welke hij ter beschikking wilde stellen. Bij het kijken van de beelden zagen wij, verbalisanten dat twee mannen op 10 januari 2008 de winkel binnenkomen. Vervolgens is te zien dat beide jongens zich bij de balie van de mobiele telefoons opstellen. Tevens is te zien dat er een groot aantal mobiele telefoons (dummy's) liggen en dat de beide rijen geheel met dummy's gevuld zijn. Vervolgens is zichtbaar dat een van de mannen zich opstelt in het gezichtsveld van de winkelbediende waardoor deze geen vrij zicht meer heeft op de dummy's. Vervolgens is zichtbaar dat de handen van de beide mannen zich bevinden op de mobiele telefoons (dummy's). Op de beelden is vervolgens te zien dat beide mannen weglopen met waarschijnlijk de weggenomen dummy's in hun handen. Op de beelden is zichtbaar dat op de balie drie lege plekken zichtbaar zijn waar eerder deze plekken nog gevuld waren met dummy's. Vervolgens zien wij dat zij beide weglopen en de winkel verlaten."
2.4. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe van de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig de door haar overgelegde pleitnotitie die onder meer het volgende inhoudt:
"Voorop gesteld dient te worden dat cliënt met name door de verklaringen van [betrokkene 1] is veroordeeld. In eerste aanleg is door de verdediging bepleit dat juist de verklaringen van [betrokkene 1] uiterst onbetrouwbaar zijn te noemen. Cliënt is dan ook van mening dat de rechtbank meerdere malen onterecht heeft geconcludeerd dat de verklaringen van [betrokkene 1] betrouwbaar zijn omdat deze verklaringen niet alleen gedetailleerde informatie omvatten maar tevens dat zij geen reden zou hebben om hierover te liegen. De verdediging is van mening dat de verklaringen om de navolgende redenen uiterst onbetrouwbaar zijn te noemen en daarom niet dienen te worden meegenomen bij de bewijsvoering. [Betrokkene 1] is de
ex-vriendin van cliënt en zij hebben samen een relatie achter de rug welke gekenmerkt werd door veel ruzie en jaloezie, waarvan vaststaat dat deze niet enkel is veroorzaakt door cliënt. Sinds de relatie officieel voorbij is, koesteren beiden veel wrok jegens elkaar. Geschetst moet worden dat [betrokkene 1] vanaf jongs af aan al veel problemen heeft. [Betrokkene 1] is op jonge leeftijd uit huis geplaatst vanwege agressie- en gedragsproblemen. Later is bij haar ook de persoonlijkheidsstoornis borderline gediagnosticeerd, waarbij zij er voor kiest zich er niet voor te laten behandelen. Dat laatste maakt haar in combinatie met haar agressie- en gedragsproblemen en wrok jegens cliënt, niet betrouwbaar. Het vorenstaande is van belang doordat dit haar belastende verklaringen met betrekking tot cliënt kleurt. Kenmerkend voor een borderline stoornis is dat iemands gevoelens en stemmingen van moment op moment extreem kunnen veranderen, zo ook tijdens het afnemen van verklaringen door de politie. Dit leidt tot onvoorspelbaar gedrag, onvoorspelbare beslissingen en dus ook onvoorspelbare verklaringen die niet op waarheid hoeven te berusten. Het kan zeker niet worden uitgesloten dat [betrokkene 1] ten tijde van haar verklaringen heel boos op cliënt was, ten gevolge waarvan zij al dan niet impulsief onjuiste verklaringen heeft afgelegd. Het is dus goed mogelijk dat de boosheid in combinatie met de persoonlijkheidsstoornis van [betrokkene 1] maakte dat er een belastende verklaring volgde, en niet het feit dat cliënt daadwerkelijk het aan hem ten laste gelegde zou hebben begaan. Tevens is het van belang om in acht te nemen dat [betrokkene 1] in een aantal aan cliënt ten laste gelegde feiten een belangrijke medeverdachte is. [Betrokkene 1] heeft er dus veel belang bij dat cliënt voor deze feiten opdraait en zichzelf in de slachtoffer rol te positioneren. Een deel van haar tactiek is dan ook o.a. om cliënt zo zwart mogelijk af te schilderen. Hierdoor kan zij haar strafmaat beïnvloeden in haar eigen voordeel en ten nadele van cliënt. Onterecht heeft de rechtbank dan ook geconcludeerd dat zij geen belang heeft te liegen. Ook niet onopgemerkt dient te blijven dat [betrokkene 1] meerdere tegenstrijdige verklaringen heeft afgelegd welke staan opgenomen in het dossier. Ook hier heeft de rechtbank zich niet over uitgelaten. Uiteraard zal ik de tegenstrijdige verklaringen van [betrokkene 1] per feit bespreken. Cliënt beseft dat [betrokkene 1] veel gedetailleerde informatie in haar verklaringen aanhaalt. Hij acht het niet onaannemelijk dat [betrokkene 1] de werkelijke daders dan ook kent. Dit betekent in ieder geval niet dat hij de werkelijke dader is, ook al noemt ze hem. Nu de relatie tussen [betrokkene 1] en cliënt voldoende voor u is geschetst, zal ik de feiten met u bespreken. (...)
Feit 2
(...) De rechtbank en de officier van justitie hebben bij de beoordeling van het bewijs veel belang aan de verklaring van [betrokkene 1] gehecht. Zoals ik namens cliënt aan u heb kenbaar gemaakt, zijn verklaringen van [betrokkene 1] per definitie niet ongekleurd en zelfs onbetrouwbaar te noemen. Ook hier zijn de verklaringen van [betrokkene 1] inhoudelijk onbetrouwbaar te noemen. [betrokkene 1] verklaart dat cliënt op haar blauwe fiets de overval zou hebben gepleegd. [Betrokkene 2] (getuige), die de dader bijna had gepakt, verklaart echter dat de dader op een groene fiets reed. Gezien het vorenstaande acht cliënt de verklaring van [betrokkene 1] uiterst onbetrouwbaar. Cliënt ontkent dan ook ten stelligste aan haar te hebben medegedeeld het sigarenwinkeltje te hebben overvallen. De conclusie van de officier van justitie dat [betrokkene 1] consequent is in haar verhaal en dat zij zichzelf hierbij niet spaart is een onjuiste. Ook de conclusie van de rechtbank omtrent het feit dat [betrokkene 1] er geen belang bij zou hebben om over de betrokkenheid van cliënt te liegen is niet juist. [Betrokkene 1] is heel boos op cliënt en tracht hem zo zwart mogelijk af te schilderen om dit in haar eigen voordeel in haar strafzaak te gebruiken. (...)
Conclusie: vrijspraak
(...) De verklaringen van aangeefster en getuigen duiden niet op het signalement van cliënt, de verklaring van [betrokkene 1] is uiterst onbetrouwbaar te noemen, dan wel tegenstrijdig en ook het forensisch onderzoek levert naar mening van cliënt niet de benodigde overtuiging op. (...)
Feit 3
(...) Ik heb al eerder aangevoerd dat de verklaringen van [betrokkene 1] onbetrouwbaar zijn. Alleen gezien dit vorenstaande zou de verklaring van [betrokkene 1] niet moeten worden meegenomen in de bewijsvoering. Ook hier valt er weer een opvallende tegenstrijdigheid te noemen in de verklaring van [betrokkene 1] en de aangifte. [Betrokkene 1] verklaart dat cliënt een zwarte auto zou hebben gestolen. Echter, het gaat om een donkerpaarse auto. Gezien [betrokkene 1] verklaart in de auto te hebben gereden en zich dus goed van de kleur van de auto moet hebben vergewist, is dit wel heel opmerkelijk. De verklaring van [betrokkene 1] betreffende dit feit moet niet alleen door haar onbetrouwbaarheid maar ook op grond van onjuistheden worden uitgesloten van het bewijs. (...)
Conclusie: Vrijspraak
(...) Alleen de verklaring van [betrokkene 1] wijst cliënt als de schuldige aan. Gezien de verklaring van [betrokkene 1] niet overeenkomt met de aangifte, het feit dat de verklaringen van [betrokkene 1] onbetrouwbaar zijn te noemen en de ontlastende verklaringen dat cliënt nooit is gesignaleerd met een voertuig, is er onvoldoende overtuigend bewijs om tot een bewezenverklaring te komen. (...)
Feit 4
(...) Cliënt ontkent betrokken te zijn geweest bij de diefstal van de pinpas van [slachtoffer 5]. Duidelijk is dat de pinpas van [slachtoffer 5] is ontvreemd. Cliënt stelt zich op het standpunt dat [betrokkene 1] dit geheel zelfstandig en zonder zijn medeweten heeft gedaan. (...) [Betrokkene 1] heeft een bekennende verklaring afgelegd. Zij verklaart het pasje van de oude vrouw te hebben omgewisseld. [Betrokkene 1] heeft zelfs de pincode van de pas onthouden, zoals blijkt uit haar verklaring. De verklaring van [betrokkene 1] staat haaks op de verklaring van cliënt en [slachtoffer 5]. Daarbij wenst cliënt nadrukkelijk nogmaals op te merken dat [betrokkene 1] in deze zaak medeverdachte is en hem mede voor dit feit wil laten opdraaien, zodat de gemaakte schuld kan worden gedeeld. Niet is de verklaring van [betrokkene 1] alleen onbetrouwbaar te noemen maar tevens ook ongeloofwaardig gezien zij verklaart dat cliënt met 'een blik in zijn ogen' haar heeft gedwongen de pinpas om te wisselen (zie getuigenverhoor [betrokkene 1]). De verklaring van [betrokkene 1] dient gezien de onbetrouwbaarheid en ongeloofwaardigheid van het bewijs te worden uitgesloten. (...)
Conclusie: Vrijspraak
Gezien de verklaring van cliënt en de verklaring van [slachtoffer 5] kan niet overtuigend bewezen worden verklaard dat cliënt betrokken was bij de pinpas diefstal. De haakse verklaring van [betrokkene 1] is om voornoemde redenen uiterst onbetrouwbaar, net als de verklaring van [betrokkene 5]. (...)
Feit 5
(...) De verklaring van [betrokkene 1] moet gezien het eerder uiteengezette wederom uiterst onbetrouwbaar worden geacht. Deze enkele onbetrouwbare verklaring zorgt niet voor de overtuiging dat cliënt heeft deelgenomen aan het onttrekken van geld.
Conclusie: Vrijspraak
Zoals door cliënt al eerder is gesteld probeert [betrokkene 1] uit boosheid en jaloezie wraak te nemen op cliënt, door diverse onjuiste en tegenstrijdige verklaringen af te leggen. De verklaringen van [betrokkene 1] zijn hoogst ongeloofwaardig en cliënt was dan ook niet op de hoogte dat de spullen met een gestolen pinpas zijn gekocht. (...)
Feit 6
(...) [Betrokkene 1] verklaart omtrent dit feit dat cliënt en [betrokkene 4] samen dummy's stelen om ze weer te verkopen. Het is een feit van algemene bekendheid dat dummy's niet bedoeld zijn voor de verkoop en cliënt is dan ook van mening dat ook deze verklaring van [betrokkene 1] niet serieus te nemen is. Ik heb al eerder uiteengezet waarom verklaringen van [betrokkene 1] niet betrouwbaar zijn en daarom niet bij de bewijsvoering dienen te worden betrokken."
2.5. Hetgeen door de raadsvrouwe ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd met betrekking tot de betrouwbaarheid van [betrokkene 1] kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest wat betreft de feiten 2 tot en met 5 van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door haar verklaringen tot het bewijs te bezigen, maar heeft - in strijd met art. 359, tweede lid, Sv - niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.
2.6. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.
2.7. Voor zover het middel betrekking heeft op feit 6 faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag, aangezien het Hof de verklaringen van [betrokkene 1] niet voor het bewijs van dat feit heeft gebruikt.
3. Slotsom
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tot en met 5 tenlastegelegde en de strafoplegging;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 28 september 2010.
Conclusie 22‑06‑2010
Mr. Aben
Partij(en)
Conclusie inzake:
[verdachte]
1.
Het gerechtshof te 's‑Gravenhage heeft bij arrest van 22 juli 2009 de verdachte ter zake van het onder 1 tot en met 7 tenlastegelegde, te weten uiteenlopende (pogingen) tot diefstal (met geweld) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren, tot verbeurdverklaring, en beslissingen genomen over de vorderingen van de benadeelde partijen.
2.
Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mrs. B.P. de Boer en M. van Delft, advocaten te Amsterdam, hebben een schriftuur ingezonden houdende zes middelen van cassatie.
3.1.
Het eerste middel klaagt dat het hof heeft nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven op grond waarvan het is afgeweken van een ter terechtzitting ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat de verklaringen van de getuige [betrokkene 1] niet betrouwbaar zijn en niet tot het bewijs mogen worden gebezigd.
3.2.
In de toelichting op het middel wordt geciteerd uit de pleitnota die is gehecht aan het proces-verbaal van 's hofs terechtzitting van 8 juli 2009. Volgens datzelfde proces-verbaal heeft de raadsvrouw overeenkomstig die pleitnota het woord ter verdediging gevoerd. De raadsvrouw heeft betrekkelijk uitvoerig betoogd dat en om welke redenen de verklaringen van de getuige [betrokkene 1] onbetrouwbaar zouden zijn. Ik verwijs in dit verband naar de schriftuur. Ik teken aan dat de verklaringen van die getuige — inderdaad — een cruciale rol spelen in 's hofs bewijsconstructie van het onder 2 tot en met 5 tenlastegelegde. Ook de bewezenverklaring van het onder 7 tenlastegelegde steunt ten dele op de verklaring van [betrokkene 1].
3.3.
Van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is sprake indien het standpunt duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren is gebracht.1.
Door de raadsvrouw is ter zitting betoogd dat de belastende verklaringen van [betrokkene 1] zijn ingegeven door (kort gezegd) wrok, gedragsproblemen en haar eigen strafbare betrokkenheid bij de misdrijven. Bovendien heeft de raadsvrouw per tenlastegelegd delict aangegeven om welke reden aan de verklaring van [betrokkene 1] met name in dat specifieke geval geen geloof mag worden gehecht.
Dit in de toelichting op het middel weergegeven betrouwbaarheidsverweer kan m.i. bezwaarlijk anders worden gezien dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Het hof is hiervan afgeweken door de verklaringen van [betrokkene 1] tot het bewijs te bezigen, maar heeft — in strijd met artikel 359, tweede lid Sv — niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim moet ingevolge art. 359, achtste lid, Sv in dit geval nietigheid tot gevolg hebben.2. Ik zie namelijk ook niet hoe de verwerping van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt reeds besloten kan liggen in de gebezigde bewijsmiddelen c.q. bewijsoverwegingen.
Een uitzondering zou ik willen maken voor het onder 7 tenlastegelegde. Uit de bekennende verklaring van de verdachte over de betreffende telefonische bedreiging en in een weergave van het bewuste telefoongesprek (waarover hieronder meer) is de geloofwaardigheid van de verklaring van [betrokkene 1] dienaangaande nog wel af te leiden.
3.4.
Het middel is terecht voorgesteld.
4.1.
Het tweede middel en het derde middel keren zich onder verwijzing naar het in artikel 342, tweede lid Sv voorgeschreven bewijsminimum tegen de bewijsconstructie van het onder 3, respectievelijk onder 4 en 5 tenlastegelegde. Zij lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
4.2.
Bij arresten van 30 juni 2009, LJN BH3704, NJ 2009, 495 en LJN BG7746, NJ 2009, 496 oordeelde de Hoge Raad dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen was omkleed omdat de voor het bewijs gebezigde verklaringen van de getuige, waaruit op zichzelf het bewijs van het tenlastegelegde voortvloeide, onvoldoende steun vonden in andere bewijsmiddelen. In HR 26 januari 2010, LJN BK2094 formuleerde de Hoge raad zijn oordeel als volgt:
‘3.3.
Volgens het tweede lid van art. 342 Sv — dat de tenlastelegging in haar geheel betreft en niet een onderdeel daarvan — kan het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Deze bepaling strekt ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing, in die zin dat zij de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen ingeval de door één getuige gereleveerde feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal.
De vraag of aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval. De Hoge Raad kan daarom geen algemene regels geven over de toepassing van art. 342, tweede lid, Sv, maar daaromtrent slechts tot op zekere hoogte duidelijkheid verschaffen door het beslissen van concrete gevallen.
3.4.
(…) Anders dan in HR 30 juni 2009, LJN BH3704, NJ 2009, 495 en HR 30 juni 2009, LJN BG7746, NJ 2009, 496 het geval was, is in deze zaak geen sprake van een te ver verwijderd verband tussen die ene getuigenverklaring en het overige gebezigde bewijsmateriaal.’
De vraag is dus of de door de verdachte betwiste getuigenverklaring binnen de aangevochten bewijsvoering voldoende steun vindt in ander bewijsmateriaal.
4.3.
De vraag of bewijs steun biedt aan de verklaring van een enkele getuige is buitengewoon complex en laat zich niet in algemene zin beantwoorden. De voorliggende zaak leent zich m.i. niet voor verreikende bespiegelingen.
De gedaante die het steunbewijs kan aannemen laat zich m.i. onderscheiden in een drietal categorieën. De verlangde steun kan enerzijds betrekking hebben op de persoon van de getuige (de boodschapper) en anderzijds op de inhoud van zijn verklaring (de boodschap). De eerste categorie is thans niet aan de orde en laat ik onbesproken.
De tweede categorie kan m.i. globaal worden gesplitst in die gevallen
- (1)
waarin cruciale informatie uit de verklaring van de getuige eveneens beschikbaar is uit andere onafhankelijke bron, bijvoorbeeld een andere getuige van wie de verklaring aansluit op die van de eerstbedoelde getuige, en
- (2)
waarin bepaalde objectieve gegevens niet (goed) passen in de lezing van de verdachte en wel, althans beter stroken met de door de verdachte bestreden lezing van de getuige.
Ik kom over die laatste subcategorie nader te spreken.
Naar mijn mening dient het steunbewijs richtinggevend te zijn voor de juistheid van de door de verdachte betwiste onderdelen van het tenlastegelegde, voor zover het bewijs daarvan voortvloeit uit de ene getuigenverklaring die ondersteuning behoeft. ‘Richtinggevend’ is (ook in dit verband) niet hetzelfde als ‘doorslaggevend’ of ‘bepalend’. Het steunbewijs hoeft geen zelfstandig bewijs op te leveren en evenmin rechtstreeks betrekking te hebben op bestanddelen van de tenlastelegging, zolang dat steunbewijs maar pleit voor de juistheid van de getuigenverklaring.3.
4.4.
Het bewijs van de onder 3 tenlastegelegde diefstal met braak van een personenauto is gestoeld op
- (1)
de aangifte van diefstal van een Ford Escort vanaf een parkeerterrein bij het Oosterscheldeziekenhuis,
- (2)
op een proces-verbaal van bevindingen omtrent het aantreffen van de bedoelde gestolen auto in de plaats Kwadendamme, met beschadigingen aan het stuurhuis, en
- (3)
de verklaring van [betrokkene 1].
Zij heeft verklaard te weten dat de verdachte een Ford Escort had gestolen vanaf het parkeerterrein van het station Goes of het ziekenhuis, dat hij geen sleutel van deze auto had en dat hij deze auto heeft achtergelaten in Kwadendamme.
4.5.
De steller van het middel simplificeert de door hof opgetuigde bewijsconstructie van het onder 3 tenlastegelegde enigszins. Ondersteuning voor de verklaring van [betrokkene 1] heeft het hof klaarblijkelijk gevonden in drie uit de bewijsmiddelen voortvloeiende omstandigheden:
- —
een Ford Escort is gestolen vanaf het parkeerterrein van een ziekenhuis;
- —
de dief van het gestolen voertuig bezat geen sleutel, en heeft de contactdraden moeten doorverbinden;
- —
het voertuig is achtergelaten in Kwadendamme.
4.6.
Deze objectieve gegevens stemmen (goeddeels) overeen met de verklaring van [betrokkene 1]. In zoverre is haar verklaring dan ook juist gebleken, althans niet strijdig met gedane vaststellingen. Deze objectieve gegevens bieden evenwel geen ondersteuning voor de cruciale getuigenverklaring van [betrokkene 1] voor zover zij daarbij de verdachte aanwijst als de dader van dit misdrijf. In de lezing van de verdachte worden deze objectieve gegevens naar ik aanneem ook wel voor juist gehouden, doch heeft [betrokkene 1] de correct gebleken informatie, waarvan de bron niet wordt onthuld, ten onrechte toegeschreven aan de verdachte. De hiervoor opgesomde objectieve gegevens wijzen dus niet in de richting van de verdachte als dader van dit misdrijf. Dat zou bijvoorbeeld anders kunnen zijn indien mag worden aangenomen dat [betrokkene 1] beschikt over daderinformatie die zij alleen van de verdachte kan hebben verkregen. Dit zou niet doorslaggevend zijn, maar wel indicatief.
4.7.
Ik meen dat het tweede middel slaagt.
4.8.
Het bewijs van de onder 4 en 5 tenlastegelegde diefstal van een pinpas en van het geld dat met gebruik van deze pas is opgenomen is gestoeld op
- (1)
de aangifte, op
- (2)
de verklaring van [betrokkene 1] dat zij samen met de verdachte een pinpas had ontfutseld aan een oude vrouw en van haar de pincode had afgekeken, en hoe zij samen geld hebben gepind en goederen hebben gekocht met gebruik van deze pinpas.
De onder de bewijsmiddelen onder 14 opgenomen verklaring van de verdachte houdt in dat hij erbij was toen [betrokkene 1] kleding kocht voor haarzelf en — ook — voor hem, en geld opnam met een pinpas die zij had gekregen van een oude vrouw.
4.9.
Het hof heeft klaarblijkelijk ondersteuning voor de verklaring van [betrokkene 1] aangetroffen in de al genoemde verklaring van de verdachte zelf, althans — zo begrijp ik — voor zover hij heeft verklaard aanwezig te zijn geweest bij het winkelen en geld opnemen met de pinpas van een oude vrouw. Ofschoon niet iedere uitlating van de verdachte thuishoort in dit bewijsmiddel, acht ik deze verklaring van de verdachte niettemin richtinggevend voor de waardering van de verklaring van [betrokkene 1], zowel voor wat betreft het onder 4 als het onder 5 tenlastegelegde. Daarmee is m.i. voldaan aan het bewijsminimum.
Toegegeven, het bewijs van het bestanddeel ‘wegnemen’ en het vereiste oogmerk is aan verdachtes verklaring niet rechtstreeks te ontlenen, maar dat wordt van het bijkomend bewijs ook niet gevergd. Hierin is daarentegen wel de verlangde steun te vinden voor de verklaring van [betrokkene 1] dat de verdachte als mededader betrokken is geweest bij deze door haar erkende delicten. Zijn aanwezigheid en het profiteren van de opbrengsten van de (mede) door [betrokkene 1] begane misdrijven laten zich m.i. vele malen beter begrijpen indien de verdachte de mededader is van deze misdrijven, dan in het geval hij slechts de onverschillige begunstigde is waarvoor wij hem naar eigen zeggen zouden moeten houden.
4.9.
Het derde middel kan niet tot cassatie leiden.
5.1.
Het vierde, vijfde en zesde middel hebben betrekking op de strafmaatoverwegingen in 's hofs bestreden arrest. Indien de Hoge Raad mij volgt in mijn conclusie over de eerste drie middelen zal daarvan vernietiging ten aanzien van de opgelegde straf het gevolg moeten zijn. Ik zal om die reden uitsluitend nog een opmerking maken over het vierde middel. Mocht de Hoge Raad mij niet volgen, sta ik uiteraard gereed om aanvullend te concluderen over het vierde, vijfde en zesde middel.
5.2.
Het vierde middel klaagt over de verwerping van een strafmaatverweer. In hoger beroep was aangevoerd dat het onrechtmatige tappen van de gedetineerdentelefoon tot compensatie in de strafmaat dient te leiden.
5.3.
Het hof heeft dienaangaande overwogen:
‘De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat het aftappen van het telefoongesprek door de gedetineerdentelefoon tussen de verdachte en [betrokkene 1] onrechtmatig is geweest. De raadsvrouw onderkent dat er zonder de tapgesprekken als bewijsmiddel alsnog voldoende bewijsmiddelen aanwezig zijn voor een veroordeling van de verdachte, maar verzoekt vanwege het onherstelbare vormverzuim, een compensatie in de strafmaat.
Naar 's hofs oordeel is er, als de tapgesprekken al onrechtmatig zijn verkregen, geen belang geschonden dat strafvermindering rechtvaardigt, omdat de tapgesprekken niet voor het bewijs zijn gebezigd, nu de verdachte de bedreiging zowel ter terechtzitting in eerste aanleg als in hoger beroep heeft bekend. Bovendien is de aangifte van [betrokkene 1] ter zake kort na het telefoongesprek gedaan en niet als gevolg van kennisneming van de tapgesprekken. Het hof ziet derhalve reeds daarom geen gronden voor strafvermindering en verwerpt het verweer van de raadsvrouw.’
5.4.
Opmerkelijk is dan toch wel dat in weerwil van 's hofs mededeling de tapgesprekken niet tot het bewijs te bezigen in de aanvulling op het verkorte arrest als bewijsmiddel nr. 23 een extract uit de transcripties van de telefoongesprekken is opgenomen.
Het bewijs van het onder 7 tenlastegelegde vloeit reeds voort uit de verklaring van de verdachte en de aangifte van [betrokkene 1], zodat de toereikendheid van de bewijsvoering niet noopte tot het gebruik van dit bewijsmiddel. Bovendien vereist niet ieder vormverzuim, als dat het al is, een compensatie in de vorm van strafvermindering. Er zijn, met andere woorden, verwerpingen van het hier besproken verweer denkbaar die de toets der cassatie probleemloos zouden kunnen doorstaan. Evenwel acht ik de wijze waarop het hof dit verweer heeft verworpen niet begrijpelijk in het licht van de door het hof toegepaste bewijsconstructie. Daaraan doet niet af dat het hof voorts nog heeft geoordeeld dat de aangifte van [betrokkene 1] niet voortvloeit uit haar kennisneming van deze tapgesprekken. Die overweging onderbouwt weliswaar dat de aangifte van [betrokkene 1] onafhankelijk van de transcripties van de telefoongesprekken tot stand is gekomen en dat de transcripties van de telefoongesprekken als bewijsmiddel overbodig zijn, maar maakt niet zonder nadere motivering inzichtelijk waarom het hof compensatie in de vorm van strafvermindering niet aangewezen oordeelt. 's Hofs oordeel dat ‘geen belang is geschonden dat strafvermindering rechtvaardigt, omdat de tapgesprekken niet voor het bewijs zijn gebezigd’, gaat immers niet op.
5.5.
Het middel slaagt.
6.
Het eerste, tweede en vierde middel slagen. Het derde middel faalt. De overige middelen behoeven m.i. geen bespreking. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot cassatie moeten leiden.
7.
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's Gravenhage, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 22‑06‑2010
Vgl. HR 28 november 2006, LJN AZ0265, NJ 2007, 123; HR 9 januari 2007, LJN AZ2184, NJ 2007, 124; HR 15 mei 2007, LJN AZ9353, NJ 2007, 374. Recent nog hoefde een summier respons op een betrouwbaarheidsverweer niet tot cassatie te leiden in HR 23 maart 2010, LJN BK6929.
Zie wat betreft ongehoorde getuigen HR 15 februari 2005, LJN AR8286. Ik wil in dit verband wijzen op een tweetal conclusies van mijn ambtgenoten Vellinga (conclusie van 13 april 2010, LJN BM2440, ongepubliceerd, op het moment van schrijven nog geen uitspraak van de Raad) en Machielse (HR 30 maart 2010, LJN BL7813).