HR, 09-01-2007, nr. 03639/05

OM-cassatie. Hetgeen door de AG ter terechtzitting in appel is aangevoerd m.b.t. het bewijs van de feiten 2 en 3 kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren is gebracht. Het hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door verdachte t.z.v. deze beide feiten vrij te spreken, maar heeft – i.s.m. art. 359.2 Sv – niet i.h.b. de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ex art. 359.8 Sv nietigheid tot gevolg.

Nr. 03639/05

Mr. Knigge

Zitting: 7 november 2006

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. De verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam vrijgesproken van het onder 2 en 3 tenlastegelegde en wegens 4 schuldheling veroordeeld tot € 250,- geldboete subsidiair vijf dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.

2. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie. De raadsvrouwe van de verdachte, mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft het cassatieberoep tegengesproken.

3. De schriftuur was aanvankelijk niet ondertekend. Deze omissie is later hersteld.

4. Het middel komt blijkens de toelichting uitsluitend op tegen de door het Hof gegeven vrijspraak terzake van feiten 2 en 3, waarbij aan de verdachte is tenlastegelegd het buiten echt plegen van ontuchtige handelingen met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren. In het middel wordt geklaagd dat het Hof art. 359 lid 2 Sv heeft geschonden, nu het Hof heeft verzuimd in zijn arrest in het bijzonder de redenen op te geven die ertoe hebben geleid dat zijn beslissing afwijkt van het namens het Openbaar Ministerie "uitdrukkelijk onderbouwd" standpunt, inhoudende dat de feiten 2 en 3 bewezen moeten worden verklaard en dat daarvoor veroordeling moet volgen.

5. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 16 juni 2005 heeft de Advocaat-Generaal aldaar het woord gevoerd en haar vordering aan het Hof voorgelegd. Genoemd proces-verbaal behelst geen vermelding met de strekking dat de Advocaat-Generaal een exemplaar van het schriftelijk requisitoir heeft overgelegd. Een exemplaar van het 'Requisitoir inzake [verdachte]", met daarin vermeld het parketnummer en de zittingsdatum, bevindt zich echter bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding, zodat het ervoor moet worden gehouden dat de Advocaat-Generaal op de terechtzitting het woord heeft gevoerd conform deze requisitoiraantekeningen. De requisitoiraantekeningen houden - voorzover hier van belang - in:

"1. De rechtbank heeft verdachte veroordeeld ter zake van feit 2, 3 (plegen van ontuchtige handelingen met iemand die de leeftijd van zestien jaar nog niet had bereikt, meermalen gepleegd) en 4 (schuldheling) tot een gevangenisstraf van 65 dagen waarvan 30 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar; de vordering benadeelde partij is toegewezen tot een bedrag van E 250,--, voor het overige niet-ontvankelijk verklaard; tevens is de schadevergoedingsmaatregel opgelegd voor dat bedrag, subs. 10 dagen hechtenis. Van feit 1 is verdachte vrijgesproken, het OM is niet in appel gegaan, zodat die vrijspraak onaantastbaar is.

2. Verdachte heeft de feiten de ontucht gepleegd met [het slachtoffer], zoals onder 2 en 3 tenlastegelegd steeds ontkend. Verdachte meent dan ook dat hij ten onrechte is veroordeeld.

(...)

7. Zoals bij de meeste zedenzaken zijn hier, behalve [het slachtoffer] en verdachte, geen directe getuigen van het gebeuren. Hun verklaringen daarover staan lijnrecht tegenover elkaar. De raadsman heeft in eerste aanleg betoogd dat de voor het bewijs gebruikte verklaringen onbetrouwbaar zijn. Ik meen echter dat er verschillende factoren zijn die maken dat die verklaringen overtuigender overkomen dan de verklaringen van verdachte.

- [Het slachtoffer] legt uit waarom zij pas bij gelegenheid van het tweede incident haar moeder verteld heeft over de ontuchtige handelingen door verdachte. Zij geeft daar een plausibele verklaring voor: verdachte was een huisvriend, die door haar moeder onvoorwaardelijk vertrouwd werd. Zij ging er van uit dat haar moeder haar niet zou geloven. (Wat een goede inschatting bleek, want haar moeder geloofde haar aanvankelijk ook niet.) Verder was zij zelf ook zeer gesteld op verdachte, dat blijkt duidelijk uit haar verklaring. ("[verdachte] betekent heel veel voor mij, hij is een soort vader, een soort opa voor mij. Hij is een echt familielid.") Dat betekent dat, wanneer zij zou vertellen wat haar was overkomen, hoe dan ook, of haar moeder haar zou geloven of niet, die goede verstandhouding kapot zou gaan. [Slachtoffers] verklaring en ook die van haar zusje [getuige 1] getuigen van een loyaliteitsconflict: iets wat in dit soort zaken veel vaker voorkomt: door de aangifte wordt een relatie met iemand op wie aangevers en andere leden van de familie erg gesteld zijn ernstig verstoord. En hoe moet je als slachtoffer reageren wanneer je eigen moeder jou niet gelooft, maar wel die huisvriend? Dat dit soort overwegingen een grote aarzeling om dingen naar buiten te brengen met zich meebrengt, lijkt mij zeer aannemelijk.

Verder geeft verdachte het slachtoffer ook nog een reden voor zijn handelen: hij wilde haar laten zien wat grote jongens met een meisje kunnen doen. Dit paste weer bij het feit dat haar moeder met [verdachte] had gesproken over het feit dat [het slachtoffer] met oudere jongens omging.

- Daarnaast zijn [slachtoffers] verklaringen ook overtuigend, omdat ze het niet erger maakt dan het is: bij de RC laat ze schrappen wat niet waar is volgens haar. Dat betreft dan vooral het verhaal over het op de kop houden. Die verklaring is genoteerd aan de hand van haar handgeschreven verklaring. Wellicht heeft ze daar iets anders mee bedoeld dan er op papier staat. Bij de RC heeft zij dat in ieder geval rechtgetrokken.

- Wat ook een betrouwbare indruk maakt is dat [het slachtoffer] tweemaal hetzelfde zegt over de reden waarom verdachte haar betast: nl het grote jongens verhaal, dit vertelt zij ook aan anderen.

- Dan is ook nog absoluut onduidelijk wat het motief voor [het slachtoffer] zou moeten zijn om een dergelijke belastende verklaring tegen verdachte af te leggen. De verstandhouding was immers zeer hecht?

- Een belangrijke getuige is [getuige 3]. Zij verklaart over het tweede incident en beschrijft hoe overstuur [het slachtoffer] bij haar aan kwam bellen. Dit is eigen waarneming van deze getuige. Ook [getuige 2] heeft gezien dat [het slachtoffer] erg huilde. Zij verklaart bovendien ook nog dat wanneer [het slachtoffer] en zij het over deze incidenten hadden, dat [het slachtoffer] dan steeds moest huilen. Dat sluit ook weer aan bij de waarneming van [getuige 1] dat [het slachtoffer] emotioneel en bang was toen zij het vertelde. Een andere oorzaak voor de emoties van [het slachtoffer] op dat blijkt niet uit het dossier.

De verhouding van [getuige 3] met het gezin van [het slachtoffer] is niet erg hecht: [getuige 3] verklaart erover dat zij niet echt bevriend is met de moeder van [het slachtoffer], maar dat de dochters met elkaar omgaan. Eventuele beïnvloeding lijkt om die reden niet erg plausibel.

Dan aan de andere kant de opstelling en de verklaringen van verdachte.

- Hij komt met opdagen als de politie hem uitnodigt op het bureau. Hij maakt zich zelfs uit de voeten wanneer ze hem komen ophalen. Hij heeft daar als verklaring voor dat het te druk was op zijn werk. Ik vind dat absoluut onvoldoende plausibel: verdachte wist waar het over ging, want hij was door zijn vriendin en door [getuige 4] op de hoogte gebracht.

Desondanks komt hij geen duidelijkheid geven op het bureau. Dat is noch in zijn eigen belang, noch in het belang van [het slachtoffer]. (Ik merk op dat verdachte zich wel vrijwillig heeft gemeld voor feit 4: de heling!!)

- Dan verklaart [getuige 4] dat verdachte beloofd had dat hij naar haar toe zou komen om de zaak uit te praten, maar dat doet hij niet; zij wacht tot 02.15; hij belt midden in de nacht op dat hij zich schaamt en er nu niet over kan praten. Wanneer de RC hem hiermee confronteert dan wil hij niet zeggen of hij [getuige 4] 's nachts gebeld heeft. Bij de rechtbank heeft hij daarentegen wel verklaard dat [getuige 4] hem 's nachts gebeld had en dat zij geëmotioneerd was, dat hij haar teruggebeld heeft en naar haar toe zou komen. Hij zegt dan: maar ze was naar de politie geweest. Dat laatste lijkt mij een reden temeer om met aangeefster en haar dochter om de tafel te gaan zitten! (Handgeschreven invoeging, Kn:) Verdachte heeft hier verklaard dat hij niet bij [getuige 4] is langsgegaan, omdat ze naar de politie is gegaan. Daarnaast kan verdachte heel goed 2 x gebeld hebben.

- En waarom verklaart verdachte bij de politie dat hij wel iets had willen vertellen, maar er van af ziet?

8. Mijn conclusie is dat de verklaringen van [het slachtoffer] betrouwbaar en overtuigend overkomen. Haar verklaring wordt deels gesteund door de eigen waarneming van [getuige 1] (over het afhalen in Almere), terwijl getuigen als [getuige 1], [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 2] dezelfde belastende feiten van [het slachtoffer] hebben gehoord als in haar verklaring bij de politie staan.

Daarbij komen dan nog de waarnemingen van getuigen [getuige 3], [getuige 2], [getuige 1] en [getuige 4] dat [het slachtoffer] heel erg overstuur is vlak na het gebeuren op 16 maart 2002, en ook over het gebeuren in november 2001 en dat zij steeds weer emotioneel wordt wanneer zij het daarover heeft. Die waarnemingen komen ook betrouwbaar over en leveren het benodigde steunbewijs in aanvulling op de verklaringen van [het slachtoffer].

9. In de jurisprudentie zijn criteria ontwikkeld ten aanzien van steunbewijs in aanvulling op een sterk belastende verklaring (zoals die van [het slachtoffer]).

Uit de jurisprudentie zijn (in het kort) de volgende richtlijnen uit te distilleren:

(...)

M.i. voldoet het bewijs in deze zaak aan bovengenoemde criteria.

De feiten 2 en 3 kunnen daarom ook bewezen worden verklaard."

6. Het Hof heeft de vrijspraak terzake van feit 2 en 3 gemotiveerd met de volgende standaardoverweging:

"Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 2 en 3 is tenlastegelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken."

7. Over de achtergrond van de verscherpte motiveringsplicht van de rechter bevatten de brief van de minister van justitie inzake het Algemeen kader herziening van het Wetboek van Strafvordering en de wetsgeschiedenis betreffende de Wet bekennende verdachte de volgende opmerkingen:

"Gebrek aan inzicht in het gewicht van de factoren die bij het vervolgingsbeleid of het nemen van de rechterlijke beslissing een rol hebben gespeeld of een gebrek aan overtuigingskracht van de motivering in het vonnis kunnen de geloofwaardigheid van de strafrechtspleging in het geding brengen. Tegen deze achtergrond mag van het openbaar ministerie en rechters worden verwacht dat zij zich rekenschap geven van de invloed die van een beslissing of uitspraak kan uitgaan op het maatschappelijk debat."(1)

"Met een goede motivering van strafvonnissen zijn verschillende belangen gediend. In de eerste plaats worden de beslissingen die in het strafvonnis genomen worden en de afwegingen die daarbij een rol hebben gespeeld, door de motivering inzichtelijk gemaakt voor de verdachte, het openbaar ministerie, eventuele slachtoffers en de samenleving. In de tweede plaats worden de overwegingen van de strafrechter die het vonnis heeft gewezen door de motivering kenbaar voor de rechter die zich, als een rechtsmiddel wordt ingesteld, vervolgens over de zaak buigt. In de derde plaats bevordert een verplichting tot motivering de zorgvuldigheid van de genomen beslissing."(2)

8. De indieners van het amendement dat leidde tot wijziging van art. 359 lid 2 Sv, hadden uitdrukkelijk ook het oog op de motivering van de vrijspraak:

"Ook een vrijspraak moet (beter) worden gemotiveerd door in het vonnis op te nemen waarom de rechtbank het bewijs niet voldoende wettig en overtuigend bewezen acht. (...)"(3)

9. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11 april 2006, NJ 2006, 393 m.nt Buruma het volgende geoordeeld over de omvang van de motiveringsplicht ingevolge art. 359 lid 2, tweede volzin, Sv:

"Het nieuwe art. 359, tweede lid, Sv brengt geen wijziging in de vrijheid van de rechter die over de feiten oordeelt, ten aanzien van de selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal alsmede de keuze en weging van de factoren die van belang zijn voor de oplegging van de straf en/of de maatregel. Wel brengt die bepaling mee dat hij zijn beslissing dienaangaande in een aantal gevallen nader zal dienen te motiveren. Omtrent de gevallen en de mate waarin een beslissing nader dient te worden gemotiveerd, zijn wegens de vele, uiteenlopende situaties die zich kunnen voordoen, geen algemene regels te geven. In dat verband zal betekenis toekomen aan onder meer de aard van het aan de orde gestelde onderwerp alsmede de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten."

10. In zijn arrest van 13 juni 2006, LJN AV8527 heeft de Hoge Raad de volgende rechtsoverweging gewijd aan het onderwerp motiveringsplicht bij vrijspraken ingeval van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt:

"Vooropgesteld dient te worden dat art. 359, tweede lid, Sv, zoals die bepaling luidt sedert 1 januari 2005, geen wijziging heeft gebracht in die zin dat ook thans de selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal aan de feitenrechter is voorbehouden, ook indien de feitenrechter tot een vrijspraak komt. Wel brengt die bepaling mee dat de feitenrechter in een aantal gevallen zijn beslissing nader zal dienen te motiveren. Dat is onder meer het geval indien het openbaar ministerie ter zake van de bewijsvoering een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft ingenomen."(4)

11. Terug naar de onderhavige zaak. De vraag is of het uitvoerige betoog dat de Advocaat-Generaal bij het Hof ontvouwde met betrekking tot de bewijsvraag, op grond waarvan zij concludeerde dat het wettig en overtuigend bewijs geleverd was, een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt oplevert in de zin van art. 359 lid 2 Sv. Tegen een bevestigend antwoord pleit wellicht dat de Hoge Raad in spiegelbeeldige gevallen, waarin de verdediging de betrouwbaarheid van het bewijs aanvocht door het aandragen van alle punten van twijfel die er in dat opzicht volgens haar waren, tot nu toe zeer terughoudend is geweest met het aannemen van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.(5) Waarom zou anders moeten worden geoordeeld in gevallen waarin het OM alle argumenten die vóór de betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal pleiten, op een rij heeft gezet?

12. Het antwoord moet denk ik zijn dat beide gevallen niet geheel vergelijkbaar zijn. Indien de rechter, niettegenstaande het pleidooi van de verdediging, tot een bewezenverklaring komt, kan een begin van antwoord op de vraag waarom aan het pleidooi is voorbijgegaan, gevonden worden in de opsomming van de bewijsmiddelen. Daaruit blijkt in elk geval welk bewijsmateriaal de rechter betrouwbaar heeft geacht, terwijl de gebezigde bewijsmiddelen elkaar niet zelden versterken, zodat daaruit ook iets afgeleid kan worden over de betrouwbaarheid ervan. In geval van een vrijspraak ontbreekt, als de rechter zoals in casu volstaat met een standaardoverweging, elk begin van een antwoord.

13. Hoewel zich in gevallen als de onderhavige wel ongeveer laat raden hoe de rechter heeft geoordeeld, meen ik toch dat het Hof tekort is geschoten in zijn motiveringsplicht. Een gedetailleerde weerlegging van elk door de Advocaat-Generaal argument wordt niet gevraagd, maar een begin van een antwoord, waarbij het Hof de belangrijkste redenen opgeeft waarom het aangedragen bewijsmateriaal onvoldoende is geoordeeld om tot een bewezenverklaring te komen, mag mijns inziens wél worden gevergd. Ik neem daarbij in aanmerking dat, zoals uit de parlementaire geschiedenis blijkt, de wetgever bij de motiveringsplicht ook heeft gedacht aan de inzichtelijkheid van rechterlijke uitspraken voor eventuele slachtoffers en de samenleving. Dat klemt met name in gevoelige zaken als de onderhavige.

14. Het middel is terecht voorgesteld.

15. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv gegronde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Kamerstukken II, 2003-2004, 29 271, nr. 1, p. 10.

2 Kamerstukken II, 2003-2004, 29 255, nr. 3, p. 1.

3 Kamerstukken II, 2003-2004, 28 484, nr. 17, p. 2; Kamerstukken II, 2003-2004, 29 255, nr. 7; Kamerstukken II, 2003-2004, 29 255, nr. 8.

4 Vgl. HR 11 april 2006, NJ 2006, 393 m.nt. Buruma, r.o. 3.8.1.

5 HR 16 mei 2006, LJN AU8266; HR 12 september 2006, LJN AX3862; HR 19 september 2006, LJN AV1141 (r.o. 4.4.2.); HR 4 juli 2006, LJN AW2476.

Uitspraak 09‑01‑2007

Inhoudsindicatie

9 januari 2007

Strafkamer

nr. 03639/05

KM/CAW

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 30 juni 2005, nummer 23/001848-05, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1944, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 18 oktober 2004 - voor zover aan 's Hofs oordeel onderworpen - de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 2 en 3 tenlastegelegde en hem voorts ter zake van 4. "schuldheling" veroordeeld tot een geldboete € 250,-, subsidiair vijf dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.

2. Geding in cassatie

2.1. Het beroep, dat niet is gericht tegen de ter zake van feit 4 gegeven beslissingen, is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De raadsvrouwe van de verdachte, mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft het beroep tegengesproken.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv gegronde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

2.2. Na de terechtzitting waarop de conclusie is genomen, is bij de Hoge Raad ingekomen een schrijven van de raadsvrouwe van de verdachte.

3. Beoordeling van het middel

3.1. Het middel behelst ten aanzien van de feiten 2 en 3 de klacht dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv heeft nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt omtrent het bewijs van deze feiten zoals neergelegd in het requisitoir van de Advocaat-Generaal bij het Hof.

3.2. Aan de verdachte is onder 2 en 3 tenlastegelegd dat:

"2. hij op of omstreeks 16 maart 2002 te Amsterdam en/of te Abcoude, in elk geval in Nederland, met [het slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1988, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt een of meer ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande in het ontuchtig strelen en/of wrijven over de borsten en/of de vagina en/of de dijen van die [slachtoffer];

3. hij in of omstreeks de maand november 2001 te Purmerend met [het slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1988, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt een of meer ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande in het ontuchtig strelen van en/of wrijven over en/of voelen aan de borsten van die [slachtoffer] en/of het zoenen van het gezicht en/of de mond van die [slachtoffer]."

3.3.1. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de Advocaat-Generaal bij het Hof overeenkomstig de inhoud van zijn aldaar overgelegde schriftelijke requisitoir het woord gevraagd. Dat requisitoir houdt voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:

"1. De rechtbank heeft verdachte veroordeeld ter zake van feit 2, 3 (plegen van ontuchtige handelingen met iemand die de leeftijd van zestien jaar nog niet had bereikt, meermalen gepleegd) en

4 (schuldheling) tot een gevangenisstraf van 65 dagen waarvan 30 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar; de vordering benadeelde partij is toegewezen tot een bedrag van € 250,-, voor het overige niet-ontvankelijk verklaard; tevens is de schadevergoedingsmaatregel opgelegd voor dat bedrag, subs. 10 dagen hechtenis. Van feit 1 is verdachte vrijgesproken, het OM is niet in appel gegaan, zodat die vrijspraak onaantastbaar is.

2. Verdachte heeft de feiten, de ontucht gepleegd met [het slachtoffer], zoals onder 2 en 3 tenlastegelegd steeds ontkend. Verdachte meent dan ook dat hij ten onrechte is veroordeeld.

3. Ik merk op dat de voor 1 oktober 2002 geldende omschrijving van feit 247 Sr van toepassing is in deze zaak en dat volgens het toen geldende recht ook klacht gedaan moest worden door hetzij de wettelijk vertegenwoordiger, hetzij door het slachtoffer zelf. Het eerste is in deze zaak gebeurd.

4. Ik meen dat de bewijsconstructie van feit 3 (de eerste keer) zou kunnen worden aangevuld.

[Getuige 1] heeft verklaard dat [het slachtoffer] begin 2002 aan haar verteld heeft dat verdachte haar aangeraakt had en dat hij haar gekust had. Dit zou gebeurd zijn in zijn woning in [woonplaats]. Zij verklaart dat [het slachtoffer] erg emotioneel was en dat zij het verhaal voor 100% geloofde. Bij dit verhaal waren aanwezig: de stiefvader ([betrokkene 1]), [getuige 2] en een vriendin van [getuige 1]. [Betrokkene 1] bevestigt deze verklaring, hij plaatst de mededeling van [het slachtoffer] alleen iets later in het jaar. Hij verklaart dat het "aanraken" had bestaan uit het betasten van haar borsten en dijen.

5. Het bewijs van feit 2 (tweede keer) heeft de rechtbank doen steunen op de aangifte van [getuige 4], de moeder van [het slachtoffer], de verklaring van [het slachtoffer] zelf en de verklaring van [getuige 3] dat [het slachtoffer] totaal overstuur was en dat haar mond rood en opgezet was. De handelingen die verdachte verricht zou hebben volgens de verklaring van [het slachtoffer] zijn wrijven over de dijen, voelen aan borsten en vagina.

Ook de verklaring van [getuige 2] is voor het bewijs van dit feit gebruikt.

6. Voorts dat verdachte zelf heeft verklaard dat hij [het slachtoffer] op 16 maart 2002 thuis heeft opgehaald, dat zij onderweg zijn gestopt bij een benzinestation en dat hij haar thuis heeft afgezet.

Het gebruik van die verklaring lijkt mij zonder nadere toelichting (leugenachtig?) niet redengevend. [Het slachtoffer] en haar zusje [getuige 1] hebben immers verklaard dat verdachte [het slachtoffer] in Almere heeft opgehaald en dat zij daarna naar Amsterdam zijn gereden, dat er gestopt is bij een benzinestation. Verdachte heeft bij de politie ook verklaard dat hij [het slachtoffer] in Almere opgehaald heeft, bij een tankstation is geweest, bij zijn broer langs is geweest en nog een rondje door de Bijlmer heeft gereden met [het slachtoffer]. Die verklaring stemt wb de route in ieder geval meer overeen met wat [het slachtoffer] daarover verklaart. (Handgeschreven bijgevoegd: Vte heeft verklaard dat hij geld heeft gegeven aan [het slachtoffer]).

- [Het slachtoffer] legt uit waarom zij pas bij gelegenheid van het tweede incident haar moeder verteld heeft over de ontuchtige handelingen door verdachte.

Zij geeft daar een plausibele verklaring voor: verdachte was een huisvriend, die door haar moeder onvoorwaardelijk vertrouwd werd. Zij ging er van uit dat haar moeder haar niet zou geloven. (Wat een goede inschatting bleek, want haar moeder geloofde haar aanvankelijk ook niet.) Verder was zij zelf ook zeer gesteld op verdachte, dat blijkt duidelijk uit haar verklaring. ("[verdachte] betekent heel veel voor mij, hij is een soort vader, een soort opa voor mij. Hij is een echt familielid.") Dat betekent dat, wanneer zij zou vertellen wat haar was overkomen, hoe dan ook, of haar moeder haar zou geloven of niet, die goede verstandhouding kapot zou gaan. [Slachtoffers] verklaring en ook die van haar zusje [getuige 1] getuigen van een loyaliteitsconflict: iets wat in dit soort zaken veel vaker voorkomt: door de aangifte wordt een relatie met iemand op wie aangevers en andere leden van de familie erg gesteld zijn ernstig verstoord. En hoe moet je als slachtoffer reageren wanneer je eigen moeder jou niet gelooft, maar wel die huisvriend? Dat dit soort overwegingen een grote aarzeling om dingen naar buiten te brengen met zich meebrengt, lijkt mij zeer aannemelijk.

Verder geeft verdachte het slachtoffer ook nog een reden voor zijn handelen: hij wilde haar laten zien wat grote jongens met een meisje kunnen doen.

Dit paste weer bij het feit dat haar moeder met [verdachte] had gesproken over het feit dat [het slachtoffer] met oudere jongens omging.

- Wat ook een betrouwbare indruk maakt is dat [het slachtoffer] tweemaal hetzelfde zegt over de reden waarom verdachte haar betast: nl het grote jongens verhaal, dit vertelt zij ook aan anderen.

Dan aan de andere kant de opstelling en de verklaringen van verdachte.

- Hij komt niet opdagen als de politie hem uitnodigt op het bureau. Hij maakt zich zelfs uit de voeten wanneer ze hem komen ophalen. Hij heeft daar als verklaring voor dat het te druk was op zijn werk.

Ik vind dat absoluut onvoldoende plausibel: verdachte wist waar het over ging, want hij was door zijn vriendin en door [getuige 4] op de hoogte gebracht.

- Dan verklaart [getuige 4] dat verdachte beloofd had dat hij naar haar toe zou komen om de zaak uit te praten, maar dat doet hij niet; zij wacht tot 02.15; hij belt midden in de nacht op dat hij zich schaamt en er nu niet over kan praten. Wanneer de RC hem hiermee confronteert dan wil hij niet zeggen of hij [getuige 4] 's nachts gebeld heeft. Bij de rechtbank heeft hij daarentegen wel verklaard dat [getuige 4] hem 's nachts gebeld had en dat zij geëmotioneerd was, dat hij haar teruggebeld heeft en naar haar toe zou komen. Hij zegt dan: maar ze was naar de politie geweest. Dat laatste lijkt mij een reden temeer om met aangeefster en haar dochter om de tafel te gaan zitten! (Handgeschreven bijgevoegd: Verdachte heeft hier verklaard dat hij niet bij [getuige 4] is langsgegaan, omdat ze naar de politie is gegaan. Daarnaast kan vte heel goed 2x gebeld hebben.)

- En waarom verklaart verdachte bij de politie dat hij wel iets had willen vertellen, maar er van af ziet?

9. In de jurisprudentie zijn criteria ontwikkeld ten aanzien van steunbewijs in aanvulling op een sterk belastende verklaring (zoals die van [het slachtoffer]).

Uit de jurisprudentie zijn (in het kort) de volgende richtlijnen te distilleren:

- HR 1 februari 1994, NJ 1994, 427: In dit arrest (r.o. 6.3.3. (II)) heeft de Hoge Raad overwogen dat het gebruik van een niet ter terechtzitting afgelegde belastende verklaring niet onverenigbaar is met artikel 6 EVRM, indien de verdediging in enig

stadium van het geding, hetzij op de terechtzitting, hetzij daarvoor, de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen. (...) Voorts is van ongeoorloofdheid geen sprake indien genoemde gelegenheid heeft ontbroken, doch die verklaring in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen.

- HR 14 april 1998, NJ 1999,73: In dit arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat de kwalificatie "in belangrijke mate" aldus moet worden begrepen dat reeds voldoende is dat de betrokkenheid van de de verdachte bij het hem ten laste gelegde feit wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal.

Als die betrokkenheid dus in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, staat artikel 6 EVRM niet in de weg aan het gebruik van een dergelijke, de verdachte belastende, verklaring.

- HR 12 oktober 1999, 827. In dit arrest heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat dergelijke verklaringen voor het bewijs mogen worden gebruikt, als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. Dat steunbewijs zal dan betrekking moeten hebben op die onderdelen van het hem belastende verklaring die hij betwist.

(Dit arrest is laatstelijk ook nog bevestigd in HR 30 maart 2004, NJ 2004,344).

- HR 20 mei 2003, NJ 2003,672: In dit geval bestond het bewijs voor ontucht met een minderjarige uit de verklaring van het betrokken kind in de studio afgelegd en een verklaring van de grootmoeder van het jongetje, aan wie het jongetje spontaan had verteld over de seksuele spelletjes die hij met zijn vader moest doen.

Een verzoek om het jongetje door de RC te laten horen werd afgewezen.

De Hoge Raad verwees bij de beoordeling van de zaak naar zijn arrest van 12 oktober 1999, NJ 1999,827 en overwoog (zakelijk weergegeven) dat, in aanmerking genomen dat het proces-verbaal houdende de verklaring van de grootmoeder niet meer inhield dan dat het slachtoffer de door haar weergegeven mededelingen had gedaan, die door verdachte betwiste verklaring, zonder nadere motivering, welke ontbrak onder de gegeven omstandigheden niet kon gelden als voldoende steunbewijs, als bedoeld in het arrest van 12 oktober 1999.

- HR l5 februari 2005, LJN AR 8286. In dit arrest heeft de Hoge Raad nog overwogen dat het betoog dat het andere bewijsmateriaal (het steunbewijs) zelfstandig de bewezenverklaring moet kunnen dragen, in zijn algemeenheid onjuist is.

M.i. voldoet het bewijs in deze zaak aan bovengenoemde criteria. De feiten 2 en 3 kunnen daarom ook bewezen worden verklaard."

3.3.2. Onder het hoofd "Vrijspraak" heeft het Hof overwogen:

"Naar het oordeel van het Hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 2 en 3 is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan moet worden vrijgesproken."

3.4. Hetgeen door de Advocaat-Generaal bij het Hof ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd met betrekking tot het bewijs van de feiten 2 en 3 kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door de verdachte ter zake van deze beide feiten vrij te spreken, maar heeft - in strijd met art. 359, tweede lid, Sv - niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.

3.5. Het middel is terecht voorgesteld.

4. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak, voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen, niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak, behoudens de ten aanzien van feit 4 gegeven beslissingen, waaronder de strafoplegging voor dat feit;

Wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam opdat de zaak voor wat betreft het onder 2 en 3 tenlastegelegde op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 9 januari 2007.

Beroepschrift 20‑03‑2006

RESSORTSPARKET AMSTERDAM

Cassatieschriftuur inzake [verdachte]

Rolnummer 23-00001848-05

Griffienummer HR 03639/05

Aan de Hoge Raad der Nederlanden:

Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 30 juni 2005, waarbij het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 oktober 2004 in de strafzaak onder parketnummer 13/057633-02 van het openbaar ministerie tegen

[verdachte]

geboren te Distrikt [distrikt] ([land]) op [geboortedatum] 1944

wonende te [adres] [woonplaats]

is vernietigd en

verdachte is vrijgesproken van hetgeen hem bij dagvaarding in eerste aanleg onder 2. en 3 is tenlastegelegd, zoals weergegeven in aangehechte kopie van het bestreden arrest, met als consequentie niet ontvankelijk verklaring van de benadeelde partij [slachtoffer].

Het openbaar ministerie kan zich met die vrijspraak en de motivering daarvan niet verenigen. (NB Hoewel het beroep in cassatie onbeperkt is ingesteld, dient het beperkt tot voornoemd punt te worden opgevat).

Middel I.

Verzuim van de in artikel 359 lid 2 Wetboek van Strafvordering neergelegde en krachtens artikel 359 lid 8 jo. Artikel 415 Wetboek van Strafvordering op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het gerechtshof, in afwijking van het door het openbaar ministerie in hoger beroep ingenomen en in een schriftelijk requisitoir uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de feiten 2 en 3 bewezen moeten worden verklaard en dat ook daarvoor een veroordeling zou moeten volgen, verdachte van het onder 2 en 3 tenlastegelegde heeft vrijgesproken (slechts) overwegende:

‘Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 2 en 3 is tenlastegelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.’

aangezien het gerechtshof hiermee in strijd met het op straffe van nietigheid gegeven voorschrift van artikel 359 lid 2 Wetboek van Strafvordering niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die hebben geleid tot die beslissing, dan wel zijn beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd.

I. Toelichting

1

Bij wet van 10 november 2004 is artikel 359 lid 2 Wetboek van Strafvordering gewijzigd door toevoeging van de tweede volzin en luidt thans als volgt:

‘De beslissingen vermeld in de artikelen 349, eerste lid, en 358, tweede en derde lid, zijn met redenen omkleed. Het vonnis geeft, indien de beslissing afwijkt van de door de verdachte dan wel door de officier van justitie uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, in het bijzonder de redenen op die daartoe hebben geleid.’

Krachtens lid 8 van dit artikel wordt overtreding van dit voorschrift met nietigheid bedreigd.

2

Krachtens artikel 415 Wetboek van Strafvordering is deze bepaling van overeenkomstige toepassing op het rechtsgeding voor het gerechtshof.

3

Volgens artikel II van de wijzigingswet is de wijziging van het tweede lid van artikel 359 Wetboek van Strafvordering van toepassing in zaken waarin het onderzoek ter terechtzitting na het tijdstip van inwerkingtreding van deze wijziging wordt gesloten.

Het onderhavige voorschrift is op 1 januari 2005 in werking getreden, terwijl de behandeling ter terechtzitting van het hof op 16 juni 2005 is gesloten.

Dit motiveringsvoorschrift is derhalve ook van toepassing op de bestreden uitspraak van het hof.

4

Het hof heeft, zoals hiervoor weergegeven, de vrijspraak gemotiveerd met de standaardoverweging dat de feiten niet wettig en overtuigend bewezen zijn.

5

a.: Deze summiere motivering is in strijd met (de ratio van) deze toevoeging aan lid 2 van artikel 359 Wetboek van Strafvordering.
b.: Deze summiere motivering is voorts in de onderhavige zaak onbegrijpelijk, nu verdachte in eerste aanleg wel veroordeeld is voor deze feiten en het hof geen inzicht heeft gegeven in de totstandkoming van het afwijkende oordeel in hoger beroep.

6

Artikel 359 lid 2 Sv is bij amendement van de kamerleden Wolfsen en Griffith aangevuld met de zinsnede: ‘Het vonnis geeft, indien de beslissing afwijkt van door de verdachte dan wel door de officier van justitie uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, in het bijzonder de redenen op die daartoe hebben geleid’. (TK 2003-2004 29255 Nr. 7 en Nr 8) Het amendement is als volgt toegelicht:

‘Dit amendement heeft tot doel de motiveringsplicht van de rechter te verbeteren. Meer dan thans het geval is moet een rechterlijke uitspraak inzicht geven in de redenen die hebben geleid tot de aard en hoogte van de opgelegde straf of maatregel. Ook een vrijspraak moet (beter) worden gemotiveerd door in het vonnis op te nemen waarom de rechtbank het bewijs niet voldoende wettig en overtuigend acht. Dit kan bijvoorbeeld door in het vonnis aan te geven welk deel van de tenlastelegging niet bewezen wordt geacht. (…)

Strafvordering 2001 bepleit de ontwikkeling naar een contradictoire strafprocedure. Het onderhavige wetsvoorstel geeft invulling aan deze richting door bij een bekennende verdachte de procedure te vereenvoudigen. Daar tegenover staat dat de onderdelen waarop wel uitdrukkelijk verweer wordt gevoerd door de verdediging en tevens de uitdrukkelijk door de officier van justitie ingenomen standpunten, expliciet moeten worden besproken in het vonnis als ze niet worden gevolgd.’

Voor het overige is in de wetsgeschiedenis niets terug te vinden ter toelichting op dit artikelonderdeel.

7

Gelet op het voorgaande moet aangenomen worden dat het achterliggende belang van de toevoeging van lid 7 aan artikel 359 Wetboek van Strafvordering gelegen is in de algemene wens dat rechterlijke oordelen inzichtelijker gemaakt worden, met name wanneer er tijdens de procedure uitdrukkelijk een bepaalde visie naar voren gebracht wordt door verdachte/verdediging en/of openbaar ministerie.

8

In de Memorie van Toelichting op het aan de wijziging van artikel 359 lid 2 Wetboek van Strafvordering voorafgaande Wijziging van het Wetboek van Strafvordering strekkende tot het openstellen van beroep in cassatie tegen vrijspraken alsmede het doen van uitspraak door de enkelvoudige kamer bij het niet naleven van de schriftuurverplichting (TK 2001–2002 28 204 Nr. 3 punt 4) wordt opgemerkt:

‘een vrijspraak behoeft alleen op grond van de algemene motiveringsplicht van het tweede lid van artikel 359 Sv te worden gemotiveerd. De motivering dat de rechter het tenlastegelegde strafbare feit niet wettig en overtuigend bewezen acht, volstaat daartoe in beginsel. En een dergelijke motivering zal in cassatie niet met succes kunnen worden bestreden.’

En:

‘Een ruimere motivering van vrijspraken ligt, zo blijkt ook uit de in de voorgaande alinea gegeven voorbeelden, in ieder geval in de rede als de vrijspraak berust op een bepaalde interpretatie van regelgeving inzake de bewijsverkrijging dan wel de aan schending van die regelgeving te verbinden rechtsgevolgen.’

Naar aanleiding van deze passage in de Memorie van Toelichting heeft zich een discussie ontwikkeld over de vraag of het schrappen van artikel 430 Wetboek van Strafvordering al dan niet een verscherpte motiveringsplicht in die gevallen waarin de rechtmatigheid van het bewijs aan de orde is, met zich meebrengt. Uit deze discussie lijkt al de wens naar een verscherpte motiveringsplicht naar voren te komen, die toen echter door de Minister nog niet noodzakelijk gevonden werd:

‘TK 2001–2002 28 204 Nr. 5, Algemeen: De aan het woord zijnde leden vroegen zich vervolgens af of de uitspraken van het Gerechtshof altijd voldoende aanknopingspunten zullen bieden om een vrijspraak te toetsen, omdat de motiveringsplicht ten aanzien van vrijspraken, als omschreven in artikel 359 Sv, naar hun mening in zijn algemeenheid bijzonder licht is. In dat verband vroegen zij of het niet de voorkeur verdient die motiveringsplicht aan te scherpen voor het geval sprake is van een vrijspraak die verband houdt met de geoorloofdheid van de bewijsmiddelen.

Artikel 359, tweede lid, Sv verplicht ertoe ook een vrijspraak met redenen te omkleden. De wijze waarop deze verplichting in het concrete geval wordt nageleefd, is mede afhankelijk van de redenen die tot de vrijspraak hebben geleid, en de mate waarin daaromtrent door nadere motivering meer duidelijkheid kan worden geboden. Zeker in het geval de vrijspraak voortvloeit uit het oordeel dat onderzoeksresultaten niet voor het bewijs gebruikt kunnen worden, zal een juiste toepassing van deze verplichting met zich meebrengen dat de strafrechter dat oordeel motiveert. Bij het uitblijven van een dergelijke motivering zou het vrij sprekend vonnis immers begrijpelijke verbazing wekken bij de procespartijen en het publiek. Er zijn geen aanwijzingen dat in dit soort gevallen een nadere redengeving achterwege blijft. Een aanscherping van de motiveringsplicht komt dan ook niet noodzakelijk voor; overigens valt ook niet gemakkelijk in te zien ten aanzien van welke vrijspraken een dergelijke aangescherpte motiveringplicht zou dienen te gelden, en hoe deze vormgegeven zou dienen te worden. Ook vrijspraken die gebaseerd zijn op een beoordeling van de betrouwbaarheid van onderzoeksmateriaal dienen immers zorgvuldig en toereikend gemotiveerd te worden.’

9

Deze discussie lijkt thans achterhaald te zijn en zijn beslag te hebben gekregen in de toevoeging van de motiveringsplicht in artikel 359 lid 2 Wetboek van Strafvordering en de daarbij gegeven motivering, waarin overigens geen onderscheid wordt gemaakt tussen vrijspraken die het gevolg zijn van toelaatbaarheid van bewijsmateriaal en andere vrijspraken.

Wel lijkt het ‘verbazingscriterium’ richtinggevend: het wekt begrijpelijke verbazing bij de procespartijen wanneer er niet uitdrukkelijk gereageerd wordt in het vonnis op een nadrukkelijk voorgedragen standpunt van en van hen.

In het onderhavige geval is door het openbaar ministerie uitgebreid gemotiveerd in een schriftelijk requisitoir waarom een veroordeling van verdachte voor (kort gezegd) ontucht met een persoon die de leeftijd van zestien jaar nog niet had bereikt, zou moeten volgen. Het hof is niet inhoudelijk op de argumenten van het openbaar ministerie ingegaan en heeft daarmee een onvoldoende met redenen omklede beslissing gegeven.

10

Naast het belang bij een goede naleving van het voorschrift van artikel 359 lid 2 Wetboek van Strafvordering, is het belang van een beslissing van de Hoge Raad vooral gelegen in de aard van de feiten waarvan in de onderhavige zaak is vrijgesproken: ontucht met een persoon die de leeftijd van zestien jaar nog niet had bereikt, meermalen gepleegd. Aangevers in zedenzaken zijn meestal en volstrekt invoelbaar, emotioneel sterk bij de zaak betrokken. Omdat zedenzaken bewijsrechtelijk gezien, uit hun aard over het algemeen niet eenvoudig zijn, volgt er nogal eens een vrijspraak die door aangevers/slachtoffers vaak niet begrepen wordt.

Daargelaten dat het openbaar ministerie het op feitelijke gronden niet eens is met deze vrijspraak, wil het openbaar ministerie in elk geval kunnen begrijpen en aan slachtoffer en haar familie kunnen uitleggen wat de gedachtegang van het Hof is geweest die tot deze vrijspraak heeft geleid.

II. Conclusie

Op grond van het voorgaande verzoekt requirante Uw Raad het bestreden arrest te vernietigen en terug te wijzen dan wel te verwijzen teneinde opnieuw recht kan worden gedaan.

Amsterdam, 20 maart 2006

De advocaat-generaal,

mr A.J. Molhoek