HR, 12-07-2011, nr. 09/04066

HR, 12-07-2011, nr. 09/04066

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 12‑07‑2011

Inhoudsindicatie

Art. 359.2 Sv, uos. Hetgeen door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door de bestreden verklaring als bewijsmiddel te gebruiken, maar heeft in strijd met art. 359.2 tweede volzin Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359.8 Sv nietigheid tot gevolg.

12 juli 2011

Strafkamer

nr. 09/04066

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 5 oktober 2009, nummer 22/002474-07, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.Y. Taekema, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde deze op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel behelst onder meer de klacht dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inzake de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige].

2.2. De bewezenverklaring en de bewijsvoering zijn in de conclusie van de Advocaat-Generaal weergegeven onder 3.2 tot en met 3.4.

2.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer in:

"3. De getuige [getuige]

Blijkens het vonnis van de rechtbank (verwerping verweren) hechtte de rechtbank naast het vermeende DNA-bewijs veel belang aan de herkenning middels een meervoudige fotoconfrontatie.

Dat kan enkel de confrontatie zijn van p. 127 t/m 133 door [getuige].

Van groot belang is dat dit geen confrontatie is geweest ten behoeve van de bewijsvoering, maar een opsporingsconfrontatie.

Aan de vereisten van een zogenaamde foslo-confrontatie is dan ook niet voldaan. Deze herkenning uit een serie foto's heeft daarom geen bewijswaarde en dient te worden

uitgesloten van het bewijs. De te volgen procedure bij een foslo dient de betrouwbaarheid van het onderzoeksresultaat te vergroten. Zonder het volgen van die procedure is het resultaat te onbetrouwbaar.

Daar komt bij dat [getuige] zelf al op 29 september 2006 verklaart dat zij meent één van de personen die zij op 25 september 2006 heeft zien bekvechten, opnieuw te hebben gezien. Een dag voor die herkenningsprocedure zou zij hem ook vanuit tram 9 hebben gezien. De Australian-trainingsbroek was daarbij een duidelijk herkenningspunt. Van welke gelegenheid herkent [getuige] nu de aangewezen persoon. Van het bekvechten of van de tramhalte? Dat is niet met voldoende mate van zekerheid vast te stellen. Misschien herkende zij vooral eerst de broek en heeft zij vervolgens de persoon die de broek droeg gekoppeld aan de jongen die zij had zien bekvechten.

[Getuige] werd op 18 februari 2008 bij de rechter-commissaris gehoord als getuige.

Belangrijk is te vermelden dat zij (onder 16) stelt dezelfde persoon ongeveer drie weken na haar herkenningsprocedure bij de politie van 29 september 2006 nog eens te hebben gezien in Moerwijk. Cliënt werd echter de dag na het tonen van de foto's aangehouden. Hij kan dat dus onmogelijk zijn geweest. Alleen al dit onderdeel van de verklaring bij de rechter-commissaris doet ernstig afbreuk aan de betrouwbaarheid/ geloofwaardigheid van getuige [getuige].

Maar er is meer. Haar vriendin [betrokkene 1], waarvan zij aanvankelijk de naam niet wil noemen, zou samen met haar twee jongens hebben zien bekvechten met een persoon in een auto. Dat roepen tegen elkaar zouden zij heel erg gevonden hebben.

Onduidelijk bleef waarom.

Om welke onduidelijke reden dan ook zouden zij dat over en weer roepen met de bestuurder bovendien hebben gekoppeld aan een krantenbericht over de inbraak in een woning. [Betrokkene 1] zou tegen haar hebben gezegd dat zij naar de politie moest gaan om te zeggen dat haar neef het gedaan had. Vooraf werd het signalement van haar neef besproken (laatste deel onder 21).

De toen nog zo opvallende Australian trainingsbroek zei de getuige bij de rechter-commissaris overigens niets meer. Dat is opmerkelijk.

Zij zegt bij de rechter-commissaris overigens direct dat zij de getuigenverklaring wil intrekken. Ook verklaart zij dat zij twijfelde bij wat later als een 100% herkenning van cliënt wordt gepresenteerd. Waarbij het overigens mogelijk is dat zij de rechercheur heeft misleid. Zij weet namelijk niet meer of zij ook bij de politie heeft gezegd dat zij twijfelde (onder 3).

[Betrokkene 1] werd uiteindelijk op 11 maart 2009 door de rechter-commissaris gehoord.

[Getuige] kent zij wel. Van school. Maar van maart 2006 tot december 2006 was [betrokkene 1] zwanger. Zij heeft in die periode geen contact gehad met [getuige]. Zij herinnert zich al helemaal geen incident op straat waarbij familie van haar betrokken zou zijn. Cliënt kent zij niet, de medeverdachte evenmin.

De verklaringen van [getuige] en de beweerdelijke herkenning van cliënt zijn onbruikbaar voor het bewijs.

Het is volstrekt onduidelijk wat zich heeft afgespeeld in het contact tussen [getuige] en derden. Wie welk belang heeft en of de motieven wel zuiver zijn, is niet meer vast te stellen. Misschien kent [getuige] de werkelijke overvallers en is het een dwaalspoor.

Misschien ook niet.

Al het vermeende bewijsmateriaal met [getuige] als bron dient te worden uitgesloten van het bewijs."

2.4. Hetgeen door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gebracht met betrekking tot de verklaringen van [getuige], kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door als bewijsmiddel 6 de verklaring van [getuige] en als bewijsmiddel 7 het proces-verbaal van de met haar gehouden fotoconfrontatie voor het bewijs te gebruiken, maar heeft, in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 12 juli 2011.

Conclusie 24‑05‑2011

Mr. Machielse

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Verdachte]1.

1.

Het Gerechtshof 's‑Gravenhage heeft verdachte op 5 oktober 2009 voor 1 primair, eerste alternatief: poging tot diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, en voor 2: Medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie, veroordeeld tot een gevangenisstraf.

2.

Mr. J.Y. Taekema, advocaat te 's‑Gravenhage, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.

3.1.

Het eerste middel richt verschillende pijlen op de bewijsconstructie. Het hof zou op de verschillende bewijsverweren die zijn gevoerd onvoldoende of een onbevredigend antwoord hebben gegeven.

3.2.

Bewezen verklaard is dat

‘1.

hij op 25 september 2006 te 's‑Gravenhage ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening weg te nemen een of meer goederen en/of geldbedragen van hun gading, toebehorende aan [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2], en daarbij die voorgenomen diefstal te doen voorafgaan en te doen vergezellen van geweld en/of bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2], te plegen met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken met zijn mededader,

—

met (bivak)mutsen op het hoofd het balkon van de woning van [slachtoffer 1] op is geklommen en (vervolgens) die woning binnen is gegaan en (vervolgens)

—

een pistool/vuurwapen, althans een op een pistool/vuurwapen gelijkend voorwerp, op het hoofd en/of lichaam van [slachtoffer 1] heeft gericht en (vervolgens)

—

de trekker van dat pistool, althans van dat op een pistool/vuurwapen gelijkend voorwerp, heeft overgehaald

en/of [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] heeft geslagen,

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid

2.

hij op 25 september 2006 te 's‑Gravenhage tezamen en in vereniging met een ander een wapen van categorie III, te weten een alarmpistool van het merk Bruni, model ME8 General met het kaliber 8mm, voorhanden heeft gehad.’

3.3.

Voorts bevat het arrest en bewijsoverweging met de volgende inhoud:

‘De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep, — kort en zakelijk weergegeven — betoogd dat niet is vast te stellen of zijn cliënt ten tijde van de overval in de buurt van de woning gevonden mutsen en de handschoenen heeft gedragen, dan wel het pistool voor handen heeft gehad, nu de verdachte heeft verklaard dat zijn auto, met daarin de voornoemde voorwerpen, op 8 december 2005 en derhalve vóór de overval is gestolen.

Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Dat de verdachte in de aangifte van de diefstal van zijn auto niet rept van zich daarin bevindende bivakmutsen en een pistool, kan men zich voorstellen. Dat hij daar, bij zijn aanhouding als verdachte in de onderhavige zaak, niet onmiddellijk alsnog melding van heeft gemaakt en er zich pas op 30 maart 2007, ten tijde van de terechtzitting in eerste aanleg, voor het eerst over uitlaat, is onbegrijpelijk. Voorts is onbegrijpelijk waarom de verdachte, gevraagd naar zijn beweegredenen hiervan, zich heeft beroepen op zijn zwijgrecht, zulks terwijl het hier gaat om een omstandigheid die redengevend is voor het bewijs.

Gelet op het bovenstaande, bezien in samenhang met de overige zich in het dossier bevindende bewijsmiddelen, is naar het oordeel van het hof de verklaring met betrekking tot de mutsen en het pistool weinig geloofwaardig en acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van de poging overval. De omstandigheden dat uit het DNA-onderzoek aan de gevonden voorwerpen niet is vast te stellen op welk tijdstip deze zijn gedragen staat aan dit oordeel niet in de weg.’

3.4.

De aanvulling op het verkort arrest bevat de volgende bewijsmiddelen:

‘1.

Het proces-verbaal van aangifte van de Regiopolitie Haaglanden, nr. PL1532/2006/48465-7, d.d. 25 september 2006, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in —zakelijk weergegeven—:

‘als de op 25 september 2006 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [slachtoffer 2] (blz. 40–42):

Op 25 september 2006 was ik in de woning aan de [a-straat 1] te Den Haag. Mijn vriend [slachtoffer 1] zat in de achterkamer. De balkondeur stond open. Opeens hoorde ik iemand zeggen: ‘Laat los, laat los’, Ik keek om en zag een jongen staan. Ik zag dat de jongen een pistool in zijn handen vasthield. Ik zag dat de jongen het wapen gericht had op het achterhoofd van [slachtoffer 1]. Terwijl ik naar het balkon liep zag ik dat er nog een jongen het balkon op kwam klimmen. Ik zag dat deze jongen half over het balkon hing en dat hij met twee vuisten op de rug van [slachtoffer 1] sloeg. De jongen sloeg ook naar mij en raakte mij op mijn neus. Ik voelde pijn in mijn neus en mijn neus begon te bloeden. Hierna zag ik dat de jongen van het balkon sprong. Ik zag vervolgens dat [slachtoffer 1] de jongen met het pistool over het balkon sloeg. Hierna ging [slachtoffer 1] de jongens achterna en heb ik de politie gebeld.

Het signalement van de jongen met het pistool luidt:

Lengte 1.85–1.95 meter, mager postuur, donkerkleurig petje met klep, soort katoenen sjaal voor zijn mond en neus, donkerkleurige jas, donkere broek, een trui met V-hals met daaronder een lichtkleurig shirt. Hij droeg zwarte, grote handschoenen.

Het signalement van de andere jongen luidt: Lengte ongeveer even lang als de jongen met het pistool, breder postuur dan de jongen met pistool, donkerkleurige jas, donkere handschoenen, bivakmuts met opening bij de ogen.’

2.

Het proces-verbaal van aangifte van de Regiopolitie Haaglanden, nr. PL1532/2006/4846S-10, d.d. 25 september 2006, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in —zakelijk weergegeven—:

‘als de op 25 september 2006 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [slachtoffer 1] (blz. 45–47):

Op 25 september 2006 bevond ik mij in mijn woning aan de [a-straat 1] te 's‑Gravenhage. De balkondeur stond open. Ik hoorde een ‘klikklak’ geluid. Ik keek om en zag een jongen achter mij staan. Ik zag dat hij een zwart pistool in zijn handen vasthield. Ik hoorde dat hij zei: ‘Laat los, laat los’, of soortgelijke woorden. Ik zag dat hij het wapen in zijn rechterhand vasthield en op mijn buik richtte. Ik hoorde het wapen klikken. Op het balkon raakte ik in gevecht met hem. Ik zag op het balkon dat er nog een jongen via het balkon omhoog klom. Ik zag en voelde dat deze jongen mij ook begon te slaan. Ik zag dat mijn vriendin Monique ook het balkon op kwam en begon te vechten. Op een gegeven moment duwde en sloeg ik de jongen met het pistool van het balkon af. Ik zag dat de andere jongen ook van het balkon af was gesprongen. Ik zag dat de jongens richting het Randveen liepen. Ik ben vervolgens met mijn auto de jongens gaan zoeken in de buurt.

Signalement van de jongen met het pistool:

Lengte 1.90 meter, getinte huidskleur, ongeveer 21–23 jaar oud. Hij droeg een dikke zwarte leren heupjas, zwarte dikke handschoenen, donkere trui met daaronder mogelijk een licht shirt, gebreide muts met een klep en een donkere doek voor zijn mond en neus. Hij had van achter kort opgeschoren haar.

Signalement van de andere jongen:

Lengte ongeveer 1.90 meter, breder postuur, vadsig, getinte huidskleur, leeftijd hooguit 30 jaar. Hij droeg een dikke zwarte heupjas, zwarte handschoenen en een bivakmuts met twee gaten voor de ogen.

Later vonden we in de achterkamer een schroefje wat ik u hierbij overhandig.’

3.

Het proces-verbaal van verhoor getuige van de Regiopolitie Haaglanden, nr. PL1532/2006/48465-21, d.d. 26 september 2006, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in —zakelijk weergegeven—:

‘als de op 26 september 2006 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 2] (blz. 75–76):

Op 25 september 2006 bevond ik mij met een maat op het balkon van de woning aan het [b-straat 1] te Den Haag. Vanaf het balkon heb je zicht op het Laagveen. Aan de overzijde van het Laagveen bevinden zich een pad en bosschages. Vanuit deze bosschages kwam op een gegeven moment een man lopen. Het was forse man. De man had een licht getinte huidskleur en ik vermoed dat de man van Marokkaanse afkomst was. De man liep rustig verder in de richting van het Randveen. Zo'n 30 seconden later kwam er een tweede manspersoon uit de bosschages. Hij droeg een zwart jack. Ook hij had een licht getinte huidskleur en was vermoedelijk van Marokkaanse afkomst. Hij liep ook rustig verder in de richting van het Randveen.

Na ongeveer 2 minuten kwam er een man de straat inrijden. man sprak mij aan en vroeg of ik twee jongens had gezien. Ik vertelde de man dat ik twee jongens in de richting van het Randveen had zien lopen.’

4.

Het proces-verbaal van aangifte van de Regiopolitie Haaglanden, nr. PL1532/2006/48465-77, d.d. 2 oktober 2006, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in —zakelijk weergegeven—:

‘als de op 2 oktober 2006 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [slachtoffer 1] (blz. 191–193)

Op 25 september 2006 heb ik aangifte gedaan. In aansluiting hierop verklaar ik het volgende: Na de overval in mijn woning ben ik in mijn auto rond gaan rijden om de verdachten te achterhalen. Toen ik op het Laagveen reed zag ik in de flat van de Lozerhof op een balkon een paar mensen staan. Ik vroeg hen of zij twee jongens met zwarte jassen hadden gezien. Ik hoorde dat zij tegen mij zeiden: ‘Ze zijn daarheen gegaan’, en ik zag dat zij naar het Randveen/de Hengelolaan wezen. Vervolgens ben ik weer naar het Randveen gereden en linksaf geslagen richting de Hengelolaan.

Opeens zag ik op de hoek aan de overkant van de Hengelolaan op de Landzijde, twee jongens lopen met het postuur van degenen die mij in mijn woning hadden overvallen. Ik zag dat beide jongens geen zwarte jas meer droegen en waren gekleed in een shirt. De ene een wit shirt en de ander ook een licht shirt. Hierop zag ik dat zij de rijbaan van de Landzijde overstaken richting Noorderzijde en ben ik naar hen toegereden. Ik herkende de gezette jongen opeens als een medewerker van de Shell Lozerlaan. Ik heb met die jongen diverse malen daar gesproken. Ik sprak de beide jongens aan. Ik zag dat de gezette jongen direct ging rennen, over de Noorderzijde de Hogezijde in. De lange jongen zei iets en hierop ging hij ook rennen, ook over de Noorderzijde, de Hogezijde in. Ik ben direct met mijn auto achter hen aangereden. Op de Schoolzijde zag ik de lange jongen de Lagezijde inrennen richting de Parkzijde en volgens mij ging de gezette jongen rechtsaf richting de Landzijde. Ik ben achter de lange jongen aangereden de Landzijde op en trof hem weer op de hoek Lagezijde met de Parkzijde. Aldaar sprak ik hem weer aan vanuit mijn auto. Ik hoorde dat hij riep naar mij. Hierna rende hij weg over de Parkzijde richting de Beresteinlaan.’

5.

Het proces-verbaal van aangifte van de Regiopolitie Haaglanden, nr. PL1532/2006/48465-86, d.d. 13 oktober 2006, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in —zakelijk weergegeven—:

‘als de op 13 oktober 2006 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [slachtoffer 1] (blz. 206–207):

Ik ben in het bezit van een blauwe Citroën DS. Het klopt dat ik die auto reed toen ik de daders van de overval achterna ging.’

6.

Het proces-verbaal van verhoor getuige van de Regiopolitie Haaglanden, nr. PL1532/2006/48465-43, d.d. 29 september 2006, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in —zakelijk weergegeven—:

‘als de op 28 september 2006 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [getuige] (blz. 123–125):

Op 25 september 2006 liep ik op de hoek van de Lagezijde en de Parkzijde. Ik zag twee mannen rennen over de Lagezijde in de richting van de Parkzijde. Ik zag een personenauto, marineblauw van kleur, de Lagezijde inrijden, ook richting van de Parkzijde. Ik zag dat één van de mannen naar links rende. Ik zag dat de auto ook naar links, de Parkzijde in reed. Ik hoorde dat de jongen tegen de man in de auto riep:

‘Kom vechten’. De man in de auto is niet uit zijn auto gestapt.’

7.

Het proces-verbaal van de Regiopolitie Haaglanden, nr. PL1532/2006/48465, d.d. 29 september 2006, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 6]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in —zakelijk weergegeven—:

‘als relaas van deze opsporingsambtenaar (blz. 127–129):

Op 29 september 2006 hield ik een opsporingsconfrontatie met de getuige: [getuige]. Terwijl de getuige naar de fotoselectie keek, nam ik het volgende waar: de getuige antwoordde bij het zien van fotonummer PL 1530:06:138: ‘Ja, dat is hem 100%. Dat is hem 100%’.

De door de getuige aangewezen foto met volgnummer PL 1530:06:138 is geregistreerd ten name van: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1984 te [geboorteplaats].’

8.

Het proces-verbaal van aanhouding van de Regiopolitie Haaglanden, nr. PL1532/2006/48465-1, d.d. 25 september 2006, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 7] en [verbalisant 8]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in zakelijk weergegeven—:

‘als relaas van deze opsporingsambtenaren (blz. 23–25):

Op 25 september hoorden wij via de centrale meldkamer dat twee mannen een overval in een woning aan de [a-straat 1] hadden gepleegd en dat er een vuurwapen gebruikt zou zijn tijdens de overval. De overvallers zouden zijn gevlucht via de achterzijde van voornoemde woning. De opgegeven signalementen van de twee overvallers betroffen twee mannen met bivakmutsen op en donkerblauwe kleding aan.

Wij kwamen aan op het Hoogveen te 's‑Gravenhage. wij hoorden via het portofoonkanaal dat collega's de twee overvallers achtervolgden richting de Hogezijde en dat de overvallers zich ontdeden van hun bovenkleding. Het ging vermoedelijk om twee Marokkanen, waarvan 1 een wit t-shirt zou dragen.

Toen wij op de Beresteinlaan aankwamen zagen wij een getinte jongen lopen welke een wit t-shirt droeg. Toen wij hem staande hielden zagen wij dat hij erg bezweet en buiten adem was. De jongen bleek te zijn genaamd: [medeverdachte], geboren op [geboortedatum] 1984 te [geboorteplaats]. Hierop hebben wij [medeverdachte] aangehouden.’

9.

Het proces-verbaal van de Regiopolitie Haaglanden, nr. PL1532/2006/48465-6, d.d. 25 september 2006, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 9]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in —zakelijk weergegeven—:

‘als de op 25 september 2006 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [medeverdachte] (blz. 54–55):

Ik liep vandaag op de Beresteinlaan en werd aangehouden door de politie. Ik werk sinds een paar weken als pompbediende bij Shell te Rijswijk. Ik heb hiervoor gewerkt bij Shell aan de Lozerlaan.’

10.

Het proces-verbaal van bevindingen van de Regiopolitie Haaglanden, nr. PL1532/2006/48465-38, d.d. 27 september 2006, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 10]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in —zakelijk weergegeven—:

‘als relaas van deze opsporingsambtenaar (blz. 116):

Op 27 september 2006 werd ik gebeld door de aangever [slachtoffer 1]. [Slachtoffer 1] deelde mede dat hij bij het opruimen van het balkon een soort van palletje had gevonden. Hierop ben ik naar [slachtoffer 1] toegegaan. Uit de handen van [slachtoffer 1] heb ik het palletje, gelijkend op een veiligheidspal van een pistool/vuurwapen, in beslag genomen.’

11.

Het proces-verbaal van bevindingen van de Regiopolitie Haaglanden, nr. PL1532/2006/48465-12, d.d. 26 september 2006, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 11] en [verbalisant 10]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in —zakelijk weergegeven—:

‘als relaas van deze opsporingsambtenaren (blz. 52–53):

Door ons werd op 25 september 2006 een onderzoek ingesteld op en in de omgeving van het Randveen. Op de Hengelolaan werd in de bosschages door ons eens donkerblauwe jas aangetroffen. Deze jas werd door ons veiliggesteld. Op het Randveen, op ongeveer 50 meter voor de Hengelolaan werd in de bosschage door ons een zwarte muts aangetroffen. Dit betrof een muts met een grote opening voor het gezicht. Ook deze muts is door ons veiliggesteld.’

12.

Het proces-verbaal van bevindingen van de Regiopolitie Haaglanden, nr. Pl1532/2006/48465-26, d.d. 26 september 2006, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 12] en [verbalisant 9]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in —zakelijk weergegeven—:

‘als relaas van deze opsporingsambtenaren (blz. 70–71):

Op 26 september 2007 zagen wij in de bosschages gelegen aan het Randveen een zwarte bivakmuts en een paar zwarte handschoenen liggen. Ongeveer 1 1/2 meter voor de bivakmuts zagen wij een pistool op de grond onder de aldaar gelegen struiken liggen.

Tevens zagen wij nog een tweetal zwarte handschoenen in dezelfde bosschages liggen.

De technische recherche heeft de handschoenen, de bivakmuts en het pistool veiliggesteld voor sporen. Tevens zijn voornoemde goederen in beslag genomen. In de bosschages gelegen naast het portiek Randveen 313/359 trof de speurhond Arco een donkerblauw baseballpet je aan van het merk Nike. Genoemd petje is in beslag genomen.’

13.

Het proces-verbaal van forensisch technisch onderzoek van de Regiopolitie Haaglanden, nr. PL1532/2006/48465-96, d.d. 11 december 2006, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 13] en [verbalisant 14]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in —zakelijk weergegeven—:

‘als relaas van deze opsporingsambtenaren (blz. 266–270):

Op 26 september 2006 kregen wij het verzoek te gaan naar het Randveen te Den Haag, alwaar door politiepersoneel een vuurwapen, twee paar handschoenen en een bivakmuts in en onder het struikgewas aldaar waren aangetroffen.

Tijdens ons onderzoek zagen wij dat:

—

links naast de vuilcontainers, tegenover verzorgingstehuis Lozerhof, in het struikgewas een paar zwarte leren handschoenen lagen.

—

rechts naast de vuilcontainers een smal voetpad loopt waar links in het struikgewas een zwarte wollen bivakmuts lag.

—

ter hoogte van de aangetroffen handschoenen en de muts onder het struikgewas een vuurwapen lag.

Tijdens ons onderzoek hebben wij de volgende SVO's veiliggesteld en als volgt gemerkt:

[…]

Op 27 september 2006 heb ik, Tesselaar, het vuurwapen bemonsterd voor een DNA vergelijkingsonderzoek. De bemonsteringen zijn door mij veiliggesteld, verpakt en als volgt gewaarmerkt:

[…]

Op 26 en 28 september 2006 hebben wij uit handen van het tactisch rechercheteam diverse SVO's in ontvangst genomen. Wij hebben de in ontvangst genomen SVO's als volgt gemerkt:

[…]’

14.

Een geschrift, zijnde een deskundigenrapport van het Nederlands Forensisch Instituut, d.d. 19 december 2006, opgemaakt door dr. R.J. Brink, inhoudende —zakelijk weergegeven— (blz. 324–329):

‘Ontvangen ten behoeve van een onderzoek naar biologische sporen en een DNA-onderzoek:

[…]

Onderzoek naar biologische sporen

Muts (CVA250)

Twee locaties op de muts zijn bemonsterd:

•

[CVA250]#1 bemonstering van de bovenzijde van het oog/mondgat

•

[CVA250]#2 bemonstering van de linkerachterzijde

De bemonsteringen [CVA250]#1 en #2 zijn veiliggesteld ten behoeve van DNA-onderzoek.

Bemonsteringen [BHA182} en [BHA183] van een pistool

De bemonsteringen [BHA182] en [BHA183] zijn gezamenlijk als [BHA182]#1 veiliggesteld ten behoeve van een DNA-onderzoek.

DNA-onderzoek

De (onvolledige) DNA-(meng)profielen van het sporenmateriaal zijn vergeleken met het DNA-profiel van de verdachte [verdachte] [RDQ294].

Conclusie

In tabel 1 staat vermeld van wie het celmateriaal in het onderzochte sporenmateriaal op grond van het vergelijkend DNA-onderzoek afkomstig kan zijn. In de laatste kolom staat de kans vermeld dat een willekeurig gekozen individu hetzelfde DNA-profiel bezit als dat van het onderzochte spoor.

Tabel 1 Resultaten vergelijkend DNA-onderzoek

[…]’

15.

Een geschrift, zijnde een aanvullend deskundigenrapport van het Nederlands Forensisch Instituut, d.d. 23 maart 2007, opgemaakt door dr. R.J. Brink, inhoudende —zakelijk weergegeven— (blz. 395–401):

‘Voor onderzoek ontvangen materiaal:

[…]

Onderzoek naar biologische sporen

Bivakmuts [CVA252]

Eén plaats van de bivakmuts, onder het ooggat, ter hoogte van de mond, is bemonsterd. Deze bemonstering is als [CVA252]#1 veiliggesteld voor een DNA-onderzoek.

Twee plaatsen aan de onderzijde van de bivakmuts zijn bemonsterd. Deze bemonsteringen zijn als [CVA252]#2 en #3 veiliggesteld voor een DNA-onderzoek.

Handschoenen [CVA253]

De handschoenen zijn per handschoen op twee plaatsen aan de binnenzijde bemonsterd. Deze bemonsteringen zijn als [CVA253]#3 en #4 veiliggesteld voor een DNA-onderzoek.

DNA-onderzoek

De bemonsteringen [CVA252]#1 tot en met ~3 van de bivakmuts en [CVA253]#3 en #4 van de handschoen zijn onderworpen aan een DNA-onderzoek.

Resultaat

De DNA-profielen die zijn verkregen van bovengenoemd sporenmateriaal zijn met het de DNA-profielen van de verdachten [medeverdachte] [RFP909] en [verdachte] [RDQ294] vergeleken.

Conclusie

In tabel 1 staat vermeld van wie het celmateriaal in het onderzochte sporenmateriaal op grond van het vergelijkend DNA-onderzoek afkomstig kan zijn. In de laatste kolom staat de kans vermeld dat een willekeurig gekozen individu hetzelfde DNA-profiel bezit als dat van het onderzochte spoor.

Tabel 1 Resultaten vergelijkend DNA-onderzoek

[…]’

16.

Het proces-verbaal van de Regiopolitie Haaglanden, nr. 1532/2006/48465, d.d. 6 november 2006, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 15]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in —zakelijk weergegeven—:

‘als relaas van deze opsporingsambtenaar (blz. 332–334):

Op 6 november 2006 heb ik een onderzoek ingesteld. betreffende een op 24 oktober 2006 te 's‑Gravenhage inbeslaggenomen pistool.

De omschrijving van het wapen luidt:

Soort wapen alarmpistool

Fabrikant ME-Sportwaffen

Merk Bruni

Model MES General

Kaliber 8 mm

Het alarmpistool heeft een gesloten loop. Het kan knalpatronen bevatten van groter dan 6 mm, namelijk 8 mmo De ligplaats van de patronen staat niet loodrecht op de lengterichting van het wapen. Derhalve is dit alarmpistool een wapen in de zin van artikel 2, lid 1, Categorie III onder 4e van de Wet wapens en munitie.

Aan het wapen ontbrak een sledevangpal. In het rechercheonderzoek werd een dergelijke sledevangpal aangetroffen. Deze is gemerkt 1503/2006/48465 SVO nummer 401. Bij onderzoek bleek mij dat deze aangetroffen sledevangpal een sledevangpal is die bestemd en geschikt is voor het gebruik op het inbeslaggenomen wapen.

De borgschroef waarmee de sledevangpal moet worden vastgezet ontbrak. In het recherche-onderzoek werd een dergelijke borgschroef aangetroffen. Deze is gemerkt 1503/2006/48465 SVO nummer 400. Bij onderzoek bleek dat de aangetroffen sledevangpal met de aangetroffen borgschroef op het inbeslaggenomen wapen paste.

De hiervoor vermelde bewijsmiddelen worden ook in onderdelen slechts gebruikt ten bewijze van het feit, waarop zij blijkens hun inhoud kennelijk betrekking hebben.

De geschriften zijn in samenhang met de overige bewijsmiddelen gebruikt.’

3.5.

In de bewijsoverweging in zijn verkort arrest heeft het hof aangegeven weinig geloof te hechten aan de verklaring van verdachte dat de bivakmutsen, handschoenen en het wapen niet meer in zijn bezit waren omdat die tezamen met zijn auto in december 2005 zijn gestolen. Verdachte heeft naar het oordeel van het hof te lang hierover gezwegen. Verdachte heeft ook geen valide redenen opgegeven waarom hij tot de terechtzitting in eerste aanleg heeft gewacht om over deze voorwerpen te verklaren. De stelling van de verdediging dat een derde gebruik heeft gemaakt van het wapen, de mutsen en de handschoenen gaat dus volgens het hof niet op. Verdachte heeft volgens het hof niet in 2005 het bezit van deze spullen verloren en hij heeft er dus nog over beschikt ten tijde van de overval.

3.6.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging zich niet alleen beroepen op de omstandigheid dat de auto van verdachte met daarin de handschoenen, bivakmutsen en het wapen in 2005 is gestolen, maar ook dat het DNA-onderzoek niet aantoont dat verdachte daadwerkelijk bij de overval betrokken is geweest. Enkel blijkt uit dat onderzoek dat verdachtes DNA-materiaal is aangetroffen aan het pistool, in de rechterhandschoen en in twee bivakmutsen die de overvallers hebben achtergelaten.

Het hof heeft evenwel niet uit het aantreffen van celmateriaal van verdachte op deze voorwerpen de conclusie getrokken dat verdachte dus een van de overvallers is geweest. Daarvoor is meer nodig. Dat meerdere is geconcentreerd in de bewijsmiddelen 6 en 7, de verklaring van [getuige] over wat zij heeft waargenomen op 25 september 2006 en haar herkenning van de politiefoto van verdachte.

De op 21 september 2009 ter terechtzitting van het hof voorgedragen pleitnota houdt in dat de verklaringen van deze getuige niet betrouwbaar zijn. De herkenning van de politiefoto van verdachte heeft plaatsgevonden in het kader van de opsporing en heeft daarom volgens de advocaat geen bewijswaarde. Deze getuige heeft bovendien verklaard, aldus de pleitnota, dat zij verdachte na de overval maar vóór haar herkenning op de politiefoto opnieuw heeft gezien en weken nadien nog een keer, hoewel verdachte toen al was aangehouden. De getuige is ook door de rechter-commissaris gehoord en is daar teruggekomen op haar herkenning. Bovendien blijken uit de gang van zaken bij de rechter-commissaris andere onderdelen van haar verklaring niet te kloppen. De pleitnota wijst op de omstandigheid dat de getuige [getuige] heeft verklaard dat zij vergezeld was van een vriendin, die ook door de rechter-commissaris is gehoord en die ontkent op de dag van de overval in het gezelschap van deze getuige te hebben verkeerd. De getuige heeft dus onbetrouwbare verklaringen afgelegd en haar verklaringen mogen niet voor het bewijs worden gebruikt.

3.7.

Hetgeen de advocaat ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangevoerd over de betrouwbaarheid van [getuige] kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren is gebracht. Het hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door haar verklaringen tot het bewijs te bezigen, maar heeft — in strijd met art. 359, tweede lid, Sv — niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.2.

Het eerste middel is in zoverre gegrond.

4.1.

Het tweede middel keert zich tegen de bewijsoverweging in het verkorte arrest. Het hof heeft de door verdachte geschilderde gang van zaken met betrekking tot zijn auto en de zich daarin bevindende voorwerpen ‘weinig geloofwaardig’ geacht, hetgeen iets anders is dan ‘kennelijk leugenachtig". Van kennelijke leugenachtigheid is sprake wanneer een verdachte een verklaring aflegt die haar weerspreking vindt in andere betrouwbare bewijsmiddelen en die kennelijk bedoeld is om de waarheid te bemantelen. Door slechts te spreken van ‘weinig geloofwaardig’ laat het hof teveel open. De mogelijkheid dat de verdachte ten tijde van de overval niet over de bivakmutsen, het wapen en de handschoenen beschikte is in de formulering van het hof niet uitgesloten. Bovendien kan het een strategie zijn van de verdediging om eerst nog te zwijgen als de resultaten van het DNA-onderzoek nog niet zijn aangeleverd. Het hof heeft dit miskend.

4.2.

Ik kan mij wel voorstellen dat de advocaat vragen stelt bij de bewijsoverweging van het hof. Het hof heeft niets vastgesteld over een eventuele confrontatie in het opsporingsonderzoek van verdachte met de bivakmutsen, het wapen en de handschoenen. Evenmin heeft het hof iets vastgesteld over de omstandigheden waaronder verdachte aangifte zou hebben gedaan van diefstal van zijn auto. Wel staat vast dat het DNA-onderzoek pas kort voor de eerste zittingsdag in eerste aanleg beschikbaar is gekomen. Dat de verdachte heeft gezwegen over de redenen om zo lang te zwijgen en eerst ter terechtzitting in eerste aanleg met het verhaal over de diefstal van zijn auto op de proppen te komen is vreemd, maar mijns inziens nog niet zo buitenissig dat enkel op basis daarvan mag worden aangenomen dat het gehele verhaal over de diefstal van de auto niet waar zou zijn. In dit verband wijs ik erop dat in eerste aanleg de advocaat correspondentie heeft overgelegd waaruit inderdaad is op te maken dat verdachte pogingen heeft gedaan om diefstal van zijn auto te melden. Overigens blijkt ook uit de pleitnota uit eerste aanleg dat verdachte zijn gestolen auto weer heeft teruggekregen maar dat de mutsen, handschoenen en het wapen zich daarin niet meer bevonden.

De motivering door het hof gegeven aan de verwerping van de stelling van de verdediging dat verdachte ten tijde van de overval niet meer over deze voorwerpen beschikte is mijns inziens ontoereikend.

Het tweede middel slaagt.

5.1.

Het derde middel klaagt over de strafoplegging. Deze is onduidelijk. Het dictum houdt immers in dat het hof verdachte veroordeelt ‘tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 (zesendertig) maanden’.

5.2.

In eerste aanleg is verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden. De AG heeft in hoger beroep de oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden gevorderd. Het hof heeft de straf gemotiveerd met een verwijzing naar de ernst van het feit en naar de eerdere veroordelingen van verdachte. Bovendien heeft het hof bij de strafoplegging gelet op de nieuwe regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling. In de strafmotivering is geen aanknopingspunt te vinden voor een gevangenisstraf van 30 maanden dan wel voor die van 36 maanden behoudens dan wellicht de verwijzing naar de nieuwe regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling. Misschien heeft het hof bedoeld tot uitdrukking te brengen dat de nieuwe voorwaardelijke invrijheidstelling een beperkter en voor verdachte belastender modaliteit is dan de vervroegde invrijheidstelling die tot 1 juli 2008 werd toegepast. Dat zou erop kunnen wijzen dat het hof bedoeld heeft een gevangenisstraf van 30 maanden op te leggen, een vermindering vergeleken met de straf in eerste aanleg en de eis met zes maanden ter compensatie van het zwaardere regime waaraan verdachte, eenmaal voorwaardelijk in vrijheid gesteld, zal zijn onderworpen. Als de Hoge Raad van mening zou zijn dat de overige middelen falen zou de Hoge Raad zelf duidelijkheid kunnen verschaffen en uitspreken dat verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden.

Dan zou aan het middel de feitelijke grondslag komen te ontvallen.

6.1.

Het vierde middel klaagt over de schending van de redelijke termijn. Sinds de dies a quo, door de steller van het middel op 30 september 2006 geplaatst, zijn inmiddels vier jaar verstreken. Met name de berechting in hoger beroep heeft onredelijk lang geduurd. Met onderzoek door de rechter-commissaris is te veel tijd gemoeid geweest.

6.2.

De klacht dat in feitelijke aanleg de redelijke termijn is overschreden dient aan de feitenrechter te worden voorgelegd. De verdediging heeft daartoe de gelegenheid gehad, maar nergens blijkt dat een beroep op schending van de redelijke termijn in de appelfase is gedaan.3.

Daarom faalt het middel.

7.

Het vierde middel faalt en kan naar mijn mening met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven. De eerste drie middelen zijn mijns inziens gegrond. Dat zal moeten leiden tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof 's‑Gravenhage teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.