HR, 16-10-2015, nr. 13/04121

[X2] B.V. (de belanghebbende) is een 100%-dochter van [X1] B.V. ([X1]). (De fiscale eenheid van) laatstgenoemde heeft in eigen beheer voor haar directeur-grootaandeelhouder (dga) een pensioenvoorziening getroffen, alsmede een voorziening voor lijfrenteverplichtingen jegens die dga.

De belanghebbende heeft die pensioen- en lijfrenteverplichtingen per 31 december 2005 overgenomen en heeft daarvoor een overnamevergoeding ontvangen ad in totaal € 3.031.935. De netto actuariële vergoeding voor de pensioenverplichting is berekend op basis van de volgende grondslagen: (i) sterftetabel GBM/GBV 1995-2000 met leeftijdsterugstelling van 5 jaar voor mannen en 6 jaar voor vrouwen, (ii) rekenrente ad 3,23% en (iii) na-indexatie ad 3%. Dezelfde sterftetabel en rekenrente zijn toegepast bij de vaststelling van de vergoeding voor de lijfrenteverplichtingen.

De belanghebbende heeft voor 2005 een belastbaar bedrag ad nihil aangegeven. Bij de bepaling van haar belastbare winst heeft zij de balanswaarde van de overgenomen pensioen- en lijfrenteverplichtingen per 31 december 2005 gesteld op het totaal van de daarvoor door haar ontvangen overnamevergoedingen: € 3.031.935.

De Inspecteur meende dat de pensioenverplichting en de lijfrenteverplichting moeten worden gewaardeerd met inachtneming van art. 3.29 Wet IB 2001 alsook – voor zover de pensioenverplichting betreft – art. 8(6) Wet Vpb. Hij heeft op die basis over 2005 een aanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag ad € 525.719. Daarbij is € 28.705 aan heffingsrente in rekening gebracht.

In cassatie is nog in geschil of de Inspecteur de fiscale balanswaarde van de overgenomen pensioenverplichting per ultimo 2005 terecht heeft gecorrigeerd, met name of art. 3.29 Wet IB 2001 en art. 8(6) Wet Vpb van toepassing zijn op dier waardering. De waardering van de lijfrenteverplichting is in cassatie niet meer in geschil.

Rechtbank en Hof achtten art. 3.29 Wet IB 2001 en art. 8(6) Wet Vpb van toepassing, maar anders dan de Rechtbank, die belanghebbendes beroep ongegrond verklaarde, heeft het Hof de belanghebbende gedeeltelijk in het gelijk gesteld omdat de Inspecteur zijns inziens niet de meest recente sterftetabel had gebruikt.

Beide partijen hebben cassatieberoep ingesteld. De belanghebbende stelt één middel voor, dat drie onderdelen omvat:

(i) (primair) art. 3.29 Wet IB 2001 en art. 8(6) Wet Vpb blijven buiten toepassing omdat goed koopmansgebruik noopt tot het tijdelijk bevriezen van de pensioenverplichting op het bedrag van de ontvangen overnamevergoeding;

(ii) (subsidiair) art. 8(6) Wet Vpb blijft buiten toepassing omdat er als gevolg van de ontvangen vergoeding in haar geval per saldo geen kosten of lasten verbonden zijn aan leeftijdterugstelling;

(iii) (meer subsidiair) art. 3.29 Wet IB 2001 blijft buiten toepassing omdat als gevolg van de ontvangen overnamevergoeding per saldo geen sprake is van totaalwinst of jaarwinst, zodat er ook niets – anders – te verdelen valt over toekomstige jaren.

Ad (i): Vanuit art. 3.25 Wet IB 2001 (goed koopmansgebruik) bezien, is belanghebbendes wens om geen winst te nemen, maar de passiefpost te bevriezen totdat de omvang ervan weer strookt met de opbouw die zich zou hebben voorgedaan als niet was overgedragen, alleszins redelijk. In het licht van het voorzichtigheidsbeginsel (en het realiteitsbeginsel) is het inderdaad onverantwoord om meteen na overname van de pensioenverplichting een ongerealiseerde winst te moeten nemen. De artt. 3.29 Wet IB 2001 en 8(6) Wet Vpb schakelen het goede koopmansgebruik van art. 3.25 Wet IB echter uit, en daarmee ook het voorzichtigheidsbeginsel (en het realiteitsbeginsel), en vervangen het in zoverre door het slechte koopmansgebruik van die twee bepalingen, die beide duidelijk door de wetgever bedoeld zijn om aftrek van pensioenlasten in afwijking van goed koopmansgebruik naar latere jaren te schuiven. Dat er per saldo geen effect is op de totaalwinst, zegt op zichzelf niets over de vraag aan welk jaar opbrengsten en lasten moeten worden toegerekend. Ook daarmee keert de belanghebbende zich in wezen op basis van art. 3.25 Wet IB (de generalis) tegen de werking van de specialesartt. 3.29 Wet IB 2001 en 8(6) Wet Vpb: zij bestrijdt in wezen de vrijheid van de wetgever om voor de belastingplichtige ongunstig van goed koopmansgebruik af te wijken. Belanghebbendes ‘overnamewinst’ zal in latere jaren ingelopen worden door dan optredende en aftrekbare hogere pensioenlasten. Dat een reële kans bestaat dat het niet tot aftrek van die toekomstige lasten zal komen als gevolg van de temporeel beperkte achterwaartse verliesverrekeningstermijn – hetgeen inderdaad weinig redelijk overkomt – staat niet in de weg aan toepassing van art. 3.29 Wet IB 2001 en art. 8(6) Wet Vpb. Dat effect is vooral een gevolg van die beperkte verliesverrekening. Belanghebbendes stelling dat als de overnemer ‘overnamewinst’ moet nemen, er geen zakelijke overname mogelijk is in eigen-beheersituaties, mist feitelijke grondslag: de zakelijke berekening wordt zeker bemoeilijkt, maar er kan wel degelijk rekening worden gehouden met de belastingschade bij de overnemer en het fiscale effect van de concomitante verliesaftrek bij de overdrager (de overdrager maakt immers een even groot verlies als de belanghebbende een winst maakt); HR BNB 2006/278 staat daaraan niet in de weg. Belanghebbendes beroep op het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 3 juli 20081.tenslotte, baat haar evenmin, in de eerste plaats niet omdat het ratione temporis niet van toepassing is, in de tweede plaats niet omdat zij dat besluit verkeerd leest.

Ad (ii): Ook belanghebbendes subsidiaire standpunt faalt naar mijn mening. Zij meent dat art. 8(6) Wet Vpb niet op haar van toepassing is omdat de leeftijdsterugstelling bij haar per saldo niet tot lasten leidt, nu daarvoor een vergoeding is ontvangen. Uit niets blijkt dat art. 8(6) Wet Vpb niet van toepassing zou zijn als een (zakelijke) vergoeding voor de leeftijdsterugstelling per saldo niet tot lasten leidt. Art. 8(6) Wet Vpb gaat immers (net zoals art. 3.29 Wet IB 2001) over balanswaardering van de pensioenverplichting, niet over de verlies- en winstrekening. Of daar al dan niet lasten paraisseren, is niet relevant.

Ad (iii): Ook belanghebbendes meer subsidiaire standpunt faalt mijns inziens. Art. 3.29 Wet IB 2001 forceert bij haar een jaarwinst in het overnamejaar, die later in de opbouwfase, of in de uitkeringsfase, gecompenseerd wordt door hogere (aftrekbare) lasten waardoor per saldo geen inbreuk op de totaalwinst wordt gemaakt (behoudens de beperkte achterwaartse verliesverrekening). Wel duwt art. 3.29 Wet IB 2001 aftrekbare lasten naar later, maar dat is ook haar verklaarde bedoeling. Hoewel de bedoeling van art. 3.29 Wet IB 2001 inderdaad is om jaarlasten voortvloeiende uit pensioen- en andere soortgelijke overeenkomsten te verdelen over de opbouwfase meen ik dat, gelet op de wettekst (“waardering van pensioenverplichtingen en andere soortgelijke verplichtingen”), die bepaling kan meebrengen dat een pensioenverplichting die in de loop van het jaar winstneutraal binnenkomt (overname van een pensioenverplichting tegen een zakelijke vergoeding) per jaarultimo neerwaarts ge(her)waardeerd moet worden, met als gevolg fiscale winstneming (die overigens later ingelopen wordt door hogere lasten).

De Staatssecretaris voert één cassatiemiddel aan dat opkomt tegen ’s Hofs feitelijke oordeel dat de Inspecteur niet de meest recente sterftetabel zou hebben gebruikt. De Staatssecretaris acht dit oordeel in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk. Gelet op de stukken waarnaar de Staatssecretaris verwijst, is ‘s Hofs oordeel dat de Inspecteur de sterftetabel GBM/GBV 1995-2000 heeft gebruikt inderdaad niet begrijpelijk. De Inspecteur is immers uitgegaan van de sterftetabel GBM/GBV 2000-2005. De correctie van het Hof ad € 50.764 op de waardering van de pensioenverplichting lijkt daarom onjuist. De pensioenverplichting moet ultimo 2005 op € 1.418.945 (exclusief kostenopslag) gewaardeerd worden en de aanslag moet worden berekend naar een belastbaar bedrag ad € 525.719 (beide conform de opgelegde aanslag).

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond en dat van de Staatssecretaris gegrond te verklaren.

De belanghebbende is opgericht op 31 maart 1988. Al haar aandelen zijn sinds 11 januari 2005 in handen van [X1]. Sinds die laatste datum is de in België wonende [A] (hierna: de dga), bestuurder van de belanghebbende en enig aandeelhouder van [X1]. De belanghebbende is een pensioenverzekerings-lichaam als bedoeld in art. 19a(1)(d) van de Wet op de loonbelasting 1964.

[X1] heeft voor haar dga een pensioenregeling getroffen en daartoe in eigen beheer een voorziening gevormd. De regeling voorziet in opbouw van ouderdomspensioen, nabestaandenpensioen en tijdelijk overbruggingspensioen (hierna: de pensioenverplichting). Na ingangsdatum zal het pensioen aangepast worden aan de stijging van lonen en prijzen. [X1] heeft daarnaast voorzien in verband met lijfrenteverplichtingen jegens haar dga.

De belanghebbende heeft per 31 december 2005 de pensioenverplichting van [X1] overgenomen en daarvoor een overnamevergoeding ontvangen, die zakelijk bepaald is op € 1.903.753, bestaande uit een netto actuariële koopsom ad € 1.883.753 en een kostenopslag ad € 20.000. De overdrachtswaarde van de lijfrenteverplichtingen is bepaald op € 1.128.182, waarin begrepen een kostenopslag ad € 50.000.

De netto actuariële koopsom voor de overgenomen pensioenverplichting is berekend op basis van de volgende grondslagen: (i) sterftetabel GBM/GBV 1995-2000 met 5 jaar leeftijdsterugstelling voor mannen en 6 jaar voor vrouwen, (ii) rekenrente 3,23%, en (iii) na-indexatie 3%. Deze sterftetabel en rekenrente zijn ook toegepast bij het vaststellen van de koopsom voor de lijfrenteverplichtingen.

De belanghebbende heeft voor 2005 een belastbaar bedrag ad nihil aangegeven. Zij heeft de overgenomen pensioen- en lijfrenteverplichtingen per 31 december 2005 gewaardeerd op het totaal van de daarvoor ontvangen overnamevergoedingen: € 3.031.935.

De Inspecteur meent op grond van art. 3.29 Wet IB 2001 dat de pensioen- en lijfrenteverplichtingen moeten worden gewaardeerd op basis van een rekenrente van minstens 4% en op grond van ex art. 8(6) Wet Vpb dat de pensioenverplichting zonder leeftijdsterugstelling moet worden gewaardeerd. Voorts moet een deel van de in de overnamevergoeding begrepen kostenopslagen zijns inziens tot de winst over 2005 worden gerekend. De Inspecteur heeft de pensioenverplichting berekend op € 1.418.945 exclusief kostenopslag, en de waarde van de overgenomen lijfrenteverplichtingen op € 1.019.771 eveneens exclusief kostenopslag.

De Inspecteur heeft het belastbare bedrag als volgt vastgesteld:

De Inspecteur heeft voor 2005 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd naar het genoemde belastbare bedrag ad € 525.719. Bij gelijktijdig genomen beschikking is € 28.705 heffingsrente in rekening gebracht.

De Inspecteur heeft belanghebbendes bezwaren daartegen afgewezen. De belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep bij de Rechtbank ingesteld.

In geschil is of de Inspecteur de fiscale balanswaarde van de overgenomen pensioen- en lijfrenteverplichtingen per 31 december 2005 terecht heeft gecorrigeerd, met name (i) of ingevolge art. 3.29 Wet IB 2001 de rekenrente op minstens 4% gesteld moet worden voor de bepaling van de pensioen- en de lijfrenteverplichting en (ii) of bij de bepaling van de pensioenpassiefpost leeftijdsterugstelling moet plaatsvinden.

De Rechtbank Den Haag3.

De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard en daartoe – voor zover nog relevant – als volgt overwogen (‘verweerder’ is de Inspecteur; ‘eiseres’ is de belanghebbende):

“14. Gelet op (…) artikel 3.29 Wet IB 2001 heeft verweerder bij het bepalen van de balanswaarde van de pensioenverplichting per ultimo 2005 in beginsel terecht rekening gehouden met een rekenrente van 4%. Noch uit de wetstekst noch uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat dit artikel enkel geldt voor de gevallen waarin de pensioenregeling door de werkgever zelf wordt uitgevoerd, het zogenoemd intern eigen beheer, en niet zou gelden in geval het pensioen in een apart lichaam wordt onderbracht, het zogenoemde extern eigen beheer. Het andersluidende standpunt van eiseres berust mitsdien op een onjuiste rechtsopvatting. Dat deze uitkomst zich niet verdraagt met het matchingbeginsel zoals eiseres betoogt, doet hieraan niet af, nu de wetgever met artikel 3.29 Wet IB 2001 een van het goedkoopmansgebruik afwijkende regeling heeft getroffen.

(…)

16. Eiseres heeft het standpunt ingenomen dat uit onderdeel B.2.1. van het Besluit [van de staatssecretaris van Financiën van 3 juli 2008, nr. CPP2008/447M, Stcrt. 2008, 133; PJW] volgt dat zij bij de waardering van de pensioenverplichting kan uitgaan van de grondslagen van het tarief zoals dat heeft gegolden bij de vaststelling van de ontvangen premies of koopsommen en zij daarom een rekenrente van minder dan 4% mag hanteren. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres aan het Besluit niet het vertrouwen kunnen ontlenen dat haar standpunt juist is. Het onderdeel van het Besluit waaraan eiseres refereert, kan immers slechts worden gelezen in samenhang met het bepaalde in de onderdelen B.1.2. en B.2.2. van het Besluit. Derhalve heeft verweerder de pensioenverplichting per jaareinde terecht berekend met toepassing van een rekenrente van 4%.

(…)

20. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres een lichaam als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, onderdeel d, van de Wet LB 1964. Gelet hierop en gelet op het bepaalde in artikel 8, zesde lid, Wet Vpb 1969, mag eiseres bij de waardering van de pensioenverplichting geen rekening houden met leeftijdsterugstellingen. Het gelijk is ook in zoverre aan verweerder.

Eiseres heeft in dit verband, althans zo begrijpt de rechtbank, nog een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel. De rechtbank verwerpt deze beroepsgrond omdat, zo al sprake zou zijn van gelijke gevallen, de wetgever bij het maken van een onderscheid tussen een pensioenopbouw bij professionele verzekeraars en pensioenopbouw in eigen beheer situaties, is gebleven binnen de ruime beoordelingsmarge die haar toekomt. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking de motivering die in de wetsgeschiedenis is gegeven voor het maken van dit onderscheid, kort gezegd, het ontbreken van autoselectie bij eigen beheersituaties waar die selectie aanleiding was voor leeftijdterugstelling bij professionele verzekeraars (Antwoord op vragen van de Eerste Kamer, 9 december 2003, nr. AFP2003/901M, VN 2003/62.9).”

Het Hof Den Haag4.

In hoger beroep achtte ook het Hof de rekenrente van 4% ex art. 3.29 Wet IB 2001 van toepassing op overgenomen pensioenverplichtingen, ook als de daarvoor ontvangen zakelijke vergoeding hoger is als gevolg van een zakelijke lagere rekenrente. Hij stelde de belanghebbende wel in het gelijk wat betreft de correctie ex art. 8(6) Wet Vpb omdat de Inspecteur niet de meest recente sterftetabel zou hebben gebruikt. Belanghebbendes beroep op het Besluit van 3 juli 2008 en haar overige standpunten zijn door het Hof verworpen:

“7.1. Belanghebbende is een lichaam als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de loonbelasting 1964. In geschil is de waardering van de pensioenverplichting ultimo 2005. Deze waardering, die plaatsvindt in het kader van de jaarwinstbepaling, dient ingevolge het bepaalde in artikel 3.29 van de Wet IB 2001 te geschieden met inachtneming van algemeen aanvaarde actuariële grondslagen. Dit houdt in dat bij de waardering rekening moet worden gehouden met interest en sterftekansen.

Ingevolge het bepaalde in artikel 3.29 van de Wet IB 2001 dient de te hanteren rekenrente netto ten minste vier percent te bedragen. Dit is niet anders indien de pensioenverplichtingen zijn overgenomen en daarvoor een (zakelijk bepaalde) koopsom is ontvangen die is vastgesteld met inachtneming van een rekenrente van minder dan vier percent.

Ingevolge het eveneens toepasselijke artikel 8, zesde lid, van de Wet Vpb kan ter bepaling van de sterftekansen een leeftijdsterugstelling alleen worden toegepast ter correctie van het verschil tussen de gehanteerde overlevingstabel en een overlevingstabel van recentere datum. Hiervan is sprake in de berekening die belanghebbende ten grondslag legt aan haar subsidiair ingenomen standpunt blijkens de conclusie van repliek. Deze berekening gaat uit van de sterftetabel GBM/GBV 2000-2005 in plaats van de door de Inspecteur in zijn berekening gehanteerde sterftetabel GBM/GBV 1995-2000. Het uitsluitend hierop terug te voeren verschil in berekening bedraagt € 50.764. Het Hof volgt belanghebbende in zijn subsidiaire standpunt, zodat de balanswaarde van de pensioenverplichting exclusief kostenopslag per ultimo 2005 op € 1.418.945 + € 50.764 = € 1.469.709 dient te worden gesteld.

Anders dan belanghebbende meent, leidt een beroep op onderdeel B.2.1 van het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 3 juli 2008, nr. CPP2008/447M, Stcrt. 2008, 133 niet tot een verderstrekkend oordeel. Zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen, kan het onderdeel van het Besluit waarop belanghebbende zich baseert, slechts worden gelezen in samenhang met het bepaalde in de onderdelen B.1.2 en B.2.2 van het Besluit.

De door belanghebbende meer subsidiair bepleite aan de overdraagster van de pensioenverplichting spiegelbeeldige behandeling alsmede het door belanghebbende in haar meest subsidiair ingenomen standpunt voorgestane in aanmerking nemen van een grotere leeftijdsterugstelling dan ingevolge artikel 8, zesde lid van de Wet Vpb is toegestaan, vinden geen steun in de wet en worden door het Hof dan ook verworpen.”

Beide partijen hebben tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld.

A. Het cassatieberoep van de belanghebbende

De belanghebbende stelt één middel voor. Zij bestrijdt niet meer de correctie op de waardering van de overgenomen lijfrenteverplichting, maar alleen de correctie op de waardering van de overgenomen pensioenverplichting.5.Het Hof heeft de artt. 3.29 Wet IB 2001 en 8(6) Wet Vpb 1969 volgens haar ten onrechte ook van toepassing geacht op een overgenomen pensioenverplichting waarvoor de ontvangen vergoeding zakelijk is. Zij neemt een primair, een subsidiair en een meer subsidiair standpunt in:

(i primair): art. 3.29 Wet IB 2001 en art. 8(6) Wet Vpb zijn geen van beide van toepassing. De overgenomen pensioenverplichting moet tijdelijk bevroren worden op het bedrag van de ontvangen zakelijke overnamesom. Pas als de fiscale pensioenverplichting meer bedraagt dan de commerciële pensioenverplichting bij de overname moeten de jaarwinstbepalingen weer in acht worden genomen. De verplichting moet volgens goed koopmansgebruik worden gewaardeerd op de waarde in het economische verkeer, i.e. op de zakelijke overnamesom. Het is in strijd met het voorzichtigheidsbeginsel om meteen na de overname een niet-bestaande en ongerealiseerde winst te moeten verantwoorden. Omdat er per saldo geen effect is op de totaalwinst, is het onjuist om op basis van jaarwinstbepalingen winst te moeten nemen en later weer verlies te moeten nemen: bij directe winstneming moet immers belasting worden betaald die als gevolg van de beperkte verliesverrekeningstermijn waarschijnlijk niet kan worden teruggevraagd tegen de tijd dat het concomitante verlies genomen moet worden. Moet de overnemer meteen winst nemen, dan kan per saldo in eigen beheer geen zakelijke overname plaatsvinden. Op basis van het Besluit van 3 juli 2008 (CPP2008/447M) kan de pensioenverplichting worden gewaardeerd volgens de grondslagen die ook bij de zakelijke bepaling van de overnamesom zijn gebruikt; in casu gelden niet de Besluitregels voor pensioenverplichtingen in eigen beheer, maar de Besluitregels voor verzekerde pensioenverplichtingen; die schrijven geen rekenrente van minstens 4% voor.

(ii subsidiair): art. 8(6) Wet Vpb is niet van toepassing. Die bepaling vult de artt. 3.26 t/m 3.29 Wet IB 2001 aan, die zien op kosten en lasten die betrekking hebben op de pensioenwaardering; leeftijdsterugstelling leidt bij de belanghebbende per saldo niet tot lasten of kosten, nu zij immers een overnamevergoeding heeft ontvangen. Art. 8(6) Wet Vpb is daarom niet van toepassing.

(iii meer subsidiair standpunt): art. 3.29 Wet IB 2001 is niet van toepassing. Voor overname van de pensioenverplichting is een vergoeding ontvangen gelijk aan de verplichting. Per saldo is dus geen sprake van totaalwinst of jaarwinst, zodat art. 3.29 Wet IB 2001 toepassing mist. Art. 3.29 Wet IB 2001 bedoelt slechts de jaarlasten uit de pensioenverplichting te verdelen over de toekomstige jaren, hetgeen (dus) niet tot winstneming kan leiden, maar slechts tot meer of minder steile opbouw van het doelvermogen.

Bij verweer stelt de Staatssecretaris dat de pensioenverplichting terecht is gewaardeerd met inachtneming van de eisen van goed koopmansgebruik zoals aangevuld door art. 3.29 Wet IB 2001, i.e. op basis van een rekenrente ad minimaal 4%. Die aanvullende eisen gelden ook als de pensioenverplichtingen zijn overgenomen en daarvoor een (zakelijke) vergoeding is ontvangen op basis van een rekenrente van minder dan 4%. De stelling dat de verplichting tijdelijk moet worden bevroren op de overnamesom op grond van het voorzichtigheidsbeginsel vindt geen steun in het recht. Het Besluit van 3 juli 2008, nr. CPP2008/447M, maakt dat niet anders.

B. Het cassatieberoep van de Staatssecretaris

De Staatssecretaris stelt één middel voor waarin hij klaagt over ’s Hofs in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijke oordeel dat de Inspecteur de sterftetabel GBM/GBV 1995-2000 zou hebben gebruikt. Hij verwijst naar gedingstukken waaruit zou blijken dat de Inspecteur de sterftetabel GBM/GBV 2000-2005 (de meest recente) heeft gebruikt. De op dat onbegrijpelijke oordeel van het Hof gebaseerde herberekening van de verplichting is dus onjuist: gegeven de toepassing van de sterftetabel GBM/GBV 2000-2005 mag ingevolge art. 8(6) Wet Vpb 1969 bij de waardering van de pensioenverplichtingen geen leeftijds-terugstelling worden toegepast. De Staatssecretaris merkt op dat als u zijn beroep gegrond verklaart en de uitspraak van het Hof vernietigt, hetzelfde moet gelden voor ’s Hofs beslissing over het griffierecht en de proceskosten.

De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.

De kern van de zaak is de vraag op welk bedrag de door de belanghebbende overgenomen pensioenverplichting per ultimo 2005 op haar fiscale balans moet worden gewaardeerd (gepassiveerd). Voor die waardering zijn de artt. 3.8, 3.25, 3.29 Wet IB 2001 en 8(6) Wet Vpb 1969 van belang. Anders dan in de samenhangende zaak met nr 13/04120 over de overdrager, zijn in casu de artt. 3.26 t/m 3.28 Wet IB 2001 niet relevant. De belanghebbende beroept zich voorts op een beleidsbesluit van de Staatssecretaris van 3 juli 20086.over waardering van pensioenverplichtingen.

Art. 3.8 Wet IB 2001 (totale winst) luidt:

“Winst uit een onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming.”

Art. 3.25 Wet IB 2001 (jaarwinst; goed koopmansgebruik) luidt:

“De in een kalenderjaar genoten winst wordt bepaald volgens goed koopmansgebruik, met inachtneming van een bestendige gedragslijn die onafhankelijk is van de vermoedelijke uitkomst. De bestendige gedragslijn kan alleen worden gewijzigd indien goed koopmansgebruik dit rechtvaardigt.”

Art. 3.29 Wet IB 2001 (“Waardering pensioenverplichtingen en soortgelijke verplichtingen”) luidt:

“De waardering van pensioenverplichtingen en andere soortgelijke verplichtingen vindt plaats met inachtneming van algemeen aanvaarde actuariële grondslagen, waarbij een rekenrente in aanmerking wordt genomen van ten minste 4%.”

Art. 8(6) Wet Vpb 1969 luidt als volgt:

“6. Ingeval de belastingplichtige een lichaam is als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de loonbelasting 1964 geldt voor de waardering van pensioenverplichtingen, in aanvulling op artikel 3.29 van de Wet inkomstenbelasting 2001, dat de verplichting niet hoger mag worden gewaardeerd dan volgens een stelsel dat correspondeert met een methode die bij verzekeraars als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, onderdeel b, van de Wet op de loonbelasting 1964 bij een belangrijk deel van de pensioenovereenkomsten als uitgangspunt dient voor de bepaling van de premies ingevolge die overeenkomsten. Voorts geldt als aanvulling dat bij de waardering van de verplichting geen overlevingstafel kan worden gehanteerd waarin rekening is gehouden met verwachtingen omtrent toekomstige levensverwachtingen en kan een leeftijdsterugstelling alleen worden toegepast ter correctie van het verschil tussen de gehanteerde overlevingstafel en een overlevingstafel van recentere datum.”

Het genoemde Besluit van de Staatssecretaris van 3 juli 2008 formuleert in hoofdstuk B diens beleid inzake waardering van pensioen- en lijfrenteverplichtingen voor de jaarwinstbepaling, zowel bij pensioenverplichtingen in eigen beheer (‘intern’ eigen beheer), als bij verzekerde pensioenverplichtingen (‘extern’ eigen beheer). Dat Besluit bepaalt in onderdeel C over haar eigen inwerkingtreding:

“C. Ingetrokken regelingen en inwerkingtreding

Het besluit van 28 maart 2006, nr. CPP2005/2742M en het besluit van 11 november 2005, nr. CPP 2005/2740M zijn ingetrokken met ingang van de inwerkingtreding van dit besluit. Dit besluit treedt in werking met ingang van de tweede dag na de dagtekening van de Staats-courant waarin het wordt geplaatst en werkt terug tot en met de dagtekening van het besluit.”

Het Besluit is gedagtekend 3 juli 2008. Nu de belanghebbende procedeert over 2005 is dit Besluit ratione temporis niet op haar van toepassing. Het deel van het 2008-Besluit waarop zij zich beroept, is een herschrijving en aanpassing van het Besluit van 11 november 2005, nr. CPP 2005/2740M,7.dat in werking is getreden op 11 november 2005. Dat Besluit 2005 lijkt mij daarom wél van toepassing op haar geval. Dat Besluit vermeldt duidelijk dat de rekenrente minstens 4% moet zijn en dat dit geldt voor zowel pensioenverplichtingen in eigen beheer als voor verzekerde pensioenverplichtingen. Daarbij is bewust aanvaard dat art. 3.29 Wet IB 2001 leidt tot winstneming als de premies zijn gebaseerd op een lagere rekenrente dan 4%. De relevante delen van het 2005-besluit luidden als volgt:

“1. Rekenrente bij pensioenverplichtingen in eigen beheer

Algemeen

Zowel ingegane als niet ingegane pensioen- en soortgelijke verplichtingen moeten op de winstbepalende balans worden gewaardeerd tegen de geldende marktrente voor langlopende leningen ten tijde van het aangaan van de verplichting. Daarbij geldt dat bij een daling van de rentestand, de verplichting dienovereenkomstig hoger mag worden gewaardeerd en bij een nadien optredende stijging van de rentestand de verplichting dienovereenkomstig lager moet worden gewaardeerd, doch niet lager dan naar de rente waartegen de verplichting oorspronkelijk is gewaardeerd (zie bijvoorbeeld HR 28 juni 2000, nr. 34 169, BNB 2000/275 en HR 23 januari 2004, nr. 38 029, BNB 2004/163). Ik ben van mening dat de door de Hoge Raad geformuleerde hoofdregel van toepassing is in situaties waarin de pensioenverplichting is verzekerd bij een lichaam als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB) en in situaties waarin deze in eigen beheer wordt gehouden. Ik zal beide situaties apart behandelen.

Vaststelling marktrente

Bij de waardering van de in eigen beheer gehouden pensioenverplichtingen kunnen belastingplichtigen gebruik maken van het door mij jaarlijks te publiceren marktrentebesluit. (…). Hierbij wordt opgemerkt dat als de marktrente die in dat besluit wordt gegeven lager is dan 4 percent, deze verplichtingen op grond van artikel 3.29 van de Wet IB 2001 gewaardeerd moeten worden met inachtneming van een rekenrente van ten minste 4%.

(…).

2. Rekenrente bij verzekerde pensioenverplichtingen8.

Algemeen

Zoals in onderdeel 1.1 werd opgemerkt is de door de Hoge Raad geformuleerde hoofdregel zowel van toepassing in situaties waarin de pensioenverplichting in eigen beheer wordt gehouden als in situaties waarin de pensioenverplichting is verzekerd bij een ander lichaam als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, onderdeel d, van de Wet LB (hierna: pensioenlichaam). Op grond hiervan dienen ook pensioenlichamen hun pensioen- en soortgelijke verplichtingen te waarderen met in achtneming van de marktrente voor langlopende leningen ten tijde van het aangaan van de verplichting. Ook voor deze lichamen geldt een minimum van 4% op grond van artikel 3.29 Wet IB 2001. Indien de rente in de ontvangen premies (tariefrente) lager is dan 4%, zal deze bepaling daardoor leiden tot een winstneming.

Vaststelling marktrente

In tegenstelling tot lichamen die als verzekeraar optreden voor de eigen pensioenregeling, heeft een pensioenlichaam te maken met de ontvangst van premies of koopsommen. Als uitgangspunt geldt dat - bij een op zakelijke gronden gesloten financieringsovereenkomst - de in die overeenkomst gehanteerde tariefrente de relevante marktrente voor dergelijke overeenkomsten weergeeft. Voor dergelijke overeenkomsten kunnen bij de bepaling van de jaarwinst slechts de wijzigingen in de marktrente die ten grondslag ligt aan vergelijkbare overeenkomsten een rol spelen. Slechts de fluctuaties in die marktrente zijn, voorzover deze zijn toe te rekenen aan de periode na het sluiten van de premieovereenkomst resp. de ontvangst van de koopsom, relevant voor de waardering van de verplichtingen. In de praktijk worden situaties geconstateerd waarin de gehanteerde tariefrente hoger ligt dan het u-rendement dat ten grondslag ligt aan de marktrente volgens het marktrentebesluit. Om te voorkomen dat door het gebruik van de marktrente uit dat besluit (vrijwel onmiddellijk) na het sluiten van de overeenkomst een niet geleden verlies tot uiting wordt gebracht, kan voor de waardering van de verplichtingen uit dergelijke overeenkomsten niet zonder meer een beroep op het marktrentebesluit worden gedaan. In de praktijk is gebleken dat het moeilijk is de relevante marktrente voor langlopende leningen, die moet passen bij de aard en de duur van de gesloten overeenkomst, te achterhalen. Om hier een oplossing voor te bieden keur ik het volgende goed. Bij de waardering van pensioen- en soortgelijke verplichtingen wordt uitgegaan van een uit de oorspronkelijke tariefrente afgeleide, aangepaste marktrente op de balansdatum. Deze aangepaste marktrente wordt gevonden door de marktrente ingevolge dit besluit te corrigeren met het verschil tussen de overeengekomen tariefrente en het u-rendement ingevolge dit besluit, geldend voor de maand waarin de premieovereenkomst is aangegaan respectievelijk de koopsom is ontvangen. Hiermee volgt de aangepaste marktrente per balansdatum de fluctuaties van de marktrente ingevolge dit besluit. Op grond van de jurisprudentie van de Hoge Raad mag als maximum van deze aangepaste marktrente de oorspronkelijke tariefrente worden aangehouden. Hierbij geldt uiteraard als minimum een rente van 4%.”

5 Achtergrond en algemene uitgangspunten van fiscale waardering van pensioenverplichtingen

De drie bekendste stelsels voor dekking van pensioenverplichtingen zijn (i) omslagstelsel, (ii) rentedekkingsstelsel en (iii) kapitaaldekkingsstelsel.9.Het verschil tussen de drie stelsels ligt in het moment waarop de uit de pensioentoezegging voortvloeiende verplichtingen ten laste van de winst worden gebracht: “hetzij in de jaren waarin de arbeid wordt verricht (kapitaaldekkingsstelsel), hetzij in het jaar van pensionering (rentedekkingsstelsel), hetzij in de jaren van de pensioenuitkeringen (omslagstelsel)”.10.

Het kapitaaldekkingsstelsel, waarmee “de pensioenverplichting tijdens de opbouwperiode systematisch op de balans tot uitdrukking wordt gebracht”,11.is het meest gebruikte omdat daarbij de pensioenlasten zo vroeg mogelijk ten laste van de fiscale winst komen. De belanghebbende volgt het kapitaaldekkingsstelsel.

Bij de toepassing van het kapitaaldekkingsstelsel voor fiscale winstbepalings-doeleinden wordt eerst het doelvermogen bepaald, dat vervolgens verdeeld wordt over de pensioenopbouwjaren. Bij beide stappen speelt goed koopmansgebruik een rol. Stevens verwoordt dat als volgt:12.

“(…). Voor de waardering van de pensioenverplichting in eigen beheer dient men zich (…) te richten op de toekomstige pensioenuitkeringen. Dit betekent dat ter bepaling van de waarde van de pensioenverplichtingen twee waarderingen noodzakelijk zijn. In eerste instantie moeten de omvang en het aantal van de toekomstige uitkeringen worden geschat (fiscalisten plegen daarvoor de term ‘doelvermogen’ te hanteren), en in tweede instantie moeten de daarmee samenhangende lasten worden verdeeld over de diverse dienstjaren van de werknemers. Zowel op de waardering van de toekomstige uitkeringsverplichtingen, alsook op de jaarlijkse toerekening, zijn de regels van goed koopmansgebruik van toepassing.”

De bepaling van het doelvermogen

Het doelvermogen is “het bedrag dat op de pensioneringsdatum beschikbaar moet zijn om de pensioentoezeggingen te kunnen nakomen”.13.Zijn omvang moet op grond van uw jurisprudentie14.worden bepaald aan de hand van de levensverzekeringswiskunde, i.e. actuarieel: rekening houdend met een rentefactor en met sterftekansen. U formuleerde het in HR BNB 1959/7415.als volgt:

“(…) dat in beginsel pensioenverplichtingen, welke niet worden ondergebracht bij een verzekeringsmaatschappij, gewaardeerd dienen te worden met inachtneming van de verzekeringswiskunde, zoals deze ook door verzekeringsmaatschappijen wordt toegepast, zonder daarbij echter met de door die maatschappijen in rekening gebrachte kosten en winstopslagen rekening te houden;”

Voor de bepaling van het doelvermogen moest dus de levensverzekeringswiskunde altijd al gebruikt worden. Voor de opbouw van dat aldus bepaalde doelvermogen gedurende de diensttijd liet u echter tot aan de invoering van art. 9b Wet IB 1964 (zie 5.8 hierna) toe dat de levensverzekeringswiskunde werd veronachtzaamd (lineaire methode: rekenrente ad nihil).

Het doelvermogen wordt, gezien HR BNB 1959/74, gesteld op de koopsom die een levensverzekeraar – op basis van de levensverzekeringswiskunde – zou vragen minus de door die verzekeraar berekende kosten- en winstopslagen.16.Verzekeraars gebruiken uit praktische overwegingen een basisrekenrente. Stijgt de marktrente, dan zouden de premies lager moeten worden, hetgeen de verzekeraar kan bereiken met rentestandskortingen. Wordt bij de fiscale waardering van pensioenverplichtingen slechts rekening gehouden met de verzekeringstarieven (de basisrekenrente), dan wordt “het compenserende effect van de rentestandskortingen of winstdeling over het hoofd gezien”.17.U heeft echter geoordeeld dat op grond van het voorzichtigheidsbeginsel en vanwege de onbepaalbaarheid van de toekomstige rentestand, rentestandskortingen buiten beschouwing mogen blijven bij de bepaling van het doelvermogen. Er mag dus een voorzichtige (lage) rekenrente gebruikt worden.18.Stevens merkt daarover op:19.

“De consequentie (…) is dat in de eigenbeheersituatie een relatief (te) hoog doelvermogen kan worden opgebouwd, indien de verzekeringsmaatschappijen op hun officiële tarieven rentestandskortingen plegen te verstrekken. Immers, de rentestandskorting is een correctie om de rekenrente die aan de tarieven ten grondslag ligt aan te passen aan de actuele rentestand. De door de lagere rekenrente ontstane beleggingswinsten kunnen in het geval de verplichtingen bij een verzekeringsmaatschappij zouden zijn ondergebracht, afhankelijk van de contractuele verhoudingen, aan de premiebetaler in de vorm van premiekortingen of lagere verschuldigde koopsommen worden teruggegeven, of aan de pensioengerechtigde werknemer ten goede komen door verhoging van de toekomstige pensioenbedragen. In de eigenbeheersituatie maakt dit een hogere pensioenuitkering mogelijk dan die waarvan aanvankelijk voor de berekening van het doelvermogen is uitgegaan.”

Obbink-Reijngoud en Lubbers schreven over de bepaling van het doelvermogen zonder rentestandskortingen:20.

“De eerste stap is de berekening van het doelvermogen. Dit is de contante waarde van de te verwachten pensioenuitkeringen op de ingangsdatum van het pensioen. De berekening van het doelvermogen dient te geschieden volgens de beginselen van levensverzekeringswiskunde, waarbij rekening moet worden gehouden met een rentefactor en met sterftekansen.21.Uit HR 29 april 1970, BNB 1970/164, HR 14 februari 1973, BNB 1973/173 en HR 20 maart 1985, BNB 1985/147, volgt, dat bij de berekening van het doelvermogen mag worden uitgegaan van de rentevoet waarop de tarieven van de verzekeringsmaatschappijen zijn gebaseerd, ook al zijn deze tarieven gegrond op een andere (lees: lagere) rentevoet dan die van solide, langlopende geldleningen (marktrente).22.Aan die arresten ligt de gedachte ten grondslag dat het op het moment van waarderen niet zeker is of een verzekeringsmaatschappij op de pensioeningangsdatum een rentestandskorting zal verlenen.23.Aldus is het in overeenstemming met de voorzichtigheid van een goed koopman om bij de waardering van de pensioenverplichtingen uit te gaan van de voorzichtige rente van verzekeringsmaatschappijen.24.(…).”

In HR BNB 2000/27525.(zie nader 8.2 hieronder) bent u echter om gegaan: het doelvermogen mocht niet langer bepaald worden op basis van die (voorzichtige) rekenrente, maar op basis van de marktrente voor langlopende leningen, met een minimum van 4%.

Opbouw van het doelvermogen: toerekening aan de actieve periode (de diensttijd)

Het doelvermogen moet worden opgebouwd in (toegerekend aan) de diensttijd van de pensioengerechtigde. Vóór invoering van art. 9a en 9b Wet IB 1964 (thans art. 3.26 t/m 3.28 en 3.29 Wet IB 2001) werd deze toerekening bepaald door ongeschreven goed koopmansgebruik. U heeft meer malen geoordeeld dat goed koopmansgebruik toeliet dat het doelvermogen werd toegerekend aan de actieve jaren volgens de lineaire methode, dat wil zeggen zonder rekening te houden met een rentefactor (i.e. rekenrente 0%) of sterftekansen:26.bij de lineaire methode werd “het doelvermogen tijdsevenredig (…) verdeeld met verwaarlozing van het rente-element en de sterftekansen”.27.Deze methode voorzag in een relatief snelle opbouw van een pensioenpassiefpost.

De invoering van art. 9b Wet IB 1964 (thans art. 3.29 Wet IB 2001) was het einde van de lineaire opbouwmethode. Met diens invoering per 1 januari 1995 is “toepassing van de verzekeringswiskunde door de wetgever verplicht gesteld, zowel voor de vaststelling van het doelvermogen [maar dat was dus al zo als gevolg van uw jurisprudentie; PJW] als voor de verdeling daarvan over de boekjaren”.28.Bovendien moet bij waardering van pensioenverplichtingen een rekenrente gebruikt worden van ten minste 4%.

Hoewel duidelijk was dat in de opbouwfase niet meer mocht worden voorzien op basis van een rekenrente ad 0% (i.e. de lineaire methode) en dat minimaal 4% moest worden gebruikt, was niet duidelijk of die 4% ook gebruikt mocht worden als de rentevoet voor langlopende leningen hoger was, zoals in 1995.29.Aan die onduidelijkheid is door u een einde gemaakt met het in 5.7 reeds genoemde arrest HR BNB 2000/275: de te hanteren rekenrente is de marktrente voor langlopende geldleningen, met een minimum van 4%. Zie nader 8.2 hieronder.

A. Invoering van art. 9a Wet IB 196430. (thans art. 3.26 t/m 3.28 Wet IB 2001)

Naar aanleiding van uw arrest HR BNB 1972/2631.(“coming backservice”) is in 1974 het wetsvoorstel “Verdeling over opvolgende jaren van bedrijfslasten die verband houden met toekomstige wijzigingen in lonen of prijzen”32.ingediend. Dat voorstel leidde in 1975 tot invoering van art. 9a Wet IB 1964,33.dat kort gezegd bepaalde dat bij het bepalen van de pensioenlasten van een bepaald jaar geen rekening mocht worden gehouden met na dat jaar verwachte loon- of prijsstijging. Dat wetsvoorstel ging niet over de lineaire opbouwmethode.

Tijdens de behandeling van dat wetsvoorstel is de Staatssecretaris – in weerwil van uw tot dan toe andersluidende jurisprudentie – gaan uitdragen dat hij de lineaire methode in strijd met goed koopmansgebruik achtte, en dat hij de toepassing van deze methode voor fiscale doeleinden wilde afschaffen. Hij liet voorts weten dat zijns inziens bij de opbouw van het doelvermogen niet langer de voorzichtige rekenrente (zie 5.11) mocht worden gebruikt, maar de rentevoet voor langlopende leningen moest gelden. Hij achtte het nodig noch gewenst om de rekenrente wettelijk vast te leggen, ook niet als zij slechts voor een bepaalde tijd zou gelden.34.

Ondanks uw aanvaarding van de lineaire methode (zie 5.8), begon de Staatssecretaris een nieuwe procedure waarin hij uitvoerig motiveerde dat de lineaire methode in strijd was met goed koopmansgebruik. Deze procedure leidde tot HR BNB 1980/274,35.waarin u u niet overtuigd toonde:

“dat goed koopmansgebruik toelaat bij de waardering van pensioenverplichtingen voor een of slechts enkele werknemers ervan uit te gaan dat het kapitaal dat op de pensioendatum beschikbaar zal moeten zijn aldus wordt opgebouwd dat in elk der jaren waarin de werknemer ten behoeve van de onderneming werkzaam is geweest een gelijk bedrag ten laste van de winst wordt gebracht; (…)”

Stevens annoteerde dat de fiscus zich ofwel “met de toepassing van de lineaire methode [zal] moeten verzoenen, of wetswijziging [zal] moeten bevorderen”.36.

In de memorie van antwoord bij het wetsvoorstel “Bestendiging van de regeling inzake verdeling over opvolgende jaren van bedrijfslasten die verband houden met toekomstige wijzigingen in lonen of prijzen” (bestendiging van art. 9a Wet IB 1964) liet de Staatssecretaris naar aanleiding van HR BNB 1980/274 weten dat hij geen aanleiding meer zag om “de indiening van een wetsvoorstel te bevorderen waarbij toepassing van de lineaire methode onmogelijk wordt gemaakt”.37.De Staatssecretaris heeft zich toen dus met de lineaire methode verzoend.

B. Invoering 9b Wet IB 1964 (thans art. 3.29 Wet IB 2001)

De Tweede Kamerleden Vreugdenhil en Vermeend zagen echter in afschaffing van de lineaire methode budgettaire dekking voor hun in 1993 ingediende initiatiefwetsvoorstel “(…) tot wijziging van een aantal belastingwetten in het belang van de werkgelegenheid”.38.Zij stelden een nieuw art. 9b Wet IB 1964 voor dat oorspronkelijk als volgt luidde:39.

“Artikel 9b. De waardering van pensioenverplichtingen en andere soortgelijke verplichtingen vindt plaats volgens goed actuarieel gebruik, waarbij een rekenrente van ten minste 4 percent in aanmerking wordt genomen.”

Onder meer uit de (gewijzigde40.) memorie van toelichting,41.het advies van de Raad van State en de reactie daarop,42.en de nota naar aanleiding van het verslag43.blijkt dat de afschaffing van de lineaire methode vooral diende als dekkingsmaatregel voor de voorgestelde afschaffing van vermogensbelasting op ondernemingsvermogen. De (initiële) memorie van toelichting vermeldt onder “D. Maatregelen ter dekking ter voorkoming van misbruik en oneigenlijk gebruik” een aantal dekkingsmaatregelen. Bij de afschaffing van de lineaire methode wordt het volgende opgemerkt:44.

“Door de ontwikkeling van de computertechniek is de vaststelling van de pensioenvoorziening op actuariële grondslagen eenvoudig geworden. Voor de zogenaamde lineaire methode zijn naar ons oordeel geen goede gronden meer aan te voeren. (Vgl. rapport-Stevens, blz. 48 e.d.).

Mede om het effect van materiele terugwerkende kracht te voorkomen, is een overgangsregeling opgenomen voor bestaande voorzieningen.”

De (initiële) memorie van toelichting geeft de volgende summiere artikelsgewijze toelichting op het voorgestelde art. 9b Wet IB 1964:45.

“Artikel IIA

Bij de soortgelijke verplichtingen zal het in hoofdzaak gaan om lijfrente verplichtingen. Volgens de jurisprudentie kunnen niet direct ingaande lijfrente thans volgens een zogenaamde lineaire methode worden gewaardeerd bij direct ingegane lijfrente is dit niet het geval [sic; PJW], ook dan zal echter een rekenrente van minimaal 4% in aanmerking genomen moeten worden.”

De Raad van State had kritiek op de voorgestelde wetswijziging en de bijbehorende “door misstellingen en verschrijvingen” niet goed leesbare toelichting, omdat zonder duidelijke motivering werd afgeweken van uw jurisprudentie (zie 5.8) en omdat werd voorgesteld de wetgever zaken op detailniveau te laten regelen die beter zouden kunnen worden overgelaten aan de rechtspraktijk:46.

“17. Met betrekking tot de eerste twee hiervoor in punt 16 genoemde dekkingsmaatregelen wijst de Raad nog op een meer algemeen punt van wetgevingstechniek. De wetgever heeft met betrekking tot enkele belangrijke begrippen in de inkomsten– en vermogensbelasting gekozen voor het gebruik van algemene termen, zoals «goed koopmansgebruik» of «de waarde in het economische verkeer», die door de belastingrechtspraak nader kunnen - en ook zijn - ingevuld, in plaats van het in detail regelen van de door die termen bestreken terreinen. Deze wetgevingstechniek maakt het mogelijk dat de belastingheffing op de door die begrippen bestreken terreinen met maatschappelijke ontwikkelingen in de pas kan lopen zonder dat steeds een ingrijpen van de wetgever noodzakelijk is. De belastingrechtspraak heeft in de afgelopen decennia ook daadwerkelijk overeenkomstig de bedoeling van de wetgever invulling aan die begrippen gegeven, en wel op een wijze die naar de waarneming van het college in het algemeen als passend wordt ervaren.

Ziet de Raad het goed, dan wordt met het voorstel van wet ook beoogd fiscale jurisprudentie op het terrein van de fiscale winstbepaling, voor zoveel het betreft de waardering van pensioenverplichtingen in eigen beheer (…), ongedaan te maken. Uiteraard mag de wetgever de belastingrechter «overrulen» op grond van eigen beleidsmatige overwegingen, maar een dergelijke regeling behoeft een overtuigende motivering en een afweging van de inbreuk op de uitleg van de desbetreffende wetsbepaling tegen de «opbrengst» van het voorgestane beleid. Het college wil er in ieder geval in algemene zin voor waarschuwen het hiervoor geschetste systeem van wetgeving te gaan vervangen door een systeem waarin de wetgever tot in detail allerlei zaken gaat regelen, al dan niet met terzijdestelling van gevestigde jurisprudentie. De soepelheid welke een kenmerk was van de fiscale wetgeving zou hierdoor ernstig kunnen worden geschaad.

Met betrekking tot de hiervoor in punt 16 als eerste genoemde dekkingsmaatregel, welke betrekking heeft op pensioenvoorzieningen in de winstsfeer, merkt de Raad in dit kader het volgende op.

De Hoge Raad heeft in het arrest van 7 januari 1970, BNB 1970/61*, de zogenaamde lineaire methode van waarderen van de pensioenverplichting in eigen beheer in overeenstemming met goed koopmansgebruik geoordeeld en in het arrest van 7 mei 1980, BNB 1980/274* dit oordeel uitdrukkelijk bevestigd, nadat de staatssecretaris bij de behandeling van het wetsontwerp tot invoering van artikel 9a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 een andersluidend standpunt had ingenomen. De Hoge Raad kwam tot dit oordeel op grond van de eenvoud die deze methode kenmerkt.

De indieners zijn van oordeel dat door de ontwikkeling van de computertechniek de vaststelling van de pensioenvoorziening op actuariële grondslag eenvoudig is geworden, alsmede dat voor de lineaire methode geen goede gronden meer zijn aan te voeren. Zij verwijzen hierbij ook naar de bladzijden 48 en volgende van het rapport «Afschaffing vermogensbelasting?» zonder op de daarin aangegeven nuanceringen in te gaan.

De Raad mist in deze opmerkingen van de indieners de brede en daardoor overtuigende motivering die noodzakelijk is te achten voor het ter zijde stellen van de rechtspraak op dit punt. Dit geldt te meer nu de Hoge Raad, zoals hiervoor is opgemerkt, ook nadat de belastingadministratie uitdrukkelijk de lineaire methode opnieuw aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen heeft, deze methode in overeenstemming met goed koopmansgebruik is blijven oordelen en de staatssecretaris in dit oordeel heeft berust [zie 6.4; PJW].

(…).”

De indieners reageerden als volgt:47.

“17. De Raad wijst op een algemeen punt van wetgevingstechniek. Wij kunnen ter zake kort zijn: wij zijn het geheel met de Raad van State eens. Dat neemt niet weg, zoals de Raad van State ook opmerkt, dat in bepaalde gevallen het mogelijk is om een andere weg in te slaan dan de jurisprudentie. De Raad spitst dit betoog toe op de voorgestelde afschaffing van de lineaire methode. De Raad mist op dit punt een brede en daardoor overtuigende motivering.

Wij zijn van oordeel dat de jurisprudentie, gelet op de huidige wetstekst volstrekt juist is, zodat wij ook niet deze jurisprudentie wensen te bestrijden. Wij zijn het echter met van Dijck in zijn noot onder BNB 1980/274 eens dat de toepassing van de lineaire methode in zekere zin op twee gedachten hinkt. Voor wat betreft het doelvermogen gaat men uit van actuariële gegevens, terwijl men voorts de actuariële kunde niet gebruikt bij de berekening van de jaarlijkse dotatie. Wij kunnen ons voorts vinden in het eerste gedeelte van deze geciteerde noot.

Zoals de Raad vraagt zal in de toelichting nader worden ingegaan op het geïntroduceerde begrip «goed actuarieel gebruik».”

De indieners hebben hun voorstel gewijzigd naar aanleiding van het advies van de Raad van State. Als tekst van art. 9b Wet IB 1964 werd nu voorgesteld:48.

“Artikel 9b.

Een voorziening voor pensioenverplichtingen alsmede een dotatie daaraan kan slechts plaatsvinden met inachtneming van algemeen aanvaarde actuariële grondslagen, waarbij tenminste een rekenrente van 4 procent wordt gehanteerd.”

De gewijzigde MvT na het advies van de Raad van State vermeldt:49.

“Voor de zogenaamde lineaire methode zijn naar ons oordeel geen goede gronden meer aan te voeren. (Vgl. rapport van prof. dr. L.G.M. Stevens, blz. 48 e.v.). Door de ontwikkeling van de computertechniek is de vaststelling van de pensioenvoorziening op actuariële grondslag overigens eenvoudig geworden, zodat argumenten vanuit de optiek van de eenvoud niet meer opgeld doen. In zijn noot onder een arrest van de Hoge Raad50.merkt van Dijck op dat de toepassing van het lineaire stelsel terzake van de opbouw van de pensioenvoorziening in zichzelf tegenstrijdig is. Het doelvermogen wordt bepaald aan de hand van de verzekeringskunde. Vervolgens wordt dat doelvermogen na een onduidelijke vermindering voor opslag en kosten naar evenredigheid verdeeld onder het argument dat de wet van de grote getallen, die men wel toepast bij de bepaling van het doelvermogen niet zou werken bij de vaststelling van de jaarlijkse dotatie van de voorziening. Wij kunnen met de argumentatie in de geciteerde noot geheel instemmen”

De gewijzigde artikelsgewijze toelichting op het voorgestelde art. 9b luidde als volgt:51.

“Bij de soortgelijke verplichtingen zal het in hoofdzaak gaan om lijfrenteverplichtingen. Volgens de jurisprudentie kunnen niet direct ingaande lijfrente thans volgens een zogenaamde lineaire methode worden gewaardeerd; bij direct ingegane lijfrente is dit niet het geval, ook dan zal echter een rekenrente van minimaal 4% in aanmerking genomen moeten worden. Het begrip «goed actuarieel gebruik» hebben wij geïntroduceerd om met deze open-term ontwikkelingen op het gebied van pensioenen vergelijkbare verplichtingen mogelijk te houden [sic; PJW].”

De laatste wijziging in het voorgestelde art. 9b Wet IB 1964 vond plaats in het tweede nader gewijzigde voorstel van wet van 22 maart 1994.52.Deze wijziging is, hoewel voorafgegaan door een brief waarin zeer summier wordt ingegaan op enkele andere wijzigingen,53.niet toegelicht. Art. 9b Wet IB 1964 luidde toen:54.

“Artikel 9b

De waardering van pensioenverplichtingen en andere soortgelijke verplichtingen vindt plaats met inachtneming van algemeen aanvaarde actuariële grondslagen, waarbij een rekenrente in aanmerking wordt genomen van ten minste 4 percent.”

Deze tekst is wet geworden en in werking getreden per 1 januari 1995.55.

Art. 9b Wet IB 1964 is ongewijzigd overgenomen in art. 3.29 Wet IB 2001.56.Bij de belastingherziening 200157.is die bepaling slechts een aantal keer besproken:

C. Invoering van art. 3.29 Wet IB 2001

De MvT bij art. 3.29 Wet IB 2001 vermeldt:58.

“Artikel 3.2.2.18 Waardering pensioenverplichtingen en soortgelijke verplichtingen

De bepaling is gelijkluidend aan artikel 9b van de Wet op de inkomstenbelasting 1964.”

De vaste commissie voor Financiën stelde in haar verslag een aantal vragen over de rekenrente van ten minste 4%. Zij vroeg zich af waarom een minimumrekenrente voorgeschreven zou moeten worden, mede gegeven dat de (levens)verzekeringsbranche adviseerde om te rekenen met een lagere rente dan 4%:59.

“Artikel 3.2.2.18 Waardering pensioenverplichtingen en soortgelijke verplichtingen

De leden van de VVD-fractie constateren dat de rekenrente hier op 4% wordt gesteld. De Verzekeringskamer adviseert een rekenrente van 3% (zie Vakstudie-Nieuws 1999, blz. 3069). Waarom is van het advies van de Verzekeringskamer afgeweken?

In artikel 3.2.2.18 wordt de huidige regeling van artikel 9b Wet inkomstenbelasting 1964 voortgezet, merken de leden van de CDA-fractie op. Hierin wordt vermeld dat de rekenrente ten minste 4% dient te bedragen. Is dit nu noodzakelijk om een minimale rekenrente voor te schrijven? Zeker in een tijd waarin de Levensverzekeringsbranche de discussie wordt gevoerd of de rekenrente geen 3% zou moeten bedragen. Is het niet voldoende dat de fiscale wetgeving voorschrijft dat algemeen aanvaarde actuariële grondslagen worden gehanteerd zonder zich daarbij uitdrukkelijk uit te laten over de minimaal te hanteren rekenrente? De wetgever laat zich toch ook niet uit over de overige elementen van de actuariële berekening?

De leden van de fractie van D66 verzoeken de regering toe te lichten waarom in de wet een rekenrente van 4% wordt neergelegd. Waarom is verwijzing naar de algemeen aanvaarde actuariële grondslagen niet voldoende?”

De nota naar aanleiding van het verslag gaf niet echt antwoord:60.

“Artikel 3.2.2.18 Waardering pensioenverplichtingen en soortgelijke verplichtingen

Met betrekking tot de vraag van de leden van de fracties van de VVD, het CDA en D66 waarom in artikel 3.2.2.18 een rekenrente van 4% wordt voorgeschreven, merken wij op dat uiteraard kan worden onderkend dat het hanteren van een rekenrente een element vormt van het in artikel 3.2.2.18 voorgeschreven stelsel van waardering van pensioen en soortgelijke verplichtingen naar algemeen aanvaarde actuariële grondslagen. Uit het actuariële waarderingsstelsel vloeit echter niet zonder meer voort hoe hoog de binnen dat stelsel te hanteren rentevoet dient te zijn. Daarom is aan dit aspect bij de invoering van artikel 9b van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, waaraan artikel 3.2.2.18 geheel gelijkluidend is, concrete invulling gegeven. Met de te hanteren rekenrente van 4% werd aangesloten bij het in dit verband in de praktijk algemeen gehanteerde percentage.”

De vaste commissie voor Financiën bracht na de nota naar aanleiding van het verslag een nader verslag uit, waarin de VVD-fractie opmerkte:61.

“Artikel 3.2.2.18

Bij de invoering van art. 9b, Wet IB 1964 was een rekenrente van minimaal 4% actuarieel nog gebruikelijk, aldus de leden van de VVD-fractie. Het gaat er echter om of dat onder de huidige omstandigheden nog steeds het uitgangspunt moet zijn. Hier lijkt een dynamische interpretatie van het begrip «algemeen aanvaarde actuariële grondslagen» op zijn plaats.”

Ook de nota naar aanleiding van het nadere verslag gaf een non-antwoord:62.

“Artikel 3.2.2.18

Met betrekking tot de door de leden van de VVD-fractie aan de orde gestelde «algemeen aanvaarde actuariële grondslagen» van artikel 3.2.2.18 (thans artikel 9b van de Wet op de inkomstenbelasting 1964), merken wij op dat dit begrip in grote mate door de (actuariële) praktijk wordt ingevuld. Daarmee wordt er ruimte geboden voor een ontwikkeling in de tijd van hetgeen als een algemeen aanvaarde actuariële grondslag in het kader van de waardering van pensioen en soortgelijke verplichtingen is aan te merken. Het aspect van de daarbij te hanteren rekenrente is evenwel voor de duidelijkheid door de wetgever ingevuld.”

Art. 3.29 Wet IB 2001 is voor zover ik heb kunnen nagaan verder niet aan de orde geweest tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel IB 2001. Art. 3.29 Wet IB 2001 is op 1 januari 2001 in werking getreden.63.

Hierboven bleek dat art. 9b Wet IB 1964/art. 3.29 Wet IB 2001 voortkwam uit een initiatiefwetsvoorstel met een ander doel, en dat deze bepaling slechts diende tot dekking van de kosten van dat andere doel. Aan de term “algemeen aanvaarde actuariële grondslagen” moest vorm worden gegeven in juridische procedures. Zo oordeelde u in BNB 2002/5464.dat de premie/koopsommethode bij pensioen in eigen beheer in overeenstemming is met zowel goed koopmansgebruik als “algemeen aanvaarde actuariële grondslagen” in de zin van art. 9b Wet IB 1964:

“-3.1. (…) Belanghebbende wenst de pensioenverplichtingen per genoemde datum te waarderen volgens een methode - door haar aangeduid als de premie-/koopsommethode - welke inhoudt dat de verplichting actuarieel wordt berekend met toepassing van een rekenrente van 4% en de algemeen gebruikelijke sterftetabellen en leeftijdsterugstellingen van 5 en 6 jaar, wat betreft de coming service op basis van gelijkblijvende premies welke in jaarlagen zijn opgebouwd en wat betreft de backservice op basis van koopsommen.

-3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat de door belanghebbende gehanteerde premie-/koopsommethode in overeenstemming is met de regels van goed koopmansgebruik.

-3.3. Voor zover het middel zich tegen dit oordeel richt, faalt het. Bij in eigen beheer gehouden pensioenverplichtingen die, zoals in het onderhavige geval, zijn aangegaan tegenover slechts enkele uitkeringsgerechtigden, is het niet in strijd met de regels van goed koopmansgebruik deze te waarderen overeenkomstig het door belanghebbende gevolgde stelsel, waarin de totale pensioenlast over de te verwachten diensttijd volgens het systeem van gelijkblijvende premies wordt verdeeld over de jaren waarop deze betrekking heeft. Ook artikel 9b van de Wet verzet zich niet tegen een zodanig stelsel.”

In HR BNB 2003/25 en 2665.achtte u voor pensioenen in eigen beheer ook de premie-bij-indiensttredingsmethode in overeenstemming met zowel goed koopmansgebruik als art. 9b Wet IB 1964:66.

“3.1. Het Hof heeft de door belanghebbende voor de waardering van de door haar in eigen beheer gehouden pensioenverplichtingen gehanteerde premie-bij-indiensttreding-methode verworpen als zijnde niet in overeenstemming met goed koopmansgebruik.

Bij in eigen beheer gehouden pensioenverplichtingen die, zoals in het onderhavige geval, zijn aangegaan tegenover slechts enkele uitkeringsgerechtigden, is het niet in strijd met de regels van goed koopmansgebruik deze te waarderen, zoals belanghebbende heeft gedaan, overeenkomstig een stelsel, waarin de totale pensioenlast over de te verwachten diensttijd volgens het systeem van gelijkblijvende premies wordt verdeeld over de jaren waarop deze betrekking heeft. Ook artikel 9b van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 verzet zich niet tegen een zodanig stelsel. Buiten geschil is dat belanghebbende bij de toepassing van het door haar gehanteerde stelsel is uitgegaan van een rekenrente en sterftekansen die kunnen worden aangemerkt als 'algemeen aanvaarde actuariële grondslagen' als bedoeld in artikel 9b. (…).”

Net zoals naar aanleiding van HR BNB 1972/26 (“coming back service”; zie 6.1) en HR BNB 1970/61, HR BNB 1970/164 en HR BNB 1973/174 (lineaire methode) achtte de wetgever uw jurisprudentie te ongunstig voor de belastingheffer. Met name naar aanleiding van het in 7.2 geciteerde arrest heeft de wetgever art. 8(6) Wet Vpb ingevoerd.67.Hierdoor is de premie-bij-indiensttredingsmethode niet meer toegestaan bij waardering van zelf beheerde pensioenverplichtingen. De premie-/koopsommethode is nog wel toegestaan. Omdat daarmee een budgettaire doelstelling niet werd gehaald, beperkt art. 8(6) Wet Vpb ook de mogelijkheden tot leeftijdsterugstelling: alleen technische correctie wegens gebruik van een niet-recente sterftetabel is nog mogelijk. Ook dit is een uitdrukkelijke afwijking van uw rechtspraak: in HR BNB 1996/21768.achtte u verdergaande leeftijdsterugstelling (i.e. inclusief terugstelling wegens autoselectie69.) (wél) in overeenstemming met goed koopmansgebruik. Art. 8(6) Wet Vpb is dus een bewuste inbreuk op goed koopmansgebruik. Kortenbach merkt daarover op:70.

“(…) Voor de fiscale waardering van de pensioenverplichting is het gebruik van leeftijdscorrecties niet toegestaan, indien men uitgaat van de meest recente sterftetabel. Art. 8 lid 6 Wet VPB 1969 verhindert dat.

Het al dan niet gebruiken van leeftijdscorrecties draagt bij aan het verschil tussen de fiscale en de commerciële waarde van de pensioenverplichting. De wetgever heeft bewust deze beperking op het goedkoopmansgebruik geïntroduceerd. Daarmee levert de wetgever een belangrijke bijdrage aan de knelpunten die dga’s op dit moment ervaren.”

Het algemene deel van de MvT bij het Belastingplan 2004 vermeldt over het voorgestelde art. 8(6) Wet Vpb:71.

“7.1. Reparatie waardering pensioenverplichtingen in eigen beheer

Tot 1995 kon pensioen in eigen beheer, wat met name voorkomt bij pensioenen van directeuren-grootaandeelhouders, worden gewaardeerd volgens de lineaire methode, dat wil zeggen zonder rekening te houden met sterftekansen, noch met oprenting van het opgebouwde pensioenvermogen. Dit leidt tot een hogere waardering dan bij toepassing van een actuariële methode, die gebruikelijk (en zakelijk) is in situaties waarin het pensioen niet in eigen beheer wordt gehouden. In 1995 is aan dit verschil een eind gemaakt. Toen werd in artikel 9b van de toenmalige wet IB voorgeschreven dat waardering moet plaatsvinden met inachtneming van algemeen aanvaarde actuariële grondslagen. Aan dit wettelijke vereiste is hierbij echter geen nadere invulling gegeven. Nadien is er in de praktijk discussie ontstaan over de vraag welke methoden, naast de zogenoemde koopsommenmethode, voor de waardering van pensioenverplichtingen van een directeur grootaandeelhouder concreet nog zouden zijn toegestaan. Over de toelaatbaarheid van twee methodes, namelijk de zogenoemde premie-koopsom-methode en de premie-bij-indiensttreding-methode, zijn procedures gevoerd.

In september 2001 heeft de Hoge Raad beslist dat bij de waardering van pensioenverplichtingen in eigen beheer tegenover slechts enkele uitkeringsgerechtigden de zogenoemde premie-koopsom methode aanvaardbaar is (HR 28 september 2001, nr. 36 206, BNB 2002/54c*). In augustus 2002 heeft de Hoge Raad beslist dat ook de zogenoemde premie-bij-indiensttreding-methode in zo’n situatie is toegestaan (HR 9 augustus 2002, nr. 36 578, BNB 2003/25c* en HR 9 augustus 2002, nr. 36 930, BNB 2003/26c*). Gebruikmaking van de premie-koopsommethode leidt ertoe dat pensioenlasten in eigen beheer situaties naar voren gehaald kunnen worden. Ditzelfde geldt in versterkte mate voor de ook door de Hoge Raad toegelaten premie-bij-indiensttreding-methode. Zonder nadere maatregelen zal dit naar schatting in 2003/2004 tot eenmalig € 350 mln aan gederfde belastingopbrengsten leiden.

De hierboven geschetste ontwikkelingen vormden aanleiding tot een nadere beschouwing omtrent de pensioenregeling van de directeur-grootaandeelhouder in eigen beheer. Uitgangspunt hierbij is de gedachte dat zoveel mogelijk moet worden aangesloten bij hetgeen tussen onafhankelijke partijen hierover zou zijn overeengekomen. Er is geen reden om het pensioen van de directeur-grootaandeelhouder (hierna ook wel aangeduid met DGA-pensioen) gunstiger te behandelen dan het pensioen van een gewone werknemer. Hierbij zij bedacht dat in de eigen beheersituatie de pensioenpremies niet afgestort hoeven te worden.

In de situatie waarin het pensioen is ondergebracht bij een verzekeraar is de zuivere premie-methode niet ongebruikelijk. Ook de premie-koopsommethode komt voor. Bezien vanuit de hierboven omschreven optiek zijn deze methoden bij eigen beheer thans dan ook aanvaardbaar. Dit geldt evenwel duidelijk niet voor de premie-bij-indiensttreding-methode. Het typische van deze methode is namelijk dat deze waarderingsmethode in de praktijk in relatie met derden (vrijwel) niet voorkomt. Dat betekent dat deze – voor de belastingplichtige zeer gunstige – methode uitsluitend zal worden toegepast in situaties waarin het pensioen in eigen beheer wordt gehouden. Zoals gezegd zien wij geen reden om het DGA-pensioen gunstiger te behandelen dan [dat; PJW] van een gewone werknemer. Dit geldt in het bijzonder wanneer, zoals hier, een omvangrijke budgettaire derving dreigt op te treden. Het voorstel strekt er daarom toe om de waarderingsstelsels die in eigen beheersituaties mogen worden toegepast beter in de pas te laten lopen met wat in de praktijk in relatie met professionele verzekeringsmaatschappijen als gangbaar kan worden beschouwd. Zoals gezegd is in de situatie waarin het pensioen is ondergebracht bij een onafhankelijke verzekeraar de premie-koopsom-methode niet ongebruikelijk. Dit geldt evenwel niet voor de premie-bij-indiensttreding-methode. Het niet langer toestaan van deze methode levert naar verwachting een eenmalige opbrengst op van € 50 mln in 2005–2007. Om het resterende budgettaire probleem zoveel mogelijk op te lossen, houdt het voorstel in om in de sfeer van de waardering van het DGA-pensioen in eigen beheer een aanvullende maatregel te treffen. De aanvullende maatregel houdt in het beperken van de zogenoemde leeftijdsterugstelling, en zal in de jaren 2005–2007 naar schatting € 300 mln opleveren.

In de praktijk is het gebruikelijk dat levensverzekeringsmaatschappijen een leeftijdsterugstelling toepassen bij de tariefstelling van lijfrenten. De terugstelling houdt verband met de ervaring dat personen die een lijfrente bij een verzekeringsmaatschappij verzekeren langer leven dan op grond van de overlevingstafel kan worden verwacht. Deze ervaring wordt wel aangeduid met de term: autoselectie. De Hoge Raad heeft onder andere in HR 13 maart 1996, nr. 30 705, BNB 1996/217, in eigen-beheersituaties van pensioen eenzelfde leeftijdsterugstelling aanvaardbaar geacht als in lijfrente-situaties bij professionele verzekeraars wordt toegepast. In de situatie waarin het pensioen echter in eigen beheer wordt opgebouwd, wordt – ofschoon dit wel tot de mogelijkheden behoort – nu juist geen lijfrente (pensioen) bij een onafhankelijke derde gekocht, zodat het verschijnsel van autoselectie zich daar niet voor kán doen. Het voorstel houdt dan ook in de beperking van de mogelijkheid om in de eigen beheersituatie een (correctie wegens) leeftijdsterugstelling toe te passen. Het voorschrift beperkt deze mogelijkheid in de eigen beheersituatie tot het toepassen van een leeftijdsterugstelling wegens technische correctie, omdat de gehanteerde overlevingstafel niet de meest actuele is. Leeftijdsterugstellingen uit anderen hoofde zijn niet langer toegestaan.

Zowel ten aanzien van het aanvullend kader voor de waardering van een pensioenverplichting als met betrekking tot de beperking van de leeftijdsterugstelling in de eigen beheersituatie geldt er een eerbiedigende werking voor een in eigen beheer gehouden pensioenverplichting die voor inwerkingtreding van de nieuwe bepaling is opgebouwd. Dit wordt bereikt aan de hand van de zogenoemde bevriezingsmethode, die inhoudt dat de nieuwe wettelijke waarderingsvoorschriften alleen effect hebben voorzover pensioenverplichtingen na het doorvoeren van de wetswijziging worden opgebouwd. Het bedrag van de verplichting dat tot die tijd is opgebouwd wordt «bevroren» zolang de op nieuwe wijze berekende waarde van die verplichtingen lager is dan de bevroren waarde. Tot dit moment kan dus niet worden gedoteerd.”

De MvT bij het voorgestelde art. 8(6) Wet Vpb 1969 bevat bij de artikelsgewijze toelichting abusievelijk een verkeerde tekst. De juiste artikelsgewijze toelichting is opgenomen in de nota naar aanleiding van het verslag en luidt als volgt:72.

“Het nieuwe zesde lid van artikel 8 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 geeft een aanvullend kader voor de waardering van een pensioenverplichting die voor een directeur-grootaandeelhouder in eigen beheer wordt gehouden. Het gaat om een aanvulling op het meer algemene waarderingsvoorschrift dat voor pensioen- en overige verplichtingen reeds in artikel 3.29 van de Wet Inkomstenbelasting 2001 is gegeven.

De eerste volzin van het zesde lid strekt ertoe om het waarderingsstelsel dat in eigen beheersituaties wordt toegepast in de pas te laten lopen met wat in de praktijk in relatie met professionele verzekeringsmaatschappijen als gangbaar kan worden beschouwd. Hiertoe wordt een vergelijking gemaakt met de methode die bij professionele verzekeraars in een belangrijk deel – dat wil zeggen in meer dan 30 procent – van de afgesloten pensioenovereenkomsten wordt gebruikt als uitgangspunt voor het vaststellen van de premies. In de huidige context betekent dit dat in ieder geval gebruik van de koopsommethode en de zuivere premie-methode is toegestaan, maar dat met name het gebruik van de premie-bij-indiensttreding-methode (…) niet langer zal zijn toegestaan.

De tweede volzin van het nieuwe zesde lid schrijft het gebruik voor van een overlevingstafel (voorheen ook wel aangeduid als: sterftetafel) die is gebaseerd op overlevingskansen zoals die tot aan de balansdatum zijn waargenomen (en waarin dan geen correctie is opgenomen vanwege veronderstellingen omtrent het gemiddeld ouder worden van de mens vanwege betere leefomstandigheden, zoals betere medische verzorging et cetera). In dit verband kan verwezen worden naar de overlevingstafel die door het Actuarieel Genootschap is opgesteld (AG-tafels 1995–2000, Actuarieel Genootschap, Woerden, 2002). Voorts is sprake van een beperking van de mogelijkheid om in de eigen beheersituatie een leeftijdsterugstelling toe te passen. Het voorschrift beperkt deze mogelijkheid tot het toepassen van een leeftijdsterugstelling wegens technische correctie. Zodoende is een leeftijdsterugstelling wegens zogenoemde autoselectie niet langer toegestaan.”

Het steeds weer corrigeren van uw jurisprudentie over goed koopmansgebruik leidde tot kritiek in de Eerste Kamer. Senator Essers merkte op:73.

“(…) Nu de inbreuk op de norm van goed koopmansgebruik. Niet zonder zorg hebben wij kennisgenomen van de voorstellen van de regering over de waardering van de pensioenverplichtingen in eigen beheer. Deze zorg betreft niet in de eerste plaats de voorstellen als zodanig, maar veeleer dat zij de bevestiging zijn van een trend dat de wetgever om voornamelijk budgettaire redenen afbreuk doet aan zijn oorspronkelijke bedoeling om de rechter bij de fiscale winstberekening invulling te laten geven aan het begrip ’’goed koopmansgebruik’’. Inmiddels is aangekondigd dat binnenkort een wetsvoorstel zal worden ingediend om het arrest in BNB 2002/262 over het niet hoeven activeren van de aankoopkosten van een binnenlandse deelneming, ongedaan te maken, mogelijk zelfs met terugwerkende kracht. Wij achten deze tendens om rechtspraak van de Hoge Raad, gewezen in het kader van de open norm van goed koopmansgebruik, ongedaan te maken, in strijd met de rechtszekerheid en met het open karakter van die norm. Dit geldt te meer indien deze wetgeving met terugwerkende kracht wordt ingevoerd. Teneinde te voorkomen dat het door de Hoge Raad in zijn jurisprudentie ontwikkelde bouwwerk wordt aangetast door een overheid die te zeer is gefocust op het budgettaire of instrumentele belang van het belastingrecht, verdient het naar onze mening overweging om de door de Hoge Raad ontwikkelde hoofdbeginselen van goed koopmansgebruik in de wet op te nemen. Ook de Hoge Raad komt overigens regelmatig terug op beslissingen uit het verleden inzake goed koopmansgebruik.(…)

Nu de waardering van pensioenverplichtingen in eigen beheer. De voorstellen van het kabinet op het terrein van de waardering van pensioenverplichting in eigen beheer komen niet erg consistent over. Nadat de fiscus zowel voor de toelaatbaarheid van de premie-koopsommethode als de premie-bij-indienstnemingsmethode bakzeil bij de Hoge Raad heeft gehaald, wordt nu voorgesteld om alleen laatstgenoemde methode wettelijk te verbieden. De motivering daarvoor is dat, anders dan bij de premiekoopsommethode, de premie-bij-indienstnemingsmethode in de verzekeringspraktijk ongebruikelijk is. Met dit gebruikelijkheids-criterium introduceert de regering naar onze mening een nieuw element. Immers, volgens de Hoge Raad is de vraag of een methode al dan niet gebruikelijk is, niet bepalend voor de vraag of de methode in overeenstemming is met goed koopmansgebruik. Door de beperking van de leeftijdsterugstelling bij de berekening van het doelvermogen maakt de regering echter meteen weer een uitzondering op die zelf ingevoerde gebruikelijkheidsregel. De leeftijdsterugstelling is namelijk bij uitstek gebaseerd op hetgeen gebruikelijk is in de verzekeringspraktijk. Het heeft er dan ook alle schijn van dat de regering hier twee onverenigbare zaken met elkaar probeert te verzoenen. Een directeur-grootaandeelhouder die in eigen beheer pensioen opbouwt, is niet te vergelijken met een gewone werknemer wiens pensioen bij een verzekeringsmaatschappij is ondergebracht. Een BV die het pensioen van de directeur-grootaandeelhouder verzorgt, is niet te vergelijken met een verzekeringsmaatschappij waarvoor bijvoorbeeld de wet van de grote getallen geldt. Het invoeren van gebruikelijkheidsregels leidt daarom per definitie tot onevenwichtigheden; de voorgestelde maatregelen lijken eerder te zijn ingegeven door budgettaire motieven dan door motieven die te maken hebben met het meer in overeenstemming brengen van de regelgeving met doel en strekking van de waardering van pensioenverplichtingen in eigen beheer. Ik hoor op dit punt graag de mening van het kabinet.”

Stevens ziet weinig bestaansrecht voor een wettelijke algemene rekenrente:80.

“Met ingang van 1995 is via introductie van artikel 9b Wet IB 1964 (thans artikel 3.29 Wet IB 2001) wettelijk vastgelegd dat een rekenrente van ten minste 4% in aanmerking moet worden genomen. Bij een lagere rekenrente wordt aangenomen dat het rentedeel onder de 4%-grens betrekking heeft op de aanpassing van de pensioentoezegging aan toekomstige loon- en prijsstijgingen. Aan deze wettelijke minimumbepaling werd ook vastgehouden toen bij de invoering van de Wet IB 2001 het marktrentepercentage van 4% discutabel was en actuarieel zelfs in sommige gevallen al met 3% gerekend werd. Er is in feite weinig bestaansrecht voor een dergelijke algemene, wettelijk vastgelegde minimumbepaling in een belastingwet. Het zou meer voor de hand hebben gelegen dat een koppeling zou zijn gelegd met het rentepercentage dat de toezichthouder hanteert bij de vaststelling van de dekkingsgraad.”

Ook Dieleman zet vraagtekens bij de wenselijkheid van een minimum-rekenrente:81.

“Gedurende de parlementaire behandeling van het voorgestelde artikel 9b Wet IB 1964, het huidige artikel 3.29 Wet IB 2001, heeft de keuze voor een rekenrente van ten minste 4% (nagenoeg) geen discussie opgeleverd.82.Dit is mede te verklaren door het feit dat pensioenfondsen en verzekeraars ten tijde van de invoering van artikel 9b Wet IB 1964 ook een rekenrente van 4% dienden te hanteren. In paragraaf 2.4.1 is echter besproken dat pensioenfondsen en verzekeraars sinds de invoering van de PW [Pensioenwet; PJW] in 2007 de actuele nominale rente als disconteringsvoet moeten hanteren. Deze rente is variabel en is sinds 2008 ruimschoots lager dan 4%.83.Dit doet de vraag opkomen in hoeverre het nog wenselijk is dat bij het waarderen van pensioen in eigen beheer een rekenrente van 4% wordt gehanteerd.

Het belangrijkste argument tegen een waardering van het pensioen in eigen beheer op basis van een rekenrente van 4% is dat een dergelijke waardering tot gevolg heeft dat pensioenverplichtingen lager kunnen worden gewaardeerd dan de waarde in het economische verkeer, los van de vraag wat de exacte waarde in het economische verkeer dient te zijn. Stevens betoogt dat er om die reden in feite weinig bestaansrecht is voor een degelijk [bedoeld zal zijn: dergelijk; PJW] lage waardering en dat een koppeling van de in artikel 3.29 Wet IB 2001 genoemde rekenrente aan de rente die pensioenuitvoerders volgens DNB moeten hanteren meer voor de hand ligt.84.Bartel constateert voorts dat artikel 3.29 Wet IB 2001 er mede toe leidt dat de in eigen beheer op te bouwen pensioenverplichting ontoereikend is om aan de toegezegde uitkeringen krachtens een ouderdoms- en partnerpensioen te blijven voldoen.85.Een ander argument tegen het betreffende artikel is dat een rekenrente van 4% voor het pensioen in eigen beheer niet aansluit bij de wens van de wetgever om het pensioen van de DGA aan te laten sluiten bij hetgeen voor elders ondergebrachte pensioen gangbaar is.86.Pensioenfondsen en verzekeraars zijn immers niet gehouden aan artikel 3.29 Wet IB 2001.

Een derde argument tegen het hanteren van een rekenrente van 4% is de eerder in deze paragraaf besproken waardering van het pensioen in eigen beheer bij waardeoverdracht, waaruit blijkt dat het moeten hanteren van een rekenrente van 4%, waardeoverdracht belemmert, omdat dan tegen de waarde in het economische verkeer moet worden gewaardeerd. Tot slot wijs ik er op dat een relatief hoge disconteringsvoet in onvoldoende inkomenszekerheid ten aanzien van het pensioen in eigen beheer kan resulteren. Het gebruik van een relatief hoge disconteringsvoet zorgt er immers voor dat de omvang van de pensioenverplichting relatief laag is in de eerste jaren na het sluiten van de pensioenovereenkomst. In dit kader is het opmerkelijk dat degenen die het argument van de inkomenszekerheid aanvoeren ter afschaffing van het pensioen in eigen beheer niet op artikel 3.29 Wet IB 2001 wijzen.87.

Ter Beest en Gommer merkten in 2009 op dat de rekenrente van 4% hoger is dan de marktrente en dat stijging van die marktrente niet in zicht is, gelet op de wereldwijde crisis:88.

“Met de aanhoudende financiële crisis is de marktrente en het daarvan afgeleide u-rendement89.flink gedaald. Voor de vaststelling van een overdrachtsprijs of een jaarlijks te betalen premie of koopsom zullen de verzekeringstarieven de benchmark vormen. Deze tarieven zijn veelal gebaseerd op het u-rendement. In januari 2009 was dit tarief al gedaald onder de 4%, te weten 3,93%. Het einde van die daling is (nog) niet in zicht. Zolang de wereldmarkt in de greep is van de crisis zal de Europese Centrale Bank (ECB), maar ook de Amerikaanse FED en andere centrale banken de marktrente laag houden om de drempel om vreemd vermogen aan te trekken laag te houden. (…).”

De verhouding tussen goed koopmansgebruik en art. 3.29 Wet IB 2001 en art. 8(6) Wet Vpb

Vóór de beschreven budgettaire ingrepen van de wetgever werd de waardering van pensioenverplichtingen beheerst door goed koopmansgebruik, waardoor het realiteits-beginsel, het voorzichtigheidsbeginsel en het eenvoudbeginsel een grote rol speelden.90.

Mijn voormalige ambtgenoot Van Kalmthout constateerde in zijn conclusie voor HR BNB 2004/16391.(onderdeel 18):

“Binnen goed koopmansgebruik heeft sinds de jaren 80 van de vorige eeuw het voorzichtigheidsbeginsel ontegenzeglijk terrein moeten prijsgeven aan het realiteitsbeginsel. Deze stelling kan met behulp van verschillende rechterlijke beslissingen worden onderbouwd. (…).”

Van der Geld merkt in BNB 2007/103 op:

“(…). We zien in de rechtspraak van de laatste jaren overigens een tendens tot versterking van het realiteitsprincipe ten koste van de voorzichtigheid en eenvoud binnen goed koopmansgebruik (het in deze procedure ook genoemde arrest HR 28 juni 2000, nr. 34 169, BNB 2000/275 is daarvan één van de voorbeelden). Als de wetgever bovenop deze tendens in de rechtspraak in zijn algemeenheid wat aan de asymmetrische behandeling van winsten en verliezen binnen goed koopmansgebruik zou willen doen, dan dient hij dit mijns inziens goed en ten principale te overdenken. Van zodanig denkwerk is in elk geval niet gebleken bij de meest recente hap-snap inbreuken op goed koopmansgebruik zoals die met de inwerkingtreding van de wet 'Werken aan winst' vanaf 1 januari 2007 van kracht zijn geworden. Met de inwerkingtreding van deze wet is een aantal op zich best pleitbare inbreuken op goed koopmansgebruik van kracht geworden (beperking van de afschrijvingen op onroerende zaken, goodwill en overige bedrijfsmiddelen en voortschrijdend winstnemen op onderhanden werk), maar node wordt een algemene visie gemist waarbinnen die concrete maatregelen hun natuurlijke plaats en rechtvaardiging vinden. Velen bekruipt het onprettige gevoel dat op deze wijze de wetgever elke keer als hij budgettaire noden heeft, weer met een nieuwe inbreuk op goed koopmansgebruik uit de hoge staatshoed kan komen. En het fiscale jaarwinstbegrip dient er niet primair toe om de budgettaire noden van de schatkist te verzadigen, maar om een bedrijfseconomisch verantwoorde jaarwinst vast te stellen waarop de bijdrage aan de staatskas voor ondernemers kan worden gebaseerd.”

Ook de artt. 9b Wet IB 1964 (art. 3.29 Wet IB 2001) en art. 8(6) Wet Vpb zijn ingrepen in goed koopmansgebruik om budgettaire redenen. Van art. 9b is dat wel heel duidelijk: dat was een pure dekkingsmaatregel van initiatiefwetsvoorstellers met een heel ander politiek motief, welk motief geld kostte waar een bezuinigings- of belastingverhogingsbron voor aangeboord moest worden. Art. 8(6) is een désaveu van uw invulling van goed koopmansgebruik waarvan senator Essers mijns inziens overtuigend betoogde dat zij hopeloos innerlijk tegenstrijdig is, om niet te zeggen opportunistisch. Beide maatregelen hebben dus een zwakke rechtsgrond. Die van art. 9b is nog het minst zwak, omdat – zeker in het huidige digitale tijdgewricht – met de initiatiefwetsvoorstellers aangenomen kan worden dan het eenvoudsbeginsel weinig gewicht meer in de schaal legt en actuariële grondslagen niet teveel gevraagd zijn. Daar staat tegenover dat in een tijd van structureel zeer aanzienlijk lagere marktrente voor een minimumrekenrente van 4% geen andere kwalificatie accuraat is dan: onrealistisch. Een minimumrekenrente zonder een even beperkende maximumrekenrente aan de andere kant van het belang lijkt overigens intrinsiek opportunistisch. Met de boven geciteerde auteurs zie ik geen redelijke (niet-budgettaire) grond voor eenzijdige afwijking van de lange rente.

Als gevolg van het om budgettaire redenen selectief doorkruisen van goed koop-mansgebruik is een wat moeizame verhouding ontstaan tussen het wettelijke goede koopmansgebruik (art. 3.25 Wet IB 2001) en wettelijke voorschriften zoals art. 3.29 Wet IB 2001 en art. 8(6) Wet Vpb. Uit HR BNB 2000/282 (zie 8.1) blijkt dat een waarderingsstelsel dat voldoet aan art. 9b Wet IB 1964 (art. 3.29 Wet IB 2001) ook moet voldoen aan goed koopmansgebruik. Ook het omgekeerde geldt mijns inziens: een waarderingsstelsel moet niet alleen voldoen aan goed koopmansgebruik, maar ook aan art. 3.29 Wet IB 2001.

Dat hoeft niet tot problemen te leiden als de marktrente hoger is dan 4%. Dan kan gekozen worden voor voorzichtigheid (pre BNB 2000/275) of voor realiteit (post BNB 2000/275) en kunnen beide keuzen stroken met zowel goed koopmansgebruik (afhankelijk van welk beginsel prevaleert) als met art. 3.29 Wet IB 2001 (de voorzichtige rekenrente is immers minstens 4%). Is de marktrente echter lager dan 4% (zoals al jaren structureel het geval is en nog wel even het geval zal blijven), dan is met goed koopmansgebruik slechts in overeenstemming waardering van pensioenverplichtingen op basis van ofwel die lagere marktrente (realiteitsbeginsel) ofwel een nóg lagere rente (voorzichtigheidsbeginsel). Een rekenrente lager dan 4% is echter niet in overeenstemming met art. 3.29 Wet IB 2001, zodat niet tegelijk aan zowel art. 3.25 als aan art. 3.29 Wet IB 2001 voldaan kan worden en de vraag rijst welke bepaling bij conflict voorrang heeft.

Mede gezien de duidelijke (budgettaire) bedoelingen van de wetgever kan er weinig twijfel over bestaan dat bij conflict art. 3.29 Wet IB 2001 het goede koopmansgebruik van art. 3.25 Wet IB 2001 wegdrukt. Dat dit tot onrealistisch lage voorzieningen leidt, is niet aan de rechter om te verhelpen. Ook art. 8(6) Wet Vpb gaat bij conflict, om dezelfde reden, vóór op art. 3.25 Wet IB 2001. Het conflict is hier overigens bepaald minder scherp.

Asymmetrische gevolgen; pensioentekorten in eigen beheer

Zoals reeds bleek, ontstaat daardoor een asymmetrische regelomgeving. Blijkens HR BNB 2000/275 (zie 8.2) strookt het met goed koopmansgebruik om een pensioenverplichting bij daling van de marktrente hoger te waarderen, maar uit HR BNB 2010/242 (zie 8.4) volgt dat dit er niet toe kan leiden dat die verplichting hoger wordt gewaardeerd dan met inachtneming van 4% rekenrente, ook niet als de marktrente lager is: art. 3.29 Wet IB 2001 drukt goed koopmansgebruik nu eenmaal weg (slecht koopmansgebruik). Sinds HR BNB 2000/275 is eveneens duidelijk dat bij de bepaling van het doelvermogen niet meer is toegestaan de basisrente te gebruiken waarbij geen rekening werd gehouden met rentestandskortingen (zie 5.4 t/m 5.7): er moet worden gerekend met de marktrente voor langlopende leningen. Het resultaat is dat als de marktrente hoger is dan 4%, er met die hogere marktrente gerekend moet worden en als de marktrente lager is dan 4%, er met minstens 4% gerekend moet worden. Sinds HR BNB 2000/275 (zie 8.2) is voorts duidelijk dat ook bij de opbouw van het doelvermogen de marktrente voor langlopende geldleningen bepalend is, behalve als zij lager is dan 4%. Ook hier ontstaat dezelfde asymmetrie.

Bij de invoering van art. 9b Wet IB 1964 (art. 3.29 Wet IB 2001) heeft de wetgever kennelijk niet stilgestaan bij de mogelijkheid dat de marktrente onder de 4% zou kunnen zakken, laat staan bij de mogelijkheid dat zij daar structureel beneden zou blijven. Bij het ongewijzigd overschrijven van die bepaling in art. 3.29 Wet IB 2001 is de regering daar wel op gewezen, maar heeft zij ervoor gekozen ongemotiveerd voorbij te gaan aan het gegeven dat de verzekeringsbranche toen reeds met een lagere marktrente rekening hield (zie 6.17 t/m 6.20). Hoewel waardering van pensioenverplichtingen met inachtneming van algemeen aanvaarde actuariële grondslagen impliceert dat de rekenrente niet hoger is dan de marktrente, wenste de regering ‘voor de duidelijkheid’ ‘concrete invulling’ te geven. Waarom die duidelijkheid en concrete invulling eenzijdig moesten zijn, is niet opgehelderd.

Door deze asymmetrische regelomgeving ontstaan complicaties:

(i) Bij de bepaling van het doelvermogen geldt een rekenrente van 4%, ook als de marktrente lager is (zie 10.9), waardoor een te laag doelvermogen wordt bepaald. De passiefpost “pensioenverplichting” zal op pensioeningangsdatum te laag zijn om (winstneutraal) het pensioen te dekken: na pensioeningangsdatum zal deels ten laste van de (dan hopelijk aanwezige) winst van het pensioenlichaam uitgekeerd moeten worden.

(ii) Ook bij de verdeling van dat te lage doelvermogen over de opbouwperiode moet van 4% rente uitgegaan worden ook al is de marktrente lager; daardoor worden de opbouwlasten onrealistisch naar latere dienstjaren verschoven (zie 10.9);

(iii) Omdat de marktrente lager is dan 4%, wordt een lager rendement gehaald op de ingelegde premies behaald dan het 4%-rendement waarmee de pensioenverplichting oprent. De actiefposten waaruit het pensioen betaald zal moeten worden (de pensioenpot) rent dus aanzienlijk langzamer op dan de passiefpost.

Dit betekent dat tegenover het (al te lage) doelvermogen ook nog eens reeds in de opbouwfase onvoldoende actief opgebouwd wordt om dat doelvermogen te halen. De pensioenpot is leeg voordat de pensioenverplichting is gedekt. En zelfs al zou de geactiveerde pensioenpot gelijk zijn aan de gepassiveerde pensioenverplichting, dan nog is er, door de te lage passivering, een tekort aan actief om de pensioenuitkeringen te dekken, dat niet ingelopen zal worden, tenzij de beleggingsopbrengsten (de marktrente) (meteen) na pensioeningangsdatum structureel zeer aanzienlijk boven de 4% uit zullen komen.

De regering is zich hiervan bewust:92.

“De commerciële waarde van de pensioenverplichting is momenteel, als gevolg van de huidige lage rentestand, aanzienlijk hoger dan de fiscale waarde van de pensioenverplichting.”

Dat grote verschil tussen de economische werkelijkheid en de fiscale boeking ervan ontstaat niet slechts door de fiscaal te hoge rekenrente (art. 3.29 Wet IB 2001), maar ook door het fiscale verbod op leeftijdsterugstelling (art. 8(6) Wet Vpb) en het fiscale verbod op rekening houden met toekomstige loon- en prijsstijgingen (art. 3.26 Wet IB 2001). Eind 2009 bedroeg de totale fiscale waardering van pensioenverplichtingen in eigen beheer circa € 31 miljard, en de commercieel gewaardeerde totale verplichting circa € 73 miljard.93.De regering lijkt om budgettaire redenen niet van plan iets aan dit indrukwekkende verschil te veranderen:94.

“Belangrijk punt is bovendien dat deze optie [fiscale pensioenverplichting berekenen op commerciële basis; PJW] forse negatieve budgettaire consequenties heeft. Naar het zich laat aanzien zal dit bij de huidige rentestand een totale budgettaire derving van € 10 miljard met zich brengen, waarvan € 950 miljoen in het eerste jaar. De fiscale hoogte van de pensioenverplichting zal immers onder de huidige omstandigheden fors toenemen als de fiscale waardering zou moeten plaatsvinden op basis van commerciële uitgangspunten. In dat geval zal, als de marktrente boven de 4% uitstijgt, zich een tegenovergesteld effect voordoen (aangenomen dat fiscaal steeds de commerciële waarde leidend is).”

Gevolgen bij overdracht van een pensioenverplichting aan een pensioen-BV

Uit HR BNB 2006/278 (zie 8.3) blijkt dat een zakelijke overdrachtsvergoeding voor een pensioenverplichting in eigen beheer kan worden gebaseerd op de “koopsom die zou zijn overeengekomen tussen zakelijk handelende partijen, zoals het geval is bij overdracht van de verplichtingen aan een verzekeringsmaatschappij”. Dat arrest leert voorts dat art. 9b Wet IB 1964 (art. 3.29 Wet IB 2001) alleen de jaarwinstbepaling en niet de totaalwinst betreft, zodat bij de bepaling van de overdrachtsvergoeding geen rekenrente van minstens 4% in acht hoeft te worden genomen. De overdrachtsvergoeding (gebaseerd op de zakelijke lagere marktrente die verzekeraars gebruiken) komt daardoor op een hoger bedrag uit dan het opgebouwde (gepassiveerde) deel van het (te lage) doelvermogen, dat immers verplicht bepaald is met inachtneming van een te hoge rekenrente ad 4%. Daardoor ontstaat bij de overdrager van de pensioenverplichting een verlies: de zakelijke overnamevergoeding die zij aan de overnemer van de verplichting moet betalen is hoger dan het bedrag dat zij heeft kunnen passiveren. Dat een dergelijk verlies bij de overdrager aftrekbaar is, staat niet ter discussie. De Staatssecretaris heeft op dat punt ook geen cassatieberoep ingesteld tegen ’s Hofs uitspraak over belanghebbendes wederpartij in de bij u aanhangige zaak met nummer 13/04120, waarin ik vandaag eveneens concludeer.

Bij de overnemer (in casu de belanghebbende) gebeurt het omgekeerde: bij haar moet aan het einde van het jaar waarin de pensioenverplichting is overgenomen, die verplichting worden gewaardeerd met inachtneming van art. 3.29 Wet IB 2001 en art. 8(6) Wet Vpb. Daardoor ontstaat fiscaal winst: de pensioenverplichting moet per jaarultimo op een lager bedrag gewaardeerd worden dan de op het moment van overname ontvangen zakelijke overnamevergoeding. Dit is een niet-bestaande winst, neming waarvan manifest in strijd is met het voorzichtigheidsbeginsel en het realiteitsbeginsel van het goede koopmansgebruik in de zin van art. 3.25 Wet IB 2001.

Dat goede koopmansgebruik wordt echter doorkruist door het slechte koopmansgebruik van de twee andere genoemde bepalingen, zoals boven bleek. Wat de totaalwinst betreft, is er (dogmatisch) geen probleem: die winst wordt in latere jaren ingehaald door hogere aftrekbare kosten, ofwel gedurende de opbouwfase (dotatie aan en oprenting van de pensioenverplichting tot maximaal het doelvermogen), ofwel gedurende de uitkeringsfase als blijkt dat een te laag doelvermogen is gepassiveerd waardoor pensioenuitkeringen ten laste van de actuele jaarwinst komen. De toepassing van de artt. 3.29 Wet IB 2001 en 8(6) Wet Vpb leidt bij een overdracht zoals in casu dus weliswaar tot een niet-gerealiseerde jaarwinst bij de overnemer in het jaar van overdracht (en een concomitant verlies bij de overdrager), maar niet tot totaalwinst. Dat de overdrager verlies kan nemen, is terecht: dat had hij volgens goed koopmansgebruik al veel eerder moeten doen, maar dat werd tegengehouden door diezelfde artt. 3.29 Wet IB 2001 en 8(6) Wet Vpb.

Omdat de overdrager verlies kan nemen en dus belasting terug kan vragen (als zij winsten had waartegen dat verlies afgezet kan worden), is het op zichzelf niet onredelijk – aangenomen dat men het naar de toekomst duwen van de aftrek van pensioenlasten ex de artt. 3.29 Wet IB 2001 en 8(6) Wet Vpb niet op zichzelf al onredelijk vindt – dat de overnemer hetzelfde bedrag aan winst moet nemen en dus in beginsel hetzelfde bedrag aan belasting moet betalen: aldus wordt de werking van de genoemde bepalingen als het ware doorgeschoven naar het opvolgende pensioenlichaam. Wel zitten aftrek en belastbaarheid bij verschillende belastingplichtigen, hetgeen de bepaling van een zakelijke overnamevergoeding tussen hen bemoeilijkt.

Dat is echter geen principieel, maar praktisch bezwaar. Principiëler is het bezwaar dat de wettelijke temporele beperking van achterwaartse verliesverrekening er bij zulke lang lopende verplichtingen als pensioenverplichtingen licht toe kan leiden dat die tussentijdse verplichte ongerealiseerde-winstneming niet gecompenseerd kan worden met binnen die korte carry back termijn95.te lijden verliezen. Alsdan is er wél een (onredelijk) totaalwinsteffect. Dit is echter wellicht eerder toe te schrijven aan die temporeel beperkte verliescompensatie dan aan de werking van de artt. 3.29 Wet IB 2001 en 8(6) Wet Vpb.

Bovendien moet de belasting daadwerkelijk (meteen) betaald worden. Een deel van het actief bestemd voor pensioenopbouw en -uitkering verdwijnt aldus naar de gemeenschap (daar staat echter tegenover dat de overdrager belasting terug krijgt, aangenomen dat zij haar overdrachtsverlies kan afzetten tegen andere winsten). Het door die betaling ontstane (extra) tekort aan de actiefkant zal, gelet op de lagere marktrente dan 4%, wellicht niet meer worden ingehaald in latere jaren waarin wél een significant hogere marktrente vigeert.

Primair: art. 3.29 Wet IB 2001 en art. 8(6) Wet Vpb zijn geen van beide van toepassing

De belanghebbende meent dat op grond van goed koopmansgebruik de pensioenverplichting tijdelijk bevroren moet worden op het bedrag van de vergoeding. Vanuit art. 3.25 Wet IB 2001 bezien, is belanghebbendes wens om geen winst te nemen, maar de dotaties te staken totdat de omvang van de passiefpost weer strookt met de opbouw ervan die zich zou hebben voorgedaan als niet was overgedragen, inderdaad alleszins redelijk. Dat het in het licht van het voorzichtigheidsbeginsel (en, zo voeg ik toe, het realiteitsbeginsel) onverantwoord is om meteen na overname van de pensioenverplichting een ongerealiseerde winst te moeten nemen, ben ik met haar eens. Zoals boven echter bleek: de artt. 3.29 Wet IB 2001 en 8(6) Wet Vpb schakelen het goede koopmansgebruik van art. 3.25 Wet IB nu eenmaal uit, en daarmee ook het voorzichtigheidsbeginsel (en het realiteitsbeginsel), en vervangen het in zoverre door het slechte koopmansgebruik van die bepalingen.

De belanghebbende stelt dat het onjuist is om op basis van jaarwinstbepalingen een winst te nemen, nu er per saldo geen effect is op de totaalwinst. Dit argument schiet zichzelf enigszins in de voet. Juist omdat er geen totaalwinsteffect is, kan niet geklaagd worden dat (uiteindelijk) een winst belast wordt die er niet is of zal zijn (behoudens het effect van de temporeel beperkte carry back van verliezen, zo bleek). Het gaat slechts om het verdelen van de totale winst over de jaren. Dat er geen totaalwinsteffect is, zegt op zichzelf niets over de vraag aan welk jaar opbrengsten en lasten moeten worden toegerekend. Ook dit argument keert zich dus in wezen op basis van art. 3.25 Wet IB (de generalis) tegen de werking van de specialesartt. 3.29 Wet IB 2001 en 8(6) Wet Vpb. Wellicht heeft de belanghebbende zich geïnspireerd op de opvatting dat de waardering van vrijgestelde deelnemingen niet beheerst wordt door goed koopmansgebruik omdat een post die buiten de totale winst valt, ook buiten de verdeling van die totale winst over de jaren valt, en dus ook buiten het daarvoor ontwikkelde verdelingsmechanisme.96.De meer algemene opvatting zou dan zijn dat goed koopmansgebruik niet de waardering normeert van een fiscale balanspost als vaststaat dat zich per saldo binnen die balanspost geen totaalwinsteffect voordoet. Wat daar van zij, de waardering van de litigieuze pensioenverplichting wordt juist niet genormeerd door goed koopmansgebruik voor zover zij door het slechte koopmanschap van art. 3.29 Wet IB 2001 en art. 8(6) Wet Vpb wordt bepaald, welke bepalingen zowel naar hun tekst als de bedoeling van de wetgever van toepassing zijn. Zelfs het gegeven dat de marktrente lager dan 4% kan zijn, is door de wetgever onder ogen gezien (zie 6.17 t/m 6.20 hierboven).

De belanghebbende acht, indien winst moet worden genomen op een overname als de litigieuze, een zakelijke overname in eigen beheer situaties per saldo onmogelijk. Dat lijkt mij niet het geval. Weliswaar bemoeilijken de belastingeffecten bij de overdrager en de overnemer de bepaling van een zakelijke overnamevergoeding, omdat rekening gehouden moet worden met de belastingeffecten bij beiden (waardoor een kurkentrekker-rekensom kan ontstaan), maar bij de bepaling van die vergoeding kan wel degelijk rekening worden gehouden met de belastingschade bij de overnemer en het fiscale effect van de verliespost bij de overdrager. HR BNB 2006/278 (zie 8.3) staat daaraan niet in de weg.

De gedachte zou kunnen opkomen om voor de ontstane herwaarderingswinst een transitoire winstuitstelpost te vormen. Ik zie daarvoor echter geen rechtsgrondslag: de ontvangen overnamevergoeding is zakelijk bepaald en ziet op de op het overdrachtstijdstip reeds bestaande pensioenverplichting, dus op het verleden. Zij bevat geen elementen die op de toekomst zien en om die reden aan latere jaren toegerekend moeten worden.

De belanghebbende beroept zich voorts op het Besluit van de Staatssecretaris van 3 juli 2008.97.Zoals reeds opgemerkt (zie 4.6 en 4.7): dat Besluit was mijns inziens ratione temporis niet van toepassing in 2005, en het toen wél toepasselijke Besluit 2005 biedt de belanghebbende geen soelaas. Ik meen dat reeds daarom het beroep op het Besluit faalt.

Voor het geval u het Besluit 2008 wél relevant acht, ga ik er op in: de belanghebbende beroept zich op onderdeel B.2.1, maar citeert een ander onderdeel van het Besluit, nl. onderdeel B.1.1 (belanghebbendes onderstrepingen):

“Goed koopmansgebruik eist dat pensioenverplichtingen en andere soortgelijke verplichtingen worden gewaardeerd met gebruikmaking van de geldende marktrente voor langlopende leningen en de gebruikelijke overlevingstafels ten tijde van het aangaan van de verplichtingen. Daarbij geldt dat bij een stijging van de verplichting als gevolg van een verzwaring – per saldo – van de grondslagen de verplichtingen dienovereenkomstig hoger mogen worden gewaardeerd en bij een nadien optredende verlichting – per saldo – van die grondslagen de verplichtingen dienovereenkomstig lager moeten worden gewaardeerd, doch niet lager dan zij worden gewaardeerd met gebruikmaking van de oorspronkelijk gehanteerde grondslagen (vgl. HR 28 juni 2000, nr. 34 169, HR 23 januari 2004, nr. 38 029, en HR 1 september 2006, nr. 40 930).”

In zowel onderdeel B.1.1. als onderdeel B.2.1. komt deze passage voor, zij het met tekstuele verschillen. De strekking is mijns inziens beide keren dezelfde. De passage is gebaseerd op HR BNB 2000/275 (zie 8.2 hierboven), de regel waarvan door het Besluit verbreed wordt: het gaat niet slechts over de rekenrente (daar ging HR BNB 2000/275 over), maar ook over de overlevingstafels. Er wordt dan ook gesproken over grondslagen, i.e. de rekenrente (art. 3.29 Wet IB 2001) én de overlevingstafels (art. 8(6) Wet Vpb). De belanghebbende stelt op basis van het citaat dat de overgenomen pensioenverplichting moet (blijven) worden gewaardeerd op basis van de zakelijke grondslagen van de bepaling van de overnamesom (zie 2.5).

De volledige relevante tekst luidt als volgt:

“B. Waardering van pensioen- en lijfrenteverplichtingen algemeen

B.1. Waardering pensioenverplichtingen in eigen beheer

B.1.1. Algemeen

[zie 11.6 hierboven; PJW]

B.1.2. Vaststelling marktrente

Bij de waardering van in eigen beheer gehouden pensioenverplichtingen kunnen belastingplichtigen gebruik maken van het marktrentebesluit dat ik jaarlijks publiceer. Hierbij wordt opgemerkt dat als de marktrente die in dat besluit wordt gegeven lager is dan 4%, deze verplichtingen op grond van artikel 3.29 van de Wet IB 2001 moeten worden gewaardeerd met inachtneming van een rekenrente van 4%.

B.1.3. Sterftegrondslagen

De waarderingsregel voor pensioenverplichtingen in eigen beheer van onderdeel B.1.1. wordt ten aanzien van de te hanteren sterftegrondslagen ingeperkt door artikel 8, zesde lid, van de Wet VPB. Op grond van dit artikel mag geen overlevingstafel worden gehanteerd waarin rekening is gehouden met verwachtingen betreffende toekomstige levensverwachtingen. Bovendien mag leeftijdsterugstelling alleen worden toegepast ter correctie van het verschil tussen de gehanteerde overlevingstafel en een overlevingstafel van recentere datum.

(…).

B.2. Waardering verzekerde pensioenverplichtingen98.

B.2.1. Algemeen

De verplichtingen van een pensioenlichaam staan tegenover de reeds door hem ontvangen premies of koopsommen. Bij het verzekeren van pensioenrechten bij het pensioenlichaam dienen partijen zakelijk te handelen. In het vervolg van dit besluit is uitgegaan van zakelijk handelende partijen.

Verzekerde pensioenverplichtingen, zowel ingegane als niet ingegane, moeten op de winstbepalende balans worden gewaardeerd tegen de grondslagen van het tarief, zoals dat heeft gegolden bij de vaststelling van de ontvangen premies of koopsommen. Daarbij geldt dat bij een stijging van de waarde van de verplichting als gevolg van een verzwaring – per saldo – van de grondslagen, de verplichting dienovereenkomstig hoger mag worden gewaardeerd en bij een nadien optredende verlichting – per saldo – van de grondslagen de verplichting dienovereenkomstig lager moet worden gewaardeerd, doch niet lager dan naar de, als zakelijk beoordeelde, tariefgrondslagen (vgl. HR 28 juni 2000, nr. 34 169, HR 23 januari 2004, nr. 38 029, en HR 1 september 2006, nr. 40 930).

Een pensioenlichaam kan zijn stelsel van winstbepaling zo kiezen dat een pensioenverplichting op de balans wordt gewaardeerd op de hoogste van twee waarden: de ene berekend op basis van de grondslagen ten tijde van de overeenkomst, de andere berekend op basis van de grondslagen per balansdatum.

Slechts de fluctuaties in de grondslagen die zijn toe te rekenen aan de periode na het sluiten van de premieovereenkomst respectievelijk de ontvangst van de koopsom, zijn relevant voor de waardering van de verplichtingen. Als bij het bepalen van de premie (of koopsom) om zakelijk te achten redenen is afgeweken van hetgeen bij een levensverzekeraar gebruikelijk is, mag voor de balanswaarde van de pensioenverplichting niet worden uitgegaan van de grondslagen van een dergelijke verzekeraar, maar moeten de eigen grondslagen aan de opgetreden wijzigingen worden aangepast.

B.2.2. Vaststelling marktrente

Bij de waardering van de pensioenverplichtingen kunnen pensioenlichamen met inachtneming van het onderstaande gebruik maken van hetgeen in onderdeel B.1.2 staat.

In de praktijk worden situaties geconstateerd waarin de gehanteerde tariefrente hoger ligt dan het u-rendement dat ten grondslag ligt aan de marktrente volgens het marktrentebesluit. Om te voorkomen dat door het gebruik van de marktrente uit dat besluit (vrijwel onmiddellijk) na het sluiten van de overeenkomst een niet geleden verlies tot uiting wordt gebracht, kan voor de waardering van de verplichtingen uit dergelijke overeenkomsten niet zonder meer een beroep op het marktrentebesluit worden gedaan. In de praktijk is het lastig de relevante marktrente voor langlopende leningen, die past bij de aard en de duur van de gesloten overeenkomst, te achterhalen. Om hiervoor een oplossing te bieden keur ik het volgende goed.

Goedkeuring inzake aangepaste marktrente

Bij de waardering van pensioenverplichtingen en andere soortgelijke verplichtingen mag worden uitgegaan van een uit de oorspronkelijke tariefrente afgeleide, aangepaste marktrente op de balansdatum. Deze aangepaste marktrente wordt gevonden door de marktrente volgens dit besluit te corrigeren met het verschil tussen de overeengekomen tariefrente en het u-rendement ingevolge dit besluit, geldend voor de maand waarin de premieovereenkomst is aangegaan respectievelijk de koopsom is ontvangen. Hiermee volgt de aangepaste marktrente per balansdatum de fluctuaties van de marktrente volgens dit besluit.

B.2.3. Sterftegrondslagen

Voor het pensioenlichaam geldt bij de waardering van de pensioenverplichtingen hetgeen is geregeld in artikel 8, zesde lid, van de Wet VPB. Daarin is bepaald dat geen overlevingstafel kan worden gehanteerd waarin rekening is gehouden met verwachtingen omtrent toekomstige levensverwachtingen. Ook is daarbij aangegeven dat een leeftijdsterugstelling alleen kan worden toegepast ter correctie van het verschil tussen de gehanteerde overlevingstafel en een overlevingstafel van recentere datum.

Bij financiering door middel van de ontvangst van (gelijkblijvende) premies is de ‘lasten minus baten’-methode de meest gebruikelijke methode voor de waardering van de pensioenverplichtingen; bij financiering door middel van (stijgende) koopsommen is de koopsommenmethode het meest gebruikelijk. In beide systemen geldt op grond van artikel 8, zesde lid, van de Wet VPB dat bij de berekening van contante waarden moet worden uitgegaan van de sterftegrondslagen op basis van de meest recente overlevingstafel zonder dat daarbij leeftijdsterugstellingen in aanmerking zijn genomen. De in de ‘lasten minus baten’-methode te verrekenen premie moet worden gesteld op de tussen partijen in de financieringsovereenkomst vastgelegde gelijkblijvende premie. Dit kan tot gevolg hebben dat een deel van de ontvangen premie tot de winst moet worden gerekend. (…).”

De belanghebbende kan toegegeven worden dat het besluit 2008, anders dan het Besluit 2005 (zie 4.6), onder B.2 niet expliciet zegt dat steeds een minimum rekenrente van 4% geldt. Niettemin meen ik met de feitenrechters dat de belanghebbende het Besluit verkeerd leest. De onderdelen B.1.1 en B.2.1. moeten worden gelezen in samenhang met de overige onderdelen van het Besluit. Dit betekent dat voor pensioenverplichtingen in (intern) eigen beheer, verzekerde pensioenen (extern eigen beheer, zoals bij de belanghebbende) en lijfrenteverplichtingen moet worden uitgegaan van een rekenrente van ten minste 4%; zie de onderdelen B.1.2, B.2.2 en B.3. Ook de beperking ex art. 8(6) Wet Vpb ter zake van de sterftegrondslagen geldt voor zowel pensioen in eigen beheer als verzekerd pensioen; zie B.1.3. en B.2.3. De verwijzing naar de tariefrente bij het bepalen van de koopsom of premies ziet kennelijk op het geval waarin de marktrente daar boven uit stijgt. Het pensioenlichaam mag weliswaar kiezen tussen de grondslagen bij contracteren van premies of koopsom99.en de grondslagen bij balans opmaken, maar beide waarderingssystemen moeten mijns inziens voldoen aan art. 3.29 Wet IB 2001 en art. 8(6) Wet Vpb, zodat in beide gevallen de rekenrente minstens 4% is. Dat belanghebbendes lezing onjuist is, volgt ook uit (i) het gegeven dat het Besluit een (toegegeven: op dit punt niet verhelderende) herformulering van het 2005-Besluit is waarin wél expliciet stond dat steeds minimaal 4% gerekend moest worden (zie 4.6), (ii) de onwaarschijnlijkheid dat de Staatssecretaris met zijn Besluit art. 3.29 Wet IB 2001 zinloos wilde maken voor gevallen waar het voor geschreven is, en (iii) de brief van de Staatssecretaris aan de Tweede Kamer van 6 december 2013100.waarin hij over pensioen in extern eigen beheer het volgende schrijft:

“(…) Bij het pensioenlichaam zal tegenover de ontvangst van de premie een stijging van de pensioenverplichting staan. De fiscale hoogte van die verplichting wordt echter berekend met inachtneming van artikel 3.29 van de Wet IB 2001 en artikel 8, zesde lid, van de Wet Vpb 1969. Dit heeft tot gevolg dat, wanneer het pensioenlichaam geen deel uitmaakt van een fiscale eenheid met de werkmaatschappij, een deel van de premie in de winst kan vallen. De pensioenverplichting moet namelijk onder andere berekend worden met inachtneming van een rekenrente van ten minste 4% (artikel 3.29 van de Wet IB 2001), terwijl de premies zijn berekend met inachtneming van de marktrente. In latere jaren zal een en ander worden gecompenseerd omdat dan bijvoorbeeld bij het doen van de uitkeringen een fiscaal verlies zal worden geconstateerd.”

De belanghebbende stelt ten slotte dat het Besluit discrimineert tussen pensioen in eigen beheer (onderdeel B.1.) en verzekerde pensioenen (onderdeel B.2.). De belanghebbende valt onder de regels voor verzekerde pensioenen en daarvoor geldt haars inziens geen minimale rekenrente ad 4%.

Weliswaar gelden verschillende waarderingsregels voor pensioenen in eigen beheer en verzekerde pensioenen, maar de minimumrekenrente is voor beide 4%. Zie 11.8 hierboven en onderdeel B.1.2, waarin de minimumrekenrente ad 4% wordt genoemd voor pensioen in eigen beheer en paragraaf B.2.2, die naar paragraaf B.1.2 verwijst voor de rekenrente bij verzekerde pensioenen. En nogmaals (zie 4.6): het Besluit 2008 is mijns inziens überhaupt niet van toepassing, zodat zijn tekst op het punt van de minimum-rekenrente onder B.2 niet relevant is. Het wél toepasselijk Besluit 2005 is wél duidelijk.

Het primaire standpunt van de belanghebbende faalt daarom mijns inziens.

Subsidiair: art. 8(6) Wet Vpb is niet van toepassing

De belanghebbende meent dat art. 8(6) Wet Vpb niet op haar geval van toepassing is omdat de leeftijdsterugstelling bij haar per saldo niet tot kosten of lasten leidt, nu daarvoor een vergoeding is ontvangen van de overdrager.

Het Hof heeft voor dit standpunt geen steun in het recht gevonden (r.o. 7.5) en ook ik meen dat art. 8(6) Wet Vpb niet over kosten en lasten gaat, maar over de balanswaardering van een langetermijnverplichting. Uit niets blijkt dat art. 8(6) Wet Vpb niet van toepassing zou zijn als een zakelijke vergoeding is ontvangen die alle tot dan toe belopen jaarlasten dekt, waardoor de toegepaste leeftijdsterugstelling (of enige andere genomen last) niet leidt tot een verlies- en winstrekeningeffect. Of iets al dan niet over de winst- en verliesrekening loopt, is voor de fiscale balanswaardering niet relevant.

Ik meen dat ook het subsidiaire standpunt van de belanghebbende faalt.

Meer subsidiair: art. 3.29 Wet IB 2001 is niet van toepassing

De belanghebbende acht art. 3.29 Wet IB 2001 niet op haar geval van toepassing, omdat zij een overnamevergoeding heeft ontvangen die gelijk is aan de overgenomen verplichtingen, waardoor per saldo geen sprake is van enige winst: noch van totaalwinst, noch jaarwinst. Art. 3.29 Wet IB 2001 bedoelt slechts de jaarlasten voortkomend uit de pensioenverplichting te verdelen over de toekomstige jaren. Als er geen totaalwinst is, is er ook niets te verdelen en is art. 3.29 Wet IB 2001 niet van toepassing.

Of art. 3.29 Wet IB 2001 nu wel of niet van toepassing is, in geen van beide gevallen is er een totaalwinsteffect. Het enige verschil tussen wel- c.q. niet-toepasselijkheid is het moment van passiveren. De bedoeling van art. 3.29 Wet IB 2001 is duidelijk (zie boven) het naar de toekomst schuiven – ten opzichte van het goede koopmansgebruik van art. 3.25 Wet IB 2001 – van de aftrek van pensioenlasten. Belanghebbendes uitleg van art. 3.29 Wet IB 2001 maakt het onmogelijk om die bepaling toe te passen in overeenstemming met haar tekst en met die strekking en is dus een verkeerde uitleg: een bepaling kan niet de strekking hebben niet toegepast te kunnen worden volgens haar strekking.

Gelet op de tekst van art. 3.29 Wet IB 2001 (“waardering van pensioenverplichtingen en andere soortgelijke verplichtingen”) kan art. 3.29 Wet IB 2001 het effect hebben van een neerwaartse (her)waardering van de pensioenverplichting waardoor fiscaal winst ontstaat. Dat er per saldo geen totaalwinsteffect is, zegt niets over de verdeling van de pensioenlasten over de opbouwjaren. Art. 3.29 Wet IB 2001 forceert in belanghebbendes geval een jaarwinst in het overdrachtsjaar die in latere jaren ingelopen wordt door dan optredende, in aftrek toelaatbare lasten, in totaal salderende op nul. Dat die later optredende lasten, als gevolg van de beperkte carry back van verliezen, fiscaal niet verrekenbaar zullen blijken te zijn, is wellicht onredelijk, maar niet iets waar de rechter iets aan kan doen.

Ik meen dat ook belanghebbendes meer subsidiaire standpunt doel mist.

De Staatssecretaris klaagt over een in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk feitelijk oordeel inhoudende dat de Inspecteur de overlevingstafel GBM/GBV 1995-2000 zou hebben gebruikt. Hij verwijst naar gedingstukken waaruit volgt dat de Inspecteur de overlevingstafel GBM/GBV 2000-2005 heeft gebruikt. Hij erkent wel dat, als de Inspecteur de overlevingstafel GBM/GBV 1995-2000 zou hebben gebruikt, leeftijdsterugstelling mogelijk was tot correctie van het verschil tussen die overlevingstafel en de recenter overlevingstafel.

De Staatssecretaris merkt op dat, mocht u ‘s Hofs uitspraak vernietigen, ook ’s Hofs beslissing over het griffierecht en de proceskosten vernietigd moet worden.

Ingevolge art. 8(6) Wet Vpb is leeftijdsterugstelling fiscaal alleen aanvaardbaar tot correctie van het verschil tussen de gebruikte overlevingstafel en een recentere; niet om rekening te houden met autoselectie, zoals verzekeraars wél doen. Als de meest recente overlevingstafel is gebruikt, zoals de Staatssecretaris stelt, kan dus geen (verdere) leeftijdsterugstelling plaatsvinden. Het Hof meende dat de Inspecteur niet de meest recente tafel heeft gebruikt en heeft daarom een leeftijdsterugstelling toegepast tot correctie van de tabelverschillen (r.o. 7.3), de balanswaarde van de pensioenverplichting op die grond herwaarderend op € 1.469.709.101.Volgens de Rechtbank (r.o. 20) had de Inspecteur wél gerekend met de meest recente overlevingstafel.

Gelet op de gedingstukken waarnaar de Staatssecretaris verwijst,102.is inderdaad niet begrijpelijk ’s Hofs oordeel dat de Inspecteur de tafel GBM/GBV 1995-2000 heeft gebruikt. Bijvoorbeeld uit Bijlage 2C bij het verweerschrift in beroep (brief van de Belastingdienst aan de belanghebbende van 6 januari 2009) blijkt dat de Inspecteur wél uitging van de sterftetabel GBM/GBV 2000-2005. In die brief schrijft de Inspecteur dat hij de belanghebbende kan volgen in zijn berekening van de balanswaarde van de pensioenverplichting ultimo 2005 op € 1.418.945 (exclusief kostenopslag) en geeft hij toe dat het verschil met zijn aanvankelijke berekening voortkomt uit de gehanteerde sterftetafel. Uit bijlage 2B en 2B1 bij het verweerschrift in beroep (brief van belanghebbendes gemachtigde van 15 december 2008, met berekening) blijkt dat de door de belanghebbende berekende waardering van de pensioenverplichting ultimo 2005 ad € 1.418.945, waar de Inspecteur zich dus bij aansluit, is gebaseerd op de sterftetafel GBM/ GBV 2000-2005 en dat geen verdere leeftijdsterugstelling in acht is genomen. De correctie van het Hof ad € 50.764 op de balanswaardering van de pensioenverplichting is derhalve onjuist.

Het middel van de Staatssecretaris treft dus doel. Ik meen dat u de zaak zelf kunt afdoen. De pensioenverplichting moet per ultimo 2005 conform het standpunt van de Inspecteur worden gesteld op € 1.418.945 (exclusief kostenopslag) en de litigieuze aanslag op een belastbaar bedrag ad € 525.719. Ook de beschikking heffingsrente blijft dan in stand.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond en dat van de Staatssecretaris gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal