Rb. Den Haag, 07-07-2022, nr. C/09/607560 / FA RK 21-1082

De rechtbank heeft opnieuw kennisgenomen van de stukken, waaronder nu ook:

- de uitspraak van de Hoge Raad van 4 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:336;

- de brief van 6 maart 2022 met bijlagen van de zijde van [verzoekende partij] ;

- de brief van 21 maart 2022 van de zijde van [verzoekende partij] ;

- het F9-formulier van 31 maart 2022 van de zijde van [verzoekende partij] .

Hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld heeft de ambtenaar niet meer op de uitspraak van de Hoge Raad of op de berichten van [verzoekende partij] gereageerd.

Beantwoording prejudiciële vragen

De rechtbank heeft op 17 december 2021 (ECLl:NL:RBDHA:2021:13948) prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld. De Hoge Raad heeft er op 4 maart 2022 van afgezien deze te beantwoorden. Daartoe heeft de Hoge Raad het volgende overwogen (waarbij de voetnoten in de lopende tekst zijn verwerkt, rb.):

“4.2 De Nederlandse wet voorziet op dit moment niet in een mogelijkheid tot wijziging of verbetering van de geslachtsregistratie in een geboorteakte in een ‘X’ of een andere genderneutrale aanduiding als iemand de overtuiging heeft niet of niet alleen te behoren tot het mannelijke of het vrouwelijke geslacht.

De rechtbank heeft terecht overwogen dat het in beginsel aan de wetgever is om voor de registratie van non-binaire personen een wettelijke voorziening te treffen. Het ligt op de weg van de wetgever te bepalen hoe (binnen de margin of appreciation die art. 8 EVRM aan de nationale staten laat) de overheidsregistratie van personen wordt ingericht en de hiervoor bedoelde wettelijke voorziening wordt vormgegeven.

De rechtbank heeft in dit verband onder meer erop gewezen dat de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap in een brief van 3 juli 2020 (Kamerstukken I 2019/20, 34650, nr. I, p. 4) heeft gemeld dat de rechtspraak over genderneutrale registratie in de geboorteakte nog sterk in ontwikkeling is en dat de minister voor Rechtsbescherming het, bij gebreke van een eenvormig beeld in de rechtspraak, wenselijk vond de nadere ontwikkelingen af te wachten alvorens tot eventuele wetswijziging over te gaan. De rechtbank constateert dat dit standpunt nadien ongewijzigd is gebleven. Zij verwijst daarbij naar de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het veranderen van de voorwaarden voor wijziging van de vermelding van het geslacht in de akte van geboorte, waarin de minister voor Rechtsbescherming het hiervoor weergegeven standpunt bevestigt, onder verwijzing naar de hiervoor genoemde brief (Kamerstukken II 2020/21, 35825, nr. 3, p. 10-11).

De rechtbank heeft in haar verwijzingsbeschikking geen rekening kunnen houden met de recente ontwikkelingen bij de parlementaire behandeling van het hiervoor in 4.4 genoemde wetsvoorstel. Het Tweede Kamerlid Van Ginneken heeft op 30 november 2021 op het hiervoor genoemde wetsvoorstel een amendement ingediend, dat ertoe strekt de registratie van de ‘X’ als geslachtsaanduiding voor non-binaire mensen zonder tussenkomst van de rechter mogelijk te maken (Kamerstukken II 2021/22, 35825, nr. 10. Nadien ter vervanging gewijzigd bij Kamerstukken II 2021/22, 35825, nr. 13). De minister voor Rechtsbescherming heeft naar aanleiding van dit amendement bij brief van 17 december 2021 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer het volgende bericht (Kamerstukken II 2021/22, 35825, nr. 11):

“Het kabinet is van mening dat dit amendement een substantiële uitbreiding omvat van het voorliggende wetsvoorstel met naar verwachting consequenties voor de uitvoering. Om te komen tot een kabinetsappreciatie van het amendement moet het daarom voor een zienswijze worden voorgelegd aan de Vereniging van Nederlandse Gemeenten, de Nederlandse Vereniging voor Burgerzaken en de Staatscommissie Internationaal Privaatrecht. Het is om die reden eveneens wenselijk dit amendement vervolgens voor advies voor te leggen aan de Afdeling advisering van de Raad van State.

Het heeft de voorkeur van het kabinet om met het zetten van deze stappen niet te wachten tot de plenaire behandeling van het voornoemde wetsvoorstel. Om een zo voortvarend mogelijke behandeling van het wetsvoorstel te waarborgen, heeft het kabinet voornoemde uitvoeringsorganisaties nu reeds verzocht de gevolgen voor de uitvoering alsmede de daarmee gepaard gaande kosten in beeld te brengen. Na ontvangst van deze zienswijzen zal het amendement met deze reacties per omgaande voor advies worden voorgelegd aan de Afdeling”.

De minister heeft in de brief verzocht de plenaire behandeling van het wetsvoorstel aan te houden tot na de ontvangst van de genoemde zienswijzen, het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State en het nader rapport daarbij.

Nadien hebben zich nog de volgende ontwikkelingen voorgedaan.

- De minister voor Rechtsbescherming heeft op 13 januari 2022 aan de Staatscommissie voor het Internationaal Privaatrecht gevraagd advies uit te brengen over de internationaal-privaatrechtelijke aspecten van het amendement Van Ginneken. Dat advies is op 25 januari 2022 uitgebracht. Ook is aan de Commissie van advies voor de zaken betreffende de burgerlijke staat en de nationaliteit gevraagd welke praktische gevolgen de invoering van de X-registratie heeft voor de ambtenaar van de burgerlijke stand en voor de Basisregistratie personen.

- Op 20 januari 2022 is een procedurevergadering gehouden van de Vaste Commissie voor Justitie en Veiligheid, waarbij op de agenda de hiervoor in 4.5 genoemde brief van de minister voor Rechtsbescherming is geplaatst met het voorstel deze brief voor kennisgeving aan te nemen en de plenaire behandeling van het wetsvoorstel te plannen na ontvangst van het nader rapport bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State.

In het Coalitieakkoord 2021-2025 van het kabinet Rutte IV van 15 december 2021 is opgenomen dat het kabinet blijft werken aan de acceptatie, veiligheid en emancipatie van de LHBTQI+-gemeenschap en dat het kabinet het Regenboogakkoord zorgvuldig zal uitvoeren met wetgeving en beleid. In het Regenboogakkoord is vermeld dat het streven blijft om onnodige geslachtsregistratie door de overheid zoveel mogelijk af te schaffen; een ieder krijgt de mogelijkheid om, zonder tussenkomst van de rechter, de geslachtsvermelding in officiële documenten zoals het paspoort te laten doorhalen met een ‘X’ (Zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.9-2.11).

Uit het voorgaande blijkt dat de mogelijkheid van genderneutrale registratie in een geboorteakte recent hernieuwde aandacht heeft gekregen van de wetgever, dat het hiervoor in 4.4 weergegeven standpunt dat het wenselijk is nadere ontwikkelingen in de rechtspraak op dit terrein af te wachten alvorens tot eventuele wetswijziging over te gaan, is verlaten en dat wetgeving op dit terrein in de nabije toekomst valt te verwachten.

Bij de hiervoor geschetste stand van zaken, waaruit blijkt dat wetgeving in voorbereiding is, lenen de prejudiciële vragen zich niet voor beantwoording. Die beantwoording zou op dit moment de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten gaan. Zolang er geen wettelijke regeling is, is het aan de rechter om in elke concrete zaak aan de hand van de aard en inhoud van het verzoek en de verdere omstandigheden van het geval te beslissen, met inbegrip van de mogelijkheid om de beslissing op het verzoek aan te houden.”

De uitspraak van de Hoge Raad bevestigt dat er op dit moment geen wettelijke grondslag voorhanden is om tot toewijzing van het verzoek van [verzoekende partij] te komen. De huidige wetgeving maakt enkel wijziging van de geslachtsaanduiding in de geboorteakte mogelijk van mannelijk naar vrouwelijk en van vrouwelijk naar mannelijk. Daarbij is de persoonlijke beleving van de genderidentiteit leidend, op grond van een overtuiging die als van blijvende aard kan worden beschouwd.

Ontwikkelingen na uitspraak Hoge Raad

Na de uitspraak van de Hoge Raad heeft de Raad van State op 6 april 2022, gepubliceerd op 3 juni 2022, advies gegeven over het door Van Ginneken ingediende amendement. De Raad van State heeft daarbij geadviseerd om de invoering van de mogelijkheid tot (wijziging naar) een geslachtsneutrale registratie in een apart wetsvoorstel te vervatten. Van Ginneken heeft daarop laten weten haar amendement in te trekken en een initiatiefwet op te gaan stellen. Het is dan ook onduidelijk hoe het wetgevingsproces zal verlopen en hoe lang het zal duren voordat er een wet op dit gebied in werking treedt. Daarbij komt dat belangenorganisaties als COC en TNN te kennen geven dat non-binaire en andere personen al te lang wachten op een passende registratie, dat ongeveer 4 procent van de Nederlanders zich identificeert als man noch vrouw en dat de groep gebrek aan erkenning en ongemakkelijke situaties ervaart in het dagelijks leven, omdat officiële geslachtsregistratie alleen mogelijk is met een M of V.

Inmiddels zijn er, ook na de uitspraak van de Hoge Raad, meerdere uitspraken door verschillende rechtbanken gewezen, waarin, in de lijn met de uitspraak van rechtbank Amsterdam van 21 juli 2021 (ECLI:NL:RBAMS:2021:3732) en in lijn met het eerder genoemde amendement van Van Ginneken, het verzoek tot het aanduiden van het geslacht in de geboorteakte met “X” is toegewezen1.. Enkele rechtbanken overwegen daarbij dat er een ongerechtvaardigd onderscheid wordt gemaakt tussen personen die de overtuiging hebben tot het andere geslacht te behoren en personen die de overtuiging hebben buiten de exclusief mannelijke of vrouwelijke geslachtsaanduiding te vallen (non-binair). De rechtbank Overijssel overweegt dat het individuele belang van de non-binaire persoon zwaarder weegt dan het algemene belang bij handhaving van de huidige wettelijke regeling of het afwachten van de ontwikkelingen in de wetgeving. De rechtbank Rotterdam overweegt dat de maatschappelijke ontwikkelingen en de jurisprudentie op dit gebied sterk in de richting gaan van het voorgestelde wetsontwerp. Dat de non-binaire persoon stelt dat die zich niet identificeert als man of vrouw en het diens wens is dat diens geboorteakte daarmee in overeenstemming wordt gebracht, is voor de rechtbank daarom voldoende om te gelasten dat in diens geboorteakte een geslachtsneutrale vermelding komt te staan. De rechtbank geeft aan daarbij te anticiperen op de wetgeving op dit terrein die in de niet al te verre toekomst valt te verwachten.

De zaak van [verzoekende partij]

heeft medegedeeld te wensen dat deze rechtbank een beslissing neemt en de zaak niet zal worden aangehouden. Gelet op al het voorgaande, op de omstandigheid dat de genderidentiteit tot het meest wezenlijke onderdeel van de persoon en het privéleven behoort, het door de wetgever geuite voornemen om te komen tot ‘een’ vorm van genderneutrale registratie, op de omstandigheid dat andere rechtbanken er inmiddels voor hebben gekozen soortgelijke verzoeken ook na de uitspraak van de Hoge Raad toe te wijzen, waardoor in het land rechtsongelijkheid ontstaat als de rechtbank Den Haag ervoor kiest verzoeken als die van [verzoekende partij] bij gebreke van wettelijke grondslag af te wijzen, en [verzoekende partij] dus wordt gedupeerd doordat het verzoek in Den Haag is ingediend, terwijl de ambtenaar zich in dit specifieke geval niet tegen toewijzing van het verzoek verzet, en het verder evenmin wenselijk is om alle zaken die hierover worden ingediend aan te houden tot het onzekere moment dat de wetgever een wettelijke regeling tot stand zal hebben gebracht, neemt de rechtbank Den Haag nu toch ook de ruimte om dit verzoek van [verzoekende partij] (registratie van een X) toe te wijzen. Dit betekent dat het primaire verzoek van [verzoekende partij] zoals hierna vermeld zal worden toegewezen.

Beslissing

De rechtbank:

gelast de ambtenaar van de burgerlijke stand om aan de geboorteakte, ingeschreven in het register van geboorten van de gemeente [gemeente] van het jaar [geboortejaar] met nummer [nummer] , een latere vermelding toe te voegen van de wijziging van het geslacht in die zin dat het geslacht zal zijn: X;

De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken, waaronder:

- het verzoekschrift met bijlagen;

- de brief van 3 juni 2021 van de ambtenaar;

- de pleitnota van de ambtenaar, binnengekomen op 8 september 2021;

- de pleitnota van mr. Smienk, ingekomen op 14 september 2021, vóór de

aanvang van de mondelinge behandeling.

Op 14 september 2021 is de zaak op een videozitting van deze rechtbank behandeld. Hierbij zijn verschenen: verzoekende partij en diens advocaat, alsmede [naam ambtenaar burgerlijke stand] in haar hoedanigheid van ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente [gemeente] (hierna ook: de ambtenaar).

De rechtbank heeft op 15 november 2021 een tussenbeschikking gewezen. Hierin heeft zij overwogen voornemens te zijn prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Verzoeker en de ambtenaar zijn in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. Zij hebben dit op 17 november 2021 respectievelijk op 1 december 2021 gedaan. De rechtbank zal hierna, voor zover noodzakelijk, op die reacties ingaan. In verband met publicatie van deze beschikking zal de rechtbank in deze beschikking (vrijwel) integraal herhalen hetgeen zij in de beschikking van 15 november 2021 heeft overwogen.

De rechtbank stelt voorop dat de verzoekende partij zichzelf [naam in dagelijks gebruik] noemt. Daarom zal de rechtbank verzoekende partij in het hiernavolgende ook [naam in dagelijks gebruik] noemen.

In deze zaak gaat het om [naam in dagelijks gebruik] . In de geboorteakte van [naam in dagelijks gebruik] is als geslacht vermeld ‘mannelijk’. [naam in dagelijks gebruik] voelt zich echter niet dienovereenkomstig. [naam in dagelijks gebruik] voelt zich non-binair, waarbij [naam in dagelijks gebruik] zich ongeveer 60% als man en 40% als vrouw identificeert. Om deze reden verzoekt [naam in dagelijks gebruik] dat de geboorteakte wordt verbeterd aldus dat bij het geslacht ofwel de letter X wordt vermeld ofwel dat ‘van deze persoon geen geslacht is kunnen worden vastgesteld’.

De geboorteakte is opgenomen in de registers van de burgerlijke stand. Deze registers vormen de basis van de overheidsregistratie. Aan de hand hiervan worden onder meer identiteitsbewijzen verstrekt, waarin het geslacht van een persoon is opgenomen. Een letter X wordt hierin opgenomen als in de registers is vermeld dat van deze persoon geen geslacht is kunnen worden vastgesteld.

[naam in dagelijks gebruik] ondervindt op dit moment hinder bij het tonen van diens paspoort, omdat daarin als geslacht mannelijk is opgenomen en deze genderaanduiding niet overeenstemt met de genderbeleving van [naam in dagelijks gebruik] .

De Nederlandse wet biedt (nog) geen mogelijkheid tot opname van een non-binaire geslachtsaanduiding in de geboorteakte. Rechters in den lande gaan verschillend om met verzoeken als deze. Hierom zal de rechtbank hierover prejudiciële vragen aan de Hoge Raad stellen.

- Op de geboorteakte van [naam in dagelijks gebruik] , nummer [aktenummer] van het jaar 1967, staat vermeld dat ‘ [verzoekende partij] ’ is geboren op [geboortedatum] 1967 te [geboorteplaats] , een kind van het mannelijk geslacht.

- [naam in dagelijks gebruik] is op [datum huwelijk] 1998 gehuwd met [naam echtgenote] .

- Uit dit huwelijk zijn drie kinderen geboren.

Het verzoek van [naam in dagelijks gebruik] luidt thans:

- primair: de ambtenaar te gelasten om de geboorteakte van [naam in dagelijks gebruik] te wijzigen door vermelding van een ‘X’ bij het geslacht;

- subsidiair: de ambtenaar te gelasten de geboorteakte van [naam in dagelijks gebruik] te verbeteren aldus dat waar staat ‘van het mannelijk geslacht’, dit te wijzigen in ‘waarvan het geslacht niet is kunnen worden vastgesteld’ en de ambtenaar te gelasten dit als latere vermelding in diens geboorteakte op te nemen;

- meer subsidiair: de ambtenaar te gelasten de geboorteakte van [naam in dagelijks gebruik] door te halen en in een nieuw op te maken geboorteakte bij de vermelding van het geslacht op te nemen ‘het geslacht is niet kunnen worden vastgesteld’;

- voorts: de ambtenaar te gelasten over te gaan tot inschrijving van alle voornoemde voor inschrijving vatbare beslissingen in de daartoe bestemde registers;

een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

[naam in dagelijks gebruik] stelt hiertoe het volgende. De registratie van het geslacht komt niet overeen met de genderbeleving van [naam in dagelijks gebruik] . [naam in dagelijks gebruik] voelt zich ongeveer 60% man en 40% vrouw en presenteert zich ook zo in het maatschappelijk verkeer. Zo heeft [naam in dagelijks gebruik] een baard en een snor en draagt [naam in dagelijks gebruik] lippenstift en nagellak. [naam in dagelijks gebruik] is niet ongelukkig met het mannenlichaam en denkt in bepaalde opzichten erg ‘mannelijk’, maar [naam in dagelijks gebruik] presenteert zich graag enigszins vrouwelijk en voelt meer aansluiting met vrouwen dan met mannen. [naam in dagelijks gebruik] heeft bewust niet gekozen voor een medische transitie.

Bovendien ondervindt [naam in dagelijks gebruik] van de geslachtsregistratie hinder in het maatschappelijk verkeer. Zo wordt [naam in dagelijks gebruik] op grond hiervan (door overheidsinstanties) aangesproken met ‘meneer’. [naam in dagelijks gebruik] wil graag aangesproken worden als [roepnaam] , naar de rechtbank begrijpt, omdat dit een naam is die zowel door mannen als vrouwen wordt gebruikt en daarmee sekseneutraal is.

Voor [naam in dagelijks gebruik] is het belangrijk om erkend te worden als non-binair en dat de juridische situatie in overeenstemming wordt gebracht met diens sociale en dagelijkse werkelijkheid. Het opnemen van een ‘X’ in het paspoort (wat het resultaat zal zijn van zowel het primair als het (meer) subsidiair verzochte) zorgt daarvoor.

Voor wat betreft de wettelijke grondslag heeft [naam in dagelijks gebruik] ten aanzien van het

primair verzochte verwezen naar de artikelen 1:28 tot en met 1:28c van het Burgerlijk Wetboek (BW) en voor wat betreft het (meer) subsidiaire naar artikel 1:24 in samenhang met 1:19d BW. Weliswaar onderkent [naam in dagelijks gebruik] dat de wet geen rechtstreekse mogelijkheid geeft om in de geboorteakte de vermelding van het mannelijke/vrouwelijke geslacht achterwege te laten en deze in overeenstemming te brengen met de genderbeleving van [naam in dagelijks gebruik] , maar volgens [naam in dagelijks gebruik] vloeit uit artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) echter de positieve verplichting voort voor de Nederlandse staat om de geslachtsaanduiding in de geboorteakte van [naam in dagelijks gebruik] aan te kunnen passen naar het geslacht waartoe [naam in dagelijks gebruik] volgens diens vaste overtuiging behoort.

Ter onderbouwing van het verzoek verwijst [naam in dagelijks gebruik] verder naar lagere jurisprudentie op dit gebied. Voor wat betreft het primair verzochte naar de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 21 juli 20211.en ten aanzien van het (meer) subsidiair verzochte naar de uitspraken van de rechtbank Limburg van 28 mei 2018, de rechtbank Noord-Nederland van 24 juli 2019, de rechtbank Midden-Nederland van 10 februari 2020, de rechtbank Den Haag van 13 april 2021 en de rechtbank Midden-Nederland van 28 april 20212., alsmede een viertal (op dit moment nog) ongepubliceerde uitspraken. [naam in dagelijks gebruik] heeft de overtuiging man noch vrouw te zijn (non-binair), waarmee sprake is van een vergelijkbare situatie als in de onder voetnoten 1 en 2 voornoemde uitspraken.

De ambtenaar heeft bij brief van 3 juni 2021 laten weten geen inhoudelijk verweer

te voeren. In haar pleitnota heeft de ambtenaar erop gewezen dat er geen wettelijke grondslag is voor het verzoek, maar dat in de jurisprudentie al meermaals vergelijkbare verzoeken zijn toegewezen. De ambtenaar stelt voor de geboorteakte te verbeteren, conform de werkwijze van de rechtbank Midden-Nederland in haar beschikking van 10 februari 2020. Doorhaling van de geboorteakte acht de ambtenaar in strijd met de wet, omdat deze niet ten onrechte in de registers voorkomt. Op de zitting heeft de ambtenaar nog verduidelijkt mee te voelen met de problematiek waar [naam in dagelijks gebruik] en andere non-binaire mensen mee te maken hebben. De ambtenaar heeft ten slotte bevestigd dat ambtenaren in het land graag duidelijkheid wensen over wat er wel en niet kan op dit gebied. De jurisprudentie op dit gebied loopt uiteen. Hierom zijn de ambtenaren nu geneigd de beslissing over te laten aan de rechter.

Relatieve bevoegdheid

Op grond van artikel 263 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is, in zaken die uitsluitend betreffen de aanvulling van de registers van de burgerlijke stand of de inschrijving, doorhaling of wijziging van daarin in te schrijven of ingeschreven aktes, de rechter binnen wiens rechtsgebied de akte is of moet worden ingeschreven bevoegd.

Nu de geboorteakte waarvan de verbetering dan wel doorhaling wordt verzocht is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente [gemeente] is in beginsel de rechtbank Midden-Nederland bevoegd van het onderhavige verzoek kennis te nemen. In dit geval vindt echter geen verwijzing op grond van artikel 270, eerste lid, Rv plaats, omdat [naam in dagelijks gebruik] en de ambtenaar op de zitting hebben aangegeven dat zij geen verwijzing wensen. De rechtbank zal het verzoek daarom inhoudelijk beoordelen.

Inhoudelijke beoordeling

[naam in dagelijks gebruik] stelt niet dat de registratie als man niet conform de biologische werkelijkheid is. Evenmin stelt [naam in dagelijks gebruik] geen mannelijke geslachtskenmerken te hebben. Wel is komen vast te staan dat de vermelding van het mannelijk geslacht in de geboorteakte niet in overeenstemming is met de genderbeleving van [naam in dagelijks gebruik] . [naam in dagelijks gebruik] behoort in diens beleving niet tot het mannelijke en ook niet tot het vrouwelijke geslacht. Dit volgt onder meer uit de verklaring van de huisarts van [naam in dagelijks gebruik] en het eigen relaas van [naam in dagelijks gebruik] , dat onweersproken is gebleven. [naam in dagelijks gebruik] wordt met deze registratie geconfronteerd als [naam in dagelijks gebruik] door de overheid wordt benaderd en ook als [naam in dagelijks gebruik] zich moet identificeren met een paspoort waarin is vermeld dat [naam in dagelijks gebruik] van het mannelijk geslacht is.

In Nederland vindt de registratie van het geslacht in de geboorteakte conform de biologische werkelijkheid plaats. Met de registratie wordt beoogd het maatschappelijk leven te ordenen en de rechtsbetrekkingen tussen individuen te regelen. De bevolkingsregistratie en het daarop gebaseerde overheidsstelsel zijn daarop gericht. De overheid is, met inachtneming van de wettelijke grenzen, ter uitoefening van haar taken en bevoegdheden, in beginsel bevoegd te kiezen op welke wijze de overheidsregistratie wordt ingericht.

Op grond van de huidige wettelijke bepalingen zijn in geboorteakten alleen de registraties ‘mannelijk’, ‘vrouwelijk’ of - in bijzondere gevallen - ‘het geslacht van het kind is niet kunnen worden vastgesteld’ mogelijk. Artikel 1:19d BW geeft deze laatste mogelijkheid bij een net geboren kind indien het geslacht van een kind (om medische redenen) twijfelachtig is. Daarvan is (of was) bij [naam in dagelijks gebruik] geen sprake. Dit artikel is dan ook niet geschreven voor deze situatie van genderbeleving, maar is in beginsel bedoeld als een tijdelijke voorziening bij de geboorte van een kind (zie lid 2 en 3 van artikel 1:19d BW). Ook is er geen sprake van een situatie als bedoeld in artikel 1:28 tot en met artikel 1:28c BW. Deze artikelen zien op wijziging van de geslachtsaanduiding in de geboorteakte van vrouwelijk naar mannelijk of mannelijk naar vrouwelijk op grond van transseksualiteit. Ze zien niet op een neutrale geslachtsaanduiding op grond van interseksualiteit. De huidige tekst van de wettelijke regeling geeft dus in beginsel geen mogelijkheid om de verzoeken van [naam in dagelijks gebruik] toe te wijzen. Het wettelijke systeem voorziet niet in een neutrale geslachtsaanduiding in een geboorteakte.

Uitspraak Hoge Raad 30 maart 2007 en artikel 8 EVRM

In zijn uitspraak van 30 maart 20073.heeft de Hoge Raad overwogen dat de regeling van artikel 1:19d BW, die is gebaseerd op onzekerheid in medische zin omtrent het belang van bij de betrokkene aanwezige geslachtskenmerken van beide seksen, zich niet leent voor overeenkomstige toepassing. Het verzoek om de geslachtsaanduiding in de geboorteakte door te halen zonder een nieuw geslacht in de geboorteakte op te nemen werd immers niet gegrond op het bestaan van onzekerheid in medische zin, maar op een (na een jarenlang proces van ervaring en bewustwording verkregen) overtuiging van verzoeker noch tot het mannelijke noch tot het vrouwelijke geslacht te behoren. Verder heeft de Hoge Raad overwogen dat dit niet betekent dat die overtuiging niet behoort te worden gerespecteerd, maar dat dat, gezien de stand van wetgeving (in 2007, rb.), niet kan leiden tot het achterwege laten in de geboorteakte van de vermelding van het mannelijk dan wel het vrouwelijk geslacht en het verzoek niet kan worden toegewezen.4.

Vervolgens heeft de Hoge Raad onderzocht of het EVRM, in het bijzonder de

erkenning van het recht op privéleven, meebrengt dat het verzoek alsnog moest worden toegewezen. Daartoe heeft de Hoge Raad overwogen dat de nationale staten de beoordelingsvrijheid hebben om te beslissen of en zo ja, op welke wijze de wettelijke regeling inzake de geslachtsaanduiding in de geboorteakte moet voorzien in de mogelijkheid de geslachtsaanduiding geheel achterwege te laten in gevallen van “niet geseksueerdheid”. Bij de beantwoording van de vraag of uit artikel 8 EVRM een positieve verplichting voortvloeit tot het treffen van zo’n regeling of tot het toewijzen van het toen aan de Hoge Raad voorliggende verzoek, moet rekening worden gehouden met een juist evenwicht tussen het algemeen belang en de belangen van het individu. Er moet sprake zijn van een zogenoemde ‘fair balance’. De Hoge Raad heeft in het betreffende geval overwogen dat het algemeen belang bij het handhaven van de wettelijke regeling over de geslachtsaanduiding in de geboorteakte zwaarder woog. De Hoge Raad heeft erop gewezen dat die beschreven regeling gebaseerd is op de ook in de andere bij de Raad van Europa aangesloten staten algemeen aanvaarde opvatting dat personen hetzij tot het mannelijke hetzij tot het vrouwelijke geslacht behoren. Geoordeeld is dat dat algemene belang zwaarder woog dan het belang van de verzoeker in die zaak bij juridische erkenning van de overtuiging noch tot het ene noch tot het andere geslacht te behoren door het achterwege laten van een geslachtsaanduiding in de geboorteakte. De Hoge Raad heeft daarbij in aanmerking genomen dat op dat moment geleidelijk meer aandacht werd gegeven aan interseksualiteit, met name in gevallen waarin een persoon geslachtelijke kenmerken van beide seksen heeft, en de daarmee samenhangende problemen. Maar volgens de Hoge Raad was geen sprake van een (trend naar) juridische erkenning van een neutrale geslachtelijke identiteit in gevallen waarin personen ervan overtuigd zijn geraakt dat zij, ongeacht de bij hen aanwezige fysieke geslachtskenmerken, noch tot het vrouwelijke noch tot het mannelijke geslacht behoren. De rechtbank verwijst voor het voorgaande naar rechtsoverweging 3.5.3 van de uitspraak van de Hoge Raad.

Ontwikkelingen sinds HR 30 maart 2007

De problematiek waarmee non-binaire mensen te maken krijgen, komt de laatste tijd steeds vaker in het nieuws. De maatschappij wordt steeds meer genderneutraal. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het feit dat de overheid haar burgers steeds meer genderneutraal aanschrijft en aanspreekt en niet meer met ‘geachte heer’ of ‘geachte mevrouw’. Ook diverse bedrijven gebruiken genderneutrale taal. Zo spreekt de NS haar klanten steevast als ‘beste reizigers’ aan. Verder worden toiletten in overheidsgebouwen en winkels steeds meer genderneutraal aangeduid.

De problematiek van de genderbeleving speelt mondiaal en wetgevers en rechters gaan daar in de verschillende landen uiteenlopend mee om.5.De Parlementaire Vergadering van de Raad van Europa heeft op 22 april 2015 in een (niet-bindende) resolutie met nummer 2048 (2015)6.betreffende discriminatie tegen transgender mensen de 47 lidstaten opgeroepen om wetgeving te schrappen die de rechten van transgenders beperkt en zo een einde te maken aan de discriminatie van deze groep.

Het bepaalde in boek 1 BW is, voor zover in deze zaak relevant, sinds 2007 niet gewijzigd. Genderneutrale registratie is nog niet mogelijk. Wel gewijzigd is dat in de lagere rechtspraak in ons land sindsdien een breed gedragen opvatting is te ontwaren dat sprake is van een maatschappelijke erkenning en (een trend naar) juridische erkenning van een neutrale geslachtelijke identiteit. Tevens wordt regelmatig geoordeeld dat deze maatschappelijke erkenning wordt voortgezet op internationaal en nationaal niveau.7.

De lagere rechtspraak gaat echter wisselend om met de wijze waarop de genderneutraliteit moet worden geregistreerd. De meeste rechtbanken zijn van oordeel dat, gezien voornoemde ontwikkelingen in samenhang met de stagnerende ontwikkelingen bij de wetgever, op dit moment het individuele belang van de betreffende verzoekers bij de mogelijkheid tot verbetering van de geboorteakte zwaarder weegt dan het algemeen belang van handhaving van de huidige wettelijke regeling. Daarbij zijn er rechtbanken die onder gebruikmaking van artikel 1:19d in samenhang met 1:24 BW gelasten dat het geslacht in de geboorteakte dient te worden gewijzigd/verbeterd in ‘de vaststelling dat het geslacht niet is kunnen worden vastgesteld’. Binnen deze groep is er nog een onderscheid te maken tussen rechtbanken die de geboorteakte doorhalen en dus het opmaken van een nieuwe geboorteakte gelasten8.dan wel deze akte verbeteren9.via een latere vermelding.

Ook zijn er rechtbanken die artikel 1:28a tot en met 1:28c BW naar analogie toepassen.10.De rechtbank Amsterdam heeft daarom een latere vermelding van de geboorteakte gelast van de wijziging van het geslacht, in die zin dat het geslacht ‘X’ zal zijn.

Er zijn echter ook rechtbanken die een dergelijk verzoek hebben afgewezen. Zo liet de rechtbank Noord-Nederland voornoemde belangenafweging op de voet van artikel 8 EVRM anders uitvallen.11.Daarbij overwoog de rechtbank dat er op Europeesrechtelijk vlak nog geen specifieke wetgeving bestaat die betrekking heeft op de bescherming van een derde genderaanduiding en dat ook Europese jurisprudentie ontbreekt waaruit blijkt dat non-binaire personen het recht hebben om als ‘X’ geregistreerd te worden. De rechtbank vervolgde dat er in Nederland weliswaar een maatschappelijke ontwikkeling is op dit punt, maar dat die ontwikkeling kennelijk niet zodanig is dat de wetgever de ruimte ziet of neemt om wetgeving op dit punt te overwegen. De wetgever heeft namelijk recent de bewuste en weloverwogen keuze gemaakt om hiervoor nog geen wetgeving te maken, ondanks de recente jurisprudentie van de door deze rechtbank genoemde rechtbanken. Onder die omstandigheden woog het individuele belang van verzoeker (nog) niet zwaarder dan het algemene belang bij handhaving van de wettelijke regeling. Volgens de rechtbank was het in die situatie niet aan de rechtbank om de wetgever niet te volgen. Aan de vraag of het verschil maakt dat in het voorliggend geval sprake was van een minderjarige kwam de rechtbank daarom niet toe. Tot slot werd ten overvloede overwogen dat het wellicht voor de juridische ontwikkeling goed is dat de onderhavige kwestie wordt beoordeeld door een hogere rechter.

Een andere afwijzing kwam van de rechtbank Midden-Nederland op 21 juli 2021.12.Daarin oordeelde de rechtbank dat het in het licht van de huidige wetgeving de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat om – gelet op het feit dat er aan de hand van de fysieke kenmerken geen twijfel is over het geslacht van de baby – het verzoek van de ouders toe te wijzen. Het in de geboorteakte vastgelegde geslacht heeft immers rechtsgevolgen op veel gebieden. Verder nam de rechtbank in aanmerking dat het aan de wetgever is om een brede uitwerking van de maatschappelijke ontwikkeling voor de situatie van de aangifte van geboorte van een baby in kaart te brengen en daarover beslissingen te nemen, waarbij ook andere dan juridische aspecten zoals de sociaal-emotionele ontwikkeling van een kind of administratieve gevolgen een rol zullen spelen. Het algemene belang bij handhaving van de huidige wettelijke regeling woog daarom naar het oordeel van de rechtbank zwaarder dan het individuele belang van verzoekers bij toewijzing van het verzoek. Daarbij overwoog deze rechtbank verder dat het een taak van de wetgever is om, rekening houdende met de (internationale) ontwikkelingen op het gebied van de gender identiteit, andere nieuwe wettelijke mogelijkheden te creëren indien zij dit nodig acht. Een verschil met de toewijzende uitspraken is dat het hier ging om ouders die hun kind (een baby nog) een genderautonome opvoeding wilden geven.

Naar het oordeel van de rechtbank is het, gegeven de maatschappelijke ontwikkelingen, waarin sprake is van een maatschappelijke erkenning en (een trend naar) juridische erkenning van een neutrale geslachtelijke identiteit, nu in beginsel aan de wetgever om voor de situatie waarin non-binaire mensen als [naam in dagelijks gebruik] verkeren in de wet een voorziening te treffen. Daarbij is van belang dat, zoals hiervoor overwogen, de overheid, met inachtneming van de wettelijke grenzen, ter uitoefening van haar taken en bevoegdheden, in beginsel bevoegd is te kiezen op welke wijze de overheidsregistratie wordt ingericht. Mede hierom kan de wetgever verschillende modaliteiten kiezen om tegemoet te komen aan de problematiek waarmee non-binaire mensen te maken krijgen.

Zo kan er bijvoorbeeld voor worden gekozen het geslacht in het geheel niet meer in de geboorteakte op te nemen. Ook is het mogelijk dat non-binaire mensen des verzocht, al dan niet via de rechter, de mogelijkheid wordt gegeven hun geboorteakte in de door hen gewenste zin te laten aanpassen. Ook kan de wetgever ervoor kiezen in de identiteitsbewijzen en/of in de basisregistratie personen niet langer een geslacht op te nemen. Bij de laatste variant blijft voor de overheid de informatie over het geslacht wel beschikbaar, maar ondervinden non-binaire mensen zoals [naam in dagelijks gebruik] daarvan bij hun contacten met anderen dan de overheid geen hinder. Zeker nu de wetgever verschillende oplossingen kan kiezen om aan de problematiek waarmee [naam in dagelijks gebruik] wordt geconfronteerd tegemoet te komen, dient de rechter in beginsel terughoudend te zijn in het honoreren van verzoeken als die van [naam in dagelijks gebruik] .

Hoewel de wetgever aan zet is, kiest hij er bewust voor (nog) niet over te gaan tot wetswijziging. De wetgever wil juist de ontwikkelingen in de jurisprudentie afwachten. Deze keuze blijkt genoegzaam uit de in de uitspraken van de rechtbanken Limburg en Midden-Nederland genoemde beleidsstukken. De rechtbank verwijst bovendien naar de brief van minister Van Engelshoven van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap van 3 juli 2020.13.Zij meldt hierin dat het vraagstuk van de registratie als genderneutraal en het in dat verband wijzigen van de geboorteakte nader is onderzocht door de minister voor Rechtsbescherming. Bezien is de mogelijkheid van een wetswijziging tot introductie van een derde wijze van vermelding van het geslacht, naast man en vrouw. Zij meldt verder dat de jurisprudentie op het vlak van genderneutrale registratie van de geboorteakte nog sterk in ontwikkeling is. De minister meent dat het, gelet op het feit dat de jurisprudentie nog geen eenvormig beeld laat zien, wenselijk is de nadere ontwikkelingen af te wachten, alvorens tot eventuele wetswijziging over te gaan.

Het standpunt van de wetgever is nog ongewijzigd, zo blijkt uit de Memorie van Toelichting behorende bij het wetsvoorstel tot wijziging van boek 1 van het BW in verband met het veranderen van de voorwaarden voor wijziging van de vermelding van het geslacht in de akte van geboorte.14.Hierin heeft de minister voor Rechtsbescherming wederom naar deze brief verwezen en heeft hij hetzelfde standpunt ingenomen.

Conclusie: patstelling en geen eenduidige lagere jurisprudentie

De uitspraak van de Hoge Raad van 30 maart 2007 dateert inmiddels van veertien jaar geleden. Sindsdien hebben zich op nationaal en internationaal niveau diverse maatschappelijke en juridische ontwikkelingen voorgedaan. De Nederlandse wet biedt evenwel nog steeds geen wettelijke grondslag voor een genderneutrale registratie. Evenmin is een wettelijke voorziening getroffen die non-binaire mensen zoals [naam in dagelijks gebruik] op een andere manier tegemoet komt. Nu de rechter in beginsel moet wachten op de wetgever, die op zijn beurt wacht op de rechter, dreigt een (naar het oordeel van de rechtbank: onwenselijke) patstelling te ontstaan. Diverse rechtbanken, waaronder ook deze rechtbank, hebben zich inmiddels de problematiek van non-binaire mensen zoals [naam in dagelijks gebruik] aangetrokken. Zij hebben in de opstelling van de wetgever ruimte gezien om zelf een voorziening te treffen. Onduidelijk is of de rechter deze ruimte nu mag nemen. De ontwikkelingen in de lagere rechtspraak geven bovendien geen eenduidig beeld. Dit alles komt de rechtseenheid en rechtszekerheid niet ten goede.

Noodzaak van de te stellen prejudiciële vragen

Met het voorgaande is het belang van de te stellen prejudiciële vragen gegeven. Antwoord op de hierna vermelde vragen is nodig om in deze zaak te kunnen beslissen. Bovendien is beantwoording van deze vragen rechtstreeks van belang voor de beslechting of beëindiging van andere, soortgelijke, zaken. Voor non-binaire mensen en ambtenaren van de burgerlijke stand is duidelijkheid evenzeer gewenst, zoals ook op de zitting van de rechtbank is gebleken.

De rechtbank heeft [naam in dagelijks gebruik] en de ambtenaar in de gelegenheid gesteld om op de, in de beschikking van 15 november 2021 opgenomen, voorgenomen vraagstelling te reageren. De ambtenaar kan zich volledig vinden in de voorgenomen vraagstelling. Het voorstel van [naam in dagelijks gebruik] dat ziet op de geslachtsaanduiding in de geboorteakte zal de rechtbank hierna overnemen. [naam in dagelijks gebruik] heeft tevens verzocht de volgende vraag aan de Hoge Raad voor te leggen: kan/mag de rechter een deskundigenverklaring in de zin van artikel 1:28a BW verlangen voor toewijzing van het verzoek om de geboorteakte door te halen, te verbeteren of te wijzigen naar een genderneutrale geslachtsaanduiding? En als dit antwoord bevestigend luidt, kan of mag deze deskundigenverklaring verlangd worden bij een specifieke genderneutrale geslachtsregistratie ( ‘-’, ‘X’, ‘waarvan het geslacht niet is kunnen worden vastgesteld’ en/of een andere wijze van registratie) of kan/mag de rechter deze deskundigenverklaring bij iedere genderneutrale geslachtregistratie verlangen? [naam in dagelijks gebruik] heeft er daarbij op gewezen dat, wanneer deze vraag onbeantwoord blijft, er in de jurisprudentie een lijn ontwikkeld zal worden waarin rechtbanken ieder voor zich bepalen of er een deskundigenverklaring is vereist voor wijziging van het geslacht ‘Man’ of ‘Vrouw’ in een genderneutrale geslachtsregistratie.

Hoewel begrijpelijk is dat [naam in dagelijks gebruik] ook deze vraag wenst voor te leggen aan de Hoge Raad, zal de rechtbank dit niet doen. Immers, in deze zaak speelt deze vraag niet. Beantwoording daarvan is dus niet nodig om op het verzoek van [naam in dagelijks gebruik] te beslissen (art. 392 lid 1 Rv).

Hierom zal de rechtbank op de voet van art. 392 e.v. Rv. aan de Hoge Raad de in het dictum vermelde prejudiciële vragen stellen. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De rechtbank:

stelt aan de Hoge Raad de navolgende prejudiciële vragen:

1. Heeft de rechter bij de huidige stand van de wetgeving, gegeven de voormelde maatschappelijke en juridische ontwikkelingen en gelet op de afwachtende opstelling van de wetgever, op grond van het bepaalde in artikel 8 EVRM (recht op respect voor het privéleven) de ruimte om op verzoek van een non-binaire persoon tot toewijzing van een verzoek te komen dat leidt tot een genderneutrale registratie in de registers van de burgerlijke stand? Of gaat dit (nog steeds) de rechtsvormende taak van de rechter te buiten?

2. Als het antwoord op de eerste vraag onder 1 bevestigend luidt:

a. kan/mag de rechter in een geval waarin de geboorteakte is opgemaakt conform de biologische werkelijkheid gelasten dat de geboorteakte wordt doorgehaald en dat een nieuwe, genderneutrale, geboorteakte wordt opgemaakt? of

b. kan/mag de rechter in een geval waarin de geboorteakte is opgemaakt conform de biologische werkelijkheid gelasten dat de geboorteakte wordt gewijzigd, aldus dat daarin niet langer een geslacht is opgenomen? of

c. kan/mag de rechter in een geval waarin de geboorteakte is opgemaakt conform de biologische werkelijkheid gelasten dat de geboorteakte wordt gewijzigd, aldus dat daarin niet langer het geslacht ‘Man’ of ‘Vrouw’ is opgenomen maar een genderneutrale geslachtsaanduiding?

3. Als het antwoord op vraag 2a, 2b of 2c bevestigend luidt:

hoe dient in een genderneutrale vermelding te worden voorzien: door bij het geslacht een ‘X’ op te nemen, door bij het geslacht een ‘-’ op te nemen, door de vermelding ‘waarvan het geslacht niet is kunnen worden vastgesteld’, of op een andere wijze?

houdt de (verdere) behandeling van deze zaak pro forma aan tot 1 september 2022;

houdt iedere verdere beslissing aan.