HR, 04-03-2022, nr. 21/05228

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikkingen in de zaak C/09/607560 van de rechtbank Den Haag van 15 november 2021 en 17 december 2021. De beschikkingen van de rechtbank zijn aan deze beslissing gehecht.

Bij laatstgenoemde beschikking (hierna: de verwijzingsbeschikking) heeft de rechtbank op de voet van art. 392 Rv de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld:

“1. Heeft de rechter bij de huidige stand van de wetgeving, gegeven de voormelde maatschappelijke en juridische ontwikkelingen en gelet op de afwachtende opstelling van de wetgever, op grond van het bepaalde in artikel 8 EVRM (recht op respect voor het privéleven) de ruimte om op verzoek van een non-binaire persoon tot toewijzing van een verzoek te komen dat leidt tot een genderneutrale registratie in de registers van de burgerlijke stand? Of gaat dit (nog steeds) de rechtsvormende taak van de rechter te buiten?

2. Als het antwoord op de eerste vraag onder 1 bevestigend luidt:

a. kan/mag de rechter in een geval waarin de geboorteakte is opgemaakt conform de biologische werkelijkheid gelasten dat de geboorteakte wordt doorgehaald en dat een nieuwe, genderneutrale, geboorteakte wordt opgemaakt? of

b. kan/mag de rechter in een geval waarin de geboorteakte is opgemaakt conform de biologische werkelijkheid gelasten dat de geboorteakte wordt gewijzigd, aldus dat daarin niet langer een geslacht is opgenomen? of

c. kan/mag de rechter in een geval waarin de geboorteakte is opgemaakt conform de biologische werkelijkheid gelasten dat de geboorteakte wordt gewijzigd, aldus dat daarin niet langer het geslacht ‘Man’ of ‘Vrouw’ is opgenomen maar een genderneutrale geslachtsaanduiding?

3. Als het antwoord op vraag 2a, 2b of 2c bevestigend luidt:

hoe dient in een genderneutrale vermelding te worden voorzien: door bij het geslacht een ‘X’ op te nemen, door bij het geslacht een ‘-’ op te nemen, door de vermelding ‘waarvan het geslacht niet is kunnen worden vastgesteld’, of op een andere wijze?”.

De Advocaat-Generaal P. Vlas heeft de Hoge Raad geadviseerd om op de voet van art. 393 lid 8 Rv af te zien van beantwoording van de prejudiciële vragen.

Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende.

(i) In de geboorteakte van betrokkene is als geslacht vermeld ‘mannelijk’. Betrokkene voelt zich niet zo. Betrokkene voelt zich non-binair, waarbij betrokkene zich ongeveer 60% als man en 40% als vrouw identificeert en zich ook zo in het maatschappelijk verkeer presenteert. Betrokkene heeft bewust niet gekozen voor een medische transitie.

(ii) Betrokkene ondervindt op dit moment hinder in het maatschappelijk verkeer van de geslachtsregistratie, onder andere bij het tonen van diens paspoort. Daarin is als geslacht ‘mannelijk’ opgenomen en deze genderaanduiding stemt niet overeen met de genderbeleving van betrokkene. Voor betrokkene is het belangrijk om erkend te worden als non-binair en de juridische situatie in overeenstemming te brengen met diens sociale en dagelijkse werkelijkheid.

(iii) De Nederlandse wet biedt (nog) geen mogelijkheid tot opname van een non-binaire geslachtsaanduiding in de geboorteakte.

In deze procedure verzoekt betrokkene dat diens geboorteakte wordt verbeterd aldus dat bij het geslacht ofwel de letter X wordt vermeld ofwel dat ‘van deze persoon geen geslacht is kunnen worden vastgesteld’. Betrokkene betoogt dat uit art 8 EVRM een positieve verplichting voor de Staat voortvloeit om de geslachtsaanduiding in de geboorteakte aan te kunnen passen naar het geslacht waartoe betrokkene volgens diens vaste overtuiging behoort.

De ambtenaar van de burgerlijke stand heeft erop gewezen dat een wettelijke grondslag ontbreekt om het verzoek toe te wijzen, maar dat kan worden overgegaan tot een verbetering van de geboorteakte waarbij wordt vermeld dat ‘het geslacht niet is kunnen worden vastgesteld’. De ambtenaar van de burgerlijke stand heeft laten weten dat ambtenaren van de burgerlijke stand in het land graag duidelijkheid wensen over wat wel en niet kan en dat de rechtspraak op dit gebied uiteenloopt, zodat die ambtenaren geneigd zijn de beslissing aan de rechter over te laten.

De rechtbank heeft in de verwijzingsbeschikking onder meer als volgt overwogen.

In Nederland vindt de registratie van het geslacht in de geboorteakte plaats overeenkomstig de biologische werkelijkheid. Met de registratie wordt beoogd het maatschappelijk leven te ordenen en de rechtsbetrekkingen tussen individuen te regelen. De bevolkingsregistratie en het daarop gebaseerde overheidsstelsel zijn daarop gericht. De overheid is, met inachtneming van de wettelijke grenzen, ter uitoefening van haar taken en bevoegdheden, in beginsel bevoegd te kiezen op welke wijze de overheidsregistratie wordt ingericht. (rov. 6.4)

Op grond van de huidige wettelijke bepalingen zijn in geboorteakten alleen mogelijk de registraties ‘mannelijk’, ‘vrouwelijk’ of ‘het geslacht van het kind is niet kunnen worden vastgesteld’. Die laatste registratie is niet geschreven voor een geval als dit, waarin genderbeleving aan de orde is. De huidige wet voorziet niet in een neutrale (non-binaire) geslachtsaanduiding in de geboorteakte. (rov. 6.5)

In een uitspraak uit 20071.heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de vermelding van de aanduiding van het mannelijke dan wel vrouwelijke geslacht in de geboorteakte en art. 8 EVRM. Sindsdien hebben zich verschillende maatschappelijke ontwikkelingen voorgedaan. In de feitenrechtspraak worden verzoeken om wijziging van de geslachtsaanduiding bij genderneutraliteit verschillend behandeld. (rov. 6.6-6.13)

Gegeven de maatschappelijke ontwikkelingen, waarin sprake is van een maatschappelijke erkenning en (een trend naar) juridische erkenning van een neutrale geslachtelijke identiteit, is het in beginsel aan de wetgever om voor de situatie waarin non-binaire mensen verkeren in de wet een voorziening te treffen. Daarbij is van belang dat de overheid, met inachtneming van de wettelijke grenzen, ter uitoefening van haar taken en bevoegdheden, in beginsel bevoegd is te kiezen op welke wijze de overheidsregistratie wordt ingericht. Mede hierom kan de wetgever verschillende modaliteiten kiezen om tegemoet te komen aan de problematiek waarmee non-binaire mensen te maken hebben. Om die reden dient de rechter in beginsel terughoudend te zijn in het honoreren van verzoeken als die van betrokkene. (rov. 6.14-6.15)

Hoewel de wetgever aan zet is, kiest hij bewust ervoor (nog) niet over te gaan tot wetswijziging. De wetgever wil juist de ontwikkelingen in de rechtspraak afwachten. Nu de rechter in beginsel moet wachten op de wetgever, die op zijn beurt wacht op de rechter, dreigt een onwenselijke patstelling te ontstaan. Diverse rechtbanken hebben in de opstelling van de wetgever ruimte gezien om zelf een voorziening te treffen. Onduidelijk is of de rechter deze ruimte mag nemen. (rov. 6.16-6.18)

4. Beoordeling of de vragen zich lenen voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing

De Hoge Raad ziet af van beantwoording van de vragen die de rechtbank heeft gesteld. Daartoe is het volgende redengevend.

De Nederlandse wet voorziet op dit moment niet in een mogelijkheid tot wijziging of verbetering van de geslachtsregistratie in een geboorteakte in een ‘X’ of een andere genderneutrale aanduiding als iemand de overtuiging heeft niet of niet alleen te behoren tot het mannelijke of het vrouwelijke geslacht.

De rechtbank heeft terecht overwogen dat het in beginsel aan de wetgever is om voor de registratie van non-binaire personen een wettelijke voorziening te treffen. Het ligt op de weg van de wetgever te bepalen hoe (binnen de margin of appreciation die art. 8 EVRM aan de nationale staten laat) de overheidsregistratie van personen wordt ingericht en de hiervoor bedoelde wettelijke voorziening wordt vormgegeven.

De rechtbank heeft in dit verband onder meer erop gewezen dat de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap in een brief van 3 juli 20202.heeft gemeld dat de rechtspraak over genderneutrale registratie in de geboorteakte nog sterk in ontwikkeling is en dat de minister voor Rechtsbescherming het, bij gebreke van een eenvormig beeld in de rechtspraak, wenselijk vond de nadere ontwikkelingen af te wachten alvorens tot eventuele wetswijziging over te gaan. De rechtbank constateert dat dit standpunt nadien ongewijzigd is gebleven. Zij verwijst daarbij naar de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het veranderen van de voorwaarden voor wijziging van de vermelding van het geslacht in de akte van geboorte, waarin de minister voor Rechtsbescherming het hiervoor weergegeven standpunt bevestigt, onder verwijzing naar de hiervoor genoemde brief.3.

De rechtbank heeft in haar verwijzingsbeschikking geen rekening kunnen houden met de recente ontwikkelingen bij de parlementaire behandeling van het hiervoor in 4.4 genoemde wetsvoorstel. Het Tweede Kamerlid Van Ginneken heeft op 30 november 2021 op het hiervoor genoemde wetsvoorstel een amendement ingediend, dat ertoe strekt de registratie van de ‘X’ als geslachtsaanduiding voor non-binaire mensen zonder tussenkomst van de rechter mogelijk te maken.4.

De minister voor Rechtsbescherming heeft naar aanleiding van dit amendement bij brief van 17 december 2021 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer het volgende bericht5.:

“Het kabinet is van mening dat dit amendement een substantiële uitbreiding omvat van het voorliggende wetsvoorstel met naar verwachting consequenties voor de uitvoering. Om te komen tot een kabinetsappreciatie van het amendement moet het daarom voor een zienswijze worden voorgelegd aan de Vereniging van Nederlandse Gemeenten, de Nederlandse Vereniging voor Burgerzaken en de Staatscommissie Internationaal Privaatrecht. Het is om die reden eveneens wenselijk dit amendement vervolgens voor advies voor te leggen aan de Afdeling advisering van de Raad van State.

Het heeft de voorkeur van het kabinet om met het zetten van deze stappen niet te wachten tot de plenaire behandeling van het voornoemde wetsvoorstel. Om een zo voortvarend mogelijke behandeling van het wetsvoorstel te waarborgen, heeft het kabinet voornoemde uitvoeringsorganisaties nu reeds verzocht de gevolgen voor de uitvoering alsmede de daarmee gepaard gaande kosten in beeld te brengen. Na ontvangst van deze zienswijzen zal het amendement met deze reacties per omgaande voor advies worden voorgelegd aan de Afdeling”.

De minister heeft in de brief verzocht de plenaire behandeling van het wetsvoorstel aan te houden tot na de ontvangst van de genoemde zienswijzen, het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State en het nader rapport daarbij.

Nadien hebben zich nog de volgende ontwikkelingen voorgedaan.

- De minister voor Rechtsbescherming heeft op 13 januari 2022 aan de Staatscommissie voor het Internationaal Privaatrecht gevraagd advies uit te brengen over de internationaal-privaatrechtelijke aspecten van het amendement Van Ginneken. Dat advies is op 25 januari 2022 uitgebracht. Ook is aan de Commissie van advies voor de zaken betreffende de burgerlijke staat en de nationaliteit gevraagd welke praktische gevolgen de invoering van de X-registratie heeft voor de ambtenaar van de burgerlijke stand en voor de Basisregistratie personen.

- Op 20 januari 2022 is een procedurevergadering gehouden van de Vaste Commissie voor Justitie en Veiligheid, waarbij op de agenda de hiervoor in 4.5 genoemde brief van de minister voor Rechtsbescherming is geplaatst met het voorstel deze brief voor kennisgeving aan te nemen en de plenaire behandeling van het wetsvoorstel te plannen na ontvangst van het nader rapport bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State.

In het Coalitieakkoord 2021-2025 van het kabinet Rutte IV van 15 december 2021 is opgenomen dat het kabinet blijft werken aan de acceptatie, veiligheid en emancipatie van de LHBTQI+-gemeenschap en dat het kabinet het Regenboogakkoord zorgvuldig zal uitvoeren met wetgeving en beleid. In het Regenboogakkoord is vermeld dat het streven blijft om onnodige geslachtsregistratie door de overheid zoveel mogelijk af te schaffen; een ieder krijgt de mogelijkheid om, zonder tussenkomst van de rechter, de geslachtsvermelding in officiële documenten zoals het paspoort te laten doorhalen met een ‘X’.6.

Uit het voorgaande blijkt dat de mogelijkheid van genderneutrale registratie in een geboorteakte recent hernieuwde aandacht heeft gekregen van de wetgever, dat het hiervoor in 4.4 weergegeven standpunt dat het wenselijk is nadere ontwikkelingen in de rechtspraak op dit terrein af te wachten alvorens tot eventuele wetswijziging over te gaan, is verlaten en dat wetgeving op dit terrein in de nabije toekomst valt te verwachten.

Bij de hiervoor geschetste stand van zaken, waaruit blijkt dat wetgeving in voorbereiding is, lenen de prejudiciële vragen zich niet voor beantwoording. Die beantwoording zou op dit moment de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten gaan. Zolang er geen wettelijke regeling is, is het aan de rechter om in elke concrete zaak aan de hand van de aard en inhoud van het verzoek en de verdere omstandigheden van het geval te beslissen, met inbegrip van de mogelijkheid om de beslissing op het verzoek aan te houden.

De Hoge Raad ziet af van beantwoording van de prejudiciële vragen.

Deze beslissing is gegeven door de vicepresident M.J. Kroeze als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron, F.J.P. Lock en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer H.M. Wattendorff op 4 maart 2022.