HR, 25-01-2022, nr. 21/05228 (eerste advies)

Zaaknr: 21/05228 Parket: 25 januari 2022

mr. P. Vlas

Uitlating prejudiciële vraag inzake:

[verzoeker]

Belanghebbende:

Ambtenaar van de Burgerlijke Stand van de Gemeente [A]

1. Feiten

1.1 Op de voet van art. 393 Rv en art. 3.3.6.1 Procesreglement Hoge Raad bericht ik het volgende. Bij beschikking van 17 december 2021 (ECLl:NL:RBDHA:2021:13948) heeft de rechtbank Den Haag de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voorgelegd:

'1. Heeft de rechter bij de huidige stand van de wetgeving, gegeven de voormelde maatschappelijke en juridische ontwikkelingen en gelet op de afwachtende opstelling van de wetgever, op grond van het bepaalde in artikel 8 EVRM (recht op respect voor het privéleven) de ruimte om op verzoek van een non-binaire persoon tot toewijzing van een verzoek te komen dat leidt tot een genderneutrale registratie in de registers van de burgerlijke stand? Of gaat dit (nog steeds) de rechtsvormende taak van de rechter te buiten?

2. Als het antwoord op de eerste vraag onder 1 bevestigend luidt:

a. kan/mag de rechter in een geval waarin de geboorteakte is opgemaakt conform de biologische werkelijkheid gelasten dat de geboorteakte wordt doorgehaald en dat een nieuwe, genderneutrale, geboorteakte wordt opgemaakt? of

b. kan/mag de rechter in een geval waarin de geboorteakte is opgemaakt conform de biologische werkelijkheid gelasten dat de geboorteakte wordt gewijzigd, aldus dat daarin niet langer een geslacht is opgenomen? of

c. kan/mag de rechter in een geval waarin de geboorteakte is opgemaakt conform de biologische werkelijkheid gelasten dat de geboorteakte wordt gewijzigd, aldus dat daarin niet langer het geslacht 'Man' of 'Vrouw' is opgenomen maar een genderneutrale geslachtsaanduiding?

3. Als het antwoord op vraag 2a, 2b of 2c bevestigend luidt:

hoe dient in een genderneutrale vermelding te worden voorzien: door bij het geslacht een 'X' op te nemen, door bij het geslacht een '-' op te nemen, door de vermelding 'waarvan het geslacht niet is kunnen worden vastgesteld', of op een andere wijze?'

1.2. Deze vragen zijn gerezen in een procedure waarbij betrokkene aan de rechtbank Den Haag heeft verzocht de geboorteakte aldus te verbeteren dat bij het voor betrokkene geldende geslacht ofwel de letter 'X' wordt vermeld ofwel dat 'van deze persoon geen geslacht is kunnen worden vastgesteld'.

1.3. Uit de beschikking van de rechtbank blijkt dat betrokkene is geboren op [geboortedatum] 1967, in 1998 is gehuwd en uit dit huwelijk drie kinderen heeft. De geboorteakte van betrokkene vermeldt als geslacht het mannelijke. Betrokkene voelt zich echter non-binair en identificeert zich ongeveer 60% als man en ongeveer 40% als vrouw. Betrokkene presenteert zich ook zo in het maatschappelijk verkeer, draagt een baard, een snor, nagellak en lippenstift. Betrokkene is niet ongelukkig in het mannenlichaam en denkt in bepaalde opzichten mannelijk, maar presenteert zich graag enigszins vrouwelijk en voelt meer aansluiting met vrouwen dan met mannen. Betrokkene heeft bewust niet gekozen voor een medische transitie. Betrokkene stelt in het dagelijks leven hinder te ondervinden van de geslachtsregistratie en betoogt dat het belangrijk is om erkend te worden als non-binair. Betrokkene onderkent dat de wet geen rechtstreekse mogelijkheid geeft om in de geboorteakte de geslachtsregistratie achterwege te laten en betoogt dat uit art. 8 EVRM de voor de Staat positieve verplichting voortvloeit om de geslachtsaanduiding aan te kunnen passen naar het geslacht waartoe betrokkene volgens diens vaste overtuiging behoort.

1.4. De ambtenaar van de Burgerlijke Stand heeft erop gewezen dat een wettelijke grondslag ontbreekt om het verzoek toe te wijzen, maar dat kan worden overgegaan tot een verbetering van de geboorteakte waarbij wordt vermeld dat 'het geslacht niet is kunnen worden vastgesteld'. In rov. 5.7 van de verwijzingsbeschikking is vermeld dat de ambtenaar van de burgerlijke stand heeft bevestigd dat ambtenaren in het land graag duidelijkheid wensen over wat er wel en niet kan en dat de jurisprudentie op dit gebied uiteenloopt, zodat ambtenaren geneigd zijn de beslissing aan de rechter over te laten.

1.5. In de verwijzingsbeschikking heeft de rechtbank overwogen dat in Nederland de registratie van het geslacht in de geboorteakte conform de biologische werkelijkheid plaatsvindt en dat volgens de geldende wet de volgende drie geslachtsregistraties mogelijk zijn: 'mannelijk', 'vrouwelijk' of 'het geslacht van het kind is niet kunnen worden vastgesteld'. De huidige wet voorziet niet in een geslachtsneutrale (non-binaire) geslachtsaanduiding in de geboorteakte (rov. 6.5). De rechtbank heeft in rov. 6.7 aandacht besteed aan de beschikking van de Hoge Raad van 30 maart 2007¹, waarin is overwogen dat op grond van de stand van de wetgeving de vermelding van de aanduiding van het mannelijke dan wel het vrouwelijke geslacht in de geboorteakte niet achterwege kan worden gelaten. Voor de vraag of uit art. 8 EVRM een positieve verplichting voortvloeit tot het achterwege laten van de geslachtsaanduiding, moet rekening worden gehouden met een juist evenwicht tussen het algemeen belang en de belangen van het individu. Volgens de Hoge Raad woog het algemeen belang bij het handhaven van de wettelijke regeling over geslachtsaanduiding zwaarder dan het individuele belang.

1.6. De rechtbank heeft in rov. 6.8-6.13 gewezen op verschillende ontwikkelingen sedert 2007 en ook op de verschillen die er in de feitenrechtspraak bestaan ten aanzien van de behandeling van verzoeken om wijziging van de geslachtsaanduiding in het geval van genderneutraliteit. De rechtbank heeft in rov. 6.14 overwogen dat het gegeven de maatschappelijke ontwikkelingen in beginsel aan de wetgever is om voor de situatie waarin non-binaire mensen verkeren een voorziening in de wet te treffen. De overheid is immers bevoegd te kiezen op welke wijze de overheidsregistratie wordt ingericht. De rechtbank wijst erop dat, nu de wetgever verschillende oplossingen kan kiezen voor de problematiek van non-binaire mensen, de rechter in beginsel terughoudend dient te zijn in het honoreren van verzoeken als die van betrokkene (rov. 6.15). De rechtbank overweegt verder dat, hoewel de wetgever aan zet is, de wetgever er bewust voor kiest (nog) niet over te gaan tot wetswijziging (rov. 6.17). Volgens de rechtbank is sprake van een patstelling en hebben rechtbanken in de opstelling van de wetgever ruimte gezien om zelf een voorziening te treffen (rov. 6.18). Het is om die reden dat de rechtbank het belang van het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad noodzakelijk acht, niet alleen voor beslechting van de zaak van betrokkene, maar ook voor de beslechting van andere, soortgelijke zaken, en voor het bieden van duidelijkheid aan non-binaire mensen en aan ambtenaren van de burgerlijke stand (rov. 6.19).

2. Opportuniteit van beantwoording van de gestelde vragen

2.1. Genderneutraliteit krijgt in de huidige samenleving steeds meer aandacht.²Exacte gegevens over het aantal non-binaire mensen dat in Nederland woonachtig is, heb ik niet kunnen achterhalen. Volgens de gegevens van de Stichting Movisie³identificeert zich 3.9% van de Nederlandse bevolking niet met het geslacht dat is geregistreerd bij de geboorte, maar in dat percentage zijn transgenders meegerekend.⁴In een procedure bij de rechtbank Limburg in 2018 werd het aantal non-binaire mensen in Nederland geschat op zo'n 17.000.⁵Non-binaire mensen ervaren de geslachtsregistratie als een hindernis in het maatschappelijk verkeer.

2.2. Vaststaat dat bij de huidige stand van de wetgeving de wet geen grondslag biedt voor een wijziging of verbetering van de geslachtsregistratie in de geboorteakte in een 'X' of in een aanduiding 'dat het geslacht niet is kunnen worden vastgesteld'.⁶Wel voorziet art. 1:19d BW in een bijzondere regeling op grond waarvan in de geboorteakte wordt vermeld dat het geslacht van het kind niet is kunnen worden vastgesteld. In art. 1:28-28c BW is een regeling getroffen op grond waarvan een latere vermelding van de wijziging van het geslacht aan de geboorteakte kan worden toegevoegd. Art. 1:28-28c BW zijn echter geschreven voor transgenders, te weten voor mensen die de overtuiging hebben te behoren tot het andere geslacht dan is vermeld in de akte van geboorte. Non-binaire mensen hebben juist de overtuiging te behoren noch tot het mannelijke noch tot het vrouwelijke geslacht.

2.3. De rechtbank heeft in rov. 6.14 overwogen dat het in beginsel aan de wetgever is om voor de situatie waarin non-binaire mensen verkeren een wettelijke voorziening te treffen. Het is het primaat van de overheid om de overheidsregistratie in te richten. De rechtbank heeft er terecht op gewezen dat de wetgever - indien de wetgever een regeling wenselijk acht - zo'n regeling op verschillende manieren vorm kan geven door bijvoorbeeld de geslachtsregistratie geheel af te schaffen of het mogelijk te maken op verzoek de geslachtsregistratie te wijzigen (rov. 6.15). Ook heeft de rechtbank gewezen op diverse ontwikkelingen sedert de beschikking van de Hoge Raad van 30 maart 2007 en op diverse uitspraken van feitenrechters, waaruit een verscheidenheid aan oplossingen voor het verzoek tot wijziging van de geslachtsregistratie van non-binaire mensen blijkt. Zo zijn er uitspraken van rechtbanken waarin (i) de wijziging/verbetering van de geboorteakte wordt gelast in die zin 'dat de vaststelling van het geslacht niet is kunnen worden vastgesteld'⁷, (ii) waarin de wijziging van het geslacht in 'X' wordt gelast⁸, of (iii) waarin de wijziging op grond van genderneutraliteit wordt afgewezen.⁹

2.4. De rechtbank heeft in rov. 6.17 ook gewezen op het thans bij de Tweede Kamer aanhangige wetsvoorstel tot wijziging van Boek 1 BW in verband met het veranderen van de voorwaarden voor wijziging van de vermelding van het geslacht in de akte van geboorte.¹⁰Het betreft wijzigingen van art. 1:28-28c BW ten aanzien van transgenders en intersekse personen (dat zijn personen bij wie sprake is van onduidelijkheid over het geslacht bij de geboorte). Volgens de rechtbank heeft de wetgever ten aanzien van non-binaire personen en de X-registratie het standpunt ingenomen dat de ontwikkelingen in de rechtspraak moeten worden afgewacht.¹¹

2.5. De rechtbank heeft in haar verwijzingsbeschikking kennelijk geen rekening kunnen houden met de verdere voortgang van de parlementaire behandeling van dit wetsvoorstel. Op het wetsvoorstel is op 30 november 2021 door het lid Van Ginneken (D66) een amendement ingediend tot invoering van de registratie van de 'X' voor non-binaire mensen.¹²In de toelichting op het amendement wordt ingegaan op de verschillende rechterlijke uitspraken inzake de X-registratie en wordt tussenkomst van de rechter bij het wijzigen van het juridisch geslacht van 'm' of 'v' in 'x' onwenselijk geacht. Daarom stelt het amendement voor de door het wetsvoorstel voorgestelde wijziging van art. 1:28 lid 1 BW ook toe te passen op de wijziging van de geslachtsaanduiding van non-binaire mensen in 'X'.

2.6. Naar aanleiding van dit amendement heeft de Minister voor Rechtsbescherming bij brief van 17 december 2021 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer het volgende bericht:

‘Het kabinet is van mening dat dit amendement een substantiële uitbreiding omvat van het voorliggende wetsvoorstel met naar verwachting consequenties voor de uitvoering. Om te komen tot een kabinetsappreciatie van het amendement moet het daarom voor een zienswijze worden voorgelegd aan de Vereniging van Nederlandse Gemeenten, de Nederlandse Vereniging voor Burgerzaken en de Staatscommissie Internationaal Privaatrecht. Het is om die reden eveneens wenselijk dit amendement vervolgens voor advies voor te leggen aan de Afdeling advisering van de Raad van State. Het heeft de voorkeur van het kabinet om met het zetten van deze stappen niet te wachten tot de plenaire behandeling van het voornoemde wetsvoorstel. Om een zo voortvarend mogelijke behandeling van het wetsvoorstel te waarborgen, heeft het kabinet voornoemde uitvoeringsorganisaties nu reeds verzocht de gevolgen voor de uitvoering alsmede de daarmee gepaard gaande kosten in beeld te brengen. Na ontvangst van deze zienswijzen zal het amendement met deze reacties per omgaande voor advies worden voorgelegd aan de Afdeling'.

De Minister heeft verzocht de plenaire behandeling van het wetsvoorstel aan te houden tot na de ontvangst van de genoemde zienswijzen, het advies van de Afdeling en het nader rapport daarbij.

2.7. Op 20 januari 2022 is een procedurevergadering gehouden van de Vaste Commissie voor Justitie en Veiligheid, waarbij op de agenda (als punt 9) de brief van de Minister is geplaatst met het voorstel deze brief voor kennisgeving aan te nemen en de plenaire behandeling van het wetsvoorstel te plannen na ontvangst van het nader rapport bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State.

2.8. De Minister voor Rechtsbescherming heeft op 13 januari 2022 aan de Staatscommissie voor het Internationaal Privaatrecht gevraagd uiterlijk op 28 januari 2022 advies uit te brengen over de internationaal-privaatrechtelijke aspecten van het amendement Van Ginneken. Ook is aan de Commissie van advies voor de zaken betreffende de burgerlijke staat en de nationaliteit gevraagd welke praktische gevolgen de invoering van de X-registratie heeft voor de ambtenaar van de burgerlijke stand en voor de Basisregistratie personen.¹³

2.9. Voor de volledigheid vermeld ik nog dat in het Coalitieakkoord 2021-2025 van het kabinet Rutte IV ('Omzien naar elkaar, vooruitkijken naar de toekomst')¹⁴de volgende passage is opgenomen:

'Wij blijven werken aan de acceptatie, veiligheid en emancipatie van de LHBTQI+ gemeenschap. Het Regenboogakkoord is hiervoor de basis. We voeren dit akkoord zorgvuldig uit met (initiatief)wetgeving en beleid.'¹⁵

2.10. Het Regenboogakkoord is een in 2021 op initiatief van het COC gesloten 'stembusakkoord', dat door veel politieke partijen is ondertekend en waarin in de paragraaf 'Gender en geslacht' het volgende valt te lezen:

'Het streven blijft om onnodige geslachtsregistratie door de overheid zoveel mogelijk af te schaffen; een ieder krijgt de mogelijkheid om, zonder tussenkomst van de rechter, de geslachtsvermelding in officiële documenten zoals het paspoort te laten doorhalen met een 'X'.'¹⁶

2.11. In op 23 december 2021 gestelde Kamervragen is de vraag gesteld of het Regenboogakkoord integraal wordt overgenomen en zo niet, welke maatregel dan niet wordt overgenomen. Op 13 januari 2022 hebben de Minister van Onderwijs en Wetenschappen, de Minister van Primair en Voortgezet Onderwijs en de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap het volgende geantwoord:

'Het Regenboog Stembusakkoord is door een grote meerderheid van de Tweede Kamerfracties ondertekend, namelijk door VVD, CDA, D66, GL, SP, PVDA, PvdD en 50PLUS. Ook Volt en BIJ1 hebben aangegeven dat ze het akkoord onderschrijven. In het coalitieakkoord staat dat we blijven werken aan de acceptatie, veiligheid en emancipatie van de LHBTQI+ gemeenschap en dat het Regenboogakkoord hiervoor de basis is. Dit vergt nadere uitwerking en besluitvorming van het kabinet. U wordt hierover nader geïnformeerd.'¹⁷

2.12. Uit het bovenstaande volgt dat de X-registratie de aandacht van de wetgever heeft en dat wetgeving op dit terrein in de nabije toekomst valt te verwachten. Het is zeker niet uit te sluiten dat de parlementaire behandeling van wetsvoorstel 35825 nog dit jaar zal worden voltooid.

2.13. Bij deze stand van zaken acht ik het niet opportuun dat de Hoge Raad de prejudiciële vragen van de rechtbank Den Haag beantwoordt. Nu de wetgever wetgeving voorbereidt op het terrein van de X-registratie, gaat het de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten om de prejudiciële vragen thans te beantwoorden.

3. Slotsom

Ik adviseer de Hoge Raad om op de voet van art. 393 lid 8 Rv af te zien van de door de rechtbank Den Haag gestelde prejudiciële vragen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 ECLl:NL:HR:2007:AZ5686, NJ 2007/609, m.nt. J. de Boer.

2 Zie over deze problematiek ook: P. Cannoot, Voorbij de binariteit in de geslachtsregistratie: de internationale praktijk in vogelvlucht, FJR 2021/46; A.J.M. Nuytinck, Veranderen voorwaarden voor wijziging vermelding geslacht in geboorteakte, WPNR 2021/7339, p. 675-676; C. Kersten, De 'derde gender'-optie: de stand van zaken in Nederland in rechtsvergelijkend perspectief, AA januari 2021, p. 18; M. van den Brink, The legal status of intersex persons in the Netherlands, p. 293-303, in: J.M. Scherpe, A. Dutta & T. Helms (red.), The legal status of intersex persons, 2018; M. van den Brink, Mag het een hokje meer zijn? Ontwikkelingen rond sekseregistratie, AA oktober 2016, p. 774; M. van den Brink, De X-factor: genderidentiteit en geslachtsregistratie, in: K. Boele-Woelki & M. Jonker (red.), Actuele ontwikkelingen in het familierecht - Negende UCERF symposium, 2015, p. 11-22; M. van den Brink & J. Tigchelaar, MN en verder, Sekseregistratie door de overheid en de juridische positie van transgenders, NILG Familie & Recht deel 12, 2014.

3 Movisie is een te Utrecht gevestigd landelijk kennisinstituut voor een samenhangende aanpak van sociale vraagstukken.

4 Zie Handreiking LHBTI - emancipatie, feiten en cijfers, p. 3, te raadplegen via www.movisie.nl/sites/movisie.nl.

5 Zie P. Vlas, Het derde geslacht, WPNR 2018/7206, p. 663-664; Rb. Limburg 28 mei 2018, ECLl:NL:RBLIM:2018:4931, Gezondheidszorg Jurisprudentie 2018/121, m.nt. B.M. Leferink.

6 Zie ook Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-1 2020/102.

7 Zie Rb. Limburg 28 mei 2018, ECLl:NL:RBLIM:2018:4931; Rb. Noord-Nederland 24 juli 2019, ECLl:NL:RBNNE:2019:3437; Rb. Midden-Nederland 10 februari 2020, ECLl:NL:RBMNE:2020:522; Rb. Gelderland 20 januari 2021, ECLl:NL:RBGEL:2021:325; Rb. Den Haag 13 april 2021, ECLl:NL:RBDHA:2021:3907; Rb. Midden-Nederland 28 april 2021, ECLl:NL:RBMNE: 2021:4549; Rb. Zeeland-West-Brabant 15 juni 2021, ECLl:NL:RBZWB:2021:3064; Rb.Den Haag 29 Juni 2021, ECLl:NL:RBDHA:2021:8133; Rb. Midden-Nederland 30 augustus 2021, ECLl:NL:RBMNE:2021:4163; Rb. Noord-Holland 29 september 2021, ECLl:NL:RBNHO:2021:8413; Rb. Midden-Nederland 28 oktober 2021, ECLl:NL:RBMNE:2021:5054.

8 Rb. Amsterdam 21 juli 2021, ECLl:NL:RBAMS:2021:3732, waarin de rechtbank, kort gezegd, heeft overwogen dat art.1:28a-c BW een ongerechtvaardigd onderscheid maken tussen transgenders en non-binaire mensen, en dat in verband niet de Wet van 30 augustus 2019 tot wijziging van de Algemene wet gelijke behandeling (Stb. 2019, 302) sprake is van discriminatie op grond van geslacht.

9 Rb. Noord-Nederland 7 juli 2021, ECLl:NL:RBNNE:2021:3179, waarin is overwogen dat het individuele belang van de betrokken minderjarige niet zwaarder weegt dan het algemeen belang bij handhaving van de huidige wettelijke regeling (rov. 5.6); Rb. Midden-Nederland 21 juli 2021, ECLl:NL:RBMNE:2021:3298, waarin is overwogen dat het in het licht van de huidige wetgeving de rechtsvormende taak van de wetgever te buiten gaat om - gelet op het feit dat er aan de hand van de fysieke kenmerken geen twijfel is over het geslacht van de baby - het verzoek van de ouders om een geslachtsneutrale registratie toe te wijzen (rov. 3.9).

10 Tweede Kamer, vergaderjaar 2020-2021, 35825.

11 Daarbij verwijzend naar wetsvoorstel 35825, nr. 3 (MvT), p. 10.

12 35 825, nr. 10.

13 Met het oog op de transparantie vermeld ik dat beide commissies door mij worden voorgezeten. De Staatscommissie voor het internationaal privaatrecht heeft op 25 januari 2022 advies uitgebracht.

14 Coalitieakkoord 15 december 2021, zie www.parlement.com

15 Coalitieakkoord, p. 26.

16 Zie www.coc.nl/COC-Reqenboog-Stembusakkoord-2021

17 Zie Tweede Kamer, Aanhangsel van de Handelingen, 2021-2022, nr. 1325.