Rb. Rotterdam, 12-11-2021, nr. C/10/622510 / FA RK 21-5600

Het verloop van de procedure blijkt uit:

[naam betrokkene] is geboren op [geboortedatum betrokkene] te [geboorteplaats betrokkene] .

Op de geboorteakte staat [naam betrokkene] vermeld als [naam betrokkene] , dochter van [naam ouders betrokkene] .

[naam betrokkene] heeft verzocht te bepalen dat diens geboorteakte wordt verbeterd en bij de vermelding van het geslacht “het geslacht is niet kunnen worden vastgesteld” wordt vermeld en de ambtenaar te gelasten dit als latere vermelding in diens geboorteakte op te nemen. [naam betrokkene] heeft daarnaast verzocht te bepalen dat diens voornaam wordt gewijzigd van “ [naam betrokkene] ” naar “ [naam betrokkene] ” en de ambtenaar te gelasten een latere vermelding daarvan aan diens geboorteakte toe te voegen.

De ambtenaar heeft geen bezwaar tegen toewijzing van de verzoeken en de officier van justitie concludeert tot toewijzing daarvan.

4. De beoordeling

Ten aanzien van de geslachtsaanduiding:

De innerlijke overtuiging niet tot het vrouwelijke of mannelijke geslacht te horen.

[naam betrokkene] heeft aan diens verzoek ten grondslag gelegd dat bij diens geboorte sprake was van hermafroditisme. [naam betrokkene] voelt zich vanaf geboorte niet goed in de aan [naam betrokkene] opgelegde vrouwelijke vorm en wil de persoon zijn die die had moeten zijn toen die geboren werd. [naam betrokkene] wil en kan diens medisch vastgestelde tweeslachtige natuur niet ontkennen in diens verdere leven. Daarbij hoort volgens [naam betrokkene] een verbetering van diens geboorteakte waarbij het geslacht wordt verbeterd in “geslacht is niet kunnen worden vastgesteld”, als gevolg waarvan [naam betrokkene] een “X” in diens paspoort krijgt in plaats van een “V”.

De behandelaren van [naam betrokkene] , verbonden aan het Amsterdam UMC, schrijven in hun brief van 22 juni 2021 dat bij [naam betrokkene] de diagnose “ongespecificeerde genderdysforie” is vastgesteld.

De rechtbank begrijpt uit het voorgaande dat [naam betrokkene] de innerlijke overtuiging heeft niet tot het vrouwelijke of het mannelijke geslacht te horen, terwijl die als vrouw bij de burgerlijke stand is geregistreerd.

Geen regeling voor wijziging geboorteakte naar “het geslacht is niet kunnen worden vastgesteld”.

Personen met genderdysforie die de innerlijke overtuiging hebben tot het mannelijke of vrouwelijke geslacht te horen kunnen van die overtuiging aangifte doen bij de ambtenaar van de burgerlijke stand (art. 1:28 BW). Bij die aangifte moet een verklaring worden overgelegd van een deskundige op het gebied van genderdysforie, welke verklaring niet meer dan zes maanden oud mag zijn (art. 1:28a BW). Als aan deze voorwaarde is voldaan voegt de ambtenaar van de burgerlijke stand een latere vermelding van de wijziging van het geslacht toe aan de geboorteakte (art. 1:28b lid 1 BW). Op verzoek van degene die heeft gevraagd het geslacht te wijzigen, kan de ambtenaar van de burgerlijke stand overgaan tot wijziging van de voornamen van degene op wie de aangifte betrekking heeft (art. 1:28b lid 2 BW). De rechter heeft in al het voorgaande geen rol. De innerlijke overtuiging van de betreffende persoon en de verklaring van de deskundige daarover is voldoende.

Sinds 1993 is het op grond van art. 1:19d lid 1 BW mogelijk om in de geboorteakte te vermelden dat “het geslacht niet is kunnen worden vastgesteld”, als het geslacht van het kind twijfelachtig is. Voor personen die weliswaar ook de diagnose genderdysforie hebben, maar die de innerlijke overtuiging hebben dat zij niet tot het vrouwelijke of mannelijke geslacht horen, is de hiervoor omschreven regeling van art. 1:28 e.v. BW echter niet van toepassing. De wet biedt daarom op dit moment niet de mogelijkheid om de geslachtsaanduiding in de geboorteakte te wijzigen van man of vrouw naar “het geslacht is niet kunnen worden vastgesteld”.

Het ontbreken van een regeling heeft er in de praktijk toe geleid dat personen die de innerlijke overtuiging hebben niet tot het mannelijke of het vrouwelijke geslacht te horen naar de rechter zijn gegaan met het verzoek de ambtenaar van de burgerlijke stand te gelasten om de geboorteakte te verbeteren met een latere vermelding dat het geslacht niet is kunnen worden vastgesteld. De vraag die daarbij steeds centraal staat is of het ontbreken van een met art. 1:28 e.v. BW vergelijkbare procedure voor personen die de overtuiging hebben niet tot het mannelijke of het vrouwelijke geslacht te horen in strijd is met het recht op privéleven dat wordt gewaarborgd in art. 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). De Hoge Raad oordeelde in 2007 nog dat dat niet het geval was.1.In recente uitspraken van de rechtbank Limburg (2018),2.de rechtbank Noord-Nederland,3.de rechtbank Midden-Nederland (2020),4.de rechtbank Den Haag5.en de rechtbank Amsterdam (2021)6.werd het ontbreken van een regeling wél in strijd geoordeeld met het recht op privé leven van art. 8 EVRM. De verzoeken om de geslachtsvermelding te wijzigen in “het geslacht is niet kunnen worden vastgesteld” werden door de genoemde rechtbanken steeds ingewilligd.

Wetsvoorstel voorziet niet in een wettelijke regeling voor wijziging geboorteakte naar “het geslacht is niet kunnen worden vastgesteld”.

Op het moment dat deze beschikking wordt gewezen is een wetsvoorstel aanhangig tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het veranderen van de voorwaarden voor wijziging van de vermelding van het geslacht in de akte van geboorte (wetsvoorstel). Uit de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel (MvT) blijkt dat het kabinet met de voorgestelde wet recht wil doen aan de emancipatie van transgender personen.7.De wetswijziging moet het eenvoudiger maken om het geregistreerde geslacht te wijzigen. Ook moet het mogelijk worden voor personen waarvan het geslacht is geregistreerd als niet is kunnen worden vastgesteld om dit te laten wijzigen in man of vrouw.

Het wetsvoorstel voorziet andersom niet in de mogelijkheid dat personen die staan geregistreerd als man of vrouw dit kunnen laten wijzigen in “geslacht is niet kunnen worden vastgesteld”. Uit de MvT blijkt dat deze mogelijkheid wel aan de orde is geweest en dat de minister van justitie en veiligheid kennis heeft genomen van de hierboven genoemde uitspraken van de rechtbank Limburg, de rechtbank Noord-Nederland en de rechtbank Midden-Nederland. De minister licht daarbij toe wetgeving op dit punt te overwegen, maar dat hij meent “dat het wenselijk is de verdere ontwikkelingen af te wachten, alvorens er nadere duiding kan worden gegeven aan de voorzichtig ingezette beweging in de rechtspraak (…)”.

Bij die stand van zaken ziet de rechtbank aanleiding om de ontwikkelingen op een rij te zetten, met name die hebben plaatsgevonden sinds de laatste keer dat het ontbreken van een wettelijke regeling die de innerlijke overtuiging hebben niet tot het vrouwelijke of mannelijke geslacht te behoren door de Hoge Raad is beoordeeld in 2007.

De ontwikkelingen sinds Hoge Raad 30 maart 2007.

De Hoge Raad stelde in 2007 voorop dat uit art. 8 EVRM een positieve verplichting voor de Staat kan voortvloeien de geslachtsaanduiding in de geboorteakte aan te passen aan het geslacht waartoe de betrokkene volgens diens vaste overtuiging behoort. De Hoge Raad overwoog ook dat bij de beantwoording van de vraag of uit art. 8 EVRM een positieve verplichting voortvloeit tot het treffen van een wettelijke regeling inzake de geslachtsaanduiding in de geboorteakte die moet voorzien in de mogelijkheid de geslachtsaanduiding geheel achterwege te laten, rekening gehouden moet worden met een juist evenwicht tussen het algemeen belang en de belangen van het individu (Hoge Raad 30 maart 2007, r.o. 3.5.3.).

De Hoge Raad kwam tot het oordeel dat het algemeen belang bij handhaving van de bestaande wettelijke regeling – die dus niet voorzag in de mogelijkheid om de geslachtsaanduiding in de geboorteakte achterwege te laten – zwaarder woog dan het individuele belang van de verzoeker bij juridische erkenning – door het achterwege laten van een geslachtsaanduiding in de geboorteakte – van de overtuiging noch tot het ene noch tot het andere geslacht te behoren. De Hoge Raad nam daarbij in aanmerking dat weliswaar geleidelijk meer aandacht werd gegeven aan interseksualiteit, maar dat niet sprake was van een (trend naar) juridische erkenning van een neutrale geslachtelijke identiteit in gevallen waarin personen ervan overtuigd zijn geraakt dat zij, ongeacht de bij hen aanwezige fysieke geslachtskenmerken, noch tot het vrouwelijke noch tot het mannelijke geslacht behoren (Hoge Raad 30 maart 2007, r.o. 3.5.3.).

Met de uitspraak van de rechtbank Limburg van 28 mei 2018 lijkt hierin een kentering te hebben plaatsgevonden. In die uitspraak kwam de rechtbank Limburg tot het oordeel dat door het ontbreken van de mogelijkheid om het geslacht in de geboorteakte aan te passen in “het geslacht is niet kunnen worden vastgesteld” sprake is van een inbreuk op het privé leven, het zelfbeschikkingsrecht en de persoonlijke autonomie van de verzoeker. Naar het oordeel van de rechtbank Limburg vloeit uit art. 8 EVRM in combinatie met de Yogyakarta-beginselen de positieve verplichting voort tot toewijzing van het verzoek om het geslacht in de geboorteakte te wijzigen in “niet is kunnen worden vastgesteld”. Elf jaar na het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad, kwam de rechtbank Limburg tot slot tot het oordeel dat in het huidige sociale, juridische en politieke klimaat het individuele belang van verzoeker op juridische erkenning van de genderidentiteit zwaarder woog dan het algemeen belang bij handhaving van de huidige wettelijke regeling (rechtbank Limburg 28 mei 2018, r.o. 2.6.).

In de hierboven genoemde uitspraken van de rechtbank Midden-Nederland, de rechtbank Noord-Nederland, de rechtbank Den Haag en de rechtbank Amsterdam is de door de rechtbank Limburg ingezette lijn gecontinueerd. De rechtbank Rotterdam vat deze lijn als volgt samen:

De slotsom van het voorgaande is dat het individuele belang bij juridische erkenning van de genderidentiteit in de jaren na het arrest van de Hoge Raad van 2007 in zodanige mate zwaarder is gaan wegen dat het algemeen belang bij handhaving van de huidige wettelijke regeling daar niet langer tegen opweegt.

Geslachtsregistratie in het licht van art. 8 EVRM.

De rechtbank Rotterdam sluit zich bij de hierboven omschreven lijn aan, maar overweegt in aanvulling daarop het volgende. In de hierboven besproken rechtspraak is de nadruk komen te liggen op het recht van betrokkenen op juridische erkenning van de beleefde genderidentiteit. Hierbij moet naar het oordeel van de rechtbank niet uit het oog worden verloren dat hieraan voorafgaat dat elke registratie door de Staat in een openbaar register van het geslacht een beperking is van het recht op privé leven zoals dat wordt beschermd door art. 8 EVRM. Het EHRM bevestigde in 2003 immers dat het recht op genderidentiteit en persoonlijke ontwikkeling een fundamenteel element van art. 8 EVRM vormt en dat genderidentiteit één van de meest intieme aspecten van het privéleven en een van de meest wezenlijke elementen van zelfbeschikking vormt.8.

Dat de beperking van het recht op het privé leven lange tijd als geoorloofd is beoordeeld in het licht van art. 8 EVRM, betekent niet zonder meer dat dit ook altijd zo zal blijven. Volgens het EHRM is het EVRM immers niet een statisch document, maar een “living instrument, to be interpreted in the light of present day conditions”. Tegen deze achtergrond zal de rechtbank hieronder kort uiteenzetten onder welke omstandigheden geslachtsregistratie in Nederland is begonnen en hoe deze omstandigheden zich in de tijd hebben ontwikkeld.

Totdat in 1811 de Code Napoleon in werking trad kende Nederland geen algemene registratie van de aard en omvang die de burgerlijke stand nu kent. De registratie van het geslacht had destijds vooral een militaire achtergrond. Personen van het mannelijke geslacht konden worden opgeroepen voor de militaire dienst, personen van het vrouwelijke geslacht niet. Bij de registratie van het geslacht waren de uiterlijke kenmerken bij geboorte bepalend. Het was in het begin zelfs vereist om de baby aan de ambtenaar van de burgerlijke stand te tonen.

Gedurende bijna 175 jaar zijn voor het geregistreerde geslacht de uiterlijke kenmerken bij geboorte bepalend gebleven voor het geslacht dat werd geregistreerd. Ook nadat Nederland het in 1985 als een van de eerste landen van de wereld wettelijk mogelijk maakte om de geslachtsaanduiding na geboorte op verzoek te wijzigen naar “het andere geslacht”, zijn de uiterlijke kenmerken nog bijna 30 jaar bepalend gebleven. De minister van justitie lichtte voorafgaand aan de introductie van de wetswijziging van 1985 toe dat “administratieve wijziging is (…) bedoeld om de geslachtsaanduiding in de geboorteakte die niet meer overeenstemt met de feitelijk bestaande toestand, daaraan aan te passen”.9.Voorwaarde voor de wijziging van de geslachtsaanduiding in de geboorteakte was dat de persoon die dat verzocht fysiek was “aangepast” aan “het andere geslacht”.

Op dit punt is het van belang om op te merken dat de uiterlijke kenmerken ook nog steeds bepalend waren toen de Hoge Raad in het arrest van 2007 tot het oordeel kwam dat het algemeen belang bij handhaving van de destijds geldende wettelijke regeling zwaarder woog dan het individuele belang bij juridische erkenning niet tot het vrouwelijke of mannelijke geslacht te behoren.

De Advocaat-Generaal wees in de conclusie bij dit arrest ter invulling van het algemeen belang dat is gediend met geslachtsregistratie op (i) het belang van betrouwbare openbare registers en (ii) de bewijskracht die toekomt aan de gegevens die in de geboorteakte zijn opgenomen.10.

Zoals in r.o. 4.13 hierboven al aan de orde kwam, is met de wetswijziging die op 1 juli 2014 in werking is getreden voor wijziging van de geslachtsaanduiding in de geboorteakte niet langer de uiterlijke verschijningsvorm, maar de innerlijke overtuiging ten aanzien van de genderidentiteit bepalend geworden. De minister benadrukt in de MvT dat de innerlijke overtuiging van de transgender persoon inderdaad leidend is bij de keuze tot wijziging van de geslachtsregistratie. De minister merkt bovendien op dat de ambtenaar van de burgerlijke stand niet na gaat of er redenen zijn om te twijfelen aan de overtuiging van degene die de wijziging wenst. De wijziging is volgens de minister een individuele beslissing geworden waarin de overheid in beginsel niet langer treedt.

De verschuiving naar de innerlijke overtuiging als bepalende factor is naar het oordeel van de rechtbank een fundamentele wijziging die de vraag doet rijzen in welke mate het algemeen belang van betrouwbare openbare registers en de bewijskracht die toekomt aan de gegevens die in de geboorteakte zijn opgenomen met registratie van het geslacht nog is gediend. Bij geboorte zullen voor de registratie van het geslacht immers nog altijd de uiterlijke kenmerken bepalend zijn, terwijl deze voor de wijziging daarvan geen rol meer spelen. Zo zijn het geslacht dat wordt geregistreerd bij geboorte en de gewijzigde geslachtsaanduiding op basis van de innerlijke overtuiging verschillende grootheden geworden die onder dezelfde noemer worden geregistreerd. Het is daarmee naar het oordeel van de rechtbank onduidelijk geworden of het geregistreerde geslacht in de geboorteakte betrekking heeft op de uiterlijke kenmerken of de innerlijke overtuiging van de betreffende persoon over de genderidentiteit, ongeacht de uiterlijke verschijningsvorm.

Bovendien is de innerlijke overtuiging met betrekking tot de overtuiging “tot het andere geslacht” te horen een niet objectief verifieerbaar gegeven gebleken. Zo licht de minister in de MvT toe dat zorgverleners menen dat de duurzame overtuiging van iemand om tot het andere geslacht te horen niet is vast te stellen, terwijl de toegevoegde waarde van de verstrekte informatie en het consult ter voorbereiding van de nu nog vereiste deskundigenverklaring niet altijd duidelijk is. De vraag is of het algemeen belang bij betrouwbare openbare registers en de bewijskracht van de geboorteakte gediend is met de registratie van een innerlijke overtuiging die naar de aard daarvan niet van de buitenkant zichtbaar is en ook niet door deskundigen objectief is vast te stellen.

De mogelijkheid om genderregistratie op te heffen is eerder overwogen en verworpen, maar er lijkt naar aanleiding van de ontwikkelingen in de afgelopen jaren op internationaal niveau in toenemende mate draagvlak voor te ontstaan. Zo worden in de eerder aangehaalde ontwerpresolutie van het Europees Parlement lidstaten ertoe aangespoord om wetgeving aan te nemen die gendererkenning toestaan op basis van zelfbeschikking, “waaronder flexibele procedures om gendermarkers, zolang die nog geregistreerd worden, en namen op geboortecertificaten en identiteitsdocumenten te veranderen (met inbegrip van de mogelijkheid tot genderneutrale namen” [ onderstreping in citaat toegevoegd ].11.

Tot slot wijst de rechtbank op Principle 31 dat in de op 10 november 2017 aangenomen Yogyakarta beginselen plus 10 is opgenomen. Principle 31 – The right to legal recognition bepaalt:

“Everyone has the right to legal recognition without reference to, or requiring assignment or disclosure of, sex, gender, sexual orientation, gender identity, gender expression or sex characteristics. Everyone has the right to obtain identity documents, including birth certificates, regardless of sexual orientation, gender identity, gender expression or sex characteristics. Everyone has the right to change gendered information in such documents while gendered information is included in them.”

[ onderstreping in citaat toegevoegd ]

Ook de aangevulde Yogyakarta beginselen plus 10 lijken dus te wijzen op een toekomst waarin het denkbaar is dat niet meer wordt verwezen naar geslacht, terwijl een ieder het recht moet hebben om informatie met betrekking tot het geslacht in identiteitsdocumenten te kunnen wijzigen, zolang deze informatie daar nog in is opgenomen.

Conclusie.

Gelet op de ontwikkelingen de afgelopen jaren op nationaal en internationaal niveau, in het bijzonder ook het feit dat voor wijziging van het geregistreerde geslacht in de geboorteakte in Nederland uitsluitend nog de innerlijke overtuiging van de betrokkene bepalend is, is het de vraag of het algemeen belang deze beperking van het privé leven nog wel langer kan rechtvaardigen. De rechtbank is van oordeel dat het, zolang geslachtsregistratie plaatsvindt, in strijd is met het recht op privé leven van art. 8 EVRM en art. 1 lid 2 Awgb om personen die de innerlijke overtuiging hebben niet tot het vrouwelijke of het mannelijke geslacht te horen een regeling te ontzeggen om de geslachtsaanduiding in de geboorteakte te laten wijzigen overeenkomstig die innerlijke overtuiging. De rechtbank zal daarom het verzoek van [naam betrokkene] ten aanzien van de geslachtsaanduiding in de geboorteakte toewijzen.

Ten aanzien van de voornaamswijziging:

Voor de rechtbank is voldoende vast komen te staan dat voor [naam betrokkene] voldoende zwaarwichtig belang bestaat bij wijziging van [naam betrokkene] . [naam betrokkene] heeft aangevoerd dat dit een genderneutrale naam is die [naam betrokkene] in het dagelijks leven al gebruikt.

De rechtbank:

gelast [naam ambtenaar] om te verbeteren de akte nr. [nummer] van het register van geboorten van het jaar [jaartal] van de [gemeente] , inhoudende dat waar staat “dochter” gelezen dient te worden “het geslacht is niet kunnen worden vastgesteld”;

gelast de wijziging van de voornaam van [naam betrokkene] in [naam betrokkene] ;

gelast de griffier een afschrift van deze beschikking te zenden aan [naam ambtenaar] , op voet van het bepaalde in artikel 1:20e, lid 1, van het Burgerlijk Wetboek.

Tegen deze beschikking kan – voor zover er definitief is beslist – door tussenkomst van een advocaat hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof Den Haag.

Door verzoeker en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden moet het hoger beroep worden ingesteld binnen drie maanden na de dag van de beschikking. Voor andere belanghebbenden geldt een termijn van drie maanden na de betekening van de beschikking of nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden voor het instellen van hoger beroep.