Rb. Limburg, 28-05-2018, nr. C/03/232248 / FA RK 17-687

Belanghebbende is in 1961 geboren. Volgens het bepaalde in artikel 30, Eerste Boek van Personen van het Burgerlijk Wetboek van 1838 werd in die tijd in de geboorteakte (onder meer) de “kunne van het kind” vermeld. De keuze daarbij was het mannelijke of het vrouwelijke geslacht.

De ouders van belanghebbende hebben – ingegeven door de toenmalige tijdsgeest- ervoor gekozen om in de geboorteakte te laten vermelden dat belanghebbende van het mannelijke geslacht was.

Belanghebbende kwam er na zijn puberteit achter dat hij zich geen man voelde. Hij heeft medische behandelingen ondergaan om vrouw te worden en in 2001 heeft belanghebbende, na een geslaagd beroep op artikel 1:28 BW, zijn geslacht laten wijzigen in het vrouwelijke geslacht. Uiteindelijk bleek ook dit geslacht niet te passen, aangezien belanghebbende zichzelf als genderneutraal beleeft. Voor belanghebbende was het echter niet mogelijk om haar geboorteakte in overeenstemming te brengen met haar genderbeleving.

Sinds de wetswijziging in 1993 is het weliswaar mogelijk om, in het geval dat het geslacht van het kind twijfelachtig is, een geboorteakte op te maken waarin wordt vermeld dat “het geslacht van het kind niet is kunnen worden vastgesteld” (art. 1:19d lid 1 BW in verbinding met art. 45 lid 1 Bbs 1994), doch dit artikel heeft geen terugwerkende kracht.

Tot de uitspraak van de Hoge Raad in 2007 was er geen jurisprudentie over erkenning van een neutrale geslachtelijke identiteit.

In zijn beschikking d.d. 30 maart 2007 ECLI:NL:Hoge Raad:2007:AZ5686 overwoog de Hoge Raad als volgt:

“ 3.4.4. Tegen deze achtergrond moet worden geoordeeld dat bij de huidige stand van de wetgeving het verzoek van (verzoeker), dat berust op de na een jarenlang proces van ervaring en bewustwording verkregen overtuiging noch tot het mannelijke noch tot het vrouwelijke geslacht te behoren, niet kan worden toegewezen. Dat volgens (verzoeker) in de geboorteakte het geslacht onjuist is vermeld, berust enkel op deze overtuiging en niet op een misslag zoals hiervoor bedoeld. De met bijzondere waarborgen omklede regeling inzake transseksualiteit komt, naar in cassatie niet wordt bestreden, bij het onderhavige verzoek niet aan de orde. De regeling van artikel 1:19d BW die is gebaseerd op onzekerheid in medische zin omtrent het belang van bij betrokkene aanwezige geslachtskenmerken van beide seksen, leent zich niet voor overeenkomstige toepassing. Het verzoek van (verzoeker) is immers niet gegrond op het bestaan van onzekerheid in medische zin. Het voorgaande betekent niet dat die in een langdurig proces met grote persoonlijke offers verkregen overtuiging niet behoort te worden gerespecteerd, maar wel dat die overtuiging bij de huidige stand van de wetgeving niet kan leiden tot toewijzing van het verzoek tot het geheel achterwege laten in de geboorteakte van de vermelding van hetzij het mannelijke hetzij het vrouwelijke geslacht.”

De rechtbank overweegt dat er sinds 2007 nog wel wetswijzigingen zijn geweest, maar het betreft geen wijzigingen op grond waarvan het mogelijk is in de geboorteakte geheel achterwege te laten de vermelding van hetzij het mannelijke, hetzij het vrouwelijke geslacht.

De Hoge Raad heeft vervolgens onderzocht of de Europese conventie voor de Rechten van de Mens, (hierna “ EVRM”), en in het bijzonder de erkenning in het EVRM van het recht op privéleven meebrengt dat het verzoek niettemin moet worden toegewezen. De Hoge Raad overwoog als volgt:

“3.5.3.(…)

Tegen de achtergrond van de in onderdeel 2.49 van de conclusie van de Advocaat-Generaal vermelde rechtspraak van het EVRM (…) moet worden aangenomen dat het binnen de aan de nationale staten gelaten “margin of appreciation” ligt te beslissen of en zo ja, op welke wijze de wettelijke regeling inzake de geslachtsaanduiding in de geboorteakte moet voorzien in de mogelijkheid de geslachtsaanduiding geheel achterwege te laten in gevallen van “niet geseksueerdheid” . Bij de beantwoording van de vraag of uit artikel 8 EVRM een positieve verplichting voortvloeit tot het treffen van een dergelijke regeling of tot het toewijzen van het onderhavige verzoek, dient rekening te worden gehouden met een juist evenwicht tussen het algemeen belang en de belangen van het individu. In het onderhavige geval weegt het algemeen belang bij handhaving van de hiervoor (…) beschreven wettelijke regeling inzake de geslachtsaanduiding in de geboorteakte, welke regeling is gebaseerd op de ook in de andere bij de Raad van Europa aangesloten staten algemeen aanvaarde opvatting dat personen hetzij tot het mannelijke hetzij tot het vrouwelijke geslacht behoren, zwaarder dan het belang van (verzoeker) bij juridische erkenning – door het achterwege laten van een geslachtsaanduiding in de geboorteakte – van de overtuiging noch tot het ene noch tot het andere geslacht te behoren. Hierbij is nog in aanmerking te nemen dat uit de door (verzoeker) overgelegde stukken weliswaar kan worden afgeleid dat geleidelijk meer aandacht word gegeven aan interseksualiteit, met name in gevallen waarin een persoon geslachtelijke kenmerken van beide seksen heeft, en daarmee samenhangende problemen van verschillende aard, maar niet dat sprake is van een (trend naar) juridische erkenning van een neutrale geslachtelijke identiteit in gevallen waarin personen ervan overtuigd zijn geraakt dat zij, ongeacht de bij hen aanwezige fysieke geslachtskenmerken, noch tot het vrouwelijke noch tot het mannelijke geslacht behoren.”

Zoals uit het hierna volgende zal blijken, is de rechtbank van oordeel dat -inmiddels elf jaar verder- wel sprake is van een maatschappelijke erkenning en ook -in ieder geval een trend naar - juridische erkenning van een neutrale geslachtelijke identiteit zoals hierboven omschreven. In het hierna volgende zal de rechtbank dan ook spreken van “een derde gender”.

De rechtbank zal in het licht van de maatschappelijke en juridische ontwikkelingen, zowel internationaal, Europees als landelijk, bezien of thans nog sprake is van een algemeen belang bij handhaving van de wettelijke regeling inzake de geslachtsaanduiding in de geboorteakte dat zwaarder moet wegen dan het belang van belanghebbende bij juridische erkenning van haar derde gender.

Maatschappelijke ontwikkelingen

In de Nederlandse samenleving wordt steeds meer gekozen voor genderneutraliteit. Zo hebben de Nederlandse Spoorwegen gekozen voor genderneutraal taalgebruik en worden de reizigers sinds 10 december 2017 niet meer aangesproken met “dames en heren”, maar met “reizigers”. Eerder al werd de aanduiding van het geslacht verwijderd van de OV chipkaart.

De gemeente Amsterdam heeft een gids met adviezen voor haar ambtenaren samengesteld om het taalgebruik genderneutraler te maken.

Verder komen er steeds meer genderneutrale toiletten en heeft HEMA in september 2017 bekend gemaakt voortaan genderneutrale kinderkleding te gaan verkopen.

Juridische ontwikkelingen internationaal

Internationaalrechtelijk is van belang de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens. Artikel 2 van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens (verder: UVRM) bepaalt:

“ Everyone is entitled to all the rights and freedoms set forth in this Declaration, without distinction of any kind, such as race, colour, sex, language, religion, political or other opinion, national or social origin, property, birth or other status.”

Artikel 3 UVRM bepaalt:

“Everyone has the right to recognition everywhere as a person before the law. Persons of diverse sexual orientations and gender identities shall enjoy legal capacity in all aspects of life. Each person’s self-defined sexual orientation and gender identity is integral to their personality and is one of the most basic aspects of self-determination, dignity and freedom. No one shall be forced to undergo medical procedures, including sex reassignment surgery, sterilisation or hormonal therapy, as a requirement for legal recognition of their gender identity. No status, such as marriage or parenthood, may be invoked as such to prevent the legal recognition of a person’s gender identity. No one shall be subjected to pressure to conceal, suppress or deny their sexual orientation or gender identity.

States shall:

a. a) Ensure that all persons are accorded legal capacity in civil matters, without discrimination on the basis of sexual orientation or gender identity, and the opportunity to exercise that capacity, including equal rights to conclude contracts, and to administer, own, acquire (including through inheritance), manage, enjoy and dispose of property;

b) Take all necessary legislative, administrative and other measures to fully respect and legally recognise each person’s self-defined gender identity;

c) Take all necessary legislative, administrative and other measures to ensure that procedures exist whereby all State-issued identity papers which indicate a person’s gender/sex — including birth certificates, passports, electoral records and other documents — reflect the person’s profound self-defined gender identity;

d) Ensure that such procedures are efficient, fair and non-discriminatory, and respect the dignity and privacy of the person concerned;

e) Ensure that changes to identity documents will be recognised in all contexts where the identification or disaggregation of persons by gender is required by law or policy;

f) Undertake targeted programs to provide social support for all persons experiencing gender transitioning or reassignment.

Deze mensenrechten zijn in 2006 nader uitgewerkt in de Yogyakarta-beginselen inzake de toepassing van internationale mensenrechten waar het gaat om seksuele voorkeur en genderidentiteit, opgesteld om discriminatie op basis van homoseksualiteit, genderidentiteit, transseksualiteit, transgenderisme, en interseksualiteit tegen te gaan. De beginselen zijn gebaseerd op het idee dat genderidentiteit onlosmakelijk verbonden is met de persoonlijke waardigheid en menselijkheid, en nooit een reden mag zijn voor discriminatie of andere laakbare handelingen.

In de preambule van de Yogyakarta-beginselen wordt als definitie voor genderidentiteit gegeven:

“Gender identity’ to refer to each person’s deeply felt internal and individual experience of gender, which may or may not correspond with the sex assigned at birth, including the personal sense of the body (which may involve, if freely chosen, modification of bodily appearance or function by medical, surgical or other means) and other expressions of gender, including dress, speech and mannerisms”.

Uit de Yogyakarta-beginselen blijkt derhalve dat ieders zelf gedefinieerde seksuele oriëntatie en genderidentiteit gebaseerd is op de fundamentele mensenrechten van het recht op zelfbeschikking, het recht op privacy en het recht op menselijke waardigheid. Daarbij wordt uitdrukkelijk opgemerkt dat de juridische erkenning ervan los gezien moet worden van medische interventies.

Sinds het opstellen van de Yogyakarta-beginselen hebben diverse Aziatische landen, zoals Nepal (Supreme Court of Nepal, Sunil Babu Panta v the Government of Nepal, Writ. No. 9172007(2064) 2007) en India (Supreme Court of India, National Legal Services Authority v Union of India and others, writ. petition (civil) No. 400 of 2012 with writ. petition (civil) No. 604 of 2013, New Delhi, 15 April 2014), het bestaan van een derde gender erkend.

Juridische ontwikkelingen Europa

De Raad van Europa heeft de Yogyakarta-beginselen expliciet onderschreven en een aantal aanbevelingen aan lidstaten opgesteld om deze in de praktijk te brengen.

In de resolutie van 2015 (2048) werden de 47 lidstaten van de Raad van Europa opgeroepen om wetgeving te schrappen die de rechten van de transgenders beperkt en zo een einde te maken aan de discriminatie van deze groep. Daarnaast moeten de wettelijke regelingen voor geslachtsregistratie gebaseerd worden op zelfbeschikking. Tot slot maakt de resolutie ook mogelijk dat een derde genderaanduiding “X” kan worden opgenomen in de identiteitspapieren.

Nederland heeft vóór deze resolutie gestemd.

Op Europeesrechtelijk vlak is er nog geen specifieke wetgeving die betrekking heeft op de bescherming van een derde “gender identity”. Wel is er op dit vlak jurisprudentie die steeds meer ruimte biedt voor de erkenning ervan. Zo heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in de zaak Y.Y. vs. Turkije (10 maart 2015, 14793/08) bepaald dat het recht op persoonlijke autonomie deel uitmaakt van de persoonlijke vrijheid en menselijke waardigheid, hetgeen de essentie is van het Europese Verdrag van de Rechten van de Mens.

In 2016 oordeelde het EHRM dat het recht op persoonlijke autonomie deel uitmaakt van het recht op bescherming van het privéleven in artikel 8 EVRM (49304/09, Birzietis vs Litouwen) en betrekking heeft op zowel de fysieke als sociale identiteit van een persoon (EHRM 12 april 2016, 64602/12, R.B. vs. Hongarije).

In het arrest Garçon en Nicot vs Frankrijk (EHRM 6 april 2017, 79885/12, 52471/13 en 52596/13) oordeelde het EHRM dat het recht op privéleven de zelfbeschikking met betrekking tot ‘seksuele identiteit’ meebrengt.

Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt dat onder privé leven ook valt de genderidentiteit en dat genderidentiteit meer omvat dan alleen erkenning van de fysieke verschijningsvorm. Het niet erkennen van een zelfbeleefde genderidentiteit zal meestal een inbreuk vormen op het privéleven. Wanneer die inbreuk niet gerechtvaardigd kan worden is sprake van een schending door de staat van zijn verplichtingen onder artikel 8 EVRM.

In de zaak Christine Goodwin vs UK (28957/95, 11 juli 2002) oordeelde het EHRM:

“93. Having regard to the above considerations, the Court finds that the respondent Government can no longer claim that the matter falls within their margin of appreciation, save as regards the appropriate means of achieving recognition of the right protected under the Convention. Since there are no significant factors of public interest to weigh against the interest of this individual applicant in obtaining legal recognition of her gender re-assignment, it reaches the conclusion that the fair balance that is inherent in the Convention now tilts decisively in favour of the applicant. There has, accordingly, been a failure to respect her right to private life in breach of Article 8 of the Convention.”

De rechtbank merkt hierbij op dat het in deze zaak ging om een transseksueel.

Juridische ontwikkelingen Nederland

Sinds 1993 bestaat voor kinderen met (kenbare) ambivalente geslachtskenmerken (intersekse conditie/DSD) de mogelijkheid om een voorlopige akte op te maken waarop wordt vermeld dat het geslacht nog niet kon worden vastgesteld. Na uiterlijk drie maanden wordt een definitieve akte opgemaakt waarop bij geslacht mannelijk of vrouwelijk wordt ingevuld, tenzij het geslacht dan nog steeds niet kan worden bepaald. Het is dus mogelijk dat mensen die in Nederland zijn geboren wettelijk gezien geen man of vrouw zijn. Zij krijgen bij de vermelding van het geslacht een X in hun paspoort.

Als deze mensen op latere leeftijd ontdekken dat hun juridisch geslacht niet klopt, kunnen

zij de rechter verzoeken om de ambtenaar van de burgerlijke stand op te dragen deze

vergissing te corrigeren in de geboorteakte (art. 1:24-24b BW). De correctie wordt ook

doorgevoerd in de persoonslijst van de Basisregistratie Personen maar is niet zichtbaar.

Voor mensen die fysiek wél aan de (medische) normen voor man of vrouw voldoen, maar zich niet thuis voelen in het hun toegekende geslacht (transgenders) is er de

mogelijkheid om het geslacht te veranderen van man naar vrouw of andersom (art. 1:28 BW).

Vóór de wetswijziging van 1 juli 2014 moest men fysiek zoveel mogelijk zijn aangepast aan “het andere geslacht” en permanent onvruchtbaar, om van deze mogelijkheid

gebruik te kunnen maken. Deze voorwaarden zijn komen te vervallen omdat ze als “niet meer van deze tijd” en in strijd met mensenrechtelijke normen werden beschouwd, in het bijzonder het zelfbeschikkingsrecht. Hiermee werd de mogelijkheid om het juridisch geslacht te wijzigen losgekoppeld van een eventuele medische behandeling.

De vraag of doorhaling van de geslachtsaanduiding in de geboorteakte mogelijk moet zijn zonder dat in de akte een nieuwe geslachtsaanduiding wordt opgenomen (“niet-geseksueerdheid”) is aan de orde gekomen bij het wetsvoorstel in 2012-2013 dat wijziging van vermelding van het geslacht in de geboorteakte voor transgenders makkelijker moet maken. De staatssecretaris heeft toen aangegeven dit complexe vraagstuk apart te willen behandelen.

In het Voorstel van Wet van de leden Bergkamp, Van den Hul en Özütok tot wijziging van de Algemene wet gelijke behandeling ter nadere invulling van het verbod om ongeoorloofd onderscheid te maken op grond van geslacht (Wet verduidelijking rechtspositie transgender personen en intersekse personen), 34 650, vergaderjaar 2017-2018, wordt aandacht gevraagd voor dit vraagstuk. Het voorstel strekt ertoe dat in de wet wordt vastgelegd dat onderscheid op grond van geslachtskenmerken, genderidentiteit en genderexpressie valt onder onderscheid op grond van geslacht. De initiatiefnemers zien een maatschappelijk tendens waarbij de keuze man/vrouw niet meer volstaat om de volledige reikwijdte van het begrip geslacht te omvatten. Zij hebben het streven dat eenieder die zichzelf niet man of vrouw voelt, of zich niet kan identificeren met een toebedeeld “etiket” man of vrouw ook tegen discriminatie op grond van geslacht wordt beschermd door de gelijke behandelingswetgeving.

Conclusie

Alles overziend overweegt de rechtbank als volgt.

De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat bij haar sprake is van een ambivalent geslacht. Ook heeft zij voldoende aannemelijk gemaakt dat zij de overtuiging heeft dat zij noch man noch vrouw is. De rechtbank acht een nader onderzoek om vast te stellen om welke vorm van interseksualiteit het gaat niet nodig, omdat met het medisch vaststellen van een vorm van intersekse conditie/DSD nog niet is vastgesteld hoe de betreffende persoon zijn gender beleeft. Deze persoon kan zich – zoals hiervoor overwogen - namelijk volledig man of vrouw of geen van beide voelen. Het is daarom van belang om bij het bepalen van het geslacht te kijken naar de genderbeleving van een persoon in plaats van de fysieke verschijningsvorm of medische conditie. Dit ligt ook in de lijn met de wetswijziging van 1 juli 2014, waarbij de eis van fysieke aanpassing voor transgenders is komen te vervallen.

De huidige wettelijke bepalingen voorzien niet in de mogelijkheid om de geboorteakte van belanghebbende alsnog in overeenstemming te brengen met haar ambivalente geslacht ten tijde van haar geboorte dan wel haar genderbeleving.

Volgens vaste jurisprudentie kan uit artikel 8 EVRM een positieve verplichting voor de staat voortvloeien om de geslachtsaanduiding in de geboorteakte aan te passen aan het geslacht waartoe de betrokkene volgens diens vaste overtuiging behoort. Het is aan de nationale staten gelaten “margin of appreciation” te beslissen of, en zo ja, op welke wijze de wettelijke regeling inzake de geslachtsaanduiding in de geboorteakte moet voorzien. Daarbij dient rekening te worden gehouden met een juist evenwicht tussen het algemeen belang en het individuele belang. Er moet sprake zijn van een “fair balance”.

De rechtbank is van oordeel dat, gelet op artikel 2 UVRM, de Yogyakarta-beginselen, artikel 8 EVRM en de jurisprudentie van het EHRM, door het ontbreken van de mogelijkheid van belanghebbende om het geslacht in de geboorteakte alsnog aan te passen in “het geslacht is niet kunnen worden vastgesteld”, sprake is van een inbreuk op het privé leven, het zelfbeschikkingsrecht en de persoonlijke autonomie van belanghebbende.

Uit artikel 8 EVRM in combinatie met de Yogyakarta-beginselen vloeit naar het oordeel van de rechtbank de positieve verplichting voort tot toewijzing van het verzoek. Door de huidige wetgeving, waarbij belanghebbende haar zelfbeschikkingsrecht deels moet opgeven, is er namelijk geen sprake van een “fair balance”. In het huidige sociale, juridische en politieke klimaat, dient het belang van belanghebbende op juridische erkenning van haar genderidentiteit thans zwaarder te wegen dan het algemeen belang bij handhaving van de huidige wettelijke regelgeving.

Hoewel de rechtbank van oordeel is dat de genderbeleving van doorslaggevend belang is en dat de beleving noch man noch vrouw als zodanig in de akten van de burgerlijke stand opgetekend zou moeten kunnen worden door de vermelding van bijvoorbeeld een X, is dat op dit moment nog niet mogelijk. Het is aan de wetgever om hierin keuzes en wetgeving te maken.

Nu het wel al mogelijk is om in de geboorteakte op te nemen dat “het geslacht van het kind niet is kunnen worden vastgesteld”, zoals is bepaald in artikel 1:19d BW, zal de rechtbank aansluiten bij de huidige letter van de wet en het verzoek van de OvJ namens belanghebbende in die zin toewijzen, dat belanghebbende haar geslacht in de geboorteakte kan laten wijzigen in “het geslacht is niet kunnen worden vastgesteld”.