4.3.5.2.3 Bezwaring-I (pandrecht)

155. De in de praktijk zonder twijfel meest voorkomende vorm van 'bezwaring' van een vordering, is de vestiging van pandrecht daarop. Van bezwaring is sprake wanneer een 'meer omvattend recht' met een beperkt recht wordt 'bezwaard' (art. 3:8). Bij vorderingsrechten kan het óf om pandrecht óf om het recht van vruchtgebruik (zie hierna § 43.5.2.4) gaan. Wanneer pandrecht wordt gevestigd nádat al beslag op de vordering was gelegd, zal de pandhouder zijn recht ingevolge art. 475h lid 1 niet aan de beslaglegger kunnen tegenwerpen. De beslaglegger zal het pandrecht dus kunnen negeren, maar niet verder dan nodig is om zijn verhaalsrecht te effectueren. Gesteld dat (A) tot verhaal van een vordering op (B) van €10.000 beslag heeft gelegd op een vordering van (B) op (C) van C 50.000, terwijl (B) zijn vordering ná het beslag heeft verpand aan (D) voor een schuld van C 40.000, zal deze samenloop, indien zij niet verder wordt gecompliceerd door opvolgende derdenbeslagen, als volgt kunnen worden afgewikkeld: schuldenaar (C) draagt overeenkomstig art. 477 lid 2 €10.000 aan (A) af, waarmee het derdenbeslag is afgewikkeld, waarna (C) aan (D) het restant van C 40.000 op grond van het in zoverre in stand gebleven pandrecht kan betalen.1

Anders dan bij de in § 43.5.2.2 besproken 'vervreemding', heeft vestiging van pandrecht niet tot gevolg dat de daarmee bezwaarde vordering niet langer tot het vermogen van de beslagdebiteur/pandgever behoort. De pandhouder is in beginsel echter bij uitsluiting bevoegd 'in en buiten rechte nakoming' van de verpande vordering te eisen (art. 3:246 lid 1), tenzij het bepaalde in art. 475h lid 1 hem dat als komend ná de beslaglegger verhindert. In dit verband wijst PA. Stein 2 er overigens niet ten onrechte op, dat de beslaglegger van deze regel in de praktijk niet vaak voordeel zal hebben,

Dat zal dan met name gelden bij verpanding van en beslag op toekomstige vorderingen. In het sedert 1 januari 1992 geldend recht bestaan er twee vormen van pandrecht op vorderingen: (i) het medegedeelde of openbare pandrecht en (ii) het stille pandrecht. Voor de toepassing van art. 475h lid 1 maakt het echter geen verschil om welke van deze twee vormen van pandrecht het gaat. Beslissend is slechts het tijdstip waarop het betreffend pandrecht is tot stand gekomen: vóór of ná het op de vordering gelegde derdenbeslag.

156. Openbaar pandrecht wordt gevestigd overeenkomstig het bepaalde in art. 3:236 lid 2 jo. art. 94 lid 1 derhalve op dezelfde wijze als waarop de te verpanden vordering in eigendom zou worden overgedragen: door het opmaken van een daartoe bestemde akte van verpanding én mededeling daarvan aan de - in beginsel: bekende3 schuldenaar van de vordering door de pandgever of de pandhouder. Deze analoge wijze van vestiging van openbaar pandrecht brengt dan ook met zich mee dat al hetgeen in § 4.3.5.2.2 is opgemerkt omtrent 'vervreemding' (cessie) van de vordering in verband met art. 475h lid 1 hier van overeenkomstige toepassing is: wil dit pandrecht aan de beslaglegger kunnen worden tegengeworpen, dan dienen het opmaken van de pandakte én de mededeling er van beide tijdig vóór het beslag zijn geëffectueerd. Is echter de - overigens vormvrije4 - 'mededeling' pas gedaan nádat het beslag al was gelegd, zal het pandrecht, hoewel geldig tot stand gekomen, niet aan de beslaglegger kunnen worden tegengeworpen.

In dit verband dient ook nog te worden gewezen op een bijzondere vorm van vestiging van openbaar pandrecht. Daarbij gaat het om de mogelijkheid dat een bank tot zekerheid van al hetgeen zij van haar cliënt/rekeninghouder te vorderen heeft, ten behoeve van zich zelf openbaar pandrecht doet vestigen op al hetgeen die cliënt op zijn beurt van haar te vorderen heeft. Deze mogelijkheid is voorzien in art. 18 Algemene Bankvoorwaarden van 1996 (ABV), welke bepaling, voorzover hier van belang, als volgt luidt:

Het curieuze van deze constructie is niet alleen dat de bank zich op enig moment - vóór of ná een gelegd derdenbeslag - zelf namens de cliënt/pandgever tot openbaar pandhouder kan maken, maar ook en met name dat de bank tevens de schuldenaar van de aan haar verpande vordering(en) is. Daarvan zou men zich al meteen kunnen afvragen of dat rechtens wel mogelijk is. Een andere vraag is wat bij deze volmacht-constructie ex art. 18 ABV als 'akte' bedoeld in art 3:236 lid 2 jo. art. 3:94 lid 1 heeft te gelden. Aangenomen wordt dat daartoe de door de cliënt bij de opening van zijn rekening( en) ondertekende handtekeningenkaart, in combinatie met de op de rechtsverhouding bank/cliënt toepasselijk verklaarde ABV, dienst moet doen. Daarvoor is echter wel vereist - maar in beginsel ook voldoende - dat deze handtekeningenkaart daadwerkelijk door de cliënt, mede als (toekomstig) pandgever, wordt ondertekend én duidelijk is dat een en ander, bijv. door een uitdrukkelijke verwijzing naar bovengenoemd art. 18 ABV, bestemd is om tot verpanding van bestaande en/of toekomstige vorderingen te dienen. In dat geval zal dan in beginsel ook voldaan zijn aan het bepaalbaarheidsvereiste van art. 3:231 lid 2. In de praktijk wordt door sommige banken - en in elk geval door ABN AMRO - óók nog gebruik gemaakt van op art. 18 ABV gebaseerde schriftelijke verpandingsverklaringen die, eveneens met gebruikmaking van eerder genoemde volmacht, worden opgemaakt, en die ook dienen te worden aangemerkt als de hiervoor bedoelde 'akte'. Deze verklaringen, die in vrij algemene bewoordingen zijn gesteld, worden kennelijk met name gebruikt om die vorderingen van de cliënt te (doen) verpanden, die ten tijde van ondertekening van de handtekeningkaart nog in het geheel niet bestonden, dan wel nog té toekomstig waren. Het zal na het voorgaande duidelijk zijn dat de schuldeiser die onder een bank derdenbeslag heeft gelegd, en die vervolgens een op grond van art. 18 ABV gevestigd openbaar pandrecht tegengeworpen krijgt, goed zal moeten nagaan óf (i) dat pandrecht wel op geldige wijze is totstandgekomen, alsmede (ii) op wélk tijdstip dat precies - vóór of ná het beslag - is gebeurd. Daarbij dient ten slotte ook nog te worden bedacht dat over (de geldigheid van) deze volmacht-pandconstructie in de literatuur5 verschillend wordt geacht, terwijl gepubliceerde rechtspraak over de verschillende in dit verband rijzende vragen niet aanwezig is. Juridische waakzaamheid is hier dus wel geboden.

157. Stil pandrecht wordt - als vervanger van de vroegere fiduciaire cessie - naar voor de hand ligt, hierdoor gekenmerkt dat het tegenover de schuldenaar van de verpande vordering 'stil' wordt gehouden. Ingevolge art. 3:239 lid 1 wordt deze vorm van pandrecht op een vordering gevestigd

zonder mededeling daarvan aan de schuldenaar, mits6 de vordering op het tijdstip van vestiging (vgl. ook art. 475 lid 1)

Een van de belangrijkste gevolgen van stil pandrecht is, dat de in art. 3:246 lid 1 genoemde bevoegdheden bij de pandgever blijven,

De pandgever (beslagdebiteur) blijft derhalve als enige bevoegd om als schuldeiser, zowel in als buiten rechte, nakoming van de verpande vordering te eisen en betaling van de schuldenaar in ontvangst te nemen. Het zal duidelijk zijn dat daardoor problemen kunnen rijzen, wanneer ten laste van de schuldenaar/pandgever (B) door diens schuldeiser (A) onder (C) derdenbeslag wordt gelegd, terwijl (D) zijn stil pandrecht (nog) niet aan (C) heeft medegedeeld, waarna (C) op grond van het beslag tot betaling aan (A) als beslaglegger overgaat. Het is de vraag of (D) als pandhouder in zo'n geval zijn rechten op de verpande (en beslagen) vordering dan niet definitief heeft verloren (zie daarover § 4.4.2.2). Wanneer (C) echter aan (A) heeft betaald op een tijdstip dat het pandrecht wél reeds aan hem was medegedeeld, zal (D) als pandhouder daardoor in beginsel zijn ouder recht van voorrang op de beslagen vordering of de geïnde opbrengst er van niet verliezen.7

Nu voor vestiging van stil pandrecht 'mededeling' er van juist niét een van de wettelijke vereisten vormt, is voor de werking van de blokkeringsregel van art. 475h lid 1 (eerste volzin) uitsluitend van belang vast te stellen op welk tijdstip - vóór of ná het gelegde derdenbeslag - dit pandrecht is tot stand gekomen. Wanneer stil pandrecht wordt gevestigd bij authentieke8akte, zal vaststelling van het vestigingstijdstip geen problemen opleveren: dat is het in de betreffende - veelal notariële - akte vermelde tijdstip9, waarop die akte ten overstaan van een notaris of andere openbare ambtenaar10 is opgemaakt. Ingevolge art. 157 lid 1 levert een op deze wijze vastgelegde datum 'tegen een ieder dwingend bewijs op', met dien verstande dat het leveren van tegenbewijs steeds is toegestaan.

De in de praktijk meest voorkomende wijze van vestiging van stil pandrecht, is door middel van een geregistreerde onderhandse akte. Onderhandse akten zijn alle akten - dat wil zeggen 'ondertekende geschriften, bestemd om tot bewijs te dienen' (art. 156 lid 1) - die geen authentieke akten zijn (art. 156 lid 3). Het doel van registratie11 is met name om het tijdstip te doen vaststellen waarop het betreffende geschrift bij de Rijksbelastingdienst is aangeboden, zodat de aanbieder van het stuk meestal de beoogde pandhouder of een ander - daarná geen wijzigingen meer in dat geschrift kan aanbrengen. Onmiddellijk na invoering van deze nieuwe regeling, is in de praktijk grote onzekerheid ontstaan over de vraag op wélk tijdstip, bij déze wijze van registratie, het stil pandrecht nu precies tot stand komt: is dat het moment van aanbieding van de akte ter registratie bij de Rijksbelastingdienst (i), of het moment waarop die akte door de Belastingdienst administratief (door plaatsing van een stempel of sticker voorzien van een dagtekening) is verwerkt (ii)?

In de zaak Rivierenland/Gispen q.q.12 heeft de Hoge Raad om redenen van rechtszekerheid en hanteerbaarheid van het systeem, duidelijk gekozen voor het sub (i) genoemde aanbiedingstijdstip. De Hoge Raad overwoog daartoe het volgende (r.o. 5.2):

Uit een en ander volgt dat, wanneer ten laste van de pandgever derdenbeslag is gelegd en het stil pandrecht eerst tot stand is gekomen, doordat óf (i) de authentieke akte pas ná de beslaglegging notarieel is verleden, óf (ii) de onderhandse akte pas daarná bij de Rijksbelastingdienst ter registratie is aangeboden, het aldus gevestigd pandrecht ingevolge art. 475h lid 1 eerste volzin, niet aan de beslaglegger zal kunnen worden tegengeworpen. Anders dan Mijnssen195 lijkt te menen, brengt het in beginsel aan pandrecht verbonden recht van voorrang in deze prioriteitsregel geen verandering: het voorrangsrecht kan immers niet van het pandrecht worden losgedacht. Wanneer echter de verschillende handelingen (beslaglegging en vestiging stil pandrecht) alle op een en dezelfde dag plaatsvinden, zal vaststelling van het exacte tijdstip van beslaglegging tegenover dat van het verlijden, resp. de aanbieding ter registratie van de akte uitkomst moeten bieden. Zo kan de werking van de in art. 475h lid 1 eerste volzin vervatte prioriteitsregel onder omstandigheden, afhankelijk zijn van enkele uren maar zelfs ook van een paar minuten.14

158. In Rivierenland/Gispen q.q. (zie hiervoor nr. 157) heeft de Hoge Raad zich tevens over een andere voor de praktijk belangrijke - en de schrijvers15 destijds eveneens verdeeld houdende - principiële kwestie uitgesproken, die óók van belang is voor de bepaling van omvang en reikwijdte van een gelegd derdenbeslag. De discussie spitste zich toen met name toe op de vraag of reeds in de te registreren onderhandse akte, alle te verpanden vorderingen volledig en precies moesten worden omschreven (bijv. met factuurnummers en bedragen), dan wel of zou kunnen worden volstaan met een verkorte registratieprocedure: deze komt hierop neer16 dat periodiek in beginsel slechts één verzamelformulier wordt geregistreerd, waarin alleen verwezen wordt naar computerlijsten of andersoortige overzichten van inmiddels ontstane vorderingen, welke lijsten dus niet zélf worden geregistreerd en die ook onder berusting van de stil pandhouder - meestal: banken - blijven, terwijl die lijsten in het wél te registreren formulier 'gespecificeerd' worden door vermelding van alleen de eerste en de laatste vordering en het totaal-saldo van de verpande vorderingen.

Deze verkorte registratieprocedure werd in de praktijk echter als fraudegevoelig bestempeld. Volgens sommigen was zij ook in strijd was met het bepaalde in art. 3:84 lid 2 (jo. art. 3:94 lid 1 en 3:239 lid 1), dat voorschrijft dat het over te dragen, resp. te verpanden goed 'met voldoende bepaaldheid omschreven' moet zijn bij 'de titel'. Volgens de tegenstanders van de verkorte registratieprocedure zou - niet helemaal ten onrechte - het risico kunnen bestaan dat niet of niet rechtsgeldig verpande vorderingen - bijv. ten tijde van de registratie van het formulier nog absoluut toekomstige vorderingen, of vorderingen die niet aan de pandgever toekwamen - alsnog door opneming op de pandlijst verpand zouden blijken te zijn. Voor de doeltreffendheid van een gelegd derdenbeslag kan een en ander, in verband met de regel van art. 475h lid 1 eerste volzin eveneens van wezenlijk belang zijn. Het is derhalve essentieel om óók precies te kunnen vaststellen, wélke bestaande en/of toekomstige vorderingen op een bepaald tijdstip al dan niet geldig zijn verpand.

De Hoge Raad heeft uiteindelijk, anders dan de rechtbank17, de verkorte registratieprocedure aanvaardbaar geoordeeld. Daartoe overwoog hij als volgt:

'4.2. In het wettelijk stelsel met betrekking tot de overdracht van, en vestiging van pandrecht op vorderingen op naam ligt besloten het vereiste dat de vordering ten tijde van de levering of verpanding in voldoende mate door de in art. 3:94 lid 1 respectievelijk art. 3:239 lid 1 bedoelde akte wordt bepaald. Dit betekent echter niet dat de vordering in de akte zelf moet worden gespecificeerd door vermelding van bijzonderheden zoals de naam van de debiteur, het nummer van een factuur of een aan de debiteur toegekend cliëntnummer. Voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat.18 Ook onder vigeur van het voor 1 januari 1992 geldende recht werd met betrekking tot akten van cessie van vorderingen op naam niet de eis gesteld dat de vordering in de akte zelf wordt gespecificeerd (vgl. HR 24 oktober 1980, NJ 1981, 265) en de geschiedenis van de totstandkoming en invoering van Boek 3 BW, zoals weergegeven in de conclusie van het Openbaar Ministerie onder 11, geeft geen grond voor de veronderstelling dat men op dit punt strengere eisen aan de akte van levering of verpanding heeft willen stellen.

Hoewel de mogelijkheid van gesjoemel met schijnakten en geknoei in pandlijsten, ondanks de geruststellende woorden van de Hoge Raad, niet in alle gevallen volstrekt uitgesloten kan worden geacht - zodat een in beslag genomen, ogenschijnlijk 'bezwaarde' vordering niet reeds vóór de beslaglegging geldig verpand blijkt te zijn en het beslag dus wel degelijk doel heeft getroffen - zal dit in de praktijk vermoedelijk niet vaak voorkomen. Een en ander neemt echter niet weg dat de schuldeiser die derdenbeslag heeft gelegd en tegengeworpen krijgt dat de beslagen vordering reeds voordien (stil) is verpand, zal moeten nagaan óf die vordering inderdaad reeds vóór het leggen van het beslag bij een in voldoende mate 'bepaalde'19 akte geldig is verpand.20 Anderzijds is het zeker ook mogelijk dat het gelegde beslag op het eerste gezicht juist doel lijkt te hebben getroffen, maar dat 'achteraf, aan de hand van in de pandakte opgenomen gegevens, bezien in samenhang met de juist niet geregistreerde pandlijst, moet worden vastgesteld dat de beslagen vordering tóch reeds voordien geldig was verpand, zodat het beslag uiteindelijk geen doel heeft getroffen. Daarbij valt bijv. te denken aan het geval waarin een vordering op een computerlijst niet helemaal juist is omschreven maar door uitleg aan de hand van in de akte opgenomen gegevens, toch als geldig wordt aangemerkt.21