4.3.5.3 De regel van art. 475 h lid 1 tweede volzin

167. De tweede volzin van art. 475h lid 1 heeft, zoals in § 4.3.5.1 reeds is aangegeven, niet rechtstreeks betrekking op de positie van de beslagdebiteur, maar, zoals de MvT. lnv. het uitdrukt1,

Een bespreking van de in deze tweede volzin vervatte regel2, hoort dan ook strikt genomen niet in dit hoofdstuk thuis, maar in hoofdstuk 5 dat is gewijd aan de rechten en verplichtingen van de derde-beslagene, zowel ten opzichte van de beslaglegger als tegenover de beslagdebiteur. Daarnaast zal deze regel bij het in hoofdstuk 7 te bespreken cumulatief derdenbeslag ook nog vrij uitvoerig aan de orde komen. Dat het bepaalde in de tweede volzin van art. 475h lid 1 dat een door de derde

niet aan de beslaglegger kan worden tegengeworpen, de juridische positie van de be-slagdebiteur slechts zijdelings raakt, blijkt ook uit het feit dat de derde alleen door de beslaglegger genoodzaakt kan worden opnieuw aan hem te betalen. In dat geval zal de derde zich echter wél weer kunnen verhalen op de beslagdebiteur (art. 6:33), maar dat is niet onbillijk omdat de beslagdebiteur daardoor ook van zijn schuld aan de beslaglegger is bevrijd 4 Aangezien zowel de tweede volzin als de eerste volzin van art. 475h lid 1 een toepassing vormt van het algemene blokkeringsprincipe bij derdenbeslagrecht, is het gerechtvaardigd, hoewel systematisch niet geheel juist, óók de regel van de tweede volzin in deze paragraaf van hoofdstuk 4 te bespreken. Een en ander heeft bovendien het voordeel dat daardoor de verschillende aspecten van art. 475h als één samenhangend geheel worden behandeld.

168. Uit de tweede volzin van art. 475h lid 1 gelezen in verband met het bepaalde in art. 475 lid 1 onder a volgt dat - nog in de woorden van H. Stein5 - de 'eerste verplichting' van de derde-beslagene is om het beslagen goed (vordering of roerende zaak) 'onder zich te houden'. Op straffe van nietigheid moet het beslagexploot ingevolge art. 475 lid 1 onder a dan ook inhouden

Dat de beslaglegger de derde, in geval van overtreding van dit gebod, kan verplichten het in weerwil van het beslag aan de beslagdebiteur of een ander (zie daarover hierna nr. 169) betaalde6, opnieuw aan hem te betalen, is niet met zoveel woorden in art. 475 lid 1, onder a of in art. 475h lid 1 tweede volzin tot uitdrukking gebracht. Deze regel volgt echter uit de regel dat de beslagdebiteur aan wie werd betaald, als gevolg van het te zijnen laste gelegde beslag, niet meer bevoegd was betaling te ontvangen, zodat in zóverre jegens de beslaglegger geen sprake is geweest van een geldige en bevrijdende betaling.7 Om die reden is eerst genoemde regel dan ook af te leiden uit art. 6:33, welke bepaling voorkomt in afdeling 6, Titel 1, van Boek 6, welke gaat over de 'nakoming van verbintenissen'.8 Deze bepaling luidt als volgt:

Het gaat in deze bepaling in feite alleen om het aan de schuldenaar/derde-beslagene toekomend regresrecht jegens de schuldeiser/beslagdebiteur. Dat de derde dit regresrecht toekomt is zonder meer redelijk en billijk, omdat de beslagdebiteur - doordat de derde twee keer dezelfde schuld heeft betaald - ook twee keer is gebaat: de beslagdebiteur heeft de geldsom eerst zelf ontvangen, terwijl vervolgens ook nog eens zijn schuld aan de beslaglegger is voldaan. Zou de derde ter zake geen verhaal jegens hem kunnen uitoefenen, dan zou de beslagdebiteur zonder grond worden bevoordeeld. De regresvordering van de derde heeft dan ook het 'karakter van een verrijkingsactie'9 (art. 6:212).

169. Blijkens de MvT Mv bij de tweede volzin van art. 475h lid 1 gaat de wetgever ervan uit dat niet alleen de derde-beslagene, maar ook10

Aan welke 'ander' daarbij gedacht moet worden, is door de wetgever helaas niet onthuld.11 Het is daardoor ook niet duidelijk of de sanctie van art. 6:33 ('opnieuw betalen') ook op deze 'ander' kan worden toegepast, wat echter niet zo zonder meer het geval lijkt te zijn. Onder deze 'ander' is immers het beslag niet gelegd, zodat hij in zoverre ook niet zelf 'in weerwil van het beslag' (art. 475h lid 1 tweede volzin en art. 6:33) heeft betaald of afgegeven aan de beslagdebiteur. Gedacht zal hier misschien moeten worden aan een situatie waarin die 'ander' met de derde-beslagene moet worden vereenzelvigd12, of aan een geval dat die 'ander' krachtens volmacht of anderszins - bijv. omdat hij zélf een schuld aan de derde-beslagene heeft - voor en namens deze aan de beslagdebiteur betaalt. Mogelijk kan hier ook nog worden gedacht aan de situatie dat de 'ander' samen met de derde-beslagene jegens de beslagdebiteur hoofdelijk verbonden is dezelfde schuld te voldoen (art. 6:6 lid 2).

In al deze gevallen zal betaling of afgifte door die 'ander', wil de beslaglegger de derde-beslagene overeenkomstig art. 6:33 kunnen noodzaken 'opnieuw te betalen'13, in die zin aan de derde moeten kunnen worden toegerekend dat deze rechtens geldt als een door hém gedane betaling of afgifte. Daarvan uitgaande zou het hiervoor (in nr. 168) besproken regresrecht ex art. 6:33 jegens de beslagdebiteur in beginsel ook alléén aan de derde toekomen. Het zal dan vervolgens van de rechtsverhouding tussen de derde en die 'ander' afhangen, of aan laatstgenoemde eventueel nog een eigen regresrecht jegens de derde toekomt (zie bijv. art. 6:10 lid 2). Daarvan zal echter geen sprake zijn, wanneer die 'ander' door de betaling bevrijd is van een eigen schuld aan de derde. Aangezien betaling of afgifte 'in weerwil van het beslag' door een 'ander' in de praktijk kennelijk niet of nauwelijks voorkomt, kan deze ook dogmatisch vrij ingewikkelde problematiek hier verder onbesproken worden gelaten.

170. De in art. 6:33 besloten liggende sanctie (zie nr. 168) is, zoals H. Stein14 het uitdrukte, 'niet absoluut'. Wanneer immers de derde-beslagene, zoals in de tweede volzin van art. 475h lid 1 is verwoord, heeft gedaan

wordt hij geacht wél bevrijdend aan de beslagdebiteur te hebben betaald of afgegeven. In dat geval kan hij door de beslaglegger niet genoodzaakt worden opnieuw aan hem te betalen of af te geven.15 Door deze regel thans expliciet - in navolging van de Staatscommissie-Haardt16 - in de wet op te nemen, heeft de wetgever de door de Hoge Raad reeds in 1969 in Stassegoeff17 aanvaarde regel gecodificeerd.

In die zaak18 ging het om het volgende:

Zowel rechtbank als hof was van oordeel dat, nu de betaling van Stasse aan Arenander eerst ná het beslag was voltooid, deze ingevolge art. 1424 (oud)19niet aan Loeff als beslaglegger kon worden tegengeworpen. Stasse moest dus in beginsel opnieuw aan Loeff betalen. Op het door Stasse daartegen ingestelde cassatieberoep stelde de Hoge Raad de volgende regel voorop:

Op deze regel - die erop neerkomt dat de betaling door de derde in beginsel vóór het beslag moet zijn voltooid - aanvaardde de Hoge Raad echter de volgende uitzondering:

Aangezien Stasse niet had gesteld, laat staan bewezen dat hij een werkelijk serieuze poging had gedaan de vóór het beslag gegeven betalingsopdracht in te trekken, heeft hij de procedure ook in cassatie verloren.

Uit het voorgaande volgt allereerst dat, wanneer op het moment van beslaglegging de derde-beslagene (C) zijn schuld aan de beslagdebiteur (B) reeds heeft voldaan, de vordering vóór het beslag teniet is gegaan en het beslag dus geen doel heeft getroffen. Het beslissende tijdstip is dat waarop de betaling is voltooid. Die voltooiing kan, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, uiteraard ook vlak vóór de beslaglegging geëffectueerd zijn. Met het oog op dat soort gevallen, is het raadzaam dat de deurwaarder in zijn beslagexploot het exacte tijdstip vermeldt waarop het beslag - door betekening van het exploot aan de derde (art. 475 lid 1) - is gelegd.21 Van een voltooide betaling is - volgens de Hoge Raad in bovengenoemd arrest - sprake, wanneer

Dit criterium is echter - anders dan wanneer de 'betaalde zaak' (bijv. chartaal geld) feitelijk door (C) aan (B) wordt overhandigd - in een tijd waarin het betalingsverkeer vrijwel volledig geautomatiseerd is, niet meer voldoende scherp. Het zal immers in het girale en anderszins elektronisch betalingsverkeer nog steeds (kunnen) voorkomen dat de betaling weliswaar reeds 'uit de macht' van (C) is geraakt, maar nog (net) niet 'in de macht' van (B) is gekomen.22 In verband daarmee zou het dan ook in elk geval beter zijn aansluiting te zoeken bij de regel van art. 6:114 lid 2 waarin, voor het geval van girale betaling, is bepaald dat

Op dát tijdstip - dat aan de hand van het boekingsstuk in beginsel vrij eenvoudig is vast te stellen - is de betaling dan voltooid en daarmee, in het geval van derdenbeslag, de schuld van (C) aan (B) tenietgegaan. Het tijdstip van creditering23 van de rekening van schuldeiser/beslagdebiteur (B) is derhalve beslissend voor de vraag, óf het beslag al dan niet doel heeft getroffen. Is die rekening dus reeds gecrediteerd vóór het beslag, dan is de door (C) betaalde geldsom niet door het beslag getroffen. Hij zal dan verklaren op de beslagdatum niets meer aan (B) verschuldigd te zijn, dan wel hoogstens een bedrag waarop het reeds betaalde in mindering is gebracht.

171. De enkele omstandigheid dat creditering van (B)'s rekening heeft plaatsgevonden ná het beslag - dat wil zeggen de schuld van (C) aan (B)24 ook daarna, dus in weerwil van het beslag, is tenietgegaan en (C)'s rekening is gedebiteerd - wil echter nog niet zeggen dat die betaling in alle gevallen - in de bewoordingen van art. 475h lid 1 -

Dat is immers alléén het geval - naar ook volgt uit het hiervoor (nr. 170) besproken arrest uit 1969, zoals dat nadien is verwerkt in de tweede volzin van art. 475h lid 1wanneer (C) als derde-beslagene onvoldoende heeft gedaan de vóór het beslag door hem aan zijn bank gegeven betalingsopdracht ongedaan te maken. Met Rank25 zal moeten worden aangenomen dat de derde ook

Dat volgt ook duidelijk uit de tekst van de tweede volzin van art. 475h lid 1:

Deze inspanningsverplichting ligt ook onmiskenbaar besloten in het arrest van 1969, waarin door de Hoge Raad immers uitdrukkelijk stelplicht en bewijslast van het niet meer tijdig kunnen intrekken van de betalingsopdracht bij de schuldenaar/derde-beslagene werd gelegd. De Hoge Raad overwoog immers

Er is geen enkele reden om aan te nemen dat deze bewijslastverdeling niet ook voor de in de tweede volzin van art. 475h lid 1 neergelegde regel zou gelden.27 Ook de redelijkheid en billijkheid brengt met zich mee dat de schuldenaar/derde-beslagene, wil hij geacht kunnen worden óók jegens de beslaglegger bevrijdend te hebben betaald, tenminste kan aantonen dát hij een reële poging heeft gedaan de gegeven betalingsopdracht alsnog ongedaan te maken.

Het is overigens opmerkelijk dat de hier besproken situatie, waarin derdenbeslag is gelegd onder de schuldenaar/rekeninghouder - en dus niet onder de financiële instelling (bank of giro) zelf (zie daarover hierna nr. 172) - en door deze rekeninghouder vóór het beslag opdracht is gegeven zijn schuld aan de beslagdebiteur te betalen, in de praktijk kennelijk niet tot veel problemen aanleiding heeft gegeven. Afgezien van het arrest uit 1969, is over deze situatie vrijwel geen rechtspraak aanwezig.28 Toch is aannemelijk dat het in de praktijk niet altijd eenvoudig kan zijn om, wanneer bijv. beslag is gelegd onder het hoofdkantoor van een grote onderneming en vóórdien door een bijkantoor van die onderneming - welk bijkantoor de schuld betrof - opdracht is gegeven die schuld te voldoen, deze opdracht in te (doen) trekken. In de hier geschetste constellatie29 spelen bovendien twee problemen van praktische aard: eerst dient het hoofdkantoor alle bijkantoren onmiddellijk van het onder hem gelegde beslag op de hoogte te stellen (i), zodat het betreffende bijkantoor pas daarná de noodzakelijke stappen kan ondernemen om te trachten de betalingsopdracht ongedaan te maken (ii). Al deze problemen zullen door de rechter moeten worden meegewogen in zijn oordeel óf de derde-beslagene bewezen heeft zich voldoende te hebben ingespannen om te voorkomen dat de betaling zou worden voltooid.

Overigens zullen de moderne communicatiemiddelen als fax en met name email weliswaar met zich meebrengen, dat het hoofdkantoor zijn bijkantoren in beginsel binnen zeer korte tijd van het gelegde beslag - en de blokkerende werking daarvan - in kennis zal kunnen stellen, maar anderzijds zal het vrijwel volledig geautomatiseerde betalingsverkeer weer met zich meebrengen dat een eenmaal gegeven betalingsopdracht niet of nauwelijks meer tegen te houden is. Anders gezegd: het is de vraag tot welk moment door de derde-beslagene/opdrachtgever nog zelfstandig kan worden ingegrepen in de door computers gestuurde verwerking van girale of andere vormen van betalingen tussen de verschillende financiële instellingen. Het lijkt niet te boud om te stellen dat zulks, wanneer de techniek van geautomatiseerde verwerking nóg verder is vervolmaakt, vrijwel onmogelijk zal worden30, zodat een derde eigenlijk geen reële mogelijkheid meer heeft om - in de woorden van art. 475h lid 1 tweede volzin -

Zo zal deze bepaling dus uiteindelijk - bij via internet of anderszins elektronisch geëffectueerde betalingen31 - een dode letter worden, zo dat eigenlijk niet nu al het geval is. Een op deze wijze(n) gegeven betalingsopdracht zal immers zó snel worden uitgevoerd, dat deze na beslaglegging niet meer ongedaan gemaakt kan worden. Anderzijds zal echter, juist ook door die snelle uitvoering, de betaling in veel gevallen nog (net) vóór de beslaglegging zijn voltooid.

172. Ten slotte zal in deze paragraaf ook nog enige aandacht moeten worden besteed aan de weliswaar vergelijkbare - maar juridisch toch wezenlijk andere - situatie, dat het derdenbeslag niet onder de schuldenaar/rekeninghouder is gelegd, maar onder de bank- of giro-instelling ('de financiële instelling') en dat door deze, in weerwil van het gelegde beslag, een betalingsopdracht wordt uitgevoerd ten gunste van een andere32 schuldeiser van de beslagdebiteur (B). Het gaat hier derhalve om het geval dat de opdracht tot betaling vóór het beslag door (B) is gegeven aan zijn financiële instelling (C), maar door deze pas ná het beslag volledig is uitgevoerd, als gevolg waarvan het eerder door (A) beslagen saldo van de rekening van (B) bij (C) wordt gedebiteerd. Daardoor is (C) dus minder aan (B) verschuldigd dan vóór uitvoering van de betalingsopdracht het geval was.

Strikt genomen wordt deze situatie niet beheerst - en daarmee ook niet opgelost - door het bepaalde in de tweede volzin van art. 475h lid 133: het gaat hier immers niet om een betaling door de derde-beslagene rechtstreeks aan de beslagdebiteur, maar alleen om vermindering van zijn saldo bij de financiële instelling. De oplossing zal dan ook veeleer gezocht moeten worden bij de in § 3.4 besproken nemo plus-regel of regel van gebondenheid: de beslaglegger heeft volgens deze regel de situatie te aanvaarden dat zijn schuldenaar reeds vóór het beslag opdracht heeft gegeven om over (een gedeelte van) zijn saldo bij de financiële instelling te beschikken. Een andere opvatting zou er immers toe leiden dat de beslaglegger in dit opzicht méér rechten zou kunnen uitoefenen dan de beslagdebiteur zelf had, hetgeen ook tegenover de derde die de opdracht tot betaling vóór het beslag heeft gekregen niet aanvaardbaar zou zijn. In de MvA II bij art. 6:114 heeft de wetgever over deze situatie dan ook het volgende opgemerkt34:

In dit verband is door Snijders - als Regeringscommissaris de geestelijke vader van de hiervoor geciteerde passage - elders het volgende opgemerkt35:

Wat daarvan ook zij, het is nog maar de vraag óf de rekeninghouder - als beslagdebiteur - rechtens wel gehouden is om, zodra te zijnen laste beslag is gelegd, te trachten een vóórdien door hem zelf gegeven betalingsopdracht nog ongedaan te maken. Een zuivere toepassing van de nemo plus-regel, zoals de wetgever die kennelijk ook voorstaat, lijkt zo'n gehoudenheid niet met zich mee te brengen. Anderzijds zou de redelijkheid en billijkheid hem daartoe, in zijn verhouding tot de beslaglegger, wel kunnen nopen. Gelet op het hiervoor (nr. 171) opgemerkte over het geautomatiseerde betalingsverkeer, zal de beslagdebiteur in de meeste gevallen de betalingsopdracht wel niet meer kunnen intrekken.

Hoewel er met de wetgever een voorkeur bestaat voor oplossing van het hier besproken probleem aan de hand van het beginsel van gebondenheid dient ter wille van de wetenschappelijke volledigheid nog gewezen te worden op een met name in de literatuur36 voorgestane oplossing. Deze wordt gezocht in verrekening op de voet van art. 6:130 lid 2 (jo. lid 1) en/of art. 19 van de Algemene Bankvoorwaarden (ABV). In deze benadering is de vordering die voor de financiële instelling op de beslagdebiteur ontstaat uit hoofde van de - niet meer ongedaan te maken - uitvoering van de opdracht, verrekenbaar met de schuld van de financiële instelling aan de beslagdebiteur. Op grond van art. 6:130 lid 1 is verrekening nadat op de vordering beslag is gelegd, alleen mogelijk37, indien de tegenvordering vóór het beslag aan de financiële instelling als derde-beslagene

Het is echter twijfelachtig of de hiervoor bedoelde regresvordering van de financiële instelling op de beslagdebiteur, zoals die pas ná het beslag door de niet meer te stoppen uitvoering van de opdracht is ontstaan, aan bovengenoemde criteria voldoet. Anders dan Van Esch38 is voor de vraag of deze tegenvordering reeds is ontstaan, niet beslissend of het derdenbeslag pas is gelegd

De enkele aanvaarding van de betalingsopdracht is - zo dit momenteel voldoende bepaalbaar is - rechtens niet voldoende om de tegenvordering, die immers pas ontstaat door de uitvoering van de opdracht ná het beslag, niettemin te beschouwen als reeds vóór het beslag te zijn ontstaan. De constructie dat de tegenvordering op de rekeninghouder/beslagdebiteur, door de aanvaarding van de opdracht vóór het beslag, geacht zou moeten worden er een onder ontbindende voorwaarde te zijn, is nogal gewrongen. Het moment van aanvaarding van de betalingsopdracht is echter niet alleen juridisch onjuist, het is ook niet goed hanteerbaar in de praktijk: wél verrekening bij aanvaarding vóór het beslag, geen verrekening indien de opdracht ná het beslag is aanvaard. Bij het huidige vergaand geautomatiseerde betalingsverkeer is het ook nog maar de vraag of dit moment met enige nauwkeurigheid kan worden vastgesteld. Ten slotte gaat ook het in dit verband op art. 19 ABV gedane beroep niet op, aangezien deze bepaling er alleen in voorziet om de in beginsel (nog) niet opeisbare (regres )vordering van de financiële instelling op de rekeninghouder/beslagdebiteur als reeds opeisbaar te beschouwen, indien en voorzover

Aangezien deze vordering echter niet vóór het beslag is ontstaan - of 'opgekomen' als bedoeld in art. 6:130 lid 1- kan zij moeilijk met terugwerkende kracht ná het beslag 'opeisbaar' worden gemaakt. Uit dit alles volgt dat de in de literatuur als oplossing bepleitte weg van verrekening niet goed begaanbaar is - zie voor beslag en verrekening verder § 5.5.2 - zodat toch vastgehouden zal moeten worden aan de - voor de beslaglegger niet heel gunstige - benadering via het beginsel van gebondenheid. Een andere mogelijkheid om dit probleem op te lossen is nog om de regel of het beginsel van de tweede volzin van art. 475h lid 1 te dezen analogisch toe te passen (zie hierna nr. 173).

173. Het bepaalde in de tweede volzin van art. 475h lid 1 is weliswaar op de hiervoor (nr. 172) besproken situatie niet rechtstreeks van toepassing39, maar het zou niet onredelijk zijn het daarin tot uitdrukking gebrachte beginsel zo veel mogelijk ook in deze situatie tot zijn recht te laten komen. De financiële instelling zou dan als derde-beslagene in beginsel al datgene moeten doen wat - volgens voormelde tweede volzin -

Daarbij zou dan als uitgangspunt moeten worden genomen dat, wanneer de financiële instelling de betaling nog kan tegenhouden, ook de beslagdebiteur de opdracht nog zou hebben kunnen - en ook moeten - intrekken. Gegeven de betrekkelijk passieve positie van de beslagdebiteur bij derdenbeslag, zou in déze situatie de financiële instelling in feite moeten doen wat de beslagdebiteur had moeten doen: de opdracht intrekken, althans deze niet (verder) uitvoeren. Indien deze benadering juist is - wat bepaald niet zeker is - zal tevens moeten worden aangenomen, dat ook in déze situatie op de derde de bewijslast rust dat (de uitvoering van) de opdracht redelijkerwijs niet meer ongedaan gemaakt kon worden. Is dat het geval, dan heeft het beslag geen doel getroffen. Had de betaling echter nog wél kunnen worden voorkomen, maar is dat ten onrechte niet gebeurd, dan heeft het beslag ten aanzien van het daarmee gemoeide bedrag doel getroffen en zal de derde dat alsnog aan de beslaglegger moeten afdragen. Hoewel in deze situatie geen sprake is van een zuiver geval van betaling 'in weerwil van het beslag' - er is immers niet betaald aan de beslagdebiteur, maar in diens opdracht aan een ander - zouden de gevolgen er van toch zo veel mogelijk op dezelfde wijze als voorzien in art. 6:33 moeten worden behandeld: de derde moet weliswaar opnieuw aan de beslaglegger betalen, maar hij heeft daarvoor wel regres op de beslagdebiteur, die immers ook in dit geval van twee schulden bevrijd is: eerst jegens zijn andere schuldeiser en vervolgens jegens de beslaglegger.

Ten slotte dient er nog op te worden gewezen dat met name ook bij beslag onder banken zich vergelijkbare problemen van onbekendheid met het beslag kunnen voordoen als hiervoor (nr. 171) geschetst met betrekking tot beslag onder het hoofdkantoor van een grote onderneming, terwijl door een bijkantoor van die onderneming vóór het beslag de betalingsopdracht is gegeven. Ook hier geldt dat het beslag gelegd onder de hoofdvestiging van de bank in beginsel40 heeft te gelden als gelegd onder alle bijkantoren41 van die bank. Heeft de beslagdebiteur vóór het beslag opdracht tot betaling aan zijn bijkantoor gegeven, dan zal het van de omstandigheden van het geval afhangen of het hoofdkantoor het bijkantoor tijdig van het beslag op de hoogte heeft kunnen stellen, en voorts of het bijkantoor daarna nog in staat was de betalingsopdracht tegen te houden of ongedaan te maken. Ook hier zal echter gelden dat naar mate het elektronisch betalingsverkeer verder wordt geperfectioneerd, er voor een derde onder wie beslag is gelegd - rekeninghouder (nr. 171) of financiële instelling (nr. 172) - geen reële mogelijkheid meer zal zijn - of misschien al niet meer is - om (voltooiing van) betaling ná het beslag nog te voorkomen.