HR, 22-03-2019, nr. 18/02631

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 3.1 tot en met 3.20 van de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 28 maart 2018.1.

[verzoekster] , geboren op [geboortedatum] 1966, is per 15 oktober 2007 in dienst getreden bij (een rechtsvoorgangster van) Omega en was laatstelijk werkzaam als ambulant begeleider tegen een salaris van € 2.680,63 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag en 7,05% eindejaarsuikering.

In de arbeidsovereenkomst zijn, voor zover van belang, de navolgende bepalingen opgenomen:

“Artikel 9. Geheimhoudingsbeding

De werknemer is verplicht tot geheimhouding van hetgeen hem uit hoofde van zijn functie ter kennis komt, voor zover het onderwerp daartoe aanleiding kan geven of hem uitdrukkelijk is opgelegd. Deze verplichting geldt ook na beëindiging van het dienstverband. (…)

Artikel 13. Nevenfuncties

Betaalde of onbetaalde nevenfuncties zijn voor de werknemer slechts toegestaan na voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever.”

De arbeidsovereenkomst bevat geen concurrentiebeding.

Na afronding van haar opleiding tot contextueel hulpverlener heeft [verzoekster] sinds 1 november 2015 haar eigen praktijk op dit gebied. Omega was hiervan op de hoogte.

Op 28 februari 2017 hebben partijen in verband met een tussen hen gerezen geschil over de wijze waarop de functie van [verzoekster] dient te worden ingevuld een vaststellingsovereenkomst ondertekend waarin is vastgelegd dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 mei 2017 eindigt. In de vaststellingsovereenkomst wordt onder meer vermeld:

“Verrichten van werkzaamheden:

6. Tot 1 mei 2017 zal werknemer de werkzaamheden op de overeengekomen wijze blijven verrichten: Huidige cliënten worden zo snel als mogelijk overgedragen of afgesloten. Voor het eventueel resterende deel van het dienstverband zal werknemer, met behoud van salaris en emolumenten, worden vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden. (…)

Geheimhouding:

15. Werknemer zal ook na de einddatum gebonden zijn aan het in artikel 9 van de arbeidsovereenkomst opgenomen geheimhoudingsbeding.”

Op 15 maart 2017 heeft [verzoekster] ter voorbereiding op de overdracht van cliënten, een gesprek gevoerd met haar leidinggevende, mevrouw [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), een intakemedewerker en een gedragsdeskundige. Daarin is besproken hoe de overdracht zou plaatsvinden. Afgesproken is dat [verzoekster] samen met de intakemedewerker gesprekken zou voeren met de cliënten. Zij zouden samen vertellen dat [verzoekster] per 1 mei 2017 afscheid zou nemen en daarna zou de intakemedewerker alleen het gesprek voortzetten om de wensen van de cliënten te inventariseren. [verzoekster] heeft tijdens het gesprek op 15 maart 2017 meegedeeld dat een aantal cliënten wilde stoppen met de zorgverlening door Omega.

In een e-mail van 16 maart 2017 van [betrokkene 1] aan [verzoekster] wordt onder meer vermeld:

“Gisteren en vanmorgen heb jij aangegeven dat jij met de cliënten in Zeewolde in gesprek bent om de hulpverlening van Omega over te nemen, direct nadat jouw dienstverband met Omega is beëindigd. Dit is niet volgens de afspraken die wij gemaakt hebben.

Ik betreur het dat jij ons niet hebt opgezocht om dit te overleggen als dit de wens van de cliënt zou zijn.

Volgens afspraak ga jij daarvoor alsnog het gesprek met [betrokkene 2] of [betrokkene 3] aan.

Daarom heb ik besloten dat we de overdrachtsgesprekken niet meer samen met jou doen.

Wij zullen zelf met de cliënt in gesprek gaan over wat zij prettig vinden in de voortgang.

Verder wil ik dat je uiterlijk woensdag 22 maart de hulpverlening aan de cliënten beëindigd (…)”

In een e-mail van 17 maart 2017 heeft [verzoekster] aldus gereageerd:

“Voor mijn gevoel heb ik geen afspraak geschonden. Ik heb geen cliënten gevraagd om te stoppen met de zorg van Omega. En ik heb helemaal geen cliënten gevraagd om naar mij te komen.”

Op 20 maart 2017 heeft [betrokkene 4] , medewerkster van Omega, een telefoongesprek gehad met de moeder van cliënt ( [betrokkene 5] .

Op 23 maart 2017 heeft [betrokkene 4] een gesprek gehad met de zwager van de [betrokkenen 6] , twee cliënten die door [verzoekster] werden begeleid. In dat gesprek is door de zwager aangegeven dat het wenselijk is dat de zorgverlening aan de [betrokkenen 6] verleend bleef worden door [verzoekster] .

In de maand april 2017 heeft [verzoekster] een aantal malen de [betrokkenen 6] en [betrokkene 5] bezocht.

De zorgverlening door Omega aan [betrokkene 5] en de [betrokkenen 6] is met ingang van 1 april 2017 gestopt, in het geval van [betrokkene 5] door het aflopen van de indicatie en in het geval van de [betrokkenen 6] door hun voortijdige beëindiging van de overeenkomst, hetgeen Omega heeft geaccepteerd.

In een brief van 6 april 2017 bericht [betrokkene 7] , bestuurder van Omega, aan [verzoekster] :

“In deze overeenkomst [hof: de vaststellingsovereenkomst] hebben [hof: we] ook vastgelegd dat we geheimhouding betrachten en dat we ons onthouden van negatieve uitlatingen. Helaas moet ik constateren dat je deze afspraken niet nakomt.

In een e-mail van 10 april 2017 aan [betrokkene 7] heeft [verzoekster] onder meer aldus gereageerd:

“Middels deze e-mail wil ik ten zeerste ontkennen dat ik een van de voorwaarden in de beëindigingsovereenkomst zou hebben geschonden. Ik heb ook geen enkele reden om dat te doen. Al eerder heb ik uw organisatie aangegeven dat er geen cliënten zijn waarmee ik heb gesproken over het beëindigen van de zorg, laat staan dat ik de zorg direct of indirect over zou nemen.”

En in reactie daarop heeft [betrokkene 7] aan [verzoekster] per e-mail onder meer bericht:

“Cliënten geven aan de zorg bij/met jouw te continueren.

Al eerder hebben we aangegeven dat dit bespreekbaar is mits we er een zakelijke overeenstemming over kunnen bereiken.

Als je wenst zorg aan cliënten te willen blijven verlenen dienen we hierover zakelijke afspraken te maken.

Uit onderstaande mail begrijp ik dat jij die behoefte niet hebt en ga je aan geen van deze cliënten direct of indirect zorg verlenen.

Wij vragen je dit het vetgedrukte nogmaals te bevestigen zodat wij gewoon conform overeenkomst kunnen afwikkelen.”

In een schriftelijk bericht van 11 april 2017 hebben de ouders van [betrokkene 5] uitgelegd dat hun kind belang heeft bij een vaste begeleider en niet tegen veranderingen op het gebied van begeleiders kan, zodat ze niet zomaar willen overstappen op een andere begeleider en daarom stoppen met zorgverlening via Omega.

In twee op 18 april 2017 door Omega aangemaakte evaluatieformulieren betreffende de [betrokkenen 6] wordt onder meer vermeld:

“Vanwege het beeindigen van de arbeidsovereenkomst met de vaste begeleider [hof: [verzoekster] ] vanuit Omega Groep, welke veel onrust met zich mee brengt, is op verzoek en na overleg met [betrokkene 9] (zwager) afgesproken om de zorgovereenkomst met Omega Groep voortijdig te stoppen. Ze gaan de ZIN indicatie laten omzetten naar een PGB, waarmee de vaste begeleidster de begeleiding kan continueren. (…)

Echter, de hele situatie met het vertrek van de vaste begeleider gaf zoveel onrust, dat besloten is om de indicatie voortijdig over te hevelen naar een PGB, zodat er geen wisseling nodig is in de begeleiding.”

In een brief van 19 april 2017 van de gemachtigde van [verzoekster] aan Omega wordt onder meer bericht:

“Het is onjuist dat mijn cliënte met de cliënten van uw organisatie heeft gesproken over het beëindigen van de zorg. Als cliënten de zorg al met uw organisatie wensen te beëindigen, dan is dat geheel op eigen initiatief (en om hun moverende redenen) en in samenspraak met de gemeente gegaan. Hoe dan ook gaat dit geheel buiten mijn cliënte om.

Voorts lijkt het erop dat u de geheimhoudingsverplichting uit de beëindigingsovereenkomst koppelt aan de cliënten die eventueel hun zorg wensen te continueren bij mijn cliënte. Ook dat is feitelijk onjuist. De geheimhoudingsverplichting heeft betrekking op de geheimhouding van hetgeen uit hoofde van haar functie ter kennis komt, voor zover het onderwerp daartoe aanleiding kan geven of uitdrukkelijk is opgelegd (aldus artikel 9 van de arbeidsovereenkomst). De geheimhoudingsverplichting heeft dus geen enkel raakvlak indien cliënten op eigen initiatief geen zorg meer willen van uw organisatie maar graag de zorg willen continueren bij mijn cliënte. Partijen zijn geen (non-)concurrentiebeding overeengekomen en dat betekent dat mijn cliënte strikt genomen helemaal niet in overleg hoeft te treden met uw organisatie als een oud-cliënte zorg wenst van mijn cliënte. (…)

cliënte wenst te benadrukken dat zij zich nimmer negatief heeft uitgelaten over de ontstane situatie.”

In een e-mail van 24 april 2017 bericht [betrokkene 7] aan [verzoekster] :

“Zojuist trof ik op mijn bureau een aangetekend schrijven aan van de FNV, alsmede 2 beëindigingsovereenkomsten van cliënten waarin zij verklaren dat u de zorg continueert.

Uw bent momenteel nog gehouden aan de lopende arbeidsovereenkomst en alle verplichtingen die daaruit voortvloeien.

Dit betekend dat u geen neven functies mag invullen zonder toestemming.

Cliëntgegevens heeft u verkregen vanuit hoofde van u functie en vallen onder geheimhouding.

Tevens hebben wij vanaf het begin afgesproken dat u de begeleiding zou overdragen en geen cliënten (direct/indirect) zou benaderen.

Uit het aangetekend schrijven, alsmede de getekende verklaringen van cliënten stel ik zojuist vast dat u ernstig verwijtbaar handelt.

Een dermate ernst die ontslag op staande voet rechtvaardigt. (…)

Wij zullen bovenstaande heden per brief aan u bevestigen waarbij wij dit nog verder zullen onderbouwen.”

Bij brief van 25 april 2017 heeft Omega het in de e-mail van 24 april 2017 benoemde ontslag op staande voet bevestigd en de vernietiging althans ontbinding van de vaststellingsovereenkomst ingeroepen. De brief vermeldt onder meer:

“Op maandag 24 april 2017 constateerde mijn cliënte dat de heren [betrokkene 10] en [betrokkene 11] Los te kennen hadden gegeven de overeenkomsten met mijn cliënte te willen beëindigen en de zorgverlening te willen laten overnemen door u. Voorts werd op 24 april 2017 ten kantore van mijn cliënte een aangetekende brief bezorgd van FNV. In die brief wordt aangegeven dat u niet zou hebben gesproken met zorgcliënten over het beëindigen van de zorg, maar dat die zorgcliënten de overeenkomst met mijn cliënte willen beëindigen op eigen initiatief buiten u om. (…)

Op maandag 24 april 2017 werd tevens bij de bestuurders van mijn cliënte bekend dat [betrokkene 5] , wiens indicatie per 31 maart 2017 eindigde, maar die wel vervolghulp nodig had, zorg van u verleend krijgt op dit moment.

Intussen is dus duidelijk dat de heren [betrokkene 10] en [betrokkene 11] Los de zorgovereenkomst met mijn cliënte hebben beëindigd om zorg van u te kunnen gaan ontvangen. Het is mijn cliënte niet bekend of u aan deze cliënten thans reeds zorg verleent. Het is in elk geval zeker dat u nog voor het einde van de arbeidsovereenkomst zorg heeft verleend aan de heer Stijf (…)

Hiermee schendt u de afspraken zoals die met u gemaakt zijn door [betrokkene 1] en [betrokkene 12] en zoals die zijn vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst over uw inzet voor de overdracht van zorgcliënten aan een collega. In tegenstelling tot hetgeen u op 10 april 2017 berichtte, heeft u wel degelijk met zorgcliënten gesproken over het beëindigen van de overeenkomst met mijn cliënte en het door u overnemen van die zorg. (…) Uw uitlatingen en de door de FNV gedane uitlatingen blijken dan ook niet waar te zijn. De constatering dat u nog tijdens uw dienstverband en in een periode waarin u dus nog salaris van mijn cliënte ontvangt zorg verleent aan [betrokkene 5] op persoonlijke titel vormt wat cliënte betreft de druppel die de emmer doet overlopen.

Door de zorgverlening aan [betrokkene 5] schendt u het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden en beconcurreert u uw werkgever tijdens uw dienstverband, waarmee u in elk geval handelt in strijd met de beginselen van goed werknemerschap. (…) Hiermee schendt u ook het bepaalde in de vaststellingsovereenkomst over de overdracht van de zorgcliënten. U beconcurreert uw werkgever op onrechtmatige wijze door gebruikmaking van de relaties en contacten die u uit hoofde van uw dienstverband met mijn cliënte heeft opgebouwd met de zorgcliënten die met mijn cliënte gecontracteerd hadden (…) U mag (…) niet onrechtmatig handelen, hetgeen u wel doet door structureel en stelselmatig het bedrijfsdebiet van mijn cliënte af te breken (…)

De hiervoor omschreven gedragingen vormen een dringende reden voor ontslag op staande voet. (…) De vorengenoemde redenen vormen objectief bezien, zowel ieder afzonderlijk als ook in onderling verband bezien, een dringende reden die het ontslag op staande voet rechtvaardigt. Er is ook in subjectieve zin sprake van een dringende reden, waarbij uw persoonlijke omstandigheden, de duur van het dienstverband en de aard en ernst van het hiervoor vermeldde in ogenschouw zijn genomen.”

In een verklaring van [betrokkene 9] van 15 mei 2017 wordt onder meer vermeld dat de [betrokkenen 6] , die hij vertegenwoordigt, en hun familie zelf het initiatief hebben genomen om te onderzoeken hoe de zorgverlening door [verzoekster] kon worden gecontinueerd.

Bij verzoekschrift van 31 mei 2017 heeft [verzoekster] de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere – kort samengevat en voor zover in cassatie van belang – verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, primair het gegeven ontslag op staande voet te vernietigen; Omega te bevelen om haar weer te werk te stellen in haar functie en Omega te veroordelen haar het salaris te betalen vanaf de datum van het onterecht gegeven ontslag op staande voet, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Subsidiair, namelijk “indien geoordeeld wordt dat sprake is van een terecht gegeven ontslag op staande voet, echter zonder dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [verzoekster] (dan wel het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is)”, heeft [verzoekster] verzocht Omega te veroordelen tot betaling aan [verzoekster] van:

a. een billijke vergoeding op grond van art. 7:681 BW;

b. een transitievergoeding van € 9.766,20 bruto; en

c. een gefixeerde schadevergoeding van € 5.361,26 bruto op grond van art. 7:672 lid 9 (oud) BW (inmiddels hernummerd tot art. 7:672 lid 10 BW).

Primair en subsidiair heeft [verzoekster] verzocht Omega te veroordelen in de kosten van de procedure, vermeerderd met de wettelijke rente.

Bij verweerschrift, ingekomen op 23 juni 2017, heeft Omega verweer gevoerd en verzocht de verzoeken van [verzoekster] af te wijzen. Bij wijze van voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek – namelijk voor het geval het primaire verzoek van [verzoekster] tot vernietiging van de opzegging wordt toegewezen – heeft Omega de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] te ontbinden op grond van primair art. 7:671b lid 1, aanhef en onder a, BW jo. 7:669 lid 3, aanhef en onder e, BW en subsidiair jo. art. 7:669 lid 3, aanhef en onder g, BW. Verder heeft Omega, eveneens voorwaardelijk, verzocht om voor recht te verklaren dat [verzoekster] ernstig verwijtbaar gehandeld en/of nagelaten heeft, zodat aan haar geen transitievergoeding toekomt, met veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 juli 2017. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, waarbij de gemachtigden gebruik hebben gemaakt van pleitaantekeningen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van het verhandelde ter zitting.

Bij beschikking van 21 juli 2017 heeft de kantonrechter, kort weergegeven en voor zover in cassatie nog van belang, als volgt geoordeeld:2.(i) voor het ontslag op staande voet ontbreekt een dringende reden als bedoeld in art.

7:678 BW, zodat Omega niet bevoegd was de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen (rov. 5.3-5.13);

(ii) het primaire verzoek van [verzoekster] tot vernietiging van de opzegging zal dan ook worden toegewezen (rov. 5.14);

(iii) de loonvordering zal worden toegewezen, maar de vordering tot wedertewerkstelling niet (rov. 5.15);

(iv) Omega dient de wettelijke verhoging over het achterstallige loon te voldoen, waarbij deze gematigd dient te worden tot 10% (rov. 5.16);

( v) de wettelijke rente over de loonvordering wordt toegewezen (rov. 5.17);

(vi) daarmee is in zoverre voldaan aan de voorwaarde waaronder Omega haar tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft ingesteld (rov. 5.18);

(vii) de arbeidsovereenkomst kan niet worden ontbonden op de e-grond (verwijtbaar handelen) (rov. 5.20);

(viii) wel is sprake van een verstoorde arbeidsverhouding, zodat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 september 2017 zal worden ontbonden op de g-grond (rov. 5.21-5.22);

(ix) beide partijen hebben bijgedragen aan de verstoorde arbeidsverhouding zodat voor toekenning van een billijke vergoeding op de voet van art. 7:671b lid 8, onderdeel c, BW geen plaats is (rov. 5.23);

( x) Omega zal worden veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding, zodat op zij op de voet van art. 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid zal worden gesteld haar verzoek in te trekken, uiterlijk op 31 juli 2017 (rov. 5.24);

(xi) het verzoek van Omega om voor recht te verklaren dat [verzoekster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en haar om die reden geen transitievergoeding toekomt, wordt afgewezen (rov. 5.25);

(xii) nu het ontslag op staande voet wordt vernietigd, is er geen plaats voor toewijzing van een vergoeding (AG: ten laste van [verzoekster] ) overeenkomstig art. 7:677 lid 2 BW (rov. 5.26);

(xiii) de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt (rov. 5.29).

Bij beroepschrift, ingekomen op 20 oktober 2017, heeft Omega het hof in het principaal hoger beroep – kort samengevat en voor zover in cassatie van belang – verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen, voor zover Omega daarbij veroordeeld is om aan [verzoekster] de transitievergoeding ad € 9.766,20 bruto te voldoen en dit verzoek alsnog af te wijzen en [verzoekster] te veroordelen dit bedrag terug te betalen aan Omega, te vermeerderen met wettelijke rente.

Met grief 1 is Omega opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 5.2, dat de voorwaarde waaronder [verzoekster] haar subsidiaire verzoek heeft ingesteld op een kennelijke vergissing berust. De overige grieven zijn hoofdzakelijk gericht tegen de beslissing van de kantonrechter om het ontslag op staande voet te vernietigen (grieven 2 tot en met 9 en 15).3.Omega heeft in hoger beroep niet gegriefd tegen de beslissing van de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden per 1 september 2017. Wel is een grief gericht tegen het oordeel dat niet kan worden ontbonden op de primair aangevoerde e-grond (grief 11). Omega heeft verder aangevoerd dat [verzoekster] op grond van het bepaalde in art. 7:628 BW geen aanspraak heeft op loon over de periode na 24 april 2017 tot 1 september 2017, althans dat het bedrag aan loon over deze periode gematigd moet worden op grond van art. 7:680a BW (grief 10). Verder heeft Omega grieven gericht tegen het oordeel en beslissingen van de kantonrechter met betrekking tot de transitievergoeding (grief 12), de vergoeding op grond van art. 7:677 lid 2 BW (grief 14) en de proceskosten (grief 16).

Bij verweerschrift in principaal hoger beroep, tevens beroepschrift in incidenteel hoger beroep, houdende een akte wijziging van eis, ingekomen op 24 januari 2018, heeft [verzoekster] het hof in het incidenteel hoger beroep – kort samengevat en voor zover in cassatie van belang – verzocht de bestreden beschikking te vernietigen, behoudens de door de kantonrechter per 1 september 2017 uitgesproken ontbinding van de arbeidsovereenkomst. [verzoekster] heeft één beroepsgrond aangevoerd tegen de beschikking van de kantonrechter. Die grief richt zich, kort samengevat, tegen de matiging van de wettelijke verhoging van de loonvordering tot 10%. Verder heeft [verzoekster] in het incidenteel hoger beroep haar eis gewijzigd en het hof – voor zover in cassatie van belang – (onvoorwaardelijk) verzocht om Omega te veroordelen tot betaling van een bedrag aan [verzoekster] van (i) € 9.766,20 bruto als de transitievergoeding; (ii) € 5.000,- netto als billijke vergoeding; (iii) beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente.

Omega heeft een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep ingediend, en het hof verzocht [verzoekster] niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken in het incidenteel hoger beroep, althans deze af te wijzen.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 februari 2018, waarbij de advocaten van partijen pleitnotities hebben overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

In de beschikking van 28 maart 2018 heeft het hof geoordeeld dat alleen de eerste grief van Omega in het principaal hoger beroep doel treft en dat voor het overige de grieven falen (rov. 5.28). Ook de grief in het incidenteel hoger beroep faalt (rov. 5.22). Vervolgens heeft het hof in het principaal en incidenteel hoger beroep de beschikking van de kantonrechter vernietigd, voor zover – kort samengevat en voor zover in cassatie van belang – Omega daarbij is veroordeeld tot betaling aan [verzoekster] van de transitievergoeding van € 9.766,20 bruto. Verder heeft het hof – in zoverre opnieuw rechtdoende – [verzoekster] alsnog niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek tot betaling van de transitievergoeding en haar veroordeeld tot terugbetaling van het door de kantonrechter toegewezen bedrag van € 9.766,20 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum waarop [verzoekster] de transitievergoeding heeft ontvangen tot de dag van algehele terugbetaling. In het dictum van de beschikking is niet neergelegd dat ook het verzoek van [verzoekster] tot toekenning van de billijke vergoeding niet ontvankelijk is. In het dictum ligt wel besloten dat dit verzoek niet is toegewezen.

Bij verzoekschrift tot cassatie van 15 juni 2018 heeft [verzoekster] – tijdig – beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof. Omega heeft een verweerschrift ingediend en de Hoge Raad verzocht het cassatieberoep van [verzoekster] te verwerpen, kosten rechtens.

Het cassatiemiddel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.24, dat [verzoekster] niet-ontvankelijk is in haar in het incidenteel hoger beroep gedane (onvoorwaardelijke) verzoeken tot toewijzing van de transitievergoeding en een billijke vergoeding en tegen het oordeel van het hof dat de kantonrechter Omega ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding. Het hof overweegt hier het volgende:

“Met haar eerste grief komt Omega terecht op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de voorwaarde waaronder [verzoekster] haar subsidiaire verzoek heeft ingesteld op een kennelijke vergissing berust.

[verzoekster] heeft in eerste aanleg ‘subsidiair, indien geoordeeld wordt dat sprake is van een terecht gegeven ontslag op staande voet, echter zonder dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [verzoekster] , dan wel het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is’ de toekenning van een transitievergoeding van € 9.766,20 bruto en een billijke vergoeding ex artikel 7:681 BW verzocht. De voorwaarde waaronder dit subsidiaire verzoek is ingesteld, is door [verzoekster] niet nader uitgewerkt in het verzoekschrift in eerste aanleg. Hetgeen namens [verzoekster] is gesteld in punt 17 van de pleitnotitie in eerste aanleg kan niet worden gezien als een wijziging van eis, in die zin dat [verzoekster] haar verzoek op dit onderdeel wijzigde in een onvoorwaardelijk verzoek. Een dergelijke verandering of vermeerdering van verzoek moet zowel in eerste aanleg als in hoger beroep schriftelijk worden gedaan in de vorm van een (met een conclusie gelijk te stellen) processtuk of akte (artikel 130 Rv is ingevolge artikel 283 Rv en artikel 362 Rv van overeenkomstige toepassing op verzoekschriftprocedures). De kantonrechter heeft in de beschikking van 21 juli 2017 deze opmerking daarom terecht niet als een wijziging van verzoek gezien. Naar het oordeel van het hof kan uit de stukken niet worden afgeleid dat evident sprake is van een kennelijke – en dus ook voor Omega kenbare – vergissing.

De conclusie is dat het verzoek om toewijzing van de transitievergoeding en billijke vergoeding voorwaardelijk is ingesteld en dat de desbetreffende voorwaarde niet is getreden, zodat de vordering feitelijk niet is ingesteld.

[verzoekster] verzoekt in het op 24 januari 2018 ingekomen beroepschrift in incidenteel hoger beroep alsnog onvoorwaardelijk de toewijzing van een transitievergoeding van € 9.766,20 bruto en een billijke vergoeding van € 5.000,- netto wegens ernstig verwijtbaar handelen door Omega, bestaande uit onterecht ontslag op staande voet, voorafgegaan door een diffamerende op non-actiefstelling. Het vorenstaand oordeel brengt mee dat dit verzoek niet is ingediend binnen de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 onder a en b BW van 3 respectievelijk 2 maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, zodat [verzoekster] niet-ontvankelijk is in deze verzoeken en het daarmee samenhangede verzoek om deze vergoedingen te vermeerderen met wettelijke rente. [verzoekster] heeft weliswaar terecht gesteld dat de vordering eerder dan in hoger beroep bestond, maar het gaat niet om het bestaan van de aanspraak op een transitievergoeding en billijke vergoeding, maar om de vraag of het verzoek tot betaling daarvan binnen de vervaltermijn is ingesteld.

Met dit oordeel heeft Omega geen belang meer bij haar grief 12 die opkomt tegen de toewijzing van de transitievergoeding.”

Het cassatiemiddel bestaat uit één onderdeel, dat uiteenvalt in zes subonderdelen.

Het eerste subonderdeel – verzoek tot toekenning van de transitievergoeding

Subonderdeel 1.1 klaagt, kort samengevat, dat het oordeel van het hof dat [verzoekster] in hoger beroep niet-ontvankelijk is in haar verzoek tot toekenning van de transitievergoeding, rechtens onjuist is. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat het door de kantonrechter toegewezen verzoek van [verzoekster] tot toekenning van de transitievergoeding niet het subsidiaire (en voorwaardelijke) verzoek is uit het verzoekschrift in eerste aanleg, maar het verzoek dat [verzoekster] ter zitting van 7 juli 2017 heeft gedaan in reactie op het tegenverzoek van Omega tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst.4.Om die reden doet volgens het subonderdeel niet ter zake of de kantonrechter al dan niet terecht heeft geoordeeld dat de voorwaarde waaronder [verzoekster] haar subsidiaire verzoek tot toekenning van een transitievergoeding heeft ingesteld op een kennelijke vergissing berust. Het hof had derhalve moeten oordelen dat Omega geen belang heeft bij behandeling van haar eerste grief. Het subonderdeel klaagt dat het in dit licht ook onjuist, althans onbegrijpelijk, is dat het hof heeft geoordeeld dat het gestelde in punt 17 van de pleitnotitie in eerste aanleg niet kan worden gezien als een wijziging van eis. Het betrof immers een tweede verzoek tot toekenning van de transitievergoeding in verband met de ontbinding. Het voorgaande brengt mee dat eveneens onjuist, althans onbegrijpelijk, is dat het hof heeft geoordeeld dat [verzoekster] pas na het verstrijken van de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder a of b, BW om toewijzing van de transitievergoeding heeft verzocht.

Voorop is te stellen dat er verschillende gevallen zijn waarin aanspraak bestaat op de transitievergoeding. Dat zijn in de eerste plaats gevallen waarin de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever eindigt. Deze gevallen zijn omschreven in art. 7:673 lid 1, onder a, BW: opzegging door de werkgever (onder 1ͦ), ontbinding op verzoek van de werkgever (onder 2ͦ), dan wel na een einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet aansluitend voortzetten van de arbeidsovereenkomst, zonder dat een opvolgende arbeidsovereenkomst is aangegaan (onder 3ͦ). In de tweede plaats is een transitievergoeding verschuldigd wanneer de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever op initiatief van de werknemer eindigt. Deze gevallen zijn omschreven in art. 7:673 lid 1, onder b, BW: opzegging door de werknemer (onder 1ͦ), ontbinding op verzoek van de werknemer (onder 2ͦ), dan wel na een einde van rechtswege op initiatief van de werknemer niet aansluitend voortzetten van de arbeidsovereenkomst (onder 3ͦ).

Wanneer het eindigen of niet-voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, is de transitievergoeding niet verschuldigd (art. 7:673 lid 7, onder c, BW).

Ook bij een opzegging wegens een dringende reden (ontslag op staande voet), kan aanspraak bestaan op de transitievergoeding. In de […]-beschikking heeft de Hoge Raad immers geoordeeld dat niet is uitgesloten dat een werknemer die rechtsgeldig op staande voet is ontslagen, recht heeft op een transitievergoeding.5.Dit geval valt onder art. 7:673 lid 1, onder a, onder 1ͦ, BW. Het doet zich voor als de dringende reden waarop het ontslag op staande voet is gebaseerd, geen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer oplevert.

Uit rov. 5.24 van de bestreden beschikking blijkt inderdaad dat het hof de beschikking van de kantonrechter zo heeft uitgelegd, dat daarin het subsidiaire (en voorwaardelijke) verzoek van [verzoekster] tot toekenning van de transitievergoeding uit het verzoekschrift in eerste aanleg is toegewezen.6.

De uitleg van de processtukken, waaronder ook de beschikking van de kantonrechter, is van feitelijke aard en kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht.7.Dit betekent dat in cassatie slechts zal kunnen worden getoetst of de door het hof aan de beschikking van de kantonrechter gegeven uitleg voldoende begrijpelijk is.

In dit geval is de uitleg die het hof geeft aan de beschikking van de kantonrechter, niet voldoende begrijpelijk. Uit de beschikking van de kantonrechter blijkt immers duidelijk dat niet het subsidiaire (en voorwaardelijke) verzoek, maar het tijdens de mondelinge behandeling van 7 juli 2017 – in reactie op het tegenverzoek van Omega tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst – door [verzoekster] gedane verzoek tot toekenning van de transitievergoeding is toegewezen.

De kantonrechter heeft dus toegewezen het verzoek om de transitievergoeding in verband met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de voet van art. 7:673 lid 1, onder a, onder 2ͦ, BW. Níet is toegewezen het verzoek om de transitievergoeding in verband met de opzegging van de arbeidsovereenkomst op de voet van art. 7:673 lid 1, onder a, onder 1ͦ , BW.

Dat de kantonrechter niet het subsidiaire (en voorwaardelijke) verzoek tot toekenning van de transitievergoeding in verband met de opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft toegewezen, is in de eerste plaats een logisch gevolg van het feit dat de kantonrechter het primaire verzoek van [verzoekster] tot vernietiging van het ontslag op staande voet heeft toegewezen (zie rov. 5.14 en het dictum onder 6.2). De vernietiging van het ontslag op staande voet heeft tot gevolg dat de arbeidsovereenkomst herleeft. Daarmee is toekenning van een transitievergoeding in verband met de opzegging dan ook niet meer aan de orde; er is immers geen opzegging meer.

De kantonrechter is ook niet toegekomen aan het subsidiaire verzoek tot toekenning van de transitievergoeding, omdat de voorwaarde waaronder dat was ingesteld – afwijzing van het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet – juist níet was vervuld. De rechter moet zich houden aan de volgorde waarin partijen hun vorderingen/verzoeken instellen.8.In deze zaak heeft [verzoekster] primair om vernietiging van het gegeven ontslag op staande voet verzocht. De toewijzing van dit verzoek brengt mee dat de kantonrechter niet meer toekwam aan de behandeling van het subsidiaire verzoek tot toekenning van (onder meer) de transitievergoeding.

Dat de kantonrechter niet het subsidiaire verzoek tot toekenning van de transitievergoeding heeft toegewezen, maar het door [verzoekster] ter zitting van 7 juli 2017 gedane verzoek tot toekenning van de transitievergoeding in verband met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, kan ook uit diverse andere rechtsoverwegingen worden afgeleid. Zo heeft de kantonrechter in rov. 4.5 (onder het kopje “De tegenverzoeken van Omega en het verweer van [verzoekster]”) overwogen dat [verzoekster] voor het geval “het ontbindingsverzoek wordt toegewezen,” verzoekt de ontbinding slechts uit te spreken met inachtneming van de geldende opzegtermijn van twee maanden en “onder toekenning van de transitievergoeding omdat er volgens haar geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen.” Hieruit blijkt dat de kantonrechter het verzoek van [verzoekster] ter zitting van 7 juli 2017 inderdaad heeft opgevat als een nieuw, separaat verzoek tot toekenning van de transitievergoeding in verband met de (mogelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Op te merken is ten slotte dat de kantonrechter pas ná zijn oordeel dat het ontbindingsverzoek van Omega moet worden toegewezen (rov. 5.18-5.22), enkele overwegingen heeft gewijd aan de transitievergoeding. De kantonrechter heeft hierover in rov. 5.24-2.25 het volgende overwogen:

“5.24 Nu Omega wordt veroordeeld om aan [verzoekster] een transitievergoeding te betalen zal Omega op de voet van het bepaalde in artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld haar verzoek in te trekken, uiterlijk op 31 juli 2017.

de transitievergoeding

Het verzoek van Omega dat voor recht wordt verklaard dat [verzoekster] ernstig verwijtbaar gehandeld en/of nagelaten heeft – zodat aan haar geen transitievergoeding toekomt – zal worden afgewezen. Hiervoor is reeds overwogen dat zulks niet aan de orde is. De transitievergoeding zal, zoals door [verzoekster] verzocht, worden toegewezen.”

Het dictum van de beschikking luidt – voor zover van belang – dat de kantonrechter Omega veroordeelt tot betaling aan [verzoekster] van de transitievergoeding van € 9.766,20 bruto, indien Omega haar ontbindingsverzoek niet intrekt (onder 6.4.).

Uit rov. 5.24-5.25 en het dictum blijkt dus dat de toegewezen transitievergoeding is gekoppeld aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst (en niet aan de opzegging). Zo wordt Omega, vanwege de veroordeling tot betaling van de transitievergoeding, in de gelegenheid gesteld haar ontbindingsverzoek in te trekken.9.Verder heeft de kantonrechter de door Omega (voorwaardelijk) verzochte verklaring voor recht dat [verzoekster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten, zodat Omega geen transitievergoeding verschuldigd is, afgewezen. De kantonrechter heeft dit oordeel in rov. 5.25 gemotiveerd met een verwijzing naar zijn eerdere overweging in rov. 5.22, dat voor een ontbinding op een eerdere termijn, zoals genoemd in art. 7:671b lid 8, aanhef en onder b, BW geen grond bestaat, “omdat de ontbinding geen gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoekster].” Ook hieruit blijkt dat het door de kantonrechter toegewezen verzoek tot toekenning van de transitievergoeding verband houdt met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en niet met de opzegging (het ontslag op staande voet).

De conclusie kan dan ook geen andere zijn dan dat de door het hof in rov. 5.24 aan de beschikking van de kantonrechter gegeven uitleg, dat daarin het subsidiaire verzoek van [verzoekster] tot toekenning van de transitievergoeding uit het verzoekschrift in eerste aanleg is toegewezen, onbegrijpelijk is. De kantonrechter heeft het verzoek van [verzoekster] ter zitting van 7 juli 2017 tot toekenning van de transitievergoeding toegewezen.10.Dit betekent dat het hof had moeten oordelen dat Omega geen belang had bij behandeling van haar eerste grief, waarmee zij opkwam tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 5.2 dat de voorwaarde waaronder [verzoekster] haar subsidiaire verzoek tot (onder meer) toekenning van de transitievergoeding heeft ingesteld op een kennelijke vergissing berust.

Het voorgaande brengt mee dat ook het oordeel van het hof dat [verzoekster] in het incidenteel hoger beroep pas na het verstrijken van de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW om toewijzing van de transitievergoeding heeft verzocht, zodat zij in dat verzoek niet-ontvankelijk moet worden verklaard, geen stand kan houden. Het verzoek om toekenning van een transitievergoeding voor het geval de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden is immers al gedaan tijdens de mondelinge behandeling op 7 juli 2017. Dat was dus nog vóór de door de kantonrechter uitgesproken (en in hoger beroep in stand gebleven) ontbinding van arbeidsovereenkomst per 1 september 2017 en dus ook ruimschoots vóór het verstrijken van de vervaltermijn in art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW.

De motiveringsklachten in subonderdeel 1.1 slagen derhalve.

Het tweede subonderdeel – verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het oordeel van het hof dat [verzoekster] in hoger beroep niet-ontvankelijk is in haar verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding rechtens onjuist is. Het hof zou met dit oordeel hebben miskend dat dit verzoek niet is gebaseerd op art. 7:681 BW, zoals het hof in rov. 5.24 overweegt, maar op art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW. Voor een verzoek op grond van art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW geldt ingevolge art. 7:686a lid 4 BW geen vervaltermijn, zodat het onjuist, althans onbegrijpelijk, is dat het hof heeft geoordeeld dat [verzoekster] pas na het verstrijken van de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder a of b, BW om toewijzing van een billijke vergoeding heeft verzocht.

Ook deze klacht is gegrond. In het verzoekschrift in eerste aanleg heeft [verzoekster] primair verzocht het ontslag op staande voet te vernietigen en subsidiair (en voorwaardelijk) om toekenning van een billijke vergoeding op grond van art. 7:681 BW.11.De kantonrechter heeft het primaire verzoek toegewezen en het aan [verzoekster] door Omega verleende ontslag op staande voet vernietigd.12.Om die reden is de kantonrechter niet meer toegekomen aan een behandeling van het subsidiaire verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding op grond van art. 7:681 BW. Dit laatste blijkt ook uit rov. 5.14 van de beschikking van de kantonrechter: “Artikel 7:681 BW bepaalt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen óf op zijn verzoek aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. [verzoekster] heeft primair de vernietiging van de opzegging verzocht. Dit verzoek zal worden toegewezen.”

In het incidenteel hoger beroep heeft [verzoekster] verzocht om toekenning van een billijke vergoeding van € 5.000,- netto.13.Een specifiek wetsartikel is daarbij niet genoemd. Wel heeft [verzoekster] aan haar verzoek om toekenning van een billijke vergoeding ten grondslag gelegd dat Omega ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door haar onterecht op staande voet te ontslaan, voorafgegaan door een diffamerende op non-actiefstelling.14.Het hof heeft dit verzoek om toekenning van een billijke vergoeding kennelijk opgevat als een verzoek op grond van art. 7:681 lid 1 BW. Deze uitleg ligt echter bepaald niet voor de hand.

Ten eerste geldt dat de billijke vergoeding in art. 7:681 lid 1 BW een alternatief is voor vernietiging van de opzegging. Ingevolge art. 7:681 lid 1 BW kan de rechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever vernietigen, of op verzoek van de werknemer aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen, onder meer indien de werkgever in strijd met art. 7:671 BW heeft opgezegd zonder de vereiste schriftelijke instemming van de werknemer. Zoals vermeld, heeft de kantonrechter het primaire verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet toegewezen en is hij om die reden aan het subsidiaire verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding op grond van art. 7:681 BW niet meer toegekomen. Omega is van de toewijzing van het primaire verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet in hoger beroep gekomen. Het stelsel van de Wwz brengt mee dat indien het hof in het principaal appel tot het oordeel zou komen dat de kantonrechter het primaire verzoek van [verzoekster] tot vernietiging van de opzegging ten onrechte heeft toegewezen, hij slechts kan bepalen op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst alsnog eindigt (art. 7:683 lid 6 BW). De parlementaire geschiedenis vermeldt met betrekking tot deze bepaling:

“Het vijfde en zesde lid regelen de (…) situatie waarin in hoger beroep of cassatie wordt geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft voortgeduurd. (…). In de gevallen bedoeld in het zesde lid bepaalt de rechter in hoger beroep of cassatie op welk toekomstig tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. Daarbij is het de appel- of cassatierechter niet toegestaan om een beschikking van de kantonrechter houdende een vernietiging van de opzegging te vernietigen, omdat de opzegging zelf dan zou herleven, hetgeen per saldo zou neerkomen op een (door het nieuwe stelsel niet beoogde) einddatum in het verleden. (…)”15.

Uit deze toelichting blijkt dat de arbeidsovereenkomst naar de bedoeling van de wetgever in stand blijft tot een door de rechter in hoger beroep te bepalen tijdstip, en dat dit tijdstip niet voor de datum van diens uitspraak mag zijn gelegen.16.Dit betekent dat onder de Wwz – anders dan onder het recht dat gold vóór 1 juli 2015 – een door de kantonrechter uitgesproken vernietiging van de opzegging in hoger beroep niet meer kan worden teruggedraaid. De vernietiging van de opzegging blijft dus in stand. Concreet betekent dit dat de arbeidsovereenkomst doorloopt. In dit stelsel kan een verzoek om toekenning van de billijke vergoeding in hoger beroep dus nooit gegrond zijn op art. 7:681 lid 1 BW.

Ten tweede blijkt uit de gedingstukken dat [verzoekster] aan haar verzoek om toekenning van een billijke vergoeding ten grondslag heeft gelegd dat Omega ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Ook het hof heeft dit onderkend, want het overweegt in rov. 5.24 (derde alinea) dat [verzoekster] in hoger beroep een billijke vergoeding verzoekt “wegens ernstig verwijtbaar handelen door Omega.” Zoals de Hoge Raad in de New Hairstyle-beschikking heeft overwogen, is in sommige gevallen voor het ontstaan van de aanspraak op een billijke vergoeding uitdrukkelijk vereist dat de werkgever in verband met het einde van de arbeidsovereenkomst een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In andere gevallen ligt de ernstige verwijtbaarheid besloten in de in de wet omschreven situatie waarin recht op een billijke vergoeding bestaat.17.Art. 7:681 BW behoort tot de laatstgenoemde categorie.18.De wijze waarop [verzoekster] haar verzoek tot toekenning van billijke vergoeding in hoger beroep heeft onderbouwd – met een uitdrukkelijk beroep op “ernstige verwijtbaarheid” – wijst dan ook veeleer op een verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding op grond van art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW. Deze bepaling houdt in, kort samengevat, dat de rechter aan de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van “ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever”. Dat [verzoekster] in hoger beroep het oog heeft gehad op een billijke vergoeding op grond van art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW ligt ook voor de hand, nu de beslissing van de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden per 1 september 2017 in hoger beroep niet is bestreden (alleen de grondslag van die ontbinding stond nog ter discussie).19.Overigens blijkt uit het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep dat óók Omega het door [verzoekster] in hoger beroep gedane verzoek om toekenning van een billijke vergoeding in deze zin heeft opgevat; dus als verband houdend met de door de kantonrechter uitgesproken ontbinding.20.

Zoals het subonderdeel met juistheid stelt, geldt voor het indienen van een verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding op grond van art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW – anders dan bij een verzoek op grond van art. 7:681 BW – géén vervaltermijn. Dit betekent dat het oordeel van het hof dat [verzoekster] pas ná het verstrijken van de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder a en b, BW om toewijzing van een billijke vergoeding heeft verzocht, onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Het hof heeft [verzoekster] dan ook ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek in het incidentele hoger beroep om toekenning van een billijke vergoeding.

In het verweerschrift tot cassatie wordt onder punt 9 nog opgemerkt dat de klacht in subonderdeel 1.2 niet tot cassatie kan leiden wegens gebrek aan belang. Gesteld wordt dat gegrondbevinding van die klacht in de procedure na cassatie en verwijzing voor [verzoekster] geen beter resultaat kan opleveren. De verwijzingsrechter zal het verzoek om een billijke vergoeding op grond van art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW slechts kunnen afwijzen, omdat [verzoekster] in hoger beroep niet is opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever als bedoeld in art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW, zo wordt in het verweerschrift betoogd.

Dit betoog gaat niet op. De kantonrechter heeft in rov. 5.23 van zijn beschikking inderdaad (ambtshalve) geoordeeld dat voor het toekennen van een billijke vergoeding op grond van art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW geen plaats is, omdat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever:

“5.23 In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan de werknemer een billijke vergoeding dient te worden toegekend. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De kantonrechter overweegt dat de ontbinding in het onderhavige geval is gelegen in de verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen waar zij beide aan hebben bijdragen zodat voor een billijke vergoeding geen plaats is.”

Anders dan in het verweerschrift tot cassatie wordt betoogd, kan uit de omstandigheid dat [verzoekster] in haar beroepsschrift in incidenteel appel met “grief 1” slechts is opgekomen tegen de matiging van de wettelijke verhoging van de loonvordering tot 10%, niet worden afgeleid dat zij in het incidenteel hoger beroep dus niet is opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 5.23. [verzoekster] heeft in het incidenteel hoger beroep immers ook haar eis gewijzigd. In dat kader heeft zij onder meer verzocht om toekenning van een billijke vergoeding van € 5.000,- netto wegens, kort gezegd, ernstig verwijtbaar handelen van Omega. Het is aan de verwijzingsrechter om te beoordelen of deze eiswijziging kan worden opgevat als een grief tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 5.23 dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Omega, zodat voor toekenning van een billijke vergoeding aan [verzoekster] geen plaats is.21.

De klacht in subonderdeel 1.2 slaagt derhalve.

Het derde subonderdeel: feitelijk niet ingesteld zijn van voorwaardelijk verzoek?

De subonderdelen 1.3 tot en met 1.5 gaan – anders dan de subonderdelen 1.1 en 1.2 – uit van de opvatting dat de verzoeken van [verzoekster] in hoger beroep tot toewijzing van de transitievergoeding en tot toekenning van een billijke vergoeding wél dezelfde zijn als de subsidiaire verzoeken met betrekking tot die vergoedingen in het verzoekschrift in eerste aanleg. Gegrondbevinding van de klachten in de subonderdelen 1.1 en 1.2 brengt mee dat de klachten in de subonderdelen 1.3 tot en met 1.5 geen bespreking behoeven. Volledigheidshalve zal ik toch kort ingaan op subonderdeel 1.3.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat rechtens onjuist is het oordeel van het hof dat het subsidiaire verzoek van [verzoekster] uit het verzoekschrift in eerste aanleg tot toewijzing van de transitievergoeding en toekenning van een billijke vergoeding feitelijk niet is ingesteld, omdat de voorwaarde waaronder dat verzoek is ingesteld niet is ingetreden.

In het verweerschrift wordt onder de punten 10 t/m 12 betoogd dat deze rechtsklacht niet aan de daaraan in cassatie te stellen eisen voldoet (art. 407 lid 2 Rv). De klacht geeft weliswaar aan welke beslissing volgens verzoekster in cassatie onjuist is, maar niet waarom die beslissing rechtens onjuist is, zo wordt onder de punten 11 en 12 gesteld.22.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dient een cassatiemiddel, dat moet zijn opgenomen in de cassatiedagvaarding of het cassatieverzoekschrift, te vermelden tegen welke oordelen het is gericht en waarom door de bestreden oordelen het recht is geschonden of deze niet naar behoren zijn gemotiveerd. Een rechtsklacht dient met bepaaldheid en precisie in te houden welke beslissing of overweging in de bestreden uitspraak onjuist is en waarom door die beslissing of overweging het recht is geschonden. Een motiveringsklacht dient met bepaaldheid en precisie te vermelden welke beslissing of overweging onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is en waarom. Deze laatste eis houdt meer in het bijzonder in dat indien een cassatieklacht (mede) is gebaseerd op in de feitelijke instanties aangevoerde stellingen, het middel de vindplaats(en) moet vermelden van die stellingen in de stukken van het geding. Dit alles lijdt slechts dan uitzondering, indien het een rechtsklacht betreft en – zo nodig mede uit de gedingstukken – zonder meer duidelijk is waarin volgens de steller van het middel de onjuistheid van de bestreden rechtsopvatting is gelegen, dan wel indien de wederpartij op basis van de in het middel (en eventueel de daarop in de schriftelijke toelichting gegeven verduidelijking) vervatte rechts- of motiveringsklachten de rechtsstrijd in cassatie heeft aanvaard.23.

De ratio van de aan het cassatiemiddel te stellen eisen (zie voor de dagvaardingsprocedure art. 407 lid 2 Rv en voor de verzoekschriftprocedure art. 426a lid 2 Rv) is, kort samengevat, dat de verweerder uit het middel moet kunnen opmaken waartegen hij zich heeft te verweren en de cassatierechter moet weten waarover zijn beslissing wordt gevraagd.24.

Omega moet worden nagegeven dat subonderdeel 1.3 inderdaad alleen beschrijft welke overweging van het hof onjuist is en niet ook waarom daarmee het recht zou zijn geschonden. Niettemin ben ik van mening dat uit de gedingstukken en meer in het bijzonder uit de toelichting op subonderdeel 1.3, die in het verzoekschrift tot cassatie is opgenomen (zie onder 13 t/m 21), voor zowel Omega als de cassatierechter voldoende duidelijk is waarom [verzoekster] vindt dat de betreffende overweging van het hof rechtens onjuist is. Uit de toelichting op subonderdeel 1.3 blijkt immers dat [verzoekster] het standpunt inneemt dat hof heeft miskend dat een voorwaardelijk verzoek wel degelijk geldt als ingesteld; óók als de voorwaarde waaronder dat verzoek is ingesteld niet is ingetreden. Deze stelling had [verzoekster] overigens ook in de pleitnotities in hoger beroep al ingenomen.25.De rechtsklacht in subonderdeel 1.3 voldoet daarmee aan de daaraan te stellen eisen (art. 426a lid 2 Rv).

De rechtsklacht is ook gegrond. Het oordeel van het hof dat het subsidiaire verzoek van [verzoekster] uit het verzoekschrift in eerste aanleg tot toewijzing van de transitievergoeding en toekenning van een billijke vergoeding feitelijk niet is ingesteld, omdat de voorwaarde waaronder dat verzoek is ingesteld niet is ingetreden, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het niet in vervulling gaan van de voorwaarde waaronder een vordering of verzoek is ingesteld, betekent immers niet – zoals het hof heeft aangenomen – dat die vordering of dat verzoek feitelijk niet is ingesteld, maar slechts dat de rechter niet toekomt aan een behandeling daarvan.26.

De andersluidende rechtsopvatting van het hof zou ook moeilijk te rijmen zijn met de door de Hoge Raad aanvaarde mogelijkheid voor de rechter om in het geval niet wordt toegekomen aan een beoordeling van een voorwaardelijke vordering in reconventie – vanwege de afwijzing van de vorderingen in conventie, waardoor de voorwaarde niet in vervulling gaat – tóch een proceskostenveroordeling in reconventie uit te spreken.27.Een dergelijke veroordeling ligt niet voor de hand als moet worden uitgegaan van de opvatting dat de vordering in reconventie feitelijk niet is ingesteld.

Verder is op te merken dat ook een voorwaardelijke verbintenis van meet af aan bestaat en dat alleen de werking daarvan is uitgesteld (art. 6:21 en 6:22 BW).28.

Tot slot staat de benadering van het hof op gespannen voet met de Mediant-beschikking29.en de […]-beschikking30.. In de Mediant-beschikking heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een werkgever onder de Wwz nog steeds de mogelijkheid heeft om na een aan de werknemer gegeven ontslag op staande voet een verzoek te doen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor het geval het ontslag op staande voet wordt vernietigd.31.Het is volgens de Hoge Raad echter niet toegestaan om in eerste aanleg ook ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken voor het geval het hof, anders dan de kantonrechter, zou oordelen dat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven, en hij (de werkgever veroordeelt) de arbeidsovereenkomst herstelt (te herstellen).32.In de […]-beschikking heeft de Hoge Raad verduidelijkt dat een werkgever een dergelijke voorwaarde wel in hoger beroep kan hanteren.33.

Een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder de voorwaarde dat het hof de werkgever veroordeelt de arbeidsovereenkomst te herstellen, kan in hoger beroep maar in één scenario aan de orde zijn. Dat is het scenario waarin de kantonrechter het verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging heeft afgewezen. In dat geval komt de kantonrechter aan een behandeling van het door de werkgever ingestelde voorwaardelijk ontbindingsverzoek niet toe, omdat de voorwaarde waaronder dit verzoek is ingesteld niet is ingetreden. Als de werknemer vervolgens in hoger beroep gaat tegen de afwijzing van het verzoek tot vernietiging en het hof oordeelt dat de kantonrechter het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging ten onrechte heeft afgewezen, kan het hof de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen (of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen) (art. 7:683 lid 3 BW). In de redenering van het hof zou de werkgever in dit scenario in hoger beroep niet om voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst kunnen verzoeken. Het door de werkgever in eerste aanleg ingestelde voorwaardelijke ontbindingsverzoek zou immers ‘feitelijk niet zijn ingesteld’, nu de voorwaarde waaronder dat verzoek is ingesteld niet is ingetreden. Aangezien een tegenverzoek niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan (art. 362 Rv), zou het in deze gedachtegang voor een werkgever niet mogelijk zijn om in hoger beroep voorwaardelijk de ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken voor het geval hij in hoger beroep wordt veroordeeld de arbeidsovereenkomst te herstellen. Dit valt niet goed te rijmen met de door de Hoge Raad in de […]-beschikking uitdrukkelijk aanvaarde mogelijkheid dat ook in hoger beroep om voorwaardelijke ontbinding kan worden verzocht.

De rechtsklacht tegen het oordeel van het hof dat de verzoeken van [verzoekster] in eerste aanleg tot toewijzing van de transitievergoeding en tot toekenning van een billijke vergoeding feitelijk niet zijn ingesteld, slaagt derhalve. De verzoeken zijn wél ingesteld, maar aan een behandeling daarvan is de rechter niet toegekomen.

Het slagen van de rechtsklacht raakt ook de daaropvolgende overweging van het hof, dat de in hoger beroep door [verzoekster] onvoorwaardelijk ingestelde verzoeken tot toekenning van de transitievergoeding en de billijke vergoeding niet zijn ingediend binnen de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4 onder a en b BW, zodat [verzoekster] niet-ontvankelijk is in deze verzoeken en het daarmee samenhangede verzoek om deze vergoedingen te vermeerderen met wettelijke rente.

Bij deze stand van zaken laat ik de subonderdelen 1.4 en 1.5 onbesproken.

Het zesde subonderdeel – voortbouwende klachten

Subonderdeel 1.6 bevat uitsluitend voortbouwende klachten tegen het oordeel in rov. 5.28 dat grief 1 in het principaal hoger beroep slaagt en tegen het dictum van de bestreden beschikking, voor zover [verzoekster] daarin niet-ontvankelijk is verklaard in haar verzoeken tot toewijzing van de transitievergoeding en tot toekenning van een billijke vergoeding, althans voor zover deze verzoeken zijn afgewezen, en voor zover [verzoekster] is veroordeeld tot terugbetaling aan Omega van de op grond van de beschikking van de kantonrechter ontvangen transitievergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente.

Gelet op de gegrondbevinding van de klachten in de subonderdelen 1.1, 1.2 en 1.3 slagen ook de daarop voortbouwende klachten in subonderdeel 1.6.

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het hof en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G