Hof Arnhem-Leeuwarden, 28-03-2018, nr. 200.226.008/01

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van21 juli 2017 die de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, heeft gegeven.

Het verloop van de procedure blijkt uit:- het beroepschrift in hoger beroep met de stukken van de eerste aanleg, binnengekomen bij de griffie van het hof op 20 oktober 2017;

- het verweerschrift in principaal hoger beroep tevens beroepschrift in incidenteel hoger beroep, houdende een akte wijziging van eis van [verweerster] , met een productie;

- het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, met een productie;

- de mondelinge behandeling op 16 februari 2018, ter gelegenheid waarvan mr. Miltenburg en mr. Broos pleitnotities hebben overgelegd.

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 2 april 2018 of zoveel eerder als mogelijk is.

Omega verzoekt het hof in het principaal hoger beroep – samengevat –:

a. voor zover nodig het einde van de arbeidsovereenkomst te bepalen op 1 september 2017;

en de bestreden beschikking te vernietigen voor zover:

b. daarbij het verzoek tot doorbetaling van salaris c.a., wettelijke verhoging en wettelijke rente werd toegewezen en dit verzoek alsnog af te wijzen met terugbetaling van hetgeen uit hoofde van de beschikking aan [verweerster] is voldaan door Omega, te vermeerderen met wettelijke rente, althans hetgeen is verschuldigd aan salaris c.a., wettelijke verhoging en wettelijke rente te matigen en [verweerster] te veroordelen hetgeen uit hoofde van de bestreden beschikking teveel voldaan is aan Omega terug te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente;

c. Omega veroordeeld werd om aan [verweerster] de transitievergoeding ad € 9.766,20 bruto te voldoen en dit verzoek alsnog af te wijzen en [verweerster] te veroordelen dit bedrag terug te betalen aan Omega, te vermeerderen met wettelijke rente;

d. deze ziet op de afwijzing van het verzoek van Omega tot betaling van vergoeding ex artikel 7:677 lid 2 BW en dit verzoek tot betaling van € 6.682,13 vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van indiening van het verzoek in eerste aanleg alsnog toe te wijzen;

e. deze ziet op de proceskostenveroordelingen in eerste aanleg en [verweerster] te veroordelen in de kosten van beide instanties, zowel in de zaak van het verzoek als het tegenverzoek.

[verweerster] verzoekt het hof in het incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking behoudens de door de kantonrechter per 1 september 2017 uitgesproken ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vernietigen en daarbij:

A. te verklaren voor recht dat een dringende reden voor het op 24 april 2017 door Omega aan [verweerster] gegeven ontslag op staande voet ontbreekt en dat de kantonrechter dit ontslag op staande voet daarom terecht heeft vernietigd;

en om Omega te veroordelen tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van:

B. € 12.248,73 bruto als het loon over de periode van 24 april tot 1 september 2017, vermeerderd met 8% vakantiebijslag;

C. € 2.309,- bruto als 8% vakantiebijslag over de periode 1 juni 2016 tot 24 april 2017;

D. € 1.511,92 bruto als de eindejaarsuitkering over de periode van 1 januari 2017 tot 1 september 2017;

E. € 2.726,08 bruto als 114,27 niet opgenomen verlof-uren;

F. € 9.397,87 bruto als de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, gesteld op 50% van het hiervoor sub B. tot en met E. gevorderde;

G. € 9.766,20 bruto als de transitievergoeding;

H. € 5.000,- als billijke vergoeding;

I. de wettelijke rente over het gevorderde onder sub B. tot en met H. hiervoor vanaf de vervaldata tot aan de datum der voldoening;

J. € 823,- als proceskosten in eerste aanleg;

en om Omega te veroordelen tot betaling aan [verweerster] van:

K. de proceskosten in principaal en incidenteel hoger beroep,

waarop Omega in mindering kan brengen het bedrag van € 18.332,49 netto dat zij aan [verweerster] heeft voldaan.

Het hof gaat uit van de feiten zoals deze door de kantonrechter zijn vastgesteld en vult deze aan, zoals uit het hiernavolgende blijkt.

[verweerster] , geboren [in] 1966, is [in] 2007 in dienst getreden bij (een rechtsvoorgangster van) Omega en was laatstelijk werkzaam als ambulant begeleider tegen een salaris van € 2.680,63 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag en 7,05% eindejaarsuitkering.

In de arbeidsovereenkomst zijn, voor zover van belang, de navolgende bepalingen openomen:

“Artikel 9. Geheimhoudingsbeding

De werknemer is verplicht tot geheimhouding van hetgeen hem uit hoofde van zijn functie ter kennis komt, voor zover het onderwerp daartoe aanleiding kan geven of hem uitdrukkelijk is opgelegd. Deze verplichting geldt ook na beëindiging van het dienstverband. (…)

Artikel 13. Nevenfuncties

Betaalde of onbetaalde nevenfuncties zijn voor de werknemer slechts toegestaan na voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever.”

De arbeidsovereenkomst bevat geen concurrentiebeding.

Na afronding van haar opleiding tot contextueel hulpverlener heeft [verweerster] sinds

1 november 2015 haar eigen praktijk op dit gebied. Omega was hiervan op de hoogte.

Op 28 februari 2017 hebben partijen in verband met een tussen hen gerezen geschil over de wijze waarop de functie van [verweerster] dient te worden ingevuld een vaststellingovereenkomst ondertekend waarin is vastgelegd dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 mei 2017 eindigt. In de vaststellingsovereenkomst wordt onder meer vermeld:

“Verrichten van werkzaamheden:

6. 6. Tot 1 mei 2017 zal werknemer de werkzaamheden op de overeengekomen wijze blijven verrichten: Huidige cliënten worden zo snel als mogelijk overgedragen of afgesloten. Voor het eventueel resterende deel van het dienstverband zal werknemer, met behoud van salaris en emolumenten, worden vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden. (…)

Geheimhouding:

15. Werknemer zal ook na de einddatum gebonden zijn aan het in artikel 9 van de arbeidsovereenkomst opgenomen geheimhoudingsbeding.”

Op 15 maart 2017 heeft [verweerster] ter voorbereiding op de overdracht van cliënten, een gesprek gevoerd met haar leidinggevende, mevrouw [B] (hierna: [B] ), een intakemedewerker en een gedragsdeskundige. Daarin is besproken hoe de overdracht zou plaatsvinden. Afgesproken is dat [verweerster] samen met de intakemedewerker gesprekken zou voeren met de cliënten. Zij zouden samen vertellen dat [verweerster] per 1 mei 2017 afscheid zou nemen en daarna zou de intakemedewerker alleen het gesprek voortzetten om de wensen van de cliënten te inventariseren. [verweerster] heeft tijdens het gesprek op 15 maart 2017 meegedeeld dat een aantal cliënten wilde stoppen met de zorgverlening door Omega.

In een e-mail van 16 maart 2017 van [B] aan [verweerster] wordt onder meer vermeld:

“Gisteren en vanmorgen heb jij aangegeven dat jij met de cliënten in Zeewolde in gesprek bent om de hulpverlening van Omega over te nemen, direct nadat jouw dienstverband met Omega is beëindigd.

Dit is niet volgens de afspraken die wij gemaakt hebben.

Ik betreur het dat jij ons niet hebt opgezocht om dit te overleggen als dit de wens van de cliënt zou zijn.

Volgens afspraak ga jij daarvoor alsnog het gesprek met [C] of [D] aan.

Daarom heb ik besloten dat we de overdrachtsgesprekken niet meer samen met jou doen.

Wij zullen zelf met de cliënt in gesprek gaan over wat zij prettig vinden in de voortgang.

Verder wil ik dat je uiterlijk woensdag 22 maart de hulpverlening aan de cliënten beëindigd (…)”

In een e-mail van 17 maart 2017 heeft [verweerster] aldus gereageerd:

“Voor mijn gevoel heb ik geen afspraak geschonden.

Ik heb geen cliënten gevraagd om te stoppen met de zorg van Omega.

En ik heb helemaal geen cliënten gevraagd om naar mij te komen.”

Op 20 maart 2017 heeft [E] , medewerkster van Omega, een telefoongesprek gehad met de moeder van cliënt [F] .

Op 23 maart 2017 heeft [E] een gesprek gehad met de zwager van de gebroeders [G1 + G2] , twee cliënten die door [verweerster] werden begeleid. In dat gesprek is door de zwager aangegeven dat het wenselijk is dat de zorgverlening aan de gebroeders [G1 + G2] verleend bleef worden door [verweerster] .

In de maand april 2017 heeft [verweerster] een aantal malen de gebroeders [G1 + G2] en [F] bezocht.

De zorgverlening door Omega aan [F] en de gebroeders [G1 + G2] is met ingang van 1 april 2017 gestopt, in het geval van [F] door het aflopen van de indicatie en in het geval van de gebroeders [G1 + G2] door hun voortijdige beëindiging van de overeenkomst, hetgeen Omega heeft geaccepteerd.

In een brief van 6 april 2017 bericht [H] , bestuurder van Omega, aan [verweerster] :

“In deze overeenkomst [hof: de vaststellingsovereenkomst] hebben [hof: we] ook vastgelegd dat we geheimhouding betrachten en dat we ons onthouden van negatieve uitlatingen.

Helaas moet ik constateren dat je deze afspraken niet nakomt.

1. 1. Je spreekt met cliënten om de zorg met ons te beëindigen om daarna rechtstreeks of indirect weer zorg van jouw te ontvangen.

2. 2. Je laat je tegenover derden negatief uit over de ontstane situatie (o.a. [I] ).

Je zult begrijpen dat wij dit niet kunnen accepteren. Zoals eerder aangegeven is in onderling overleg alles bespreekbaar. Je huidige handelwijze is echter niet gepast. Indien je deze koers niet wijzigt en niet met ons overlegt over overname of benadering van cliënten zullen wij de ontslagvergoeding vooralsnog niet uitbetalen.”

In een e-mail van 10 april 2017 aan [H] heeft [verweerster] onder meer aldus gereageerd:

“Middels deze e-mail wil ik ten zeerste ontkennen dat ik een van de voorwaarden in de beëindigingsovereenkomst zou hebben geschonden. Ik heb ook geen enkele reden om dat te doen. Al eerder heb ik uw organisatie aangegeven dat er geen cliënten zijn waarmee ik heb gesproken over het beëindigen van de zorg, laat staan dat ik de zorg direct of indirect over zou nemen.”

En in reactie daarop heeft [H] aan [verweerster] per e-mail onder meer bericht:

“Cliënten geven aan de zorg bij/met jouw te continueren.

Al eerder hebben we aangegeven dat dit bespreekbaar is mits we er een zakelijke overeenstemming over kunnen bereiken.

Als je wenst zorg aan cliënten te willen blijven verlenen dienen we hierover zakelijke afspraken te maken.

Uit onderstaande mail begrijp ik dat jij die behoefte niet hebt en ga je aan geen van deze cliënten direct of indirect zorg verlenen.

Wij vragen je dit het vetgedrukte nogmaals te bevestigen zodat wij gewoon conform overeenkomst kunnen afwikkelen.”

In een schriftelijk bericht van 11 april 2017 hebben de ouders van [F] uitgelegd dat hun kind belang heeft bij een vaste begeleider en niet tegen veranderingen op het gebied van begeleiders kan, zodat ze niet zomaar willen overstappen op een andere begeleider en daarom stoppen met zorgverlening via Omega.

In twee op 18 april 2017 door Omega aangemaakte evaluatieformulieren betreffende de gebroeders [G1 + G2] wordt onder meer vermeld:

“Vanwege het beeindigen van de arbeidsovereenkomst met de vaste begeleider [hof: [verweerster] ] vanuit Omega Groep, welke veel onrust met zich mee brengt, is op verzoek en na overleg met meneer [J] (zwager) afgesproken om de zorgovereenkomst met Omega Groep voortijdig te stoppen. Ze gaan de ZIN indicatie laten omzetten naar een PGB, waarmee de vaste begeleidster de begeleiding kan continueren. (…)

Echter, de hele situatie met het vertrek van de vaste begeleider gaf zoveel onrust, dat besloten is om de indicatie voortijdig over te hevelen naar een PGB, zodat er geen wisseling nodig is in de begeleiding.”

In een brief van 19 april 2017 van de gemachtigde van [verweerster] aan Omega wordt onder meer bericht:

“Het is onjuist dat mijn cliënte met de cliënten van uw organisatie heeft gesproken over het beëindigen van de zorg. Als cliënten de zorg al met uw organisatie wensen te beëindigen, dan is dat geheel op eigen initiatief (en om hun moverende redenen) en in samenspraak met de gemeente gegaan. Hoe dan ook gaat dit geheel buiten mijn cliënte om.

Voorts lijkt het erop dat u de geheimhoudingsverplichting uit de beëindigingsovereenkomst koppelt aan de cliënten die eventueel hun zorg wensen te continueren bij mijn cliënte. Ook dit is feitelijk onjuist. De geheimhoudingsverplichting heeft betrekking op de geheimhouding van hetgeen uit hoofde van haar functie ter kennis komt, voor zover het onderwerp daartoe aanleiding kan geven of uitdrukkelijk is opgelegd (aldus artikel 9 van de arbeidsovereenkomst). De geheimhoudingsverplichting heeft dus geen enkel raakvlak indien cliënten op eigen initiatief geen zorg meer willen van uw organisatie maar graag de zorg willen continueren bij mijn cliënte. Partijen zijn geen (non-)concurrentiebeding overeengekomen en dat betekent dat mijn cliënte strikt genomen helemaal niet in overleg hoeft te treden met uw organisatie als een oud-cliënte zorg wenst van mijn cliënte. (…) cliënte wenst te benadrukken dat zij zich nimmer negatief heeft uitgelaten over de ontstane situatie. ”

In een e-mail van 24 april 2017 bericht [H] aan [verweerster] :

“Zojuist trof ik op mijn bureau een aangetekend schrijven aan van de FNV, alsmede 2 beëindigingsovereenkomsten van cliënten waarin zij verklaren dat u de zorg continueert.

Uw bent momenteel nog gehouden aan de lopende arbeidsovereenkomst en alle verplichtingen die daaruit voortvloeien.

Dit betekend dat u geen neven functies mag invullen zonder toestemming.

Cliëntgegevens heeft u verkregen vanuit hoofde van u functie en vallen onder geheimhouding.

Tevens hebben wij vanaf het begin afgesproken dat u de begeleiding zou overdragen en geen cliënten (direct/indirect) zou benaderen.

Uit het aangetekend schrijven, alsmede de getekende verklaringen van cliënten stel ik zojuist vast dat u ernstig verwijtbaar handelt.

Een dermate ernst die ontslag op staande voet rechtvaardigt. (…)

Wij zullen bovenstaande heden per brief aan u bevestigen waarbij wij dit nog verder zullen onderbouwen.”

Bij brief van 25 april 2017 heeft Omega het in de e-mail van 24 april 2017 benoemde ontslag op staande voet bevestigd en de vernietiging althans ontbinding van de vaststellingsovereenkomst ingeroepen. De brief vermeldt onder meer:

“Op maandag 24 april 2017 constateerde mijn cliënte dat de heren [G1 + G2] te kennen hadden gegeven de overeenkomsten met mijn cliënte te willen beëindigen en de zorgverlening te willen laten overnemen door u. Voorts werd op 24 april 2017 ten kantore van mijn cliënte een aangetekende brief bezorgd van FNV. In die brief wordt aangegeven dat u niet zou hebben gesproken met zorgcliënten over het beëindigen van de zorg, maar dat die zorgcliënten de overeenkomst met mijn cliënte willen beëindigen op eigen initiatief buiten u om. (…)

Op maandag 24 april 2017 werd tevens bij de bestuurders van mijn cliënte bekend dat de heer [F] , wiens indicatie per 31 maart 2017 eindigde, maar die wel vervolghulp nodig had, zorg van u verleend krijgt op dit moment.

Intussen is dus duidelijk dat de heren [G1 + G2] de zorgovereenkomst met mijn cliënte hebben beëindigd om zorg van u te kunnen gaan ontvangen. Het is mijn cliënte niet bekend of u aan deze cliënten thans reeds zorg verleent. Het is in elk geval zeker dat u nog voor het einde van de arbeidsovereenkomst zorg heeft verleend aan de heer [F] . (…)

Hiermee schendt u de afspraken zoals die met u gemaakt zijn door mevrouw [B] en de heer [K] en zoals die zijn vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst over uw inzet voor de overdracht van zorgcliënten aan een collega. In tegenstelling tot hetgeen u op 10 april 2017 berichtte, heeft u wel degelijk met zorgcliënten gesproken over het beëindigen van de overeenkomst met mijn cliënte en het door u overnemen van die zorg. (…) Uw uitlatingen en de door de FNV gedane uitlatingen blijken dan ook niet waar te zijn. De constatering dat u nog tijdens uw dienstverband en in een periode waarin u dus nog salaris van mijn cliënte ontvangt zorg verleent aan de heer [F] op persoonlijke titel vormt wat cliënte betreft de druppel die de emmer doet overlopen.

Door de zorgverlening aan de heer [F] schendt u het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden en beconcurreert u uw werkgever tijdens uw dienstverband, waarmee u in elk geval handelt in strijd met de beginselen van goed werknemerschap. (…) Hiermee schendt u ook het bepaalde in de vaststellingsovereenkomst over de overdracht van de zorgcliënten. U beconcurreert uw werkgever op onrechtmatige wijze door gebruikmaking van de relaties en contacten die u uit hoofde van uw dienstverband met mijn cliënte heeft opgebouwd met de zorgcliënten die met mijn cliënte gecontracteerd hadden. (…) U mag (…) niet onrechtmatig handelen, hetgeen u wel doet door structureel en stelselmatig het bedrijfsdebiet van mijn cliënte af te breken (…)

De hiervoor omschreven gedragingen vormen een dringende reden voor ontslag op staande voet. (…) De vorengenoemde redenen vormen objectief bezien, zowel ieder afzonderlijk als ook in onderling verband bezien, een dringende reden die het ontslag op staande voet rechtvaardigt. Er is ook in subjectieve zin sprake van een dringende reden, waarbij uw persoonlijke omstandigheden, de duur van het dienstverband en de aard en ernst van het hiervoor vermeldde in ogenschouw zijn genomen.”

In een verklaring van [J] van 15 mei 2017 wordt onder meer vermeld dat de gebroeders [G1 + G2] , die hij vertegenwoordigt, en hun familie zelf het initiatief hebben genomen om te onderzoeken hoe de zorgverlening door [verweerster] kon worden gecontinueerd.

[verweerster] heeft aan de kantonrechter, voor zover in hoger beroep nog van belang, verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

het ontslag op staande voet te vernietigen;

Omega te bevelen om [verweerster] te werk te stellen in haar functie van ambulant begeleider, op straffe van een dwangsom en

Omega te veroordelen vanaf de datum van het onterecht gegeven ontslag op staande voet het overeengekomen salaris te betalen, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en wettelijke rente;

Subsidiair, indien geoordeeld wordt dat sprake is van een terecht gegeven ontslag op staande voet, echter zonder dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [verweerster] , dan wel het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is:

Omega te veroordelen tot betaling aan [verweerster] van een billijke vergoeding ex artikel 7:681 BW, een transitievergoeding van € 9.766,20 bruto, onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie, en een bedrag van € 5.361,26 bruto c.a. ex artikel 7:672 lid 9 BW, onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie;

Primair en subsidiair:

Omega te veroordelen in de kosten van de procedure, vermeerderd met wettelijke rente.

Omega heeft verweer gevoerd en verzocht de verzoeken van [verweerster] af te wijzen. Bij wijze van tegenverzoek heeft Omega verzocht [verweerster] te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 6.682,13 ex artikel 7:677 lid 2 en 3 BW en een bedrag aan schadevergoeding van € 21.033,57 uit hoofde van artikel 7:661 BW en/of 6:162 BW. Voorts heeft Omega (voorwaardelijk, namelijk in het geval het verzoek tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst toegewezen wordt) verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden primair op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW en subsidiair op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW en voor recht te verklaren dat [verweerster] geen recht heeft op een transitievergoeding, met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten.

De kantonrechter heeft op het verzoek van [verweerster] het gegeven ontslag vernietigd en Omega veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van het haar toekomende loon vanaf 25 april 2017 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, met wettelijke verhoging over het achterstallige loon ex artikel 7:625 BW (beperkt tot 10%) en met wettelijke rente over het achterstallige loon en de verhoging ex artikel 7:625 BW, en voorts tot betaling van de transitievergoeding van € 9.766,20 bruto indien Omega haar ontbindingsverzoek niet intrekt. Omega is voorts veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [verweerster] begroot op € 823,-.

De kantonrechter heeft op het (voorwaardelijk) tegenverzoek van Omega haar niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering tot schadevergoeding ex artikel 7:661 en/of 6:162 BW, de vordering tot schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 2 BW afgewezen, de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden op de g-grond met ingang van 1 september 2017 indien het verzoek niet wordt ingetrokken en de proceskosten gecompenseerd.

Omega heeft 15 beroepsgronden (door haar aangeduid als grieven, welke terminologie het hof zal volgen), abusievelijk genummerd tot 16 grieven (maar grief 13 ontbreekt), gericht tegen de bestreden beschikking. Deze grieven richten zich in essentie tegen de beslissing van de kantonrechter om het ontslag op staande voet te vernietigen en de wijze waarop de kantonrechter het verzoek van [verweerster] in eerste aanleg heeft geduid (grief 1). Volgens Omega is sprake van een dringende reden en heeft zij terecht onverwijld de arbeidsovereenkomst met [verweerster] opgezegd op 24 april 2017 (grieven 2 tot en met 9 en 15). Omega grieft niet tegen de beslissing van de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden per 1 september 2017 maar wel tegen de door de kantonrechter aangenomen grond (grief 11). Omega stelt voorts dat op grond van het bepaalde in artikel 7:628 BW [verweerster] geen aanspraak heeft op loon over de periode na 24 april 2017, althans dat het bedrag aan loon over deze periode dient te worden gematigd op grond van artikel 7:680a BW (grief 10). Voorts grieft Omega over het oordeel en de beslissingen met betrekking tot de transitievergoeding (grief 12), de vergoeding ex artikel 7:677 lid 2 BW (grief 14) en de proceskosten (grief 16).

Tegen de niet-ontvankelijkverklaring is Omega niet opgekomen.

[verweerster] heeft één beroepsgrond (door haar eveneens aangeduid als grief) gericht tegen de bestreden beschikking en haar verzoek gewijzigd ten opzichte van haar verzoek in eerste aanleg. De grief richt zich tegen de ongemotiveerde matiging van de wettelijke verhoging tot 10% door de kantonrechter. De wijziging van verzoek houdt in de eerste plaats in dat zij een omissie betreffende haar voorwaardelijke subsidiaire verzoek in eerste aanleg wenst te corrigeren in hoger beroep en ten tweede dat het verschuldigde loon in hoger beroep exact kan worden berekend. Daarbij tekent [verweerster] aan dat in eerste aanleg ten onrechte niet is verzocht om toekenning van vakantiebijslag, de eindejaarsuitkering over dit loon en de eindafrekening. Ten derde maakt [verweerster] in hoger beroep aanspraak op een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van Omega, door haar gesubstantieerd op een bedrag van € 5.000,- netto.

De stellingen van Omega in hoger beroep komen in essentie op het volgende neer.

Op 24 april 2017 is door Omega vastgesteld dat [verweerster] haar in strijd met de waarheid heeft bericht dat zij geen intentie had om cliënten van Omega over te nemen. Gebleken is dat [verweerster] met ingang van 1 april 2017, althans vóór 1 mei 2017 en derhalve nog tijdens haar dienstverband met Omega, als zelfstandige op basis van daartoe verkregen PGB’s zorg is blijven verlenen aan drie cliënten van Omega, namelijk [F] en de gebroeders [G1 + G2] . De zorgverlening door Omega aan deze drie cliënten was met ingang van 1 april 2017 gestopt.

[verweerster] heeft dubbel betaald gekregen omdat zij enerzijds loon ontving van Omega en anderzijds als zelfstandige had gecontracteerd met deze cliënten en aanspraak had op vergoeding voor haar diensten uit de aan deze cliënten verstrekte PGB’s.

Door haar handelwijze heeft [verweerster] de in artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst neergelegde verplichting om zorg te dragen voor overdracht van de cliënten aan een collega geschonden, evenals het geheimhoudingsbeding en nevenwerkzaamhedenbeding uit de arbeidsovereenkomst. Met deze handelwijze heeft [verweerster] in ieder geval de beginselen van goed werknemerschap geschonden. Voorts is sprake van onrechtmatige concurrentie door ten faveure van haar eigen onderneming gebruik te maken van de relaties en contacten die [verweerster] uit hoofde van haar dienstverband met Omega had opgebouwd met de zorgcliënten die met Omega gecontracteerd hadden.

Deze feiten en omstandigheden, gecombineerd met een aantal andere constateringen die zijn uiteengezet in de brief aan [verweerster] van 25 april 2017 (zie 3.19) vormden grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst met [verweerster] op 24 april 2017 vanwege een dringende reden, aldus Omega.

In het systeem van de Wet werk en zekerheid (hierna: Wwz) is de vraag gerechtvaardigd of een werkgever nog wel belang heeft bij het oordeel van de rechter in hoger beroep omtrent een door de kantonrechter vernietigd ontslag op staande voet, indien de kantonrechter vervolgens ook de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden en de einddatum heeft bepaald op een datum die al is verstreken tegen het moment waarop het hof uitspraak kan doen. In dit geval is dat belang, zo begrijpt het hof, gelegen in de mogelijkheid tot beperking van de loonvordering, een verdergaande matiging van de wettelijke verhoging en een mogelijke aanspraak op een door de werknemer te betalen vergoeding op de voet van art. 7:677 lid 2 BW, waarom door Omega is verzocht. Het hof zal daarom de vraag beantwoorden of de kantonrechter het ontslag terecht heeft vernietigd.

Ingevolge artikel 7:677 lid 1 BW is de werkgever bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de werknemer, zodanig dat voor de werknemer onmiddellijk duidelijk is welke gedragingen de werkgever hebben genoopt tot de onmiddellijke beëindiging van de dienstbetrekking. Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

In de e-mail van 24 april 2017 en de daarop gevolgde brief van 25 april 2017 zijn meerdere gedragingen ten grondslag gelegd aan het ontslag op staande voet. [verweerster] wordt verweten het geheimhoudings- en nevenwerkzaamhedenbeding uit de arbeidsovereenkomst te schenden, de cliënten in strijd met de afspraken niet over te dragen maar deze te benaderen in tegenstelling tot hetgeen zij daarover aan Omega heeft verklaard en Omega onrechtmatig te beconcurreren. In zodanig geval geldt dat indien van een door de werkgever als dringende reden voor het ontslag meegedeeld feitencomplex slechts een gedeelte komt vast te staan, het ontslag niettemin rechtsgeldig kan zijn als:

-dat gedeelte op zichzelf beschouwd kan gelden als een dringende reden;

-gesteld en aannemelijk is dat de werkgever de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen als hij daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan is komen vast te staan;

-dit laatste voor de werknemer in het licht van de inhoud van de ontslagaanzegging en de omstandigheden van het geval duidelijk moet zijn geweest (HR 1 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9387).

Bij beantwoording van de vraag of van de werkgever op grond van een dringende reden niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst met de werknemer nog langer te laten voortduren moeten voorts alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang beschouwd, in aanmerking worden genomen, waaronder begrepen de persoonlijke omstandigheden van de werknemer.

Het hof overweegt voorts dat in dit geval het ontslag op staande voet is verleend zeer kort, te weten zes dagen, voordat de arbeidsovereenkomst ingevolge de vaststellingsovereenkomst toch al zou eindigen. Aan het vereiste dat de gedragingen van de werknemer zo ernstig zijn dat van de werkgever niet kan worden gevergd de dienstbetrekking te laten voortduren, moeten in die situatie hoge eisen worden gesteld.

Het hof oordeelt dat in het licht van voormelde overwegingen van een rechtsgeldig ontslag op staande voet geen sprake is. Daarvoor is het navolgende redengevend.

Omega stelt dat het overnemen van haar cliënten door [verweerster] na het einde van haar dienstverband voor Omega bespreekbaar zou zijn geweest, indien daarover zakelijke afspraken zouden worden gemaakt. Omdat [verweerster] heeft aangegeven dat zij de zorgverlening aan de cliënten niet zou overnemen na afloop van haar dienstverband, is in artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst de afspraak gemaakt dat zij deze cliënten zou overdragen aan een collega, maar dat heeft [verweerster] niet gedaan zodat ze in strijd handelt met deze afspraak, aldus Omega.

Het hof stelt vast dat in de arbeidsovereenkomst noch in de vaststellingsovereenkomst een concurrentiebeding of relatiebeding is opgenomen, zodat het in beginsel [verweerster] vrij staat om na het einde van haar dienstverband in concurrentie te treden met Omega.

In artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst wordt niet alleen vermeld dat cliënten aan wie [verweerster] in het kader van haar dienstverband zorg verleent zo snel als mogelijk worden ‘overgedragen’ maar ook dat deze kunnen worden ‘afgesloten’. Desgevraagd is namens Omega ter zitting toegelicht dat de term ‘afgesloten’ vaker wordt gebruik in de zorg en dat dit betekent dat geen verdere zorgverlening plaats vindt. [verweerster] heeft daar – onweersproken – aan toegevoegd dat deze term ook wordt gebruikt als er een wijziging van zorgverlener plaatsvindt. Artikel 6 is dus niet beperkt tot overdragen en Omega heeft onvoldoende uitgewerkt hoe [verweerster] uit dit artikel had moeten begrijpen dat partijen een afspraak hebben gemaakt dat [verweerster] (de zorgverlening aan) alle cliënten exclusief zal overdragen aan een collega van Omega en zelf de zorgverlening aan de desbetreffende cliënten niet zal mogen voortzetten. Evenmin valt in dit artikel te lezen dat [verweerster] beperkt wordt door enige zakelijke voorwaarde om na het einde van haar dienstverband de zorgverlening aan de cliënten voort te zetten. Gelet op de formulering van artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst sluit de gehanteerde terminologie aldus niet uit dat [verweerster] de zorgverlening aan (ex-)cliënten van Omega na het einde van haar dienstverband kan voortzetten. Omega heeft geen andere feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat partijen in het kader van de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst en/of de beëindiging van de arbeidsovereenkomst de afspraak hebben gemaakt dat [verweerster] enkel op door Omega te stellen zakelijke voorwaarden en/of nadere afspraken na het einde van haar dienstverband zorg aan (ex-)cliënten van Omega zou kunnen verlenen. Dat [verweerster] na het einde van haar dienstverband bij Omega de zorgverlening voor cliënten van Omega zou overnemen, kan daarom niet worden aangemerkt als een dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigt.

Omdat Omega op dit punt niet heeft voldaan aan haar stelplicht, wordt niet toegekomen aan bewijslevering.

Voorts verwijt Omega [verweerster] dat zij nog tijdens haar dienstverband cliënten van Omega ertoe heeft bewogen de zorgverlening bij Omega stop te zetten en bij haar, [verweerster] , voort te zetten, zich die cliënten heeft toegeëigend en dat zij daadwerkelijk voor het beoogde einde van het dienstverband per 1 mei 2017 aan cliënten van Omega zorg heeft verleend, terwijl zij juist herhaaldelijk en welbewust in die periode tegenover Omega heeft ontkend dat zij cliënten wilde overnemen. Volgens Omega is dit ook in strijd met het in de arbeidsovereenkomst overeengekomen geheimhoudings- en nevenwerkzaamhedenbeding.

Omega heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd dat [verweerster] de cliënten ertoe heeft bewogen om de zorgverlening via Omega stop te zetten en rechtstreeks bij haar voort te zetten. In het overdrachtsgesprek van 15 maart 2017 (zie 3.6) heeft [verweerster] aan Omega meegedeeld dat een aantal cliënten wilde stoppen met de zorgverlening door Omega. Dat [verweerster] eigener beweging en actief de cliënten hiertoe heeft aangezet terwijl zij tegenover Omega juist herhaaldelijk heeft verklaard dat zij niet de intentie had om zorg te verlenen aan cliënten en daarbij Omega welbewust op het verkeerde been heeft gezet, is onvoldoende onderbouwd door Omega. In de aan deze stelling ten grondslag gelegde e-mail van 17 maart 2017 van [verweerster] (zie 3.8) valt in ieder geval niet te lezen dat [verweerster] voor geen enkele cliënt de zorgverlening wilde continueren, omdat daarin alleen door haar wordt aangegeven dat zij cliënten niet heeft gevraagd om naar haar toe te komen. De eveneens aan deze stelling van Omega ten grondslag gelegde e-mail van 10 april 2017 van [verweerster] dat zij al eerder aan Omega heeft aangegeven dat er geen cliënten zijn waarmee zij heeft gesproken over het beëindigen van de zorg, laat staan dat zij de zorg direct of indirect zou overnemen (zie 3.14), lijkt een vervolg te zijn op deze mededeling, zij het dat dit ongelukkig is geformuleerd. De herhaalde mededelingen van [verweerster] vormen om deze reden niet zelfstandig een dringende reden, zoals Omega met haar grief 7 betoogt.

Uit de verklaringen van de ouders van [F] (zie 3.15) en de vertegenwoordiger van de gebroeders [G1 + G2] verwoord in de evaluatieformulieren (zie 3.16) en zijn verklaring van 15 mei 2017 (zie 3.20) volgt bovendien dat deze cliënten zelf het initiatief hebben genomen om de zorgverlening te continueren bij [verweerster] . Daarin is uiteengezet dat het in het (geestelijke) belang van deze cliënten is dat zij een vaste begeleider hebben en dat zij daarom de zorgverlening wensen te continueren bij [verweerster] , hetgeen met zich brengt dat de zorgverlening door Omega aan deze cliënten eindigt. Aan de inhoud van de verklaring van de ouders [F] doet niet af dat Omega eerst hangende de procedure bekend is geworden met die verklaring. De (vertegenwoordigers van de) cliënten hebben zelf het initiatief genomen om de zorgverlening rechtsreeks bij [verweerster] voort te zetten door voortijdige opzegging van hun contract met Omega in het geval van de gebroeders [G1 + G2] en door na afloop van de WMO-indicatiestelling per 31 maart 2017 de zorgverlening via een PGB te laten lopen in het geval van [F] . Tussen partijen is niet in geschil dat de cliënten deze vrijheid hadden. In het licht van de gemotiveerde betwisting door [verweerster] dat zij behulpzaam is geweest bij PGB-aanvragen ten behoeve van de door haar rechtstreeks te verlenen zorg aan cliënten, heeft Omega onvoldoende gesteld. Dit eigen initiatief van de cliënten vormt dan ook geen schending van het geheimhoudingsbeding door [verweerster] in de door Omega gestelde zin.

Dat [verweerster] vervolgens positief heeft gereageerd op de verzoeken van de cliënten om de zorgverlening bij haar rechtstreeks te continueren en een overeenkomst tot zorgverlening is aangegaan, zoals Omega haar verwijt, kan moeilijk worden gezien als het ‘bewegen tot stopzetten van de zorgverlening door Omega' en het zich ‘toe-eigenen’ van cliënten. Omdat Omega op dit punt onvoldoende heeft gesteld, wordt niet toegekomen aan haar bewijsaanbod op dit punt. Bij gebreke van een concurrentiebeding of relatiebeding stond het [verweerster] in beginsel vrij om dit na afloop van haar dienstverband te doen en voor zover dit tijdens haar dienstverband is gebeurd, geldt het volgende.

[verweerster] is op 22 maart 2017 op non-actief gesteld door Omega en heeft, zo is ter zitting vast komen te staan, in april 2017 zorg verleend aan [F] en de gebroeders [G1 + G2] . Weliswaar is namens Omega ter zitting meegedeeld dat na de op non-actiefstelling van [verweerster] op 22 maart 2017 zorg is verleend door Omega aan deze cliënten, maar desgevraagd heeft Omega dit niet nader kunnen specificeren, anders dan dat [H] heeft verklaard dat dit incidentele zorgverlening is geweest. [verweerster] heeft ter zitting weersproken dat Omega na haar op non-actiefstelling nog enige zorg heeft verleend aan de betreffende cliënten. Zij heeft verklaard dat ze is gebeld door cliënten omdat er geen zorg werd verleend en de gebroeders [G1 + G2] erg heftig reageerden op het feit dat [verweerster] er niet meer kwam. Volgens [verweerster] heeft zij de gebroeders [G1 + G2] een paar keer gezien in april 2017 om hen niet te laten decompenseren en heeft zij met hen afgesproken dat ze alleen koffie zou komen drinken om te laten zien dat zij er is en voor enige begeleiding. Ze heeft alleen de hoogst noodzakelijke begeleiding verleend, aldus [verweerster] ter zitting.

Op grond van het voorgaande stelt het hof vast dat Omega, wat er zij van de door haar verleende incidentele zorgverlening, na 22 maart 2017 niet de structurele zorg heeft verleend die haar cliënten (volgens de WMO-indicatiestelling) nodig hadden.

Gelet op deze omstandigheden van het geval heeft [verweerster] het nevenwerkzaamhedenbeding niet geschonden in de door Omega voorgestane zin, omdat zij met de contacten met [F] en de gebroeders [G1 + G2] in de maand april 2017 een nood heeft geledigd bij cliënten die buiten haar toedoen is ontstaan. Het is immers de keuze geweest van Omega om [verweerster] op non-actief te stellen en daarmee de vaste zorgverlener van Omega te onthouden aan deze cliënten, die nu juist belang hebben bij een vaste zorgverlener. Omega heeft door na 22 maart 2017 de zorg niet structureel te verlenen een vanuit geestelijk welzijn ongewenst vacuüm gecreëerd voor die cliënten. Dat [verweerster] , die op non-actief was gesteld en geen werkzaamheden meer verrichtte voor Omega, in dat vacuüm enige noodzakelijke begeleiding heeft gegeven kan haar in die omstandigheden niet worden verweten.

In de brief van 25 april 2017 heeft Omega [verweerster] nog onrechtmatige concurrentie verweten. Voor zover Omega bedoeld heeft dit mede ten grondslag te leggen aan de dringende reden die het ontslag op staande voet rechtvaardigt, geldt het volgende.

Omdat noch in de arbeidsovereenkomst noch in de vaststellingsovereenkomst een concurrentiebeding of relatiebeding is opgenomen, staat het, zoals onder 5.9 reeds is overwogen, [verweerster] in beginsel vrij om na het einde van haar dienstverband bij Omega soortgelijke zorg te verlenen aan (ex-)cliënten (van Omega) zoals Omega die zorg verleent, ook indien laatstgenoemde daarvan nadeel ondervindt. Bijkomende omstandigheden kunnen er echter toe leiden dat handelingen van de voormalig werknemer als onrechtmatige concurrentie moeten worden aangemerkt. Uit het arrest van de Hoge Raad van 9 december 1955 (Boogaard/Vesta, NJ 1956/157) volgt dat van onrechtmatige concurrentie sprake is als is voldaan aan drie vereisten, te weten: a) het stelselmatig en substantieel afbreken van b) het duurzame bedrijfsdebiet van de voormalige werkgever, dat de voormalige werknemer in het kader van de (arbeids)overeenkomst heeft meehelpen opbouwen c) met de hulpmiddelen die hij daartoe vertrouwelijk van zijn voormalige werkgever ter beschikking kreeg. Van ongeoorloofde concurrentie kan dus sprake zijn, wanneer de voormalig werknemer met behulp van vertrouwelijke informatie van zijn voormalige werkgever duurzame relaties van die werkgever benadert en aldus afbreuk doet aan het bedrijfsdebiet van de voormalige werkgever, daarbij gebruikmakend van de knowhow en/of de goodwill die hij bij diezelfde werkgever heeft verkregen. Het antwoord op de vraag of een dergelijke handelwijze onrechtmatig is, hangt onder meer af van de wijze waarop en de mate waarin zij plaatsvindt.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen oordeelt het hof dat het in deze omstandigheden van het geval voortzetten van zorgverlening aan drie (ex-)cliënten van Omega door [verweerster] niet kan worden aangemerkt als een stelselmatig en substantieel afbreken van het duurzame bedrijfsdebiet van Omega. Daarbij is van belang dat Omega – zo is onweersproken gesteld – in totaal 190 cliënten bedient en dat Omega de zorg aan deze drie cliënten heeft laten verlenen door haar werknemer [verweerster] als vaste zorgverlener. Voor deze cliënten is een vaste zorgverlener wenselijk vanuit het oogpunt van hun (geestelijk) welzijn. Vanuit dit oogpunt is het begrijpelijk dat deze cliënten, zo daartoe mogelijkheden zijn, die zorgverlening door hun vaste zorgverlener willen voortzetten indien deze niet langer bij de werkgever/zorgdienstverlener in dienst is. Wanneer die cliënten het initiatief daartoe zelf nemen en niet komt vast te staan dat [verweerster] hen daartoe heeft bewogen of anderszins in onrechtmatige zin daarbij is betrokken, valt niet in te zien dat zij actief de cliënten heeft benaderd om zich – in de woorden van Omega – deze cliënten toe te eigenen. Van onrechtmatige concurrentie kan dan niet worden gesproken.

Het hof vindt wel dat [verweerster] duidelijkheid had moeten geven over het voortzetten van zorgverlening door haar aan deze (ex-)cliënten van Omega. Weliswaar heeft zij in het gesprek op 15 maart 2017 (zie 3.6) meegedeeld dat een aantal cliënten wilde stoppen met de zorgverlening door Omega, maar daarmee was nog niet duidelijk dat zij de zorgverlening (mogelijk) zou overnemen. In reactie op de e-mail van 6 april 2017 (zie 3.13) van [H] aan [verweerster] waarin wordt bericht dat [verweerster] met Omega moet overleggen over overname of benadering van cliënten, had [verweerster] (vanaf het moment waarop dat haar duidelijk werd) open moeten zijn over de situatie dat cliënten de zorgverlening met haar wensten te continueren. Haar e-mail van 10 april 2017 (zie 3.14) waarin [verweerster] bericht dat er geen cliënten zijn waarmee zij heeft gesproken over het beëindigen van de zorg, laat staan dat zij de zorg direct of indirect over zou nemen, is in dat verband minst genomen ongelukkig, zoals hiervoor al overwogen in 5.10. De inhoud van de brief van haar gemachtigde van 19 april 2017 is echter onjuist, gelet op het vermelde onder 3.16. Dat zij die brief van haar gemachtigde zonder deze goed door te lezen heeft doorgestuurd aan Omega, zoals [verweerster] heeft verklaard, is geen excuus. Niettemin kan deze omstandigheid op zichzelf niet worden aangemerkt als een dringende reden, voor zover Omega bedoeld heeft dat deze omstandigheid gekwalificeerd kan worden als zelfstandige grondslag daarvoor. Ontslag op staande voet is een ultimum remedium en in dit geval is dat ontslag verleend zes dagen voordat de arbeidsovereenkomst ingevolge de vaststellingsovereenkomst toch al zou eindigen. De mogelijk onjuiste mededeling in de e-mail van 10 april 2017 en de onjuiste inhoud van de brief van 19 april 2017 zijn niet van zodanige ernst dat van Omega niet kan worden gevergd de dienstbetrekking nog zes dagen te laten voortduren. Hierbij is van belang dat geen concurrentiebeding of relatiebeding is overeengekomen en dat [verweerster] wel heeft gemeld dat sommige cliënten wilden stoppen met de zorgverlening via Omega. Bovendien is niet komen vast te staan dat zij cliënten heeft bewogen tot voortzetting van de zorgverlening door haar.

De slotsom is dat geen sprake was van een dringende reden die het ontslag op staande voet rechtvaardigde. Daarmee kan een oordeel over de onverwijldheid van het ontslag op staande voet in het midden blijven. De grieven 2 tot en met 9 en 15 van Omega falen.

In grief 11 stelt Omega dat het verzoek tot ontbinding op de e-grond van artikel 7:669 lid 3 BW had moeten worden toegewezen. Omega baseert dit verzoek op hetzelfde feitencomplex en dezelfde stellingen als die welke aan het ontslag op staande voet ten grondslag liggen. Hoewel in het algemeen een zelfde feitencomplex dat niet tot het ultimum remedium van een ontslag op staande voet kan leiden, wel voldoende kan zijn voor een ontbinding op de e-grond van artikel 7:669 lid 3 BW, oordeelt het hof in dit geval, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over het feitencomplex, de stellingen van Omega en wat daarvan is komen vast te staan, dat dit ook geen ontbinding op de e-grond rechtvaardigt.

Nu niet is gegriefd tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 september 2017 op de g-grond van artikel 7:669 lid 3 BW, staat vast dat terecht op deze grond is ontbonden en de arbeidsovereenkomst per die datum is geëindigd. Dit leidt tot het volgende oordeel van het hof over de verzoeken van partijen..

Gelet op het voorgaande, heeft Omega geen belang bij haar verzoek om het einde van de arbeidsovereenkomst te bepalen op 1 september 2017. Dit geldt ook voor het verzoek van [verweerster] om voor recht te verklaren dat een dringende reden ontbreekt en dat de kantonrechter het ontslag op staande voet daarom terecht heeft vernietigd.

Bij de beoordeling van de vraag of de kantonrechter de loonvordering van [verweerster] terecht heeft toegewezen, stelt het hof het volgende voorop. Het komt voor risico van de werkgever indien hij een werknemer ten onrechte op staande voet ontslaat. Dit heeft dan als consequentie dat het loon dient te worden doorbetaald, in beginsel totdat een rechtsgeldig einde aan de arbeidsovereenkomst is gekomen, ook al heeft de werknemer na het ontslag op staande voet niet voor de werkgever gewerkt en zich voorafgaand aan het (onder de Wwz al binnen twee maanden nadien in te dienen) vernietigingsverzoek niet uitdrukkelijk voor werk bij hem beschikbaar gesteld. Dat is in dit geval niet anders. Het is de eigen keuze van Omega geweest om in dit geval ook de vaststellingsovereenkomst, die voorzag in een einde van de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2017, geheel te vernietigen c.q. te ontbinden. Daarmee heeft zij dus het risico genomen dat de arbeidsovereenkomst zou voortduren na 1 mei 2017 indien het ontslag zou worden vernietigd.

De arbeidsovereenkomst is nu door ontbinding geëindigd per 1 september 2017. Het hof ziet niet in dat onverkorte toewijzing van loon over de periode van 25 april tot 1 september 2017 tot onaanvaardbare gevolgen leidt die noodzaken tot de in dit geval relatief zeer geringe matiging (maximaal vijf weken loon) op de voet van art. 7:680a BW. Dat [verweerster] in die periode ook zelf enige inkomsten heeft gegenereerd maakt dit niet anders. Grief 10 van Omega faalt derhalve.

Dit betekent dat het door [verweerster] in hoger beroep gespecificeerde - en door Omega voor wat betreft de omvang niet betwiste - verzoek tot loondoorbetaling tot 1 september 2017 kan worden toegewezen voor wat betreft de componenten loon, vakantiebijslag, eindejaarsuitkering en niet opgenomen verlof-uren. In de omstandigheid dat [verweerster] in hoger beroep, anders dan in eerste aanleg, haar verzoek exact heeft berekend over de periode 24 april tot 1 september 2017 ziet het hof aanleiding de beslissing van de kantonrechter op dit punt te vernietigen en opnieuw recht te doen.

Mede met het oog op de omstandigheid dat, het ontslag op staande voet weggedacht, het de bedoeling was van partijen om de arbeidsovereenkomst al per 1 mei 2017 te beëindigen, acht het hof het billijk de door [verweerster] verzochte wettelijke verhoging van 50% te matigen tot 10%. Daarmee is gegeven dat [verweerster] ook geen belang meer heeft bij haar grief in incidenteel hoger beroep op dit punt.

De loonvordering van [verweerster] bestaat uit brutobedragen. Vast staat dat Omega aan loon en transitievergoeding al een bedrag van in totaal € 18.332,49 netto heeft voldaan. Zoals onder 5.24 zal blijken, wordt het verzoek om een transitievergoeding alsnog afgewezen. Het hof kan niet vaststellen of [verweerster] , na verrekening met hetgeen al bruto betaald is, per saldo nog iets moet terugbetalen of dat Omega nog een bedrag aan [verweerster] dient te voldoen. Voor wat de door beide partijen verzochte wettelijke rente betreft brengt dit met zich dat, voor zover [verweerster] dient terug te betalen, wettelijke rente daarover kan worden berekend vanaf de datum waarop [verweerster] het teveel betaalde heeft ontvangen; voor zover Omega na verrekening met hetgeen al bruto betaald is, nog bedragen aan [verweerster] dient te voldoen, dient wettelijke rente daarover te worden berekend vanaf de datum van opeisbaarheid van die bedragen.

Met haar eerste grief komt Omega terecht op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de voorwaarde waaronder [verweerster] haar subsidiaire verzoek heeft ingesteld op een kennelijke vergissing berust.

[verweerster] heeft in eerste aanleg ‘subsidiair, indien geoordeeld wordt dat sprake is van een terecht gegeven ontslag op staande voet, echter zonder dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [verweerster] , dan wel het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is’ de toekenning van een transitievergoeding van € 9.766,20 bruto en een billijke vergoeding ex artikel 7:681 BW verzocht. De voorwaarde waaronder dit subsidiaire verzoek is ingesteld, is door [verweerster] niet nader uitgewerkt in het verzoekschrift in eerste aanleg. Hetgeen namens [verweerster] is gesteld in punt 17 van de pleitnotitie in eerste aanleg kan niet worden gezien als een wijziging van eis, in die zin dat [verweerster] haar verzoek op dit onderdeel wijzigde in een onvoorwaardelijk verzoek. Een dergelijke verandering of vermeerdering van verzoek moet zowel in eerste aanleg als in hoger beroep schriftelijk worden gedaan in de vorm van een (met een conclusie gelijk te stellen) processtuk of akte (artikel 130 Rv is ingevolge artikel 283 Rv en artikel 362 Rv van overeenkomstige toepassing op verzoekschriftprocedures). De kantonrechter heeft in de beschikking van 21 juli 2017 deze opmerking daarom terecht niet als een wijziging van verzoek gezien. Naar het oordeel van het hof kan uit de stukken niet worden afgeleid dat evident sprake is van een kennelijke – en dus ook voor Omega kenbare – vergissing.

De conclusie is dat het verzoek om toewijzing van de transitievergoeding en billijke vergoeding voorwaardelijk is ingesteld en dat de desbetreffende voorwaarde niet is getreden, zodat de vordering feitelijk niet is ingesteld.

[verweerster] verzoekt in het op 24 januari 2018 ingekomen beroepschrift in incidenteel hoger beroep alsnog onvoorwaardelijk de toewijzing van een transitievergoeding van € 9.766,20 bruto en een billijke vergoeding van € 5.000,- netto wegens ernstig verwijtbaar handelen door Omega, bestaande uit onterecht ontslag op staande voet, voorafgegaan door een diffamerende op non-actiefstelling. Het vorenstaand oordeel brengt mee dat dit verzoek niet is ingediend binnen de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 onder a en b BW van 3 respectievelijk 2 maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, zodat [verweerster] niet-ontvankelijk is in deze verzoeken en het daarmee samenhangende verzoek om deze vergoedingen te vermeerderen met wettelijke rente. [verweerster] heeft weliswaar terecht gesteld dat de vordering eerder dan in hoger beroep bestond, maar het gaat niet om het bestaan van de aanspraak op een transitievergoeding en billijke vergoeding, maar om de vraag of het verzoek tot betaling daarvan binnen de vervaltermijn is ingesteld.

Met dit oordeel heeft Omega geen belang meer bij haar grief 12 die opkomt tegen de toewijzing van de transitievergoeding.

De door Omega verzochte vergoeding ex artikel 7:677 lid 2 BW wordt afgewezen. Er was immers ook volgens het hof geen sprake is van een dringende reden. Grief 14 van Omega die de beschikking van de kantonrechter op dit punt bestrijdt, faalt.

Nu het hof net als de kantonrechter tot het oordeel komt dat geen sprake is van een dringende reden die het ontslag op staande voet rechtvaardigt en de arbeidsovereenkomst niet kan worden ontbonden op basis van de e-grond bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW, faalt grief 16 van Omega die gericht is tegen de proceskostenveroordelingen in eerste aanleg.

De slotsom is dat grief 1 in principaal hoger beroep doel treft en voor het overige de grieven falen, net als de grief in incidenteel hoger beroep. De aangepaste loonvordering van [verweerster] is wel toewijsbaar, met dien verstande dat de wettelijke rente over de wettelijke verhoging verschuldigd is vanaf 31 mei 2017. De kosten voor het principaal hoger beroep komen ten laste van Omega nu zij grotendeels in het ongelijk is gesteld. De kosten worden aan de zijde van [verweerster] aldus begroot:

griffierecht € 318,-

salaris advocaat € 1.788,- (2 punten x tarief II in hoger beroep ad € 894,-).

De kosten voor het incidenteel hoger beroep komen ten laste van [verweerster] nu zij is te beschouwen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. De kosten worden aan de zijde van Omega begroot op € 894,- (2 punten x tarief II ad € 894,- x 0,5) voor salaris advocaat.

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

in principaal en in incidenteel hoger beroep

vernietigt de beschikking van de kantonrechter te Almere van 21 juli 2017 voor zover Omega daarbij onder 6.3 en 6.4 is veroordeeld tot:

- betaling van het verschuldigde salaris van € 2.680,63 bruto per maand c.a. met ingang van 25 april 2017 en zolang de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd, en voor zover opeisbaar, te vermeerderen met de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW van 10%, indien en voor zover het loon niet tijdig betaald is of wordt, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag der verschuldigdheid;

- betaling aan [verweerster] van de transitievergoeding van € 9.766,20 bruto, indien Omega het ontbindingsverzoek niet intrekt;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Omega tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van:

- € 12.248,73 bruto ter zake van het loon over de periode van 24 april 2017 tot 1 september 2017, vermeerderd met 8% vakantiebijslag,

- € 2.309,- bruto ter zake van 8% vakantiebijslag over de periode 1 juni 2016 tot 24 april 2017,

- € 1.511,92 bruto ter zake van de eindejaarsuitkering over de periode van 1 januari 2017 tot 1 september 2017,

- € 2.726,08 bruto ter zake van 114,27 niet opgenomen verlof-uren,

deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf opeisbaarheid en met de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW van 10%, te vermeerderen met wettelijke rente over de wettelijke verhoging vanaf 31 mei 2017;

verklaart [verweerster] alsnog niet-ontvankelijk in haar verzoek tot betaling van de verzochte transitievergoeding en veroordeelt haar tot terugbetaling van het daarvoor toegewezen bedrag van € 9.766,20 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum waarop [verweerster] de transitievergoeding heeft ontvangen tot de dag van algehele terugbetaling;

veroordeelt Omega voor zover zij op basis van de veroordeling onder 6.2 en na verrekening met hetgeen zij reeds bruto heeft betaald per saldo nog enig brutobedrag aan [verweerster] dient te voldoen, tot betaling van de wettelijke rente daarover vanaf de datum van opeisbaarheid daarvan tot de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [verweerster] , voor zover zij op basis van de veroordelingen onder 6.2 en 6.3 en na verrekening met hetgeen reeds bruto door Omega is betaald per saldo een brutobedrag dient terug te betalen aan Omega, tot terugbetaling van dat bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum waarop [verweerster] het teveel betaalde heeft ontvangen tot de dag van algehele voldoening;

verwerpt het principaal en incidenteel hoger beroep tegen de beschikking van de kantonrechter te Almere van 21 juli 2017, voor zover aan hoger beroep onderworpen, voor het overige;

veroordeelt Omega in de kosten van het principale hoger beroep, aan de zijde van [verweerster] vastgesteld op € 318,- griffierecht en € 1.788,- salaris advocaat volgens liquidatietarief;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het incidentele hoger beroep, aan de zijde van Omega vastgesteld op € 894,- salaris advocaat volgens liquidatietarief;

verklaart de veroordelingen tot betaling onder 6.3, 6.5 en 6.8 uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders in hoger beroep is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C. Hoogland, M.E.L. Fikkers en W.C. Haasnoot, is ondertekend door mr. Fikkers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 maart 2018 in aanwezigheid van de griffier.