HR, 13-10-2017, nr. 16/04026

[verweersters] hebben in eerste aanleg, kort samengevat, na wijziging van eis primair een verklaring voor recht gevorderd dat de Gemeente niet was gerechtigd de SOK van juli 2009 eenzijdig te beëindigen. Subsidiair hebben zij ontbinding van de overeenkomst gevorderd7.. Meer subsidiair hebben [verweersters] een verklaring voor recht gevorderd dat hun een beroep toekomt op dwaling en/of bedrog zodat de SOK nietig zal worden verklaard. Meer meer subsidiair hebben [verweersters] een verklaring voor recht gevorderd dat de Gemeente onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. Zij vorderen schadevergoeding, primair vastgesteld op € 1.739.823,55 (exclusief btw), subsidiair op € 1.397.501,06 (exclusief btw), meer-subsidiair op € 647.127,17 (exclusief btw), meer-meer-subsidiair op € 437.350,- (exclusief btw). Voor het geval de schade niet eenvoudig kan worden vastgesteld, hebben [verweersters] gevorderd de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Ten slotte hebben zij veroordeling van de Gemeente gevorderd tot betaling van een bedrag van € 6.422,- ter zake van buitengerechtelijke kosten en veroordeling in de proceskosten8..

De rechtbank heeft bij vonnis van 9 april 20149.de vorderingen van [verweersters] afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank is het niet de Gemeente, maar zijn het [verweersters] die de SOK eenzijdig hebben beëindigd. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat van toerekenbaar tekortschieten10.noch van onrechtmatig handelen door de Gemeente jegens [verweersters] sprake is. Er bestond geen verplichting voor de Gemeente om vóór medio 2010 mededelingen te doen over de eventuele gevolgen van de bevolkingskrimp voor het onderhavige project. Volgens de rechtbank levert de bevolkingskrimp en als gevolg daarvan het aanpassen van de woningbouwplannen door de Gemeente een onvoorziene omstandigheid op die niet in de SOK is verdisconteerd of waarin partijen hebben willen voorzien. Nu sprake is van een onvoorziene omstandigheid en de SOK regelt welke gevolgen die onvoorziene omstandigheid met zich brengt, hadden [verweersters] de SOK volgens de rechtbank niet mogen ontbinden. Aan beoordeling van de schade wordt derhalve niet toegekomen. Aangezien het feitencomplex dat [verweersters] aan het beroep op dwaling/bedrog en onrechtmatig handelen ten grondslag hebben gelegd, hetzelfde is als het aan de vordering uit wanprestatie ten grondslag gelegde feitencomplex, heeft de rechtbank ook deze vorderingen afgewezen. Ook de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten is door de rechtbank afgewezen. Nu de Gemeente [verweersters] een bedrag van € 78.000,- als vergoeding voor de door haar geleden onevenredige schade had aangeboden en het op de weg lag van de Gemeente om in de geest van de overeenkomst niet alleen te komen tot aanpassing van de overeenkomst maar ook tot vergoeding van onevenredige schade en de Gemeente haar aanbod bij pleidooi heeft herhaald, heeft de rechtbank dit bedrag toegewezen11..

Bij dagvaarding in hoger beroep van 26 juni 2014 zijn [verweersters] bij het hof Arnhem-Leeuwarden van voornoemd vonnis in hoger beroep gekomen. Zij hebben daartegen 22 grieven aangevoerd. De Gemeente heeft onder aanvoering van drie grieven incidenteel hoger beroep ingesteld.

[verweersters] hebben zich in hoger beroep - kort gezegd - op het standpunt gesteld dat de Gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van de SOK, omdat zij de SOK eenzijdig heeft beëindigd, haar verplichting om haar (markt)kennis aan [verweersters] ter beschikking te stellen heeft veronachtzaamd en zich niet althans onvoldoende heeft ingespannen om te komen tot vaststelling van het voor de uitvoering van het project benodigde bestemmingsplan. Verder zijn [verweersters] van mening dat de SOK wegens dwaling/bedrog moet worden vernietigd omdat de Gemeente opzettelijk marktkennis heeft verzwegen en zij bij een juiste voorstelling van zaken (te weten de bevolkingskrimp) de SOK niet dan wel onder andere voorwaarden was aangegaan. Ten slotte heeft de Gemeente volgens [verweersters] onrechtmatig gehandeld12..

De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat de bevolkingskrimp een onvoorziene omstandigheid voor de Gemeente oplevert, zodat zij op grond van art. 6:258 BW en art. 13 SOK niet is gehouden de SOK ongewijzigd na te komen13..

Bij tussenarrest van 3 mei 2016 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden het standpunt dat de Gemeente de SOK eenzijdig heeft beëindigd, verworpen:

“5.4 Bij brief van 15 december 2010 (productie 13 bij inleidende dagvaarding) heeft de Gemeente aan [verweerster 1] laten weten dat het Project geen doorgang kon vinden en heeft zij voorgesteld om te overleggen over een heronderhandelings- dan wel ontbindingsovereenkomst waarbij partijen zullen trachten nadere afspraken te maken over de wijze waarop aan de nieuwe situatie (namelijk dat het Project niet meer doorgaat) invulling kan worden gegeven en op welke wijze de onevenredige schade van [verweerster 1] kan worden vergoed. Deze brief kan niet, anders dan [verweerster 1] voorstaat, als een eenzijdige beëindiging van de SOK door de Gemeente worden beschouwd. Uit de brief van 1 juni 2011 (productie 17 bij inleidende dagvaarding) waarbij (de advocaat van) [verweerster 1] later zelf de SOK heeft ontbonden, blijkt dat [verweerster 1] bedoelde brief van de Gemeente ook niet in die zin heeft begrepen.”

Het hof is vervolgens ingegaan op de vraag of de bevolkingskrimp voor de Gemeente een onvoorziene omstandigheid oplevert van dien aard dat [verweersters] ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mochten verwachten, zodat de Gemeente de SOK niet ongewijzigd behoefde na te komen. Bij de beantwoording van die vraag heeft het hof vooropgesteld dat partijen hierover bepalingen in hun overeenkomst hebben opgenomen, te weten in de art. 13 en 21.1, en dat zij ervan uitgaan dat deze regelingen bij art. 6:258 BW aansluiten, zodat het hof de rechtspraak over die bepaling bij zijn beoordeling zal betrekken (rov. 5.5). Vervolgens overwoog het hof:

“5.7 Het hof oordeelt als volgt. Niet gebleken is dat de bevolkingskrimp in de Achterhoek en als gevolg daarvan het aanpassen van de woningbouwplannen door de Gemeente en [verweerster 1] in de SOK zijn verdisconteerd, ook niet, zoals de Gemeente klaarblijkelijk voorstaat (randnummers 165 en 166 bij memorie van antwoord) in het planologisch voorbehoud van artikel 5.1 SOK. Dat wil niet zeggen dat deze omstandigheden (zonder meer) als onvoorzien in de zin van de hiervoor in 5.5 genoemde bepalingen moeten worden aangeduid. Anders dan de Gemeente naar voren heeft gebracht, bestonden de genoemde omstandigheden bij het sluiten van de SOK en waren deze bij de Gemeente bekend althans voor haar kenbaar. (…) (D)e gemeenteraad (meldde) op 25 september 2008 in een Woonvisie dat zij bevolkingskrimp verwachtte, zij het in lichte mate. Men verwachtte immers nog 1.225 woningen te kunnen bouwen. Dit werd anders in de daarop volgende periode en uiterlijk toen tijdens het bestuurlijk overleg op 20 mei 2009 (zoals blijkt uit het “Afsprakenkader regionaal kwalitatief programma (KWP3) regio de Achterhoek”, opgemaakt naar aanleiding van dit overleg (productie 21 bij inleidende dagvaarding)) naar voren kwam dat nieuw behoeftenonderzoek uit 2007 ertoe heeft geleid dat het KWP3 met 5.900 woningen een aanzienlijk lagere behoefte laat zien dan het KWP2 (10.000 woningen voor de periode 2005-2014). In genoemd Afsprakenkader staat hierover verder vermeld:

“De provincie laat het aan de gemeenten over hoe zij dit faseren over de periodes. Alle partijen moeten zich echter afvragen of netto 10.000 woningen bouwen tot 2014 nog verstandig is (...), als de regionale behoefte tot het jaar 2020 in totaal 5.900 woningen bedraagt. Met een woningbouwprogramma van de gezamenlijke gemeenten (…) van 15.000 nieuwbouwwoningen voor de hele regio voor de periode 2010-2019 is er sprake van een forse overprogrammering aan nieuwbouw”.

Voor de Gemeente - die blijkens pagina 1 van het Afsprakenkader voor de Achterhoek als coördinator fungeerde - was toen duidelijk althans had het toen duidelijk kunnen en moeten zijn dat (ook) zij haar nieuwbouwplannen moest gaan bijstellen. Dat zij niet precies voor ogen had hoe die plannen eruit zouden komen te zien, laat onverlet dat de bevolkingskrimp ten tijde van het sluiten van de SOK met [verweerster 1] bestond en voor de Gemeente bekend althans kenbaar was dat dit gevolgen voor het aantal te bouwen woningen in haar gemeente met zich zou brengen, zodat deze aspecten geen omstandigheden betreffen die op het ogenblik van de totstandkoming van de SOK nog in de toekomst lagen. Anders gezegd, de verdeling van het aantal te bouwen woningen over de verschillende gemeenten uit de Achterhoek is geen gevolg van een onvoorziene omstandigheid maar van de bevolkingskrimp die reeds bestond en bij de Gemeente bekend was toen zij de SOK aanging (zie onder meer HR 20 december (lees: februari; LK) 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2587).

Het hof merkt in dit verband nog op dat weliswaar nieuwe, niet in de overeenkomst verdisconteerde inzichten die tot een beleidswijziging nopen (hier: de in 5.2 genoemde notitie “Notitie keuzes in woningbouwplanning” van november/december 2010 waarbij als beleidsuitgangspunt geldt “geen uitbreidingsplannen, inbreiden voor uitbreiden” en op basis waarvan de Gemeente de keuze heeft gemaakt dat gemeentelijke exploitaties zo goed als helemaal worden stopgezet (productie 40 bij conclusie van antwoord)), als onvoorziene omstandigheid kunnen zijn aan te merken, maar voor afwijking van het uitgangspunt van ongewijzigde nakoming van de overeenkomst is voor een beroep daarop tevens nodig dat er in het licht van de onvoorziene omstandigheden voldoende rechtvaardiging bestaat de verplichting uit de overeenkomst niet (ongewijzigd) na te komen, (zie onder meer HR 23 juni 1989, ECLI:NL:HR: 1989:AD0834 en HR 10 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1055).

Bij de vraag of er voldoende rechtvaardiging bestaat voor een niet ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst, dient volgens die rechtspraak onder meer gelet te worden op de aard van de overeenkomst, de aard van de overheidstaak op de uitoefening waarvan het overheidslichaam zich beroept, en, wanneer het (zoals hier) om een beleidswijziging gaat, op de aard en het gewicht van de maatschappelijke belangen die met die beleidswijziging zijn gediend. De Gemeente heeft als rechtvaardiging voor het niet kunnen nakomen van de SOK haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheid voor de ruimtelijke ordening aangevoerd (onder meer randnummers 2.53 e.v. van de conclusie van antwoord en randnummers 47 e.v. van de memorie van antwoord).

Het hof meent dat in dezen voldoende rechtvaardiging als zojuist bedoeld ontbreekt. Zelfs indien zou komen vast te staan dat redenen ontleend aan het algemeen belang (de ruimtelijke ordening, als door de Gemeente aangevoerd) de Gemeente daadwerkelijk noopten tot wijziging van haar beleid in die zin dat het Project geen doorgang kon vinden, waarover, tegen de achtergrond van hetgeen [verweerster 1] heeft aangevoerd, nog gerede twijfel mogelijk is, dan zou wel sprake kunnen zijn van onvoorziene omstandigheden, maar dat is voor een beroep daarop zoals uit het voorgaande blijkt onvoldoende. Juist het hiervoor reeds omschreven gegeven dat de bevolkingskrimp reeds bestond bij het aangaan van de overeenkomst tussen partijen, nog wel bestaande in een samenwerkings-overeenkomst, en bij de Gemeente ook bekend althans voor haar kenbaar was dat dit gevolgen voor het aantal te bouwen woningen in haar gemeente met zich zou brengen, weegt voor het hof in dit verband zwaar. De Gemeente heeft, zoals [verweerster 1] in zoverre onbestreden heeft aangevoerd, [verweerster 1] de desbetreffende informatie onthouden, niet alleen bij het aangaan van de overeenkomst maar [verweerster 1] zelfs niet geïnformeerd toen zij de Gemeente op 22 juni 2010 liet weten tot het bouwrijp (maken) van de gronden over te gaan (productie 9 bij inleidende dagvaarding). Het hof neemt daarbij verder in aanmerking dat de Gemeente heeft nagelaten [verweerster 1] een adequate schadevergoeding aan te bieden. Met haar aanbod van een bedrag ad € 78.000,- werd [verweerster 1], die door het nalaten van de gemeente, ook op het vlak van informatieverstrekking, naar het hof voorshands aannemelijk acht, relevante schade leed, onvoldoende tegemoet gekomen. Dit heeft tevens gemaakt dat het overleg tussen partijen tot aanpassing van de overeenkomst heeft gefaald, met - uiteindelijk - ontbinding van de overeenkomst door [verweerster 1] als resultaat. Voorts speelt voor het hof mee dat de Gemeente niet met [verweerster 1] in overleg is getreden over een aanpassing van de SOK, terwijl zij daartoe (in haar visie: uitgaande van een onvoorziene omstandigheid) op grond van artikel 13 SOK gehouden was (“Ingeval van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat van de Gemeente en/of de Ontwikkelaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van deze overeenkomst niet mag/mogen verwachten, zullen de Partijen trachten de inhoud van deze overeenkomst bij addendum aan te passen en wel op zodanige wijze dat de beoogde doelstellingen zoveel mogelijk in stand blijven en bereikt kunnen worden (…)” (onderstreping hof), maar alleen over de hoogte van de schadevergoeding heeft gecorrespondeerd. Het hof is van oordeel dat de Gemeente onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van [verweerster 1], waartoe zij mede op grond van de ter zake toepasselijke algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel, welk beginsel bij wijziging van beleid in het oog moet worden gehouden, ten opzichte van [verweerster 1] wel gehouden was. Het zorgvuldigheidsbeginsel brengt mee dat naarmate de wederpartij van de overheid (te weten [verweerster 1]) zich op meer concrete verwachtingen kan beroepen (zoals hier het geval is gelet op onder meer het aangaan door de Gemeente van de SOK en het nalaten door de Gemeente van enige informatie van [verweerster 1] omtrent de bevolkingskrimp ook tijdens de looptijd van de overeenkomst), de overheid meer van haar beleidsvrijheid en dus van haar mogelijkheden om het beleid te wijzigen verliest.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de Gemeente, anders dan de rechtbank heeft overwogen, zich niet op de onvoorziene omstandighedenregeling zoals neergelegd in de bepalingen 13 en 21 uit de SOK en artikel 6:258 BW kan beroepen. De Gemeente diende de hoofdafspraak uit de SOK, te weten de ontwikkeling en realisering van 27 woningen met bijbehorende infrastructuur (artikel 2.1 SOK), dus ongewijzigd na te komen. Nu zij dit niet heeft gedaan, is zij tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Deze tekortkoming is toerekenbaar omdat de nieuwe beleidsinzichten zoals neergelegd in voornoemde notitie van november/december 2010, anders dan de Gemeente naar voren heeft gebracht, voor haar geen overmacht (in de zin van artikel 12.2 SOK) opleveren. De Gemeente heeft gesteld dat haar een beroep op overmacht in de zin van artikel 12.2 SOK (“zodanige overheidsmaatregelen die tot gevolg hebben dat van de betrokken partij in redelijkheid nakoming van de verplichtingen niet of niet ten volle kan worden verlangd”) toekomt omdat in dit geval hoger overheidsgezag (te weten: van de Provincie) maakt dat van de Gemeente in redelijkheid niet kan worden gevergd het voor het Project noodzakelijke bestemmingsplan verder in procedure te brengen. Dit beroep faalt omdat het gewijzigd Provinciaal beleid (dat is vertaald naar de notitie van de Gemeente van november/december 2010) naar de in de het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de Gemeente dient te komen omdat de Gemeente ten tijde van het sluiten van de SOK had moeten en kunnen weten dat de toen reeds bestaande bevolkingskrimp gevolgen zou gaan hebben voor woningbouwprojecten waaronder het Project met [verweerster 1]. Bovendien heeft de Gemeente wanprestatie gepleegd door in strijd met artikel 2.4 SOK, waarin is neergelegd dat partijen zich over en weer verplichten om ten behoeve van het in artikel 2.1 SÓK genoemde doel (ontwikkeling en realisering van 27 woningen) hun deskundigheid en (markt)kennis ter beschikking te stellen, noch voor het aangaan van de SOK noch tijdens de looptijd van de overeenkomst aan [verweerster 1] mee te delen dat van een bevolkingskrimp in de Achterhoek sprake was en dat dit gevolgen voor het aantal te bouwen woningen in haar gemeente met zich zou brengen, waarbij het hof het ook in dit verband van belang acht dat het hier om een samenwerkingsovereenkomst gaat.”

Het hof overwoog daaropvolgend dat zich hier, zowel waar het gaat om de niet-naleving van de informatieplicht van de Gemeente, als waar het gaat om de niet-naleving van de hoofdafspraak, een geval voordoet waarin het leerstuk van de zogenoemde “kansschade” of “verlies van een kans” moet worden toegepast:

“5.10 Uitgaande van aan de Gemeente toerekenbare tekortkomingen, is [verweerster 1], zoals zij heeft gevorderd, gerechtigd tot schadevergoeding.

Het hof is van oordeel dat zich hier, zowel waar het gaat om de niet-naleving van de informatieplicht van de Gemeente als waar het gaat om de niet-naleving van de hoofdafspraak, de niet-doorgang van het Project betreffende, een geval voordoet waar het leerstuk van de zogenoemde “kansschade” of “verlies van een kans” moet worden toegepast. In dit geval staan op zichzelf immers de toerekenbare tekortkomingen van de Gemeente vast, maar is onzeker of althans in hoeverre die tekortkomingen hebben geleid tot schade voor [verweerster 1], bestaande in een nadeliger situatie dan bij uitblijven van de tekortkomingen het geval zou zijn geweest.

Indien, zoals in dit geval, het condicio sine qua non-verband aanwezig is tussen de tekortkomingen en het verlies van de kans op een voordeliger positie dan de situatie waarin [verweerster 1] zich ingevolge de tekortkomingen bevindt, resteert slechts de vaststelling van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen van [verweerster 1] in de (hypothetische) situatie dat de tekortkomingen niet zouden hebben plaatsgevonden. Deze leer van de kansschade is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor situaties als deze waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming (of onrechtmatige daad) schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie zonder de tekortkoming of onrechtmatige daad, de kans op succes (in de zin van: een reële, dat wil zeggen een niet zeer kleine kans) zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd (vergelijk HR 21 december 2012, LJN BX7491, NJ 2013,147).

[verweerster 1] heeft deze kans, zo leidt het hof uit haar schadeberekening af, hoog ingeschat. Zij vordert immers naast de door haar gemaakte kosten en rente ook een bedrag aan winstderving (zowel van de GREX als de opstalexploitatie), waardoor haar totale schade uitkomt op € 1.617.432,16 excl. BTW (randnummer 4.10, pagina 34 van de inleidende dagvaarding). Zij vordert dit bedrag aan schadevergoeding, dan wel een bedrag van € 123.100,25 excl. BTW (in het geval alleen de kosten na het aangaan van de SOK voor vergoeding in aanmerking komen) dan wel het door de Gemeente aangeboden bedrag van € 78.000,- excl. BTW, dan wel een door het hof te bepalen bedrag.

De Gemeente heeft de door [verweerster 1] opgevoerde schadeposten gemotiveerd betwist (met name in de randnummers 4.1 e.v. van de conclusie van antwoord). De Gemeente heeft tevens aangevoerd dat het Project geen winst zou hebben opgeleverd indien het op dat moment - ongewijzigd - zou zijn doorgezet. De reden hiervoor was, aldus de Gemeente met verwijzing naar een berekening van bureau Pas (productie 44 bij conclusie van antwoord), dat inmiddels het economisch klimaat, en de als gevolg daarvan ontstane crisis op de woningmarkt, zodanig was verslechterd dat zowel in de grondexploitatie als de opstalexploitatie geen positief resultaat meer was te bereiken. Dit brengt volgens de Gemeente tevens mee dat als zij niet haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheid had genomen en zij het bestemmingsplan ter vaststelling aan de raad zou hebben voorgelegd, de raad (eveneens) tot het oordeel had moeten komen dat hier geen sprake zou zijn van een economisch uitvoerbaar project (randnummer 3.46 bij conclusie van antwoord). Dus ook in het geval de vermeende onrechtmatigheid zich niet zou hebben voorgedaan, dan nog zou de woningbouw uiteindelijk ter plaatse niet van de grond zijn gekomen, aldus de Gemeente.”

Het hof heeft vervolgens te kennen gegeven behoefte te hebben aan meer inlichtingen en heeft daartoe een meervoudige comparitie van partijen gelast met als doel de “goede en kwade kansen” van [verweersters] in de (hypothetische) situatie dat de tekortkomingen niet zouden hebben plaatsgevonden en de daaruit voortvloeiende mogelijke schade van [verweersters] te bespreken (rov. 5.12). Iedere verdere beslissing is aangehouden.

De Gemeente heeft het hof verzocht verlof te verlenen voor het instellen van beroep in cassatie tegen voornoemd tussenarrest. [verweersters] hebben daartegen bezwaar gemaakt. Bij beslissing van 7 juni 2016 heeft het hof het verzoek gehonoreerd.

Bij cassatiedagvaarding van 1 augustus 2016 heeft de Gemeente tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweersters] hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens hebben zij gere- en gedupliceerd.

Met een uit vier onderdelen opgebouwd middel komt de Gemeente op tegen het tussenarrest van 3 mei 2016. Onderdeel 1 betreft ’s hofs oordeel in rov. 5.7 over de vraag of de bevolkingskrimp voor de Gemeente een onvoorziene omstandigheid oplevert. Onderdeel 2 betreft het oordeel in rov. 5.9 dat de Gemeente haar hoofdverplichting uit de SOK en de uit de SOK voortvloeiende informatieplicht niet is nagekomen en daarom is in de nakoming van haar verplichtingen tekortgeschoten. Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel in rov. 5.9 dat de tekortkoming ook toerekenbaar is omdat de Gemeente geen beroep op overmacht toekomt. Onderdeel 4 ziet tot slot op rov. 5.10, waarin het hof heeft geoordeeld dat de schade moet worden berekend aan de hand van het leerstuk van “kansschade” of “verlies van een kans”.

Onderdeel 1 waaiert uiteen in een viertal subonderdelen. Onder 1.1 klaagt de Gemeente dat het hof een onbegrijpelijke uitleg aan de processtukken heeft gegeven en zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, voor zover het, zoals uit rov. 5.5 lijkt te volgen, slechts is nagegaan of de bevolkingskrimp een onvoorziene omstandigheid oplevert. De Gemeente wijst erop dat zij zich op het standpunt heeft gesteld dat het drastisch moeten aanpassen van de concrete woningbouwplannen binnen de Gemeente als gevolg van de bevolkingskrimp, de verminderde woningbehoefte, het daarop inspelende KWP3 en de daarop gebaseerde Regionale Woonvisie als onvoorziene omstandigheid in de zin van art. 6:258 BW en art. 13 en 21.1 SOK kwalificeren14.. Het subonderdeel klaagt dat, voor zover het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat de Gemeente slechts de bevolkingskrimp aan haar beroep op onvoorziene omstandigheden ten grondslag heeft gelegd, het (dus) een onbegrijpelijke uitleg aan de processtukken heeft gegeven.

In rov. 5.6 heeft het hof de stellingen van de Gemeente uitvoerig weergegeven. Uit die weergave blijkt dat het hof niet eraan heeft voorbijgezien dat de Gemeente zich op het standpunt heeft gesteld dat eerst het KWP3 en de regionale verdeling in de Regionale Woonvisie haar tot een forse bijstelling van haar woonplannen noodzaakten. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag.

Het hof heeft de desbetreffende stellingen van de Gemeente ook in zijn oordeel betrokken. Zo heeft het in rov. 5.7, tweede volzin, van “de bevolkingskrimp in de Achterhoek en als gevolg daarvan het aanpassen van de woningbouwplannen” gesproken en vervolgens overwogen dat het niet verdisconteren van een en ander in de SOK niet wil zeggen dat “deze omstandigheden (meervoud, dus niet slechts de bevolkingskrimp, maar óók het aanpassen van de woningbouwplannen waartoe die bevolkingskrimp aanleiding gaf; LK) (zonder meer) als onvoorzien in de zin van de hiervoor in 5.5 genoemde bepalingen moeten worden aangeduid”. Volgens het hof “bestonden de genoemde omstandigheden (meervoud, dus wederom met inbegrip van het aanpassen van de woningbouwplannen) bij het sluiten van de SOK en waren deze bij de Gemeente bekend althans voor haar kenbaar.” Ook in zoverre mist het subonderdeel doel, alhoewel aan de Gemeente moet worden toegegeven dat het hof zijn beoordeling wel zeer op de bevolkingskrimp als zodanig heeft toegespitst. Opmerkelijk is vooral de laatste volzin van rov. 5.7, waarin het hof de voorafgaande beoordeling als volgt heeft samengevat:

“Anders gezegd, de verdeling van het aantal te bouwen woningen over de verschillende gemeenten uit de Achterhoek is geen gevolg van een onvoorziene omstandigheid maar van de bevolkingskrimp die reeds bestond en bij de Gemeente bekend was toen zij de SOK aanging (zie onder meer HR 20 december 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2587).”

Het hof lijkt hier inderdaad slechts de bevolkingskrimp als een al dan niet onvoorziene omstandigheid in aanmerking te hebben genomen, terwijl het in het standpunt van de Gemeente mede erom gaat of de regionale verdeling (en de daaruit voortvloeiende noodzaak tot aanpassing van de bouwplannen van de Gemeente) als zodanig in relatie tot de SOK als een onvoorziene omstandigheid kan gelden (en niet of die verdeling op haar beurt het gevolg van een onvoorziene omstandigheid was).

Onder 1.2 komt de Gemeente op tegen ’s hofs oordeel voor zover het hof, ondanks de vaststelling dat bevolkingskrimp en de als gevolg daarvan aan te passen woningbouwplannen niet in de SOK zijn verdisconteerd (en dus “onvoorzien” zijn), is nagegaan of de Gemeente van die omstandigheden kennis droeg, althans of die omstandigheden voor haar kenbaar waren. Zij klaagt dat het hof heeft miskend dat voor de vaststelling of sprake is van “onvoorziene omstandigheden” in de zin van art. 6:258 BW en (daarmee) de art. 13 en 21.1 SOK niet beslissend is of de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar waren. Het komt volgens de klacht slechts erop aan van welke veronderstellingen partijen zijn uitgegaan: of zij in de mogelijkheid van het optreden van de onvoorziene omstandigheden hebben willen voorzien of althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd15.. Gelet op de juiste beoordelingsmaatstaf is ’s hofs oordeel volgens de Gemeente innerlijk tegenstrijdig en daarmee onbegrijpelijk; de vaststelling dat sprake is van een niet verdisconteerde omstandigheid en het oordeel dat desondanks geen sprake is van een onvoorziene omstandigheid, zijn onverenigbaar.

Ook deze klacht mist doel. Van onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 BW kan slechts sprake zijn voor zover het omstandigheden betreft die op het ogenblik van het tot stand komen van de overeenkomst nog in de toekomst lagen16.. In de kennelijke gedachtegang van het hof heeft het aan die “toekomstigheid” ontbroken, waar het in rov. 5.7 heeft overwogen:

“Voor de Gemeente - die blijkens pagina 1 van het Afsprakenkader voor de Achterhoek als coördinator fungeerde - was toen duidelijk althans had het toen duidelijk kunnen en moeten zijn dat (ook) zij haar nieuwbouwplannen moest gaan bijstellen. Dat zij niet precies voor ogen had hoe die plannen eruit zouden komen te zien, laat onverlet dat de bevolkingskrimp ten tijde van het sluiten van de SOK met [verweerster 1] bestond en voor de Gemeente bekend althans kenbaar was dat dit gevolgen voor het aantal te bouwen woningen in haar gemeente met zich zou brengen, zodat deze aspecten geen omstandigheden betreffen die op het ogenblik van de totstandkoming van de SOK nog in de toekomst lagen. Anders gezegd, de verdeling van het aantal te bouwen woningen over de verschillende gemeenten uit de Achterhoek is geen gevolg van een onvoorziene omstandigheid maar van de bevolkingskrimp die reeds bestond en bij de Gemeente bekend was toen zij de SOK aanging (zie onder meer HR 20 december (lees: februari; LK) 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2587).”

Van de door de Gemeente bedoelde innerlijke tegenstrijdigheid van het bestreden oordeel is daarom geen sprake: dat de bedoelde omstandigheden niet in de SOK waren verdisconteerd, sluit immers niet uit dat aan die omstandigheden het karakter van onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 BW moet worden ontzegd, omdat zij ten tijde van de totstandkoming van de SOK niet in de toekomst lagen.

De Gemeente klaagt voorts dat het oordeel dat geen sprake is van een toekomstige omstandigheid onvoldoende is gemotiveerd. Onder 1.3 stelt zij dat uit het feit dat in mei 2009 bij de Gemeente bekend was dat de regionale woningbehoefte tot 2020 wordt bijgesteld van 10.000 naar 5.900, niet zonder meer op begrijpelijke wijze kan volgen dat ook de in het kader van het beroep op onvoorziene omstandigheden aangevoerde omstandigheid dat de Gemeente haar eigen woningbouwplannen ingrijpend en ten nadele van de samenwerking met [verweersters] moest wijzigen, zich reeds ten tijde van het sluiten van de SOK in juli 2009 voordeed17.. De verminderde regionale woningbehoefte zegt niet zonder meer iets over de gevolgen daarvan voor de bouwplannen binnen de Gemeente, laat staan over de gevolgen daarvan voor het onderhavige project.

De Gemeente stelt dat het voorgaande des te prangender is in het licht van de door haar aangevoerde omstandigheid dat:

(i) de Provincie de betrokken (zeven) gemeenten en woningbouwcorporaties pas naar aanleiding van het op 22 oktober 2009 door de gemeenteraad en op 12 januari 2010 door Provinciale Staten goedgekeurde KWP3 de opdracht heeft gegeven tot een verdeling van het aantal te bouwen woningen in de betreffende gemeenten18.;

(ii) dit overleg resulteerde in de op 27 juli 2010 door het College vastgestelde Regionale Woonvisie op basis waarvan de Gemeente in de planperiode (tot 2020) maximaal 385 nieuwbouwwoningen kon bouwen19.;

(iii) het de Gemeente eerst medio 2010 naar aanleiding van deze Regionale Woonvisie duidelijk werd dat zij op grond van ruimtelijke/planologische motieven genoodzaakt was haar eigen bouwplannen fors naar beneden bij te stellen20., en;

(iv) het eerst in december 2010 duidelijk werd dat deze bijstelling ook gevolgen had voor het onderhavig project21..

In het licht van de in het vorige subonderdeel onder (i)-(iii) genoemde stellingen is ’s hofs oordeel in ieder geval onvoldoende gemotiveerd, zo stelt de Gemeente onder 1.4, omdat zonder nadere motivering niet navolgbaar is (a) waarom de Gemeente al in juli 2009 voorzag of moest voorzien dat zij haar eigen concrete woningbouwplannen drastisch moest aanpassen en (b) waarom die aanpassingsnoodzaak in juli 2009 al bestond en niet toekomstig was.

Ik acht de klachten van de beide subonderdelen gegrond. Het hof heeft kennelijk beslissend geacht dat de bevolkingskrimp ten tijde van het sluiten van de SOK reeds “bestond” (waarmee het hof kennelijk heeft bedoeld dat die bevolkingskrimp over de jaren tot 2020 reeds was geprognosticeerd) en dat aan de Gemeente bekend en voor haar althans kenbaar was dit gevolgen voor het aantal te bouwen woningen in de Gemeente met zich zou brengen:

“Voor de Gemeente - die blijkens pagina 1 van het Afsprakenkader voor de Achterhoek als coördinator fungeerde - was toen duidelijk althans had het toen duidelijk kunnen en moeten zijn dat (ook) zij haar nieuwbouwplannen moest gaan bijstellen. Dat zij niet precies voor ogen had hoe die plannen eruit zouden komen te zien, laat onverlet dat de bevolkingskrimp ten tijde van het sluiten van de SOK met [verweerster 1] bestond en voor de Gemeente bekend althans kenbaar was dat dit gevolgen voor het aantal te bouwen woningen in haar gemeente met zich zou brengen, zodat deze aspecten geen omstandigheden betreffen die op het ogenblik van de totstandkoming van de SOK nog in de toekomst lagen.”

Het feit dat (naar het oordeel van het hof) ten tijde van het sluiten van de SOK aan de Gemeente bekend althans voor haar kenbaar was dat de (geprognosticeerde) bevolkingskrimp gevolgen voor het aantal te bouwen woningen in de Gemeente zou hebben, rechtvaardigt niet de conclusie dat van toekomstige omstandigheden hier geen sprake zou zijn. Een toekomstige omstandigheid verliest niet haar toekomstige karakter doordat zij voorzienbaar is.

Bovendien moet worden bedacht dat het in deze zaak niet gaat om de globale gevolgen van de bevolkingskrimp voor de woningbouwprogramma’s van de gezamenlijke gemeenten, maar om de verdeling van die gevolgen over de genoemde gemeenten en, meer specifiek, om de consequenties daarvan voor het volkshuisvestingsbeleid en het woningbouwprogramma van de Gemeente, alsmede om de vraag of die consequenties ook het litigieuze project zouden raken. Dat alles was ten tijde van het sluiten van de SOK niet aan de Gemeente bekend, noch voor haar kenbaar, kennelijk ook naar het oordeel van het hof, dat heeft onderkend dat de Gemeente ten tijde van het sluiten van de SOK “niet precies voor ogen had hoe die plannen eruit zouden komen te zien”. Ook om die reden kan het bestreden oordeel niet in stand blijven.

Anders dan [verweersters] in hun schriftelijke toelichting onder 29 hebben betoogd, meen ik dat de Gemeente belang bij haar klachten niet kan worden ontzegd in het licht van (de in cassatie onbestreden) rov. 5.8. Ik lees die rechtsoverweging aldus, dat het hof daarin aan de in rov. 5.7 ontwikkelde argumentatie niet een extra argument heeft toegevoegd, maar heeft beoordeeld of de “Notitie keuzes in woningbouwplanning” als nieuw beleidsinzicht niet op zichzelf als onvoorziene omstandigheid zou zijn aan te merken. Het hof heeft die vraag aldus beantwoord, dat dit laatste mogelijk is, maar dat een gewijzigd beleidsinzicht in het gegeven geval onvoldoende rechtvaardiging zou vormen om de verplichting uit de overeenkomst niet (ongewijzigd) na te komen. De Gemeente heeft zich echter niet beroepen op gewijzigde beleidsinzichten, maar op het KWP3 en de Regionale Woonvisie, die haar hebben genoodzaakt van het litigieuze project af te zien.

Naar mijn mening kan de Gemeente evenmin belang bij haar klachten worden ontzegd in het licht van rov. 5.9, waarin het hof heeft overwogen dat “het gewijzigd Provinciaal beleid (dat is vertaald naar de notitie van de Gemeente van november/december 2010) naar de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de Gemeente dient te komen omdat de Gemeente ten tijde van het sluiten van de SOK had moeten en kunnen weten dat de toen reeds bestaande bevolkingskrimp gevolgen zou gaan hebben voor woningbouwprojecten waaronder het Project met [verweerster 1].” Weliswaar is ook met het oog op een verlangde wijziging of ontbinding van een overeenkomst wegens onvoorziene omstandigheden van belang of die omstandigheden voor rekening komen van degene die zich daarop beroept (art. 6:258 lid 2 BW), maar het hof heeft in rov. 5.9 niet over een wijziging of ontbinding wegens onvoorziene omstandigheden maar over een beroep op overmacht geoordeeld en heeft zijn oordeel dienaangaande bovendien gegrond op de (mijns inziens niet zonder meer begrijpelijke en overigens met succes door de Gemeente in cassatie bestreden22.) veronderstelling dat “de Gemeente ten tijde van het sluiten van de SOK had moeten en kunnen weten dat de toen reeds bestaande bevolkingskrimp gevolgen zou gaan hebben voor woningbouwprojecten waaronder het Project met [verweerster 1].”

Met onderdeel 2 komt de Gemeente allereerst onder 2.1 op tegen het oordeel dat de Gemeente haar hoofdverplichting uit de SOK - de ontwikkeling en realisering van 27 woningen met bijbehorende infrastructuur - niet is nagekomen en daarom is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen.

Onder 2.1.1 klaagt de Gemeente dat het hof met dit oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. [verweersters] hebben zich immers noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep op het standpunt gesteld dat op de Gemeente een verplichting rustte tot de ontwikkeling en realisering van 27 woningen met bijbehorende infrastructuur. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat zij het hiervoor bedoelde standpunt wel aan het gevorderde ten grondslag hebben gelegd, heeft het hof, aldus de Gemeente onder 2.1.2, een onbegrijpelijk uitleg aan de processtukken gegeven. [verweersters] hebben slechts gesteld dat de Gemeente haar inspanningsverplichting ex art. 5.1 SOK en haar informatieplicht ex art. 2.4 SOK heeft geschonden23.. De Gemeente stelt dat zij de vordering van [verweersters] ook in die zin heeft opgevat24.. De door het subonderdeel veronderstelde uitleg zou temeer onbegrijpelijk zijn nu (a) [verweersters] zelf hebben gesteld dat art. 2.1 SOK het doel van daarvan beschrijft en dus geen verplichting inhoudt25.en (b) het hof zelf in de weergave van het standpunt van [verweersters] slechts de niet-nakoming van de informatieplicht en de inspanningsverplichting om te komen tot vaststelling van het voor de uitvoering van het onderhavige project benodigde bestemmingsplan heeft genoemd. ’s Hofs oordeel is volgens de Gemeente ook onbegrijpelijk omdat de weergave van de vorderingsgrondslag niet strookt met de gehonoreerde vorderingsgrondslag.

Aan de Gemeente moet worden toegegeven dat het hof zich in de bestreden overweging niet correct heeft uitgedrukt. Gelet op de context van de bestreden overweging - te weten de beoordeling van het door de Gemeente gedane beroep op de art. 13 en 21 SOK en art. 6:258 BW - is echter onmiskenbaar dat het hof daarmee slechts tot uitdrukking heeft willen brengen dat de Gemeente was gehouden tot ongewijzigde nakoming van de overeenkomst en daarmee tot het nastreven van het in art. 2.1 SOK genoemde doel. Uit de vindplaatsen waarnaar [verweersters] in cassatie verwijzen, blijkt verder dat zij zich op het standpunt hebben gesteld dat de verschillende verplichtingen van de SOK instrumenteel waren aan het in art. 2.1 geformuleerde doel26.. De in feitelijke aanleg betrokken stellingen met de strekking dat de Gemeente in de nakoming van deze verplichtingen toerekenbaar is tekortgeschoten - zie in dit verband ook de in rov. 5.3 weergegeven vorderingsgrondslag - houden daarom tevens in dat de Gemeente is tekortgeschoten in het nastreven van het in de SOK vooropgestelde doel. De Gemeente heeft de stellingen van [verweersters] ook in die zin opgevat27.. Het hof is derhalve niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden en heeft geen onbegrijpelijk uitleg aan de gedingstukken gegeven. Daarom slagen de klachten niet28..

Onder 2.1.3 klaagt de Gemeente dat ’s hofs oordeel dat op haar een (resultaats)verbintenis zou rusten tot ontwikkeling en realisering van 27 woningen met bijbehorende infrastructuur en zij die verbintenis niet is gekomen, in ieder geval onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is. Zij wijst in dit verband op de navolgende, volgens haar als essentieel aan te merken stellingen, waarop het hof onvoldoende zou hebben gerespondeerd:

(i) art. 2.1 SOK beschrijft slechts het doel van de SOK29.;

(ii) de SOK houdt geen resultaatsverplichting in gericht op de realisatie van 27 grondgebonden woningen met bijbehorende bijgebouwen30.;

(iii) de SOK is slechts gericht op het verlenen van planologische medewerking voor de aanpassing van het bestemmingsplan met het oog op de realisatie van die woningen, zoals volgt uit de in art. 5.1 SOK neergelegde inspanningsverbintenis31.;

(iv) voornoemde inspanningsverbintenis is begrensd door publiekrechtelijk verantwoordelijkheden van volkshuisvesting en planologie, zoals hoger overheidsgezag en nieuwe inzichten op het gebied van de ruimtelijk ordening die kunnen meebrengen dat een beoogde planologische maatregel niet kan worden vastgesteld32..

De Gemeente stelt dat zij op grond van het volgende binnen de grenzen van haar inspanningsverbintenis heeft gehandeld:

(v) de Gemeente heeft zich genoodzaakt gezien haar volkshuisvestigingsbeleid en woningbouwprogramma als gevolg van het KWP3 en de daarop gebaseerde Regionale Woonvisie drastisch aan te passen, mede ter voorkoming van dalende woningprijzen, leegstand en verpaupering van bestaande projecten etcetera33.;

(vi) het was aannemelijk dat de Raad zou oordelen dat het bestemmingsplan voor het onderhavige project niet (langer) voldeed aan de eisen van een goede ruimtelijke ordening en dus van de Gemeente in redelijkheid niet kon worden gevergd dat zij het bestemmingsplan verder in procedure zou brengen34.;

(vii) de Gemeente heeft ook overigens aan haar inspanningsverbintenis voldaan door de bestemmingsplanprocedure aanvankelijk na het sluiten van de SOK op te starten35., te trachten bij de vaststelling van het regionaal beleid zoveel mogelijk woningen toebedeeld te krijgen36.en [verweersters] financiële compensatie aan te bieden37..

Onder 2.1.4 stelt de Gemeente dat ’s hofs oordeel ook onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is, voor zover het hof op voornoemde stellingen heeft willen responderen met de overweging dat de bevolkingskrimp in de Achterhoek en als gevolg daarvan het aanpassen van de woningbouwplannen door de Gemeente niet in de SOK is verdisconteerd, ook niet in het planologisch voorbehoud van art. 5.1 SOK.

De beide klachten berusten op een onjuiste lezing van het arrest en falen om die reden. ’s Hofs oordeel houdt niet in dat op de Gemeente een resultaatsverbintenis rustte, in de nakoming waarvan zij toerekenbaar zou zijn tekortgeschoten. Zoals hiervóór (onder 3.11) reeds opgemerkt, heeft het hof kennelijk slechts tot uitdrukking willen brengen dat de Gemeente tot een ongewijzigde nakoming van de overeenkomst en daarmee tot nastreving van het in art. 2.1 SOK genoemde doel was gehouden. Daarin (en niet in een resultaatsverbintenis zoals de beide subonderdelen veronderstellen) is zij naar ’s hofs oordeel toerekenbaar tekortgeschoten.

Voor zover het hof heeft aangenomen dat het moest uitgaan van de juistheid van het oordeel van de rechtbank dat van een tekortkoming sprake is omdat de Gemeente heeft medegedeeld dat het project geen doorgang zal vinden, klaagt de Gemeente onder 2.1.5 dat dit oordeel onjuist is, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. Zij wijst erop dat zij dat oordeel met haar eerste incidentele grief heeft bestreden38.. Onder 2.1.6 voert de Gemeente aan dat het hof met dat oordeel bovendien heeft miskend dat het, in geval van slagende klachten van [verweersters] met betrekking tot het beroep op onvoorziene omstandigheden en overmacht, op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking ook ambtshalve moest onderzoeken of sprake was van een tekortkoming in de nakoming van de SOK en derhalve welke verplichtingen uit hoofde van de SOK op de Gemeente rusten. Het oordeel van de rechtbank bevatte voor de Gemeente in zoverre immers geen negatieve beslissingen.

Beide klachten missen feitelijke grondslag. Uit ’s hofs oordeel volgt niet dat het de juistheid van het oordeel van de rechtbank dat van een tekortkoming sprake is omdat de Gemeente heeft medegedeeld dat het project geen doorgang zal vinden, tot uitgangspunt heeft genomen. Het hof heeft een eigen oordeel gegeven over de vraag of de Gemeente in de nakoming van haar verplichtingen uit de SOK toerekenbaar is tekortgeschoten.

Onder 2.2 komt de Gemeente vervolgens op tegen het oordeel dat zij de uit de SOK voortvloeiende informatieplicht niet is nagekomen en daarom in de nakoming van haar verplichtingen is tekortgeschoten.

Onder 2.2.0 stelt de Gemeente dat dit oordeel kennelijk voortbouwt op de vaststelling in rov. 5.7 dat voor de Gemeente in mei 2009 op basis van het concept Afsprakenkader duidelijk was of had moeten zijn dat ook zij haar nieuwbouwplannen moest gaan bijstellen. Zo de klachten onder 1.3 en 1.4 met succes worden voorgesteld, wordt het onderhavig oordeel daardoor ook geraakt, aldus de Gemeente.

Zoals hiervóór reeds aan de orde kwam, acht ik de subonderdelen 1.3 en 1.4 gegrond voor zover zij betogen dat het hof het toekomstige karakter van de gevolgen van de bevolkingskrimp voor het litigieuze project heeft miskend. Dat de bedoelde bevolkingskrimp gevolgen zou hebben voor het litigieuze project, en welke gevolgen dat zouden zijn, kwam eerst vast te staan met de vaststelling van het KWP3, de daarop gebaseerde Regionale Verdeling en de implementatie daarvan door de Gemeente in de Notitie keuzes in woningbouwplanning. Ook in rov. 5.9 is het hof onmiskenbaar ervan uitgegaan dat “de Gemeente ten tijde van het sluiten van de SOK had moeten en kunnen weten dat de toen reeds bestaande bevolkingskrimp gevolgen zou gaan hebben voor woningbouwprojecten waaronder het Project met [verweerster 1]”. Indien en voor zover (ook) het oordeel van het hof over de informatieplicht van de Gemeente op dit uitgangspunt rust, werkt het welslagen van de subonderdelen 1.3 en 1.4 inderdaad in dat oordeel door39..

De Gemeente klaagt onder 2.2.1 dat voornoemd oordeel in ieder geval blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het inhoudt dat ex art. 2.4 SOK op de Gemeente de verplichting rust om vóór of bij het aangaan van de SOK [verweersters] te informeren over de bevolkingskrimp en de gevolgen daarvan voor het aantal te bouwen woningen. Een overeenkomst kan, aldus de Gemeente, immers niet verplichten tot een handelen of nalaten voorafgaand aan of bij de totstandkoming van diezelfde overeenkomst. In ieder geval heeft het hof niet gemotiveerd waarom art. 2.4 SOK zo’n verplichting zou inhouden.

De klacht is naar mijn mening tevergeefs voorgesteld.

Volgens het hof heeft de Gemeente art. 2.4 SOK geschonden, door “noch voor het aangaan van de SOK noch tijdens de looptijd van de overeenkomst aan [verweerster 1] mee te delen dat van een bevolkingskrimp in de Achterhoek sprake was en dat dit gevolgen voor het aantal te bouwen woningen in haar gemeente met zich zou brengen”. Kennelijk heeft het hof hier bedoeld dat de (voorgenomen) bepaling van art. 2.4 SOK haar schaduw vooruitwierp, in die zin dat daaruit voor de Gemeente een (precontractuele) verplichting voortvloeide om [verweersters] reeds tijdens de onderhandelingen over nieuwe en voor het project relevante ontwikkelingen te informeren. Aldus beschouwd geeft het bestreden rechtsoordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk.

Overigens kan de gedachtegang van het hof ook aldus worden begrepen dat de Gemeente, juist omdat zij haar kennis niet al vóór de totstandkoming van de SOK met [verweersters] had gedeeld, [verweersters] althans bij gelegenheid van of althans kort na de totstandkoming van de SOK had moeten informeren. Ook aldus beschouwd geeft het bestreden oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk.

Ook ’s hofs uitleg van de tijdens de looptijd van de SOK bestaande informatieplicht ex art. 2.4 SOK is, zo stelt de Gemeente onder 2.2.2, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van haar stelling dat:

(i) art. 2.4 SOK partijen slechts verplicht elkaar op de hoogte te stellen van direct voor het project relevante concrete informatie40.;

(ii) art. 2.4 SOK geen verdergaande informatieverplichting inhoudt, nu [verweersters] professionele projectontwikkelaars zijn die zelf de (demografische) ontwikkelingen in de markt in de gaten houden41.;

(iii) het de Gemeente eerst in juli 2010 bekend werd dat de bevolkingskrimp op gemeenteniveau gevolgen zou hebben42.;

(iv) het de Gemeente eerst in december 2010 bekend werd dat de bevolkingskrimp ook op projectniveau gevolgen zou hebben43., en;

(v) de Gemeente [verweersters] in juli resp. december 2010 over die gevolgen direct heeft geïnformeerd44..

Voor zover ’s hofs oordeel inhoudt dat art. 2.4 SOK mede een verplichting behelst tot het verstrekken van informatie over de bevolkingskrimp in de Achterhoek en/of (eventuele) gevolgen daarvan voor het aantal te bouwen woningen in de Gemeente is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd in het licht van de hiervoor sub (i) en (ii) genoemde essentiële stellingen, zo stelt de Gemeente onder 2.2.3. Uit die stellingen volgt dat de Gemeente slechts verplicht was om concrete en direct relevante informatie voor het project met [verweersters] te delen.

Onder 2.2.4 komt de Gemeente op tegen ’s hofs oordeel voor zover het inhoudt dat de bevolkingskrimp in de Achterhoek en/of de eventuele gevolgen daarvan voor het aantal te bouwen woningen in de Gemeente direct voor het project relevante concrete en bij de Gemeente bekende informatie is. Het bestreden oordeel zou ook dan onvoldoende zijn gemotiveerd. Uit het feit dat de bevolkingskrimp gevolgen zou hebben voor het aantal te bouwen woningen in de Gemeente volgt nog niet zonder meer dat daaraan tevens concrete gevolgen voor het project zelf waren verbonden. Bovendien is in het licht van de hiervoor in subonderdeel 2.1.3 sub (i)-(iv) en in subonderdeel 2.2.2 sub (iii) en (iv) besproken stellingen45.volgens de Gemeente niet zonder meer navolgbaar waarom zij voorafgaand aan juli of december 2010 ermee bekend was of had moeten zijn dat de bevolkingskrimp en de verminderde woningbouwbehoefte concrete gevolgen had op gemeente- of projectniveau. Pas in juli, respectievelijk december 2010 bleken die concrete gevolgen aan de Gemeente.

De klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Daarbij stel ik voorop dat het hof ervan is uitgegaan dat de Gemeente reeds tijdens de totstandkoming van de SOK ermee bekend was “dat van een bevolkingskrimp in de Achterhoek sprake was en dat dit gevolgen voor het aantal te bouwen woningen in haar gemeente met zich zou brengen” (rov. 5.9, laatste volzin) en voorts dat die gevolgen mede het litigieuze project zouden raken (“(…) de Gemeente ten tijde van het sluiten van de SOK had moeten en kunnen weten dat de toen reeds bestaande bevolkingskrimp gevolgen zou gaan hebben voor woningbouwprojecten waaronder het Project met [verweerster 1]”; rov. 5.9, op één na laatste volzin; onderstreping toegevoegd; LK). Dit oordeel, wat daarvan overigens zij, wijst niet op een wezenlijk andere uitleg van art. 2.4 SOK dan die welke de subonderdeel 2.2.2 onder (i) en (ii) verdedigt. Informatie dat de (geprognosticeerde) bevolkingskrimp in de Achterhoek zowel op gemeente- als op projectniveau “gevolgen” zal hebben, is naar mijn mening voor het project voldoende relevante en concrete informatie om binnen de door subonderdeel 2.2.2 onder (i) en (ii) verdedigde uitleg van art. 2.4 van de SOK te vallen.

Anders dan subonderdeel 2.2.3 veronderstelt, heeft het hof niet geoordeeld dat art. 2.4 SOK zonder meer een verplichting behelst tot het verstrekken van informatie over de bevolkingskrimp in de Achterhoek en/of de (eventuele) gevolgen daarvan voor het aantal te bouwen woningen in de Gemeente. Het hof is immers niet ervan uitgegaan dat de bevolkingskrimp in de Achterhoek slechts eventuele gevolgen voor het aantal te bouwen woningen in de Gemeente zou hebben, maar dat zulke gevolgen vaststonden (“dat van een bevolkingskrimp in de Achterhoek sprake was en dat dit gevolgen voor het aantal te bouwen woningen in haar gemeente met zich zou brengen”; rov. 5.9, laatste volzin) en dat die gevolgen bovendien woningbouwprojecten waaronder dat met [verweersters] zouden raken (“(…) de Gemeente ten tijde van het sluiten van de SOK had moeten en kunnen weten dat de toen reeds bestaande bevolkingskrimp gevolgen zou gaan hebben voor woningbouwprojecten waaronder het Project met [verweerster 1]”; rov. 5.9, op één na laatste volzin). Het subonderdeel mist daarom feitelijke grondslag.

Ook subonderdeel 2.2.4 gaat ervan uit dat het hof zijn oordeel over schending van art. 2.4 SOK slechts heeft doen steunen op de bevolkingskrimp in de Achterhoek en/of de eventuele gevolgen daarvan voor het aantal te bouwen woningen in de Gemeente. In zoverre mist subonderdeel 2.2.4, evenals subonderdeel 2.2.3, feitelijke grondslag.

Voor zover het subonderdeel mede is gericht tegen het in rov. 5.9 vervatte oordeel dat de Gemeente voorafgaand aan juli of december 2010 ermee bekend was of had moeten zijn dat de bevolkingskrimp concrete gevolgen had op gemeente- respectievelijk projectniveau46., acht ik het gegrond. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt inderdaad niet in te zien waarom de Gemeente uit de geprognosticeerde bevolkingskrimp en de daaruit voortvloeiende (lagere) behoefte van 5.900 woningen over de periode 2010-2019 (tegen 10.000 woningen over de periode 2005-2014) voor de gehele regio De Achterhoek, reeds vóórdat de besluitvorming over de regionale verdeling en over de gemeentelijke implementatie was afgerond, had kunnen en had moeten weten dat de bevolkingskrimp concrete gevolgen op gemeente- en op projectniveau zou hebben.

De Gemeente sluit onderdeel 2 onder 2.3 af met de klacht dat het hof ten onrechte een bewijsaanbod heeft gepasseerd.

Onder 2.3.1 klaagt de Gemeente dat het hof haar tot het (tegen)bewijs van de in subonderdeel 2.1.3 en 2.2.2 bedoelde stellingen door het horen van getuigen had moeten toelaten47.. Nu [verweersters] zich op de rechtsgevolgen van de SOK beroepen, rust volgens het subonderdeel op hen de stelplicht en bewijslast dat (a) de Gemeente zich ex art. 2.1 SOK heeft verplicht tot ontwikkeling en realisering van 27 woningen met bijbehorende infrastructuur en (b) art. 2.4 SOK er ook (zelfs precontractueel) toe verplicht mede te delen dat van een bevolkingskrimp in de Achterhoek sprake was en dit gevolgen zou hebben voor het aantal te bouwen woningen in haar gemeente. De Gemeente stelt dat zij de eerder bedoelde stellingen derhalve slechts ter betwisting van die omstandigheden heeft betrokken.

Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat de stelplicht en bewijslast van de beoogde stellingen op de Gemeente rust, klaagt de Gemeente onder 2.3.2 dat het hof gezien het voorgaande blijk van een onjuiste rechtsopvatting heeft gegeven.

Ook als het hof heeft geoordeeld dat het (tegen)bewijsaanbod niet voldoende is gespecificeerd, geeft het bestreden oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zo stelt de Gemeente onder 2.3.3. Aan het bewijsaanbod mocht het hof geen nadere (specificiteits)eisen stellen48.. Voor zover het hof heeft aangenomen dat zich in casu omstandigheden voordoen op basis waarvan die eis wel mag worden gesteld, is het bestreden oordeel onvoldoende gemotiveerd.

Onder 2.3.4 klaagt de Gemeente dat het bestreden oordeel ook onjuist of onvoldoende gemotiveerd is, voor zover het inhoudt dat de bedoelde stellingen niet relevant zijn voor de uitleg van de door de Gemeente op zich genomen verplichtingen. Zij stelt dat het hof alsdan heeft miskend dat voor die uitleg alle omstandigheden relevant zijn die betrekking hebben op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze contractuele bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In ieder geval is ’s hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat die stellingen wel relevant zijn en het hof ook niet heeft vastgesteld dat en waarom de betrokken stellingen niet relevant zouden zijn.

De klachten onder 2.3.1-2.3.4 bouwen voort op de mijns inziens ongegronde veronderstelling dat de bestreden beslissingen van het hof zouden voortvloeien uit een onjuiste uitleg van de art. 2.1 en 2.4 SOK, volgens welke de Gemeente zich zou hebben verplicht tot ontwikkeling en realisering van 27 woningen met bijbehorende infrastructuur en bovendien gehouden was [verweersters] te informeren over de bevolkingskrimp in de Achterhoek en de mogelijke gevolgen daarvan, nog voordat de Gemeente bekend was of had moeten zijn met de gevolgen van die bevolkingskrimp op gemeente- en projectniveau. Zoals in het voorgaande al aan de orde kwam, meen ik dat het hof niet van een dergelijke uitleg van de hoofdverplichting en de informatieplicht van de Gemeente is uitgegaan, maar, wat de bedoelde informatieplicht betreft, heeft aangenomen dat de Gemeente reeds ten tijde van de SOK had kunnen en moeten weten dat de bevolkingskrimp in de Achterhoek zowel op gemeente- als op projectniveau daadwerkelijk gevolgen zou hebben. Bij die stand van zaken heeft de Gemeente geen belang bij haar klachten dat het hof haar ten onrechte niet tot (tegen)bewijs met betrekking tot de uitleg van de SOK heeft toegelaten.

Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel in rov. 5.9 dat de tekortkoming de Gemeente ook toerekenbaar is omdat haar geen beroep op overmacht toekomt.

Onder 3.1 klaagt de Gemeente dat het bestreden oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft volgens haar miskend dat partijen, in afwijking van of in aanvulling op art. 6:75 BW zelf contractueel kunnen overeenkomen onder welke omstandigheden een tekortkoming wel of juist niet toerekenbaar is (sprake is van “overmacht”)49.. Indien zich zo’n contractuele overmachtsgrond voordoet, kan een tekortkoming niet toerekenbaar zijn op de in art. 6:75 BW neergelegde grond dat zij naar verkeersopvatting voor rekening van de tekortschietende partij komt. Het hof had derhalve moeten nagaan of het provinciaal beleid overmacht in de zin van art. 12.2 SOK oplevert. Als dat het geval is, is de tekortkoming niet toerekenbaar.

Het hof heeft niet miskend dat partijen contractueel kunnen overeenkomen onder welke omstandigheden een tekortkoming wel of juist niet toerekenbaar is en heeft onderzocht of sprake is van overmacht in de zin van art. 12.2 SOK. ’s Hofs oordeel houdt in dat zulks niet het geval is. Ook in de gedachtegang van het hof lag immers de vraag voor of met betrekking tot “het gewijzigd Provinciaal beleid (dat is vertaald naar de notitie van de Gemeente van november/december 2010)” sprake was van “zodanige overheidsmaatregelen die tot gevolg hebben dat van de betrokken partij in redelijkheid nakoming van de verplichtingen niet of niet ten volle kan worden verlangd” in de zin van art. 12.2 SOK. Die vraag heeft het hof in ontkennende zin beantwoord, waarbij voor het hof kennelijk beslissend was dat “de Gemeente ten tijde van het sluiten van de SOK had moeten en kunnen weten dat de toen reeds bestaande bevolkingskrimp gevolgen zou gaan hebben voor woningbouwprojecten waaronder het Project met [verweerster 1]” en daarover bovendien heeft gezwegen, om welke redenen het gewijzigd provinciaal beleid volgens het hof voor rekening van de Gemeente dient te komen. De klacht dat dat het hof geen aandacht zou hebben geschonken aan art. 12.2 SOK, mist derhalve doel.

Iets geheel anders is dat, waar het hof zich (ook hier) heeft gebaseerd op voorzienbaarheid van gevolgen van de bevolkingskrimp in de Achterhoek, zowel op gemeente- als op projectniveau, ik het bestreden oordeel, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende begrijpelijk acht.

Aan dat laatste raakt subonderdeel 3.2. Dat subonderdeel klaagt dat, voor zover het hof ervan is uitgegaan dat de Gemeente aan haar overmachtsberoep slechts ten grondslag heeft gelegd dat van nieuwe in de Woningbouwnotitie neergelegde beleidsinzichten sprake is, het hof een onbegrijpelijk uitleg aan de processtukken heeft gegeven. De Gemeente voert aan dat zij aan haar beroep op overmacht mede ten grondslag heeft gelegd dat het door de Provincie opgelegde KWP3, alsmede de provinciale opdracht een regionaal woningbouwprogramma op te stellen, kwalificeren als zodanige overheidsmaatregelen die tot gevolg hebben dat in redelijkheid nakoming van de verplichting niet of niet ten volle kan worden verlangd in de zin van art. 12.2 SOK50..

Naar mijn mening valt niet in te zien waarom de nadere provinciale besluitvorming, de regionale verdeling van de over de periode 2010-2019 nieuw te bouwen woningen over de gemeenten in de Achterhoek en de implementatie van die verdeling binnen de Gemeente niet als overheidsmaatregelen in de zin van art. 12.2 SOK zouden kwalificeren. Dat die maatregelen, zoals het hof kennelijk heeft aangenomen, ten tijde van het sluiten van de SOK voor de Gemeente voldoende voorzienbaar waren, acht ik, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende begrijpelijk. Voor zover het subonderdeel (dat primair - maar naar mijn mening ten onrechte - ervan lijkt uit te gaan dat het hof zijn oordeel slechts op de nieuwe Woningbouwnotitie heeft gebaseerd) mede op de onbegrijpelijkheid van het voorzienbaarheidsoordeel gerichte klachten omvat, acht ik het gegrond.

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 5.10, waarin het hof heeft geoordeeld dat de schade van [verweersters] moet worden berekend aan de hand van het leerstuk van “kansschade” of “verlies van een kans”.

Ingevolge art. 6:97 BW dient de rechter de schade te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat. De rechter heeft hier een grote mate van vrijheid51.. De geboden vrijheid houdt volgens de parlementaire geschiedenis mede in dat de rechter bij de vaststelling van de schade niet gebonden is aan de gewone regels van stelplicht en bewijs52.. De Hoge Raad lijkt daarover inmiddels anders te denken: ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade, alsmede het causaal verband, blijven in beginsel de gewone bewijsregels gelden53.. De wijze van begroting is sterk met de feiten verweven en kan in zoverre in cassatie niet op juistheid worden getoetst54..

Toepassing van het leerstuk van kansschade is geëigend wanneer sprake is van een normschending en die normschending heeft geresulteerd in het verlies van een kans op een beter resultaat55.. In het arrest Deloitte/[...] verwoordt de Hoge Raad het als volgt56.:

“Deze leer van de kansschade is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd.”

Het leerstuk van kansschade betreft derhalve gevallen waarin niet kan worden bepaald dat de schade van de benadeelde zou zijn uitgebleven indien de gebeurtenis waarvoor aansprakelijkheid bestaat zich niet had voorgedaan en waarin in zoverre een condicio sine qua non-verband niet kan worden vastgesteld. Door de schade te herdefiniëren als het verlies van een kans van de benadeelde op een beter resultaat indien de fout achterwege zou zijn gebleven, kan tussen die fout en het verlies van een kans wel een condicio sine qua non -verband worden vastgesteld. De aangesprokene kan worden veroordeeld tot vergoeding van een percentage van de schade dat met de verloren gegane kans in overeenstemming is57.. De goede en kwade kansen worden daarbij geschat58.. Er is slechts ruimte voor vaststelling van schade indien er een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op een beter resultaat was59..

Het leerstuk is ontwikkeld op het terrein van de beroepsfouten60., maar ook daarbuiten kan het worden toegepast. Lindenbergh noemt als voorbeelden waarin verlies van een kans kan worden toegepast “de kans op het winnen van een proces, de kans dat een overeenkomst tot stand gekomen zou zijn (in de precontractuele sfeer) en de kans dat een medische behandeling resultaat zou hebben gehad”61.. Dat het leerstuk van kansschade kan worden toegepast buiten de traditionele kansschade-gevallen blijkt ook uit het arrest Overzee/Gemeente Zoeterwoude62., waarin door Overzee kansschade werd gevorderd omdat de betrokken gemeente had nagelaten conform een gedane toezegging diens dienstwoning met de bestemming “woondoeleinden” op te nemen in een ontwerpbestemmingsplan. De Hoge Raad overwoog:

“3.7.2 Het onderdeel slaagt. Het betoogt terecht dat de schade waarvan Overzee vergoeding vordert, bestaat in een gemiste kans op verwezenlijking van zijn plannen, en dat het onzeker antwoord op de vraag of het bestemmingsplan destijds met inbegrip van de woonbestemming voor de dienstwoning van Overzee tot stand zou zijn gekomen tot uitdrukking dient te komen in de bepaling van de grootte van die kans, derhalve in de schadeberekening. In het onderhavige geval is onmiskenbaar sprake van condicio sine qua non-verband tussen de niet-nakoming en de gemiste kans. Indien geen grond bestaat om op voorhand ervan uit te gaan dat die kans nihil of zeer klein is, dient de schade zo nodig bij wijze van schatting te worden bepaald. De omstandigheid dat, zoals het hof heeft overwogen, ‘niet met voldoende mate van zekerheid valt vast te stellen’ dat de Raad en Gedeputeerde Staten in 1992 wel hun medewerking zouden hebben verleend aan de bestemming ‘woondoeleinden’, is een onzekerheid die aan een kans eigen is. Dit argument kan derhalve voor de rechter geen grond opleveren om zich te onttrekken aan een vaststelling van de grootte van die kans, zo nodig bij wijze van schatting.”

In de literatuur wordt wel bepleit dat het leerstuk met behoedzaamheid dient te worden toegepast, juist omdat de constructie van het verlies van een kans als schadebegrip niet valt los te denken van de wijze waarop aan het voor het aannemen van aansprakelijkheid te stellen vereiste van causaal verband wordt voldaan63.. Tegen de achtergrond van voornoemd arrest valt mijns inzien echter te begrijpen dat het hof in het onderhavig geval aan dit leerstuk toepassing heeft gegeven.

Onder 4.1 klaagt de Gemeente dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Onder 4.1.1 wijst zij erop dat [verweersters] zich niet op het standpunt hebben gesteld dat zij een bepaalde kans als gevolg van de tekortkomingen hebben verloren, laat staan waaruit die kans precies zou hebben bestaan en/of hoe groot die kans zou zijn geweest. Zij hebben zich slechts op het standpunt gesteld dat zij als gevolg van de tekortkomingen schade hebben geleden in de vorm van gederfde winst van in totaal maximaal € 259.350,-64.en gemaakte kosten van in totaal maximaal € 1.103.879,33 ex rente65.- die weer uiteenvallen in gemaakte kosten ad € 921.026,86 vóór het tekenen van de SOK66.en € 182.862,47 ná het tekenen van de SOK67.. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat [verweersters] wel hebben gesteld dat zij een kans hebben verloren, heeft het hof, volgens de Gemeente onder 4.1.2, een onbegrijpelijke uitleg aan de processtukken gegeven. De processtukken bieden daarvoor geen enkel aanknopingspunt. Het feit dat gemaakte kosten als schade worden gevorderd, wijst erop dat er geen beroep op het leerstuk verlies van een kans is gedaan, nu het daarbij gaat om daadwerkelijk gemaakte kosten.

De beide klachten worden tevergeefs voorgesteld. Het hof wordt, wat betreft het bestaan en de omvang van de schade, alsmede wat betreft het causaal verband, beperkt door de stellingen van [verweersters], op wie ter zake ook de bewijslast rust. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt evenwel dat het hof bij het bepalen van de wijze van begroting van de schade een grote mate van vrijheid heeft. Het staat het hof vrij om de schade met behulp van de leer van de kansschade te begroten, ook al is zulks niet door [verweersters] gevorderd, mits deze wijze van schadebegroting het meest met de aard van de schade in overeenstemming is68.. Dat is hier naar ’s hofs oordeel het geval. De gekozen wijze van schadebegroting berust niet op een uitleg van de processtukken, maar op een duiding van de aard van de schade. Overigens ligt - niet onbegrijpelijk - naar ’s hofs oordeel in het standpunt van [verweersters] besloten dat zij de kans op succes hoog inschatten (“5.11 [verweerster 1] heeft deze kans, zo leidt het hof uit haar schadeberekening af, hoog ingeschat. (…)”).

Onder 4.2 stelt de Gemeente dat van een “verlies van een kans”-geval geen sprake is. Zij klaagt onder 4.2.1 dat het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting heeft gegeven. Het hof heeft volgens het subonderdeel miskend dat voor schadebegroting op het verlies van een kans onvoldoende is de enkele omstandigheid dat (a) sprake is van een tekortkoming door de Gemeente van haar verplichting tot ontwikkeling en realisering van 27 woningen met bijbehorende infrastructuur ex art. 2.1 SOK en/of haar informatieplicht ex art. 2.4 SOK, (b) onzeker is of althans in hoeverre die tekortkomingen hebben geleid tot schade bij [verweersters] en die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of de kans op succes zich zonder tekortkoming ook had gerealiseerd en (c) het condicio sine qua non -verband tussen de tekortkomingen en het verlies van de kans op een voordeliger positie vaststaat. Deze onzekerheid doet zich immers voor in vrijwel iedere tekortkomingssituatie. Als uitgangspunt moet schade als gevolg van een tekortkoming echter concreet dan wel onder omstandigheden abstract worden begroot.

Zie ik het goed, dan is er bij toepassing van het leerstuk van kansschade sprake van concrete schadeberekening: het komt aan op een vergelijking van de feitelijke situatie na de normschending en de hypothetische situatie zoals die geweest zou zijn als de normschending zou zijn uitgebleven, waarbij de hypothetische situatie in een kans wordt uitgedrukt69.. Dat lijkt de Gemeente in het subonderdeel te miskennen. Dat het hof heeft geoordeeld dat een begroting van de schade met behulp van het leerstuk van kansschade hier het meest met de aard van de schade in overeenstemming is, is voorts niet onbegrijpelijk en door het hof voldoende gemotiveerd. ’s Hofs overwegingen zijn in overeenstemming met hetgeen in het arrest Deloitte/[...] is overwogen, aan welk arrest het hof zelf ook heeft gerefereerd.

In aanvulling op de motivering van het hof kan worden opgemerkt dat het onderhavige geval ook overeenkomsten vertoont met het geval dat aan de orde was in het eerder genoemde arrest Overzee/Gemeente Zoeterwoude. De toerekenbare tekortkoming van de Gemeente is gelegen in het niet ongewijzigd nakomen van de SOK. Bij onverkorte nakoming had de Gemeente zich onder meer moeten inspannen om te komen tot de vaststelling van het voor het project benodigde bestemmingsplan. Door de Gemeente is onder meer het verweer gevoerd dat de gemeenteraad het vereiste bestemmingsplan niet zou hebben vastgesteld. Uit het eerder genoemde arrest kan worden opgemaakt dat hier sprake is van een situatie die zich leent voor toepassing van het leerstuk van kansschade en dat wat, het door de Gemeente gevoerde verweer betreft, sprake is van “een onzekerheid die aan een kans eigen is”.

Onder 4.3 voert de Gemeente aan dat de gestelde schade in de vorm van gederfde winst en gemaakte kosten niet kwalificeren als schade in de vorm van een “verlies van een kans”. Onder 4.3.1 wijst zij erop dat de gederfde winst door middel van een waarschijnlijkheidsberekening moet worden vastgesteld, waarbij zoveel mogelijk moet worden uitgegaan van de vaststaande, door [verweersters] te stellen en te bewijzen feiten70.. Voorts wijst zij erop dat de gevorderde gemaakte kosten volgens [verweersters] daadwerkelijk zijn gemaakt en zich dus concreet laten begroten. In ieder geval is zonder nadere motivering niet navolgbaar waarom voornoemde schadeposten volgens het hof als verlies van een kans zouden kwalificeren.

Ook deze klacht wordt tevergeefs voorgesteld. Niet valt in te zien waarom de door [verweersters] gestelde schade, voor zover deze uit gederfde winst bestaat, zich niet met behulp van het leerstuk van de kansschade (aan de hand van de kans op een rendabele grond- en opstalexploitatie indien de door het hof aangenomen tekortkomingen achterwege zouden zijn gebleven) zou laten vaststellen. Wat de door [verweersters] gestelde schade in de vorm van tevergeefs gemaakte kosten betreft, lees ik in het bestreden arrest niet dat het hof voornemens is ook die schade met behulp van het leerstuk van de kansschade vast te stellen. In dat verband kan erop worden gewezen dat het hof in rov. 5.12 [verweersters] heeft gevraagd “om opgave van niet-gemaakte kosten in geval van naleving door de Gemeente van haar informatieverplichtingen voor onderscheidenlijk tijdens de overeenkomst”. Overigens teken ik nog aan dat het ook bij een vaststelling van goede en kwade kansen vooral op door [verweersters] te stellen en te bewijzen feiten aankomt.

Onder 4.4 komt de Gemeente op tegen het oordeel dat er een condicio sine qua non -verband bestaat. Zij klaagt onder 4.4.1 dat zonder nadere, ontbrekende, motivering niet navolgbaar is waarom een dergelijk verband bestaat tussen de tekortkomingen en het verlies van een kans. De Gemeente stelt dat zij zich ter betwisting van het condicio sine qua non -verband onderbouwd op het standpunt heeft gesteld dat (i) het economisch klimaat, en als gevolg daarvan de woningmarkt, was verslechterd en het project zowel met betrekking tot de grondexploitatie als de opstalexploitatie geen winst, maar verlies zou hebben opgeleverd71.en (ii) de gemeenteraad op grond daarvan het vereiste bestemmingsplan niet zou hebben vastgesteld omdat het plan niet - naar is vereist voor goedkeuring - economisch uitvoerbaar is72.. Het project was volgens de Gemeente daarom hoe dan ook niet doorgegaan en [verweersters] had daarom met of zonder schending van art. 2.1 en 2.4 SOK in dezelfde positie verkeerd. Van een met de tekortkomingen in condicio sine qua non -verband staande schade/kansverlies is derhalve geen sprake. Het hof kon volgens het subonderdeel niet zonder nader motivering aan deze essentiële stellingen voorbijgaan.

Ook zonder een nadere motivering is duidelijk dat het condicio sine qua non-verband tussen de tekortkomingen van de Gemeente en een verloren gegane kans op een beter resultaat is gegeven. De door de Gemeente betrokken stellingen betreffen niet dit condicio sine qua non-verband, maar de onzekerheden die aan een kans eigen zijn en zullen moeten worden betrokken in de schatting van de goede en kwade kansen. Ook deze klacht faalt derhalve.

Onder 4.4.2 klaagt de Gemeente dat het oordeel omtrent het condicio sine qua non-verband temeer onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de stelling van de Gemeente dat dit verband ontbreekt omdat:

(i) de Gemeente niet eerder dan juli en december 2010 beschikte over informatie waaruit bleek dat de bevolkingskrimp ook voor de woningbouw binnen de Gemeente respectievelijk voor het project gevolgen zou hebben73.;

(ii) algemeen bekend was dat sprake was van een bevolkingskrimp en niet aannemelijk is dat [verweersters] daarvan niet op de hoogte waren, sterker dat (juist) van [verweersters] mag worden verwacht daarvan wel op de hoogte te zijn74.;

(iii) [verweersters] de gronden al voordat bekend werd dat sprake was van bevolkingskrimp voor een hoog bedrag hebben gekocht en ook de meeste kosten toen al waren gemaakt, en;

(iv) de (eerdere) wetenschap bij de Gemeente en [verweersters] van de bevolkingskrimp (en de gevolgen daarvan voor de woningbouw binnen de Gemeente en voor het project) nooit ertoe had geleid dat het project wel doorgang zou hebben gevonden, nu die krimp een ontwikkeling is die buiten de macht van partijen ligt. De in dat geval ten hoogste bespaarde kosten van € 78.000,- heeft de Gemeente ter vergoeding aangeboden75..

Zoals in het voorgaande al aan de orde kwam, meen ik dat de door het hof aangenomen toerekenbare tekortkomingen van de Gemeente moeilijk zijn te verenigen met de onder (i) bedoelde stelling dat de Gemeente niet eerder dan juli en december 2010 beschikte over informatie waaruit bleek dat de bevolkingskrimp ook voor de woningbouw binnen de Gemeente respectievelijk voor het litigieuze project gevolgen zou hebben. In die zin werkt die stelling uiteraard ook door in de vaststelling van de voor vergoeding in aanmerking komende schade van [verweersters].

Wat de stelling onder (ii) betreft, geldt voor [verweersters] (evengoed als voor de Gemeente) dat het enkele gegeven van bevolkingskrimp in de Achterhoek aan realisering van het litigieuze project binnen de Gemeente niet in de weg behoefde te staan.

Dat, zoals het subonderdeel onder (iii) aanvoert, de meeste kosten al waren gemaakt voordat van bevolkingskrimp sprake was, sluit verdere (kans)schade niet uit.

Wat de stelling onder (iv) betreft teken ik ten slotte aan dat het hof, wat daarvan overigens zij, kennelijk voor ogen had dat de Gemeente [verweersters] had moeten informeren dat de bevolkingskrimp voor het litigieuze project gevolgen zou hebben, zonder dat vaststond wat die gevolgen precies zouden inhouden (vergelijk p. 9 van het bestreden arrest onderaan: “Dat zij (de Gemeente; LK) niet precies voor ogen had hoe die plannen eruit zouden komen te zien (…)”). Bij die stand van zaken zou de in de visie van het hof door de Gemeente met [verweersters] te delen kennis niet bij voorbaat prohibitief voor een al dan niet gewijzigde uitvoering van het project zijn geweest.

De stellingen onder (ii)-(iv) sluiten een condicio sine qua non-verband zoals door het subonderdeel bedoeld, dan ook niet zonder meer uit.

Voor zover het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat de gevorderde, voorafgaand aan de totstandkoming van de SOK gemaakte kosten van € 921.026,86 (exclusief rente) in condicio sine qua non-verband staan met de tekortkomingen, is ’s hofs oordeel in ieder geval onjuist, of onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, omdat die kosten vóórafgaand aan de SOK en daarmee dus eveneens voorafgaand aan de door het hof vastgestelde tekortkomingen zijn gemaakt76., zo voert de Gemeente onder 4.4.3 aan. Die kosten staan derhalve per definitie niet in condicio sine qua non-verband met die tekortkomingen.

Voor zover het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat de ná de totstandkoming van de SOK gemaakte kosten van € 182.862,47 (exclusief rente) in condicio sine qua non-verband staan met de tekortkoming ex art. 2.1 SOK, klaagt de Gemeente onder 4.4.4 dat dit oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is, omdat het kosten betreft die [verweersters] ten behoeve van het project hebben gemaakt77.. Die kosten zouden [verweersters] derhalve óók hebben gemaakt indien de Gemeente haar verplichtingen ex art. 2.1 SOK wel zou zijn nagekomen, zoals de Gemeente ook heeft aangevoerd78.. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat deze kosten in condicio sine qua non-verband staan met de tekortkoming ex art. 2.4 SOK, is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof niet heeft vastgesteld of, en zo ja op welk moment, [verweersters] het maken van deze kosten zouden hebben gestaakt indien zij tijdig zouden zijn geïnformeerd, terwijl de Gemeente erop heeft gewezen dat [verweersters] hierover geen duidelijkheid bieden79..

De beide subonderdelen missen feitelijke grondslag. Het hof heeft geen oordeel gegeven over de vraag of de door [verweersters] gemaakte kosten in condicio sine qua non-verband staan met de geconstateerde tekortkomingen. ’s Hofs oordeel betreft slechts het condicio sine qua non-verband tussen deze tekortkomingen en het verlies van de kans op een beter resultaat, gelegen in de mogelijkheid gemaakte kosten terug te verdienen en winst te behalen middels de grond- en opstalexploitatie.

De Gemeente klaagt onder 4.5 tot slot dat het hof ten onrechte een aanbod tot het leveren van (tegen)bewijs heeft gepasseerd.

Onder 4.5.1 stelt zij dat het hof haar had moeten toelaten tot het (tegen)bewijs door middel van het horen van getuigen van de in subonderdeel 4.4.1 onder (i) en (ii) en/of in subonderdeel 4.4.2 onder (i)-(iv) bedoelde stellingen dat geen sprake is van condicio sine qua non-verband80.. De Gemeente stelt dat op [verweersters] de stelplicht en bewijslast rust van het bestaan van het condicio sine qua non-verband tussen de tekortkomingen en de door hen gestelde schade.

Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat de stelplicht en bewijslast van bedoelde stellingen op de Gemeente rusten, heeft het hof, volgens de Gemeente onder 4.5.2, van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. De stelplicht en bewijslast rusten volgens het subonderdeel op [verweersters].

Voor zover het hof heeft geoordeeld dat het (tegen)bewijsaanbod van de Gemeente niet voldoende is gespecificeerd, klaagt de Gemeente onder 4.5.3 dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Die eis mag als uitgangspunt niet aan een (tegen)bewijsaanbod worden gesteld81., terwijl zich in casu geen omstandigheden voordoen op basis waarvan die eis wel mag worden gesteld en het hof zulke omstandigheden ook niet heeft vastgesteld.

Onder 4.5.4 klaagt de Gemeente dat ’s hofs oordeel onjuist, of onvoldoende gemotiveerd is, voor zover het bestreden oordeel inhoudt dat de eerder genoemde stellingen niet relevant zijn voor de vaststelling van het condicio sine qua non-verband. Het hof heeft alsdan miskend dat bij de vaststelling van dat feitelijk verband alle omstandigheden van belang kunnen zijn. In ieder geval is ’s hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat die omstandigheden wel van belang zijn en het hof niet heeft vastgesteld dat en waarom de betrokken stellingen niet relevant zijn.

De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling en treffen m.i. geen doel. Het hof heeft niet miskend dat op [verweersters] de stelplicht en bewijslast van het bestaan van het condicio sine qua non-verband tussen de tekortkomingen en de door hen gestelde schade rusten. Het hof heeft evenmin aangenomen dat het (tegen)bewijsaanbod van de Gemeente onvoldoende is gespecificeerd. In zoverre missen de klachten feitelijke grondslag. Voor het overige geldt dat, zoals uit de bespreking van de voorgaande klachten volgt, het hof zich door de bedoelde stellingen van de Gemeente niet behoefde te laten weerhouden een condicio sine qua non-verband tussen de door het hof aangenomen tekortkomingen en een door [verweersters] gemiste kans op een beter resultaat aan te nemen. Voor zover de bedoelde stellingen van de Gemeente tegen de achtergrond van ’s hofs oordeel nog actueel zijn, zullen zij in het kader van de vaststelling van de goede en kwade kansen aan de orde kunnen komen.