HR, 18-06-2021, nr. 20/01482

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/01482

Zitting 26 februari 2021

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

[de vrouw]

verzoekster tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep,

(hierna: “de vrouw”)

adv. mr. M.E. Bruning

tegen

[de man]

verweerder in cassatie, verzoeker in het incidenteel cassatieberoep,

(hierna: “de man”)

adv. mr. N.C. van Steijn

Deze cassatiezaak gaat over een verzoek van de man tot vermindering/nihilstelling van de partneralimentatie. Anders dan de rechtbank heeft het hof dit verzoek deels toegewezen. Naar het oordeel van het hof heeft de man onvoldoende draagkracht om de overeengekomen partneralimentatie te blijven voldoen. Vervolgens heeft het hof de beschikking op verzoek van de man met toepassing van art. 31 Rv verbeterd. Daarin was namelijk een verkeerd bedrag uit de draagkrachtberekening overgenomen. De overige stellingen van partijen in het kader van art. 31 Rv heeft het hof verworpen omdat deze strekken tot heropening van het debat.

De vrouw klaagt in cassatie over twee onjuistheden in de draagkrachtberekening van het hof. Verder stelt zij dat deze vergissingen ten onrechte niet in de herstelbeslissing zijn verbeterd. In het incidenteel cassatieberoep richt de man ook klachten tegen de draagkrachtberekening van het hof. Tevens bestrijdt hij de ingangsdatum van de wijziging van de alimentatie.

Volgens mij slagen drie klachten over de draagkrachtberekening en falen de andere klachten.

1. Feiten en procesverloop1.

1.1 De man en de vrouw waren van 8 juni 2001 tot 4 november 2015 met elkaar gehuwd. Zij zijn de ouders van [de zoon] (geboren op [geboortedatum] 2002) en [de dochter] (geboren op [geboortedatum] 2005) (hierna ook: de kinderen).

1.2 Bij beschikking van 28 oktober 20152.is de echtscheiding uitgesproken en is overeenkomstig een tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant3.bepaald dat de man € 286 per kind per maand dient te betalen aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen en dat de man € 1.362 per maand aan de vrouw dient te betalen als uitkering tot haar levensonderhoud.

1.3 De man is op 20 november 2017 een geregistreerd partnerschap aangegaan met [betrokkene 1] . Zij heeft drie minderjarige kinderen uit een eerdere relatie4..

1.4 Bij verzoekschrift van 2 mei 2018 heeft de man (voor zover nog van belang) verzocht te bepalen dat hij niet langer een bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw verschuldigd is, althans een zodanig bedrag als de rechtbank juist acht. De man heeft onder meer aangevoerd dat hij een onderhoudsplicht heeft voor zijn drie stiefkinderen (de kinderen van [betrokkene 1] en haar ex-partner)5.. De vrouw heeft verweer gevoerd en heeft verzocht de kinderalimentatie vast te stellen op € 485 per kind per maand.

1.5 Bij beschikking van 11 januari 2019 heeft de rechtbank het verzoek van de man tot nihilstelling/verlaging van de partneralimentatie afgewezen en het verzoek van de vrouw inzake de kinderalimentatie toegewezen. De rechtbank heeft onder meer overwogen dat [betrokkene 1] en haar ex-partner in de behoefte van hun drie kinderen kunnen voorzien, zodat de man daaraan niet hoeft bij te dragen. Aan de beschikking zijn draagkrachtberekeningen voor de kinder- en partneralimentatie gehecht.

1.6 De man heeft hoger beroep ingesteld. Namens de vrouw is een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend. Bij het beroepschrift en het verweerschrift zijn draagkrachtberekeningen overgelegd6.. Daarna heeft de man verweer gevoerd in het incidenteel appel en bij brief van 28 oktober 2019 nadere stukken overgelegd. Als prod. 21 bij deze brief heeft de man een geactualiseerde draagkrachtberekening in het geding gebracht. Op 8 november 2019 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Bij die gelegenheid hebben partijen overeenstemming bereikt over een kinderalimentatie van € 440,50 per kind per maand met ingang van 1 mei 2018.

1.7 Op 29 januari 2020 heeft het hof Den Haag de beschikking van de rechtbank voor wat betreft de partneralimentatie vernietigd en de bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw gesteld op € 1.179 vanaf de datum van de uitspraak.

1.8 Het hof heeft in dat verband onder meer het volgende overwogen:

“Draagkracht man

5.10 De man stelt ten aanzien van zijn draagkracht dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij voldoende draagkracht heeft om de partneralimentatie te kunnen blijven betalen. De rechtbank is van een te hoog inkomen van de man uitgegaan. Daarbij heeft de rechtbank geen rekening gehouden met de kosten die de man draagt voor de tot zijn gezin behorende stiefkinderen.

5.11 De vrouw is van mening dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de man voldoende draagkracht heeft om de overeengekomen partneralimentatie te kunnen blijven betalen, zelfs indien rekening wordt gehouden met de aanpassing ten aanzien van het vakantiegeld en de premie levensverzekering. De vrouw is van mening dat alle omstandigheden van dit specifieke geval, waaronder het feit dat de draagkracht van de ouders van de stiefkinderen kostendekkend is, er sprake is van een relatief korte relatie tussen de man en zijn nieuwe partner en daarom tussen de man en de stiefkinderen enerzijds en de goede relatie tussen de stiefkinderen en hun ouders en het co-ouderschap anderzijds en dat de man al in natur[a] bijdraagt aan de verblijfskosten en de dagkosten van de stiefkinderen, zodat het redelijk is dat de ouders van de stiefkinderen de kosten van deze kinderen blijven dragen. Bij de berekening van de draagkracht van de man dient geen rekening te worden gehouden met de voldoening van enige bijdrage aan de stiefkinderen.

5.12 Het hof gaat voor de berekening van de draagkracht van de man in beginsel uit van zijn draagkrachtberekening bij produktie 21 bij zijn brief van 28 oktober 2019. Het hof acht redelijk en billijk om de hypotheekcompensatie die de man ontvangt voor de helft mee te nemen bij de berekening van zijn draagkracht omdat hij geacht wordt de hypotheeklasten met zijn huidige partner te delen. Bij de berekening van het besteedbaar inkomen ten behoeve van de draagkracht heeft het hof - anders dan de man - de helft van de aftrekbare rentelasten en het eigen woningforfait fiscaal aan de man toegerekend. In de aangifte van de man worden de rentelasten weliswaar geheel bij hem in mindering gebracht met als gevolg een groter fiscaal voordeel maar dat voordeel komt mede toe aan zijn partner. Om die reden zal het hof redelijkerwijs bij de berekening van het besteedbaar inkomen van de man de helft van de rentelasten en het eigen woningforfait in aanmerking nemen.

Bij de berekening van de draagkracht van de man heeft het hof de rentelasten voor de helft in mindering gebracht omdat de nieuwe partner van de man geacht moet worden voor de helft daarin bij te dragen.

Daarbij gaat het hof er vanuit dat [betrokkene 1] , de nieuwe partner van de man, weer spoedig eigen inkomen zal gaan verwerven. Haar arbeidscontract is weliswaar met ingang van 20 september 2019 beëindigd, maar onweersproken is dat [betrokkene 1] in het verleden vaker tijdelijke aanstellingen heeft gehad en de verwachting is derhalve gerechtvaardigd dat zij snel weer een nieuw baan vindt. Zo niet dan kan zij een WW-uitkering aanvragen. Het hof houdt geen rekening met de door de man opgevoerde leningen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de man uit de verkoop van de voormalige echtelijke woning een substantieel bedrag aan gelden uit de overwaarde van die woning heeft ontvangen. Dat hij deze gelden heeft aangewend voor de aankoop van zijn huidige, grotere woning staat ter vrije keuze van hemzelf, maar de omstandigheid dat hij ten gevolge van deze keuze geldleningen moet aangaan bij derden om zijn lasten te voldoen kan niet ten koste gaan van zijn alimentatieverplichting aan de vrouw. Het hof heeft voorts de kosten van de stiefkinderen in aanmerking genomen bij de draagkrachtberekening.

5.13 Gelet op het vooroververwogene becijfert het hof de draagkracht van de man op afgerond € 1.179,- bruto per maand. Daaruit volgt dat de man onvoldoende draagkracht heeft om de overeengekomen partneralimentatie, € 1.362,- per maand, te blijven voldoen. Het hof zal het verzoek van de man dan ook deels toewijzen.

5.14 Het hof heeft een berekening van de draagkracht van de man gemaakt. Een gewaarmerkt exemplaar van deze berekening is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

Terugbetaling

5.15 Voor zover de man vanaf 1 mei 2018 tot heden meer heeft betaald en/of meer op hem is verhaald dan de onder 5.1 vermelde bijdrage [het overeengekomen bedrag aan kinderalimentatie, A-G], kan van de vrouw, gelet op het consumptieve karakter van kinderalimentatie, in redelijkheid niet worden gevergd dat zij het meerdere terugbetaalt.”

1.9 De aan de beschikking gehechte draagkrachtberekening vermeldt onder meer:

Box 1 Inkomen uit werk en woning

Loon (41-50)

41 Bruto arbeidsinkomen uit dienstbetrekking en ZW uitkeringen € 97.476

46a Inkomsten uit overwerk waarover geen vakantietoeslag wordt

berekend € 2.496

48 Belaste gratificaties, tantièmes, eindejaarsuitkering € 648

49 Belaste onkostenvergoeding € 16.284

___________________

Bruto inkomsten € 116.904

(…)

Eigen woning (82-85)

82 Eigenwoningforfait (EWF) € 2.559

83 Rente en kosten van (hypothecaire) schulden

in verband met de eigen woning € 12.968

___________________

Aftrekpost in verband met eigen woning € -10.409

Welk deel van de aftrekpost wordt toegerekend aan de partner € 5.204

85 Belastbare inkomsten uit eigen woning € -5.205

(…)

Draagkrachtloos inkomen tbv partneralimentatie (121-135)

Bijstandsnorm en woonlasten tbv partneralimentatie (121-123)

(…)

123 Woonlasten € 2.128

- hypotheekrente (aftrekbaar) € 1.081

- hypotheekrente (niet-aftrekbaar) € 1.080

- hypotheekaflossing/premie levensverzekering € 685

- forfait overige eigenaarslasten (…) € 48

Af: “gemiddelde basishuur” € 226

Af: bijdrage partner in de aftrekbare

(hypotheek)rente € 540

€ 2.130

Totale woonlast na aftrek fiscaal voordeel en

na aftrek bijdrage partner

Ziektekosten en overige lasten tbv partneralimentatie (124-135)

(…)

129 Andere bijzondere kosten € 300

(…)

Partneralimentatie (141-144)

141 Bijdrage in de kosten van kinderen (inclusief zorgkorting) € 880

Bijdrage in de kosten van kinderen uit andere relatie € 0

___________________

Totale bijdrage in de kosten van de kinderen

(inclusief zorgkorting) € 880

(…)

1.10 Namens de man is verbetering van deze beschikking verzocht op de voet van art. 31 Rv. Volgens de man blijkt uit de door het hof gemaakte draagkrachtberekening dat hij voor kinder- en partneralimentatie een bedrag beschikbaar zou hebben van € 1.179. Na aftrek van de kinderalimentatie van € 880 zou de berekende ruimte voor partneralimentatie dan nog maar € 299 zijn. Gebruteerd komt dit neer op € 619.

1.11 In een reactie op dit verzoek heeft de advocaat van de vrouw verklaard dat de vrouw zich verzet tegen het wijzen van een herstelbeschikking en dat zij op andere gronden op een hoger bedrag aan partneralimentatie uitkomt. Daarop heeft de advocate van de man het hof bericht dat zij op andere gronden tot de conclusie komt dat de man geen draagkracht heeft voor het voldoen van enig bedrag aan partneralimentatie. Subsidiair heeft zij namens de man het verzoek gehandhaafd om een herstelbeschikking te wijzen waarbij de partneralimentatie wordt gewijzigd naar € 619.

1.12 Bij beslissing op het verzoek ex art. 31 Rv van 8 april 2020 heeft het hof de door de man te betalen bijdrage in de kosten van het levensonderhoud gewijzigd van € 1.179 naar € 619 bruto per maand. Het hof heeft onder meer overwogen als volgt:

“Het hof stelt het geheel overziende vast dat voor wat betreft de vaststelling van de door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie sprake is van een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent, aangezien het hof in de beschikking abusievelijk het verkeerde bedrag uit de berekening heeft overgenomen in de (tekst van de) beschikking. Het hof is van oordeel dat hetgeen partijen voor het overige over en weer hebben aangevoerd niet is aan te merken als een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent maar als een heropening van het gehele debat en zal de verzoeken van partijen over en weer dienaangaande dan ook afwijzen.”

1.13 De vrouw heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof van 29 januari 2020 en de herstelbeslissing op de voet van art. 31 Rv van het hof van 8 april 2020. De man heeft een verweerschrift in cassatie tevens houdende incidenteel cassatieberoep ingediend. Daarop heeft de vrouw gereageerd bij verweerschrift in het incidenteel cassatieberoep.

Inleiding

Het principaal cassatieberoep bevat twee onderdelen. Het eerste onderdeel komt op tegen twee posten uit de draagkrachtberekening van het hof. Het onderdeel valt uiteen in subonderdelen 1a t/m 1c. Subonderdeel 1a bestaat uit een inleiding (eerste alinea), een klacht over post 83 (tweede alinea) en een klacht over post 123 (derde alinea). Subonderdeel 1b klaagt ook over post 123. Subonderdeel 1c is een voortbouwende klacht. Onderdeel 2 bestrijdt de herstelbeslissing ex art. 31 Rv.

Het incidenteel cassatieberoep bestaat uit vijf onderdelen. De eerste drie onderdelen gaan over posten 48, 83 en 141 van de aan de beschikking van het hof gehechte draagkrachtberekening. Het vierde onderdeel klaagt over de ingangsdatum van de wijziging van de partneralimentatie. Het vijfde onderdeel is een voortbouwende klacht.

Bespreking van de klachten over de draagkrachtberekening

Uitgangspunt is dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft bij het vaststellen van alimentatie. Dit betekent onder meer dat de vaststelling en weging van de factoren die de draagkracht van de onderhoudsplichtige bepalen, is voorbehouden aan de feitenrechter. Deze oordelen kunnen in cassatie niet op juistheid worden onderzocht en er kunnen geen hoge motiveringseisen aan worden gesteld. Wel moet de beslissing zodanig worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – waaronder de hogere rechter – controleerbaar en aanvaardbaar te maken7..

Tegen deze achtergrond bespreek ik de klachten over de posten 48, 83, 123 en 141 van de aan de beschikking van het hof gehechte draagkrachtberekening.

Post 48 (belaste gratificaties, tantièmes, eindejaarsuitkering)

Onderdeel 2 van het incidenteel cassatieberoep acht onbegrijpelijk waarom het hof in post 48 (belaste gratificaties, tantièmes, eindejaarsuitkering) een bedrag van € 648 heeft opgenomen. Het onderdeel wijst erop dat het hof voor de berekening van de draagkracht van de man in beginsel uitgaat van de berekening die de man als prod. 21 heeft overgelegd (rov. 5.12). In de als prod. 21 overgelegde berekening is deze post 48 of het bedrag van € 648 niet opgenomen. Het hof heeft op geen enkele wijze gemotiveerd waar dit bedrag op is gebaseerd, aldus de klacht.

De vrouw voert op dit punt het volgende verweer8.. Uit de door de man in hoger beroep overgelegde salarisspecificaties volgt dat hij een vaste pensioencompensatie ontvangt van € 53,97 per maand (prod. 13). Op grond van het echtscheidingsconvenant moet elke bonusregeling worden meegeteld bij zijn inkomen. Het hof heeft het bedrag in post 48 weliswaar van een te algemene, minder juiste, benaming voorzien, maar kwam wel tot een juiste berekening van het totaalbedrag per jaar: € 54 (zijnde de afronding van € 53,97) * 12 maanden = € 648.

Volgens mij ziet het bedrag van € 648 in post 48 van de draagkrachtberekening van het hof inderdaad klaarblijkelijk op de pensioencompensatie. De man heeft als prod. 13 bij zijn brief van 28 oktober 2019 zijn loonstroken van juli, augustus en september 2019 in het geding gebracht. Daarin worden vier looncomponenten genoemd: salaris, hypotheekcompensatie, flexbudget en pensioencompensatie. De als prod. 21 overgelegde draagkrachtberekening vermeldt onder het kopje “bruto arbeidsinkomen” bedragen met de omschrijving salaris, hypotheekcompensatie en flexbudget. In de draagkrachtberekening van het hof staan onder “loon” dezelfde drie bedragen. Daarnaast noemt het hof het bedrag van € 648. Dat bedrag komt overeen met de vierde looncomponent, de pensioencompensatie van € 53,97 per maand.

Vervolgens rijst de vraag of het hof de pensioencompensatie als inkomen bij de draagkrachtberekening mocht meewegen. Ik meen op twee gronden van wel.

In de eerste plaats heeft de rechtbank volgens mij onbestreden geoordeeld dat de pensioencompensatie in de draagkrachtberekening moet worden betrokken. De rechtbank heeft onder meer als volgt overwogen: “Voor de berekening van het NBI [netto besteedbaar inkomen, A-G] van de vader gaat de rechtbank uit van de door hem overgelegde salarisspecificaties van augustus, september en oktober 2018. Hieruit volgt dat de vader in 2018 een brutosalaris ontving van € 7.773,82 per maand, een hypotheekcompensatie van (afgerond) € 414,-- per maand en een flexbudget en pensioencompensatie van samen (afgerond) € 1.412,-- per maand.”9.De man is in grief III opgekomen tegen de berekening van het netto besteedbaar inkomen, maar hij heeft niet aangevoerd dat de pensioencompensatie ten onrechte is meegerekend.

In de tweede plaats mocht het hof de pensioencompensatie in mijn optiek ook op materiële gronden als inkomen bij de draagkrachtberekening betrekken. De exacte omschrijving op de loonstroken van juli, augustus en september 2019 luidt: “pensioencompensatie > € 107593”. Die omschrijving geeft duidelijkheid over de aard van de compensatie. Per 1 januari 2015 is het pensioengevend loon gemaximeerd op € 100.00010.. In 2019 bedroeg het maximaal pensioengevend loon € 107.593 (art. 18ga Wet op de Loonbelasting 1964, wordt jaarlijks geïndexeerd). Werknemers die meer verdienen worden vaak gecompenseerd met een nettopensioen11.(fiscaal bovenmatige pensioenregeling, zie art. 117 leden 2 en 3 Pensioenwet). Als daarvan geen gebruik wordt gemaakt, kan de compensatie ook via het loon geschieden12., hetgeen hier kennelijk is gebeurd.

Onderdeel 2 van het incidenteel cassatieberoep acht ik daarom ongegrond.

post 83 (rente en kosten van (hypothecaire) schulden in verband met eigen woning)

In subonderdeel 1a (tweede alinea) van het principaal cassatieberoep betoogt de vrouw dat bij post 83 een verkeerd bedrag aan rentelasten eigen woning staat. De als prod. 21 overgelegde draagkrachtberekening, die het hof in rov. 5.12 tot uitgangspunt neemt, vermeldt als rentelasten eigen woning van de man € 24.411 per jaar. Volgens het hof moeten deze rentelasten bij de berekening van de draagkracht van de man voor de helft in mindering worden gebracht. Het hof had bij post 83 als rentelasten eigen woning dus een bedrag moeten vermelden van afgerond € 12.206 (50% van € 24.411) in plaats van het daar genoemde bedrag van € 12.968. Volgens het subonderdeel heeft dit ook gevolgen voor de berekening in post 83 (tweede regel) van de “aftrekpost in verband met eigen woning” (dit moet € - 9.647 zijn in plaats van € - 10.409) en de berekening in post 83 (derde regel) “welk deel van de aftrekpost wordt toegerekend aan de partner” (dit moet zijn € 4.824 in plaats van € 5.204).

De man refereert zich op dit punt aan het oordeel van Uw Raad13..

Dit subonderdeel is volgens mij terecht voorgesteld. Het hof heeft overwogen dat in beginsel wordt uitgegaan van de als prod. 21 overgelegde draagkrachtberekening, dat de man wordt geacht de hypotheeklasten met zijn huidige partner te delen en dat de helft van de aftrekbare rentelasten aan de man wordt toegerekend (rov. 5.12). Prod. 21 vermeldt als rentelasten eigen woning een bedrag van € 24.411 per jaar. Daarvan uitgaande zouden de rentelasten eigen woning voor een bedrag van € 12.206 (50% van € 24.411) in de draagkrachtberekening betrokken moeten worden. Het is dan zonder nadere, maar ontbrekende toelichting onbegrijpelijk waarom het hof in post 83 van de draagkrachtberekening een bedrag van € 12.968 aan rentelasten eigen woning noemt. Dat raakt ook de berekeningen die op dit bedrag voortborduren.

Onderdeel 1 van het incidenteel cassatieberoep is ook gericht tegen post 83. In dat onderdeel betoogt de man dat het hof bij deze post onterecht tweemaal de helft van de rentelasten in mindering heeft gebracht. Het hof heeft in post 83 voor de rentelasten eigen woning een bedrag opgenomen van € 12.968. Het is wel duidelijk dat het hof hier heeft bedoeld de rentelasten te halveren. Verderop in post 83 rekent het hof nogmaals de helft toe aan de nieuwe partner van de man (€ 5.204). Dat is dubbelop. De draagkrachtberekening is daarmee onbegrijpelijk, althans vindt geen steun in rov. 5.12. Het gevolg daarvan is dat de draagkrachtberekening ook voor het overige onjuist/onbegrijpelijk is omdat daarop vanaf post 94 wordt voortgebouwd.

De vrouw bestrijdt dat sprake is van een dubbeltelling. Volgens haar is de toerekening van de helft van de aftrekpost aan de huidige partner van de man in overeenstemming met het (onbestreden) uitgangspunt in rov. 5.12: alles rekening houdend met een aandeel van de huidige partner van de man van 50% van de totale woonkosten14..

Ik acht het onderdeel gegrond. Het hof heeft in post 83 als rentelasten eigen woning kennelijk de helft van de hypotheekrente opgenomen, omdat de man wordt geacht die rente met zijn huidige partner te delen. In de op deze wijze berekende “aftrekpost in verband met eigen woning” is dus al verdisconteerd dat de man de hypotheeklasten met zijn partner deelt. De aldus berekende aftrekpost voor de eigen woning komt volgens mij aan de man toe. Het is dan onbegrijpelijk waarom het hof de op deze wijze berekende aftrekpost voor de helft aan de partner van de man toerekent.

Ter vergelijking verwijs ik naar de draagkrachtberekening van de rechtbank voor de partneralimentatie. De rechtbank vermeldt in post 83 als rentelasten eigen woning € 24.936, kennelijk alle rentelasten voor de woning van de man. In post 82 noemt de rechtbank een eigenwoningforfait van € 5.117, kennelijk ook het volledige bedrag (het hof vermeldt daar € 2.559). De op die manier berekenende aftrekpost dient wel voor de helft aan de partner te worden toegerekend, zoals de rechtbank ook heeft gedaan.

Dit betekent dat de klachten over post 83 in subonderdeel 1a (tweede alinea) van het principaal cassatieberoep en onderdeel 1 van het incidenteel cassatieberoep in mijn ogen slagen.

Post 123 (woonlasten)

Subonderdeel 1a (alinea 3) van het principaal cassatieberoep formuleert twee klachten tegen de in post 123 (woonlasten) genoemde bedragen aan hypotheekrente.

In de eerste plaats bevat het subonderdeel een klacht die voortborduurt op het bezwaar van de vrouw tegen post 83. Volgens het subonderdeel heeft het verkeerde bedrag aan rentelasten eigen woning (€ 12.968 in plaats van € 12.206) ertoe geleid dat het hof in post 123 uitgaat van een onjuist maandbedrag aan “hypotheekrente aftrekbaar”. Deze hypotheekrente is door het hof gesteld op € 1.081 (€ 12.968/12 maanden) in plaats van € 1.017 (€ 12.206/12 maanden). Datzelfde geldt voor de post “hypotheekrente (niet aftrekbaar)” die € 1.017 in plaats van € 1.080 moet zijn.

De man heeft zich ook op dit punt gerefereerd aan het oordeel van Uw Raad15..

Deze klacht slaagt in het kielzog van subonderdeel 1a (alinea 2) over post 83. De in post 123 vermelde bedragen van € 1.081 en € 1.080 zijn terug te voeren op het in post 83 vermelde bedrag aan rentelasten eigen woning waarover terecht is geklaagd.

In de tweede plaats betoogt subonderdeel 1a (alinea 3) van het principaal beroep dat de “bijdrage partner in de aftrekbare (hypotheek)rente” niet € 540, maar € 1.017 moet zijn (50% van € 1.017 “rente aftrekbaar” plus 50% van € 1.017 “rente niet aftrekbaar”).

Op dit punt voert de man verweer. Volgens hem moet alleen worden uitgegaan van een bijdrage van zijn huidige partner van 50% in de aftrekbare hypotheekrente en niet ook van een bijdrage van 50% in de niet aftrekbare hypotheekrente. Het hof heeft in rov. 5.12 namelijk overwogen dat de helft van de aftrekbare rentelasten fiscaal aan de man wordt toegerekend en hiertegen is de vrouw in cassatie niet opgekomen16..

Voor een beter begrip van dit onderdeel is het volgende van belang. Post 123 vermeldt eerst een bedrag van € 1.081 aan “hypotheekrente aftrekbaar”. Het gaat om een omrekening per maand van de rentelasten eigen woning die zijn genoemd in post 83, dat wil zeggen de helft van de totale rentelasten van de eigen woning. Het betreft hier kennelijk de aftrekbare rentelasten die aan de man worden toegerekend. Vervolgens wordt een bedrag van € 1.080 genoemd als “hypotheekrente niet aftrekbaar”. In het dossier heb ik geen aanwijzingen gevonden dat een deel van de hypotheekrente van de eigen woning van de man in het geheel niet aftrekbaar is. Het hof lijkt met deze omschrijving uitdrukking te willen geven aan het in rov. 5.12 genoemde uitgangspunt dat de helft van de hypotheekrente en de bijbehorende aftrekpost niet aan de man, maar aan zijn huidige partner wordt toegerekend. Daarvan uitgaande zou de bijdrage van de partner van de man aan de rentelasten in deze opstelling van post 123 gelijk zijn aan “hypotheekrente niet aftrekbaar”. Bij die stand van zaken acht ik onbegrijpelijk waarom het hof de bijdrage van de partner heeft gesteld op de helft van de “hypotheekrente aftrekbaar” en daarmee op een kwart van de totale hypotheekrente.

Beide klachten van subonderdeel 1a (alinea 3) over post 123 zijn dus volgens mij gegrond.

Subonderdeel 1b van het principaal cassatieberoep is gericht tegen het in post 123 bij “hypotheekaflossing/premie levensverzekering” vermelde bedrag van € 685. Dit bedrag vindt volgens de vrouw geen steun in de stukken. Prod. 14 van de man bij brief van 28 oktober 2019 (specificatie Aegon van 22 september 2019) noemt als meest recente maandelijkse aflossingsbedragen € 739,97 (sub 1: Annuïteiten Hypotheek) en € 416,67 (sub 4: Lineaire Hypotheek). Deze bedragen had het hof volgens het uitgangspunt in rov. 5.12 bij de berekening van de draagkracht van de man voor de helft in mindering moeten brengen. Het als hypotheekaflossing in post 123 te vermelden bedrag had dus moeten zijn € 578 (50% van (€ 739,97 + € 416,67)) in plaats van het daar genoemde bedrag van € 685, zo luidt de klacht.

De man heeft hierop het volgende verweer gevoerd17.. Uit prod. 5 bij het beroepschrift blijkt dat sprake was van aflossingen van € 8.859,76 en € 5.194,49, in totaal dus € 14.054,25. Per maand is dit: € 1.171,19. De helft daarvan is € 585,59. De premie levensverzekering bedroeg volgens prod. 6 € 95,81 per maand plus € 102,64 per maand, in totaal € 198,45. De helft daarvan is € 99,23. Dit is ook erkend door de vrouw18.. Afgerond bedraagt het totaal € 685 (€ 585,59 plus € 99,23), zoals is gesteld door de man19.. De berekening van het hof is op dit punt dus niet onbegrijpelijk.

Het subonderdeel lijkt mij inderdaad voorbij te zien aan de premie levensverzekering. Zowel de man als de vrouw hebben in appel gesteld dat in de draagkrachtberekening rekening moet worden gehouden met een premie levensverzekering van € 99,23 (zijnde de helft van de totale premie van € 198,45)20.. Het door het hof bij post 123 bij “hypotheekaflossing/premie levensverzekering” vermelde bedrag van € 685 bestaat dus, zoals de man stelt, kennelijk voor € 586 uit hypotheekaflossing en voor € 99 uit premie levensverzekering. Daarmee is het verschil met het in subonderdeel 1b genoemde bedrag aan hypotheekaflossing (€ 578) grotendeels verklaard.

Dan resteert de vraag of het hof voor de maandelijkse hypotheekaflossing mocht uitgaan van een bedrag van € 586. Dat lijkt mij juist. De vrouw heeft in hoger beroep zelf gesteld dat de man de aankomende acht jaar gemiddeld € 586 per maand aan aflossing moet voldoen (verweerschrift punt 60 onder verwijzing naar het hypotheekrentejaaroverzicht 2018 (prod. 5 bij beroepschrift)). De man heeft daarna een hypotheeknota over september 2019 overgelegd (prod. 14 bij zijn brief van 28 oktober 2019). Uit die nota lijkt te volgen dat de aan hem toe te rekenen hypotheekaflossing in de maand september 2019 (50% van (€ 739,97 + € 416,67)) € 578 bedroeg. Dat is echter niet onverenigbaar met de eigen stelling van de vrouw dat de man gemiddeld € 586 per maand aan aflossing moet voldoen. Het hof mocht in mijn optiek dan ook van een gemiddelde hypotheekaflossing van € 586 (blijven) uitgaan.

Daarom is het volgens mij niet onbegrijpelijk dat het hof in post 123 voor “hypotheekaflossing/premie levensverzekering” uitkomt op een bedrag van € 685 per maand (€ 99 aan premie levensverzekering plus € 586 aan hypotheekaflossing). Subonderdeel 1b van het principaal cassatieberoep treft bijgevolg dan ook geen doel.

Post 141 (bijdrage in de kosten van de kinderen)

Onderdeel 3 van het incidenteel cassatieberoep klaagt dat het hof de kosten van de stiefkinderen bij de draagkrachtberekening niet, althans onvoldoende kenbaar, in aanmerking heeft genomen. De man heeft in zijn prod. 21 (onder andere op p. 3, 4 en 6) vermeld dat de kosten van zijn stiefkinderen € 263 per kind per maand bedragen. Bij post 141 van de draagkrachtberekening van het hof is echter alleen rekening gehouden met de kosten van de twee kinderen van de man en de vrouw, waarvan de kinderalimentatie is vastgesteld op € 440,50 per kind. Dit is volgens het onderdeel onbegrijpelijk, te meer omdat het hof in rov. 5.12 heeft overwogen dat voor de berekening van de draagkracht in beginsel wordt uitgegaan van prod. 21.

De vrouw voert daartegen het volgende verweer. Het hof heeft in post 129 met de kosten van de stiefkinderen rekening gehouden, namelijk voor een bedrag van € 300 per maand (“andere bijzondere kosten” als onderdeel van de lasten ten behoeve van de partneralimentatie). Dit heeft het hof niet met zoveel woorden toegeschreven aan de kosten van de stiefkinderen, maar strookt met het bedrag dat bij post 129 is vermeld in de draagkrachtberekeningen die zijn bijgevoegd bij de brief van de advocaat van de vrouw van 11 februari 2020 en de brief van de advocaat van de man van 27 februari 2020. Bij de bepaling van het bedrag van € 300 per maand voor drie stiefkinderen volgde het hof kennelijk het subsidiaire verweer van de vrouw dat de man niet meer dan € 100 per kind per maand aan kosten draagt. Het totaalbedrag van € 300 behoefde geen nadere motivering en is in cassatie ook niet bestreden21..

Ik stel voorop dat bij de berekening van de draagkracht in het kader van partneralimentatie in beginsel alle redelijke lasten van de onderhoudsplichtige moeten worden betrokken. Daaronder vallen ook uitgaven waarmee de onderhoudsplichtige voorziet in het levensonderhoud van de kinderen van zijn nieuwe partner, met dien verstande dat rekening wordt gehouden met de onderhoudsplicht van de ouders22..

In onze zaak is de man met grief IV opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat er bij zijn stiefkinderen geen behoefte resteert waarin hij moet voorzien. De man heeft erop gewezen dat hij door het aangaan van een geregistreerd partnerschap met zijn nieuwe partner onderhoudsplichtig is geworden jegens zijn drie minderjarige stiefkinderen23.. In zijn prod. 21 heeft de man bij post 141 onder meer vermeld “eigen aandeel kosten kinderen € 790”, hetgeen overeenkomt met € 263 per stiefkind.

Volgens de vrouw heeft de rechtbank in deze specifieke omstandigheden terecht geoordeeld dat de eigen ouders van de stiefkinderen van de man in de kosten van deze kinderen kunnen en moeten blijven voorzien (verweerschrift in appel 65-73). Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep is namens de vrouw aangevoerd dat gelet op de regeling voor het co-ouderschap tussen de nieuwe partner van de man en haar ex-partner “de draagkracht van de man niet op grond van behoefte maar afwijkend en in overeenstemming met de feitelijke situatie moet worden verdeeld waardoor hij niet meer dan € 100,00 per stiefkind en per maand aan kosten draagt omdat hij anders een te groot aandeel in deze kosten voor zijn rekening zou nemen.”24.

Het hof heeft in rov. 5.12 overwogen dat de kosten van de stiefkinderen in aanmerking zijn genomen. In de draagkrachtberekening heeft het hof bij post 141 (bijdrage in de kosten van de kinderen) een bedrag van € 880 opgenomen. Dit komt overeen met de vastgestelde alimentatie voor de twee kinderen van de man en de vrouw van € 440,50 per kind per maand. Bij post 129 van de draagkrachtberekening heeft het hof als ”andere bijzondere kosten” zonder toelichting een bedrag van € 300 opgenomen.

Bezien moet worden of het in post 129 onder de omschrijving “andere bijzondere kosten” genoemde bedrag van € 300 inderdaad betrekking heeft op de uitgaven van de man voor de stiefkinderen. De post “andere bijzondere kosten” komt niet voor in de draagkrachtberekening van de rechtbank en de door partijen in appel overgelegde draagkrachtberekeningen25.. De vrouw heeft in appel als subsidiair verweer gevoerd dat de uitgaven van de man voor de stiefkinderen ten hoogste voor € 300 mogen worden meegewogen. Het hof heeft in rov. 5.12 overwogen dat de kosten van de stiefkinderen in aanmerking worden genomen bij de draagkrachtberekening. In dat licht is denkbaar dat het hof met de bijzondere kosten van € 300 in post 129 het oog heeft op de uitgaven van de man voor zijn stiefkinderen. Uitsluitsel geven de beschikking en de draagkrachtberekening van het hof echter niet: de beschikking vermeldt niet voor welk bedrag met de kosten van de stiefkinderen rekening wordt gehouden en de omschrijving “andere bijzondere kosten” is een vlag die nogal wat ladingen kan dekken.

Als het bedrag van € 300 in post 129 niet ziet op de uitgaven van de man voor zijn stiefkinderen dan slaagt de klacht dat het hof deze kosten niet (voldoende kenbaar) bij de draagkrachtberekening in aanmerking heeft genomen. Als er wel vanuit moet worden gegaan dat het bedrag van € 300 in post 129 ziet op de uitgaven van de man voor zijn drie stiefkinderen, dan is het oordeel van het hof volgens mij ook onvoldoende gemotiveerd (alhoewel dit een kwestie van appreciatie is en de motiveringseisen voor alimentatiekwesties niet hoog zijn). De beschikking en de draagkrachtberekening geven in dat geval onvoldoende inzicht in de gedachtegang die het hof ertoe heeft gebracht om de door de man gestelde uitgaven voor zijn stiefkinderen van € 790 per maand (€ 263 per stiefkind per maand) niet volledig in de berekening te betrekken. Volgens mij had het hof deze beslissing in dat geval wel (nader) moeten motiveren. De man heeft deze uitgaven voor zijn stiefkinderen namelijk al vanaf het begin van deze zaak aan zijn verzoek tot verlaging/nihilstelling van de partneralimentatie ten grondslag gelegd (zie hiervoor in 1.4). Het gaat hier dan ook niet om een terloopse of tardieve stelling.

De door de vrouw genoemde draagkrachtberekeningen bij de brieven van 11 februari 2020 en 27 februari 2020 brengen mij niet op andere gedachten. Deze brieven gaan over het verzoek tot verbetering op de voet art. 31 Rv en zijn daarmee van later datum dan de hier bestreden eindbeschikking van 29 januari 2020. De brieven kunnen volgens mij daarom niet worden gebruikt voor de duiding van deze beschikking.

Onderdeel 3 van het incidenteel cassatieberoep treft op de aangegeven gronden dan ook doel.

Overige klachten principaal en incidenteel cassatieberoep

Het tweede onderdeel van het principaal cassatieberoep is gericht tegen de herstelbeslissing ex art. 31 Rv. Volgens het onderdeel heeft het hof bij de beoordeling op de voet van art. 31 Rv ten onrechte geen doorslaggevende betekenis toegekend aan de erkenning door de advocate van de man in een e-mail aan het hof van 27 februari 2020 dat in de draagkrachtberekening van het hof bij het toerekenen van de helft van de woonlasten aan de nieuwe partner van de man “zowel bij post 83 als ook in post 123” onjuiste bedragen in de draagkrachtberekening zijn opgenomen, en dat het standpunt van de vrouw in zoverre door de man werd gevolgd (c.q. gedeeld).

Het onderdeel betoogt dat, gezien de subonderdelen 1a t/m 1c, sprake was van een kennelijke rekenfout die zich op de voet van art. 31 Rv voor eenvoudig herstel leende. Het hof heeft art. 31 Rv in zoverre kennelijk buiten toepassing gelaten omdat “hetgeen partijen voor het overige over en weer hebben aangevoerd niet is aan te merken als een kennelijke fout die zich leent voor eenvoudig herstel maar als een heropening van het gehele debat.” Het hof had echter, ter voorkoming van onnodige kosten voor cassatieberoep, ervan kunnen en moeten uitgaan dat de advocaten van partijen het erover eens zijn dat de draagkrachtberekening op onjuiste bedragen in posten 83 en 123 berustte en dat deze rekenfouten zich voor eenvoudig herstel lenen. Volgens het onderdeel heeft het hof art. 31 Rv in zoverre ten onrechte buiten toepassing gelaten.

Tegen de verbetering van een uitspraak of de weigering daarvan staat geen hogere voorziening open (art. 31 lid 4 Rv). Voorkomen moet namelijk worden dat de vraag of verbetering mogelijk en wenselijk is, inzet wordt van een afzonderlijke procedure26.. Het onderdeel doet een beroep op een grond voor doorbreking van het rechtsmiddelenverbod: gesteld wordt dat het hof art. 31 Rv ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten. Materieel houdt de klacht echter in dat art. 31 Rv verkeerd is toegepast, omdat het hof geen doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de erkenning door de advocate van de man en ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van een fout in de zin van art. 31 Rv. Een (stelling over) verkeerde toepassing van art. 31 Rv rechtvaardigt volgens rechtspraak van Uw Raad geen doorbreking van het rechtsmiddelenverbod27..

Het onderdeel ketst dus af op het rechtsmiddelenverbod van art. 31 lid 4 Rv.

Ten overvloede merk ik op dat het hof de vergissing volgens mij inderdaad wel op de voet van art. 31 Rv had kunnen herstellen. Art. 31 Rv vindt toepassing bij een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent. Aan het vereiste van kenbaarheid is voldaan indien zowel voor partijen als derden – na kennisneming van de stellingen van partijen – buiten redelijke twijfel staat dat sprake is van een vergissing28.. In onze zaak zijn partijen het erover eens dat bij post 83 en post 123 verkeerde bedragen voor wat betreft de rentelasten van de eigen woning en de maandelijkse hypotheekrente worden genoemd. Na kennisneming van de stellingen van partijen lijkt mij dit inderdaad ook voor derden buiten redelijke twijfel. Verder leent de fout zich voor eenvoudig herstel door aanpassing van de draagkrachtberekening en het dictum.

Het vierde onderdeel van het incidenteel cassatieberoep is gericht tegen de ingangsdatum van de wijziging van de partneralimentatie. Het onderdeel voert in dat kader het volgende aan. Het hof heeft de wijziging zonder motivering laten ingaan vanaf de datum van de eindbeschikking. In het petitum van het beroepschrift had de man verzocht om wijziging per 1 mei 2018. Bij de mondelinge behandeling in appel heeft de man erop gewezen dat de vrouw beschikt over een financiële buffer van € 30.00029.. De advocaat van de vrouw heeft daarop gesteld: “Daarnaast werd er gerefereerd aan een financiële buffer in verband met een eventuele terugbetaling van mevrouw. Die staat vast, kan zij niet aankomen.” Gelet op dit partijdebat had het hof volgens het onderdeel moeten ingaan op de stelling van de man over de financiële ruimte van de vrouw en zijn verzoek om wijziging van de alimentatie per 1 mei 2018. Dit zou temeer gelden daar het hof de kinderalimentatie – conform de afspraak tussen partijen – wel met terugwerkende kracht per 1 mei 2018 heeft vastgesteld.

Art. 1:402 BW geeft de rechter een grote mate van vrijheid bij het vaststellen van de ingangsdatum van een (gewijzigde) alimentatieverplichting. Volgens Uw Raad liggen hierbij drie data voor de hand: de datum van het inleidende processtuk, de datum van de uitspraak en de datum waarop de omstandigheden zich voordoen die voor de omvang van de onderhoudsplicht bepalend zijn30.. Gaat de wijzing in op de datum van de uitspraak, dan behoeft de ingangsdatum niet zonder meer te worden gemotiveerd31.. Van de bevoegdheid om de wijziging te laten ingaan op een vóór de uitspraak gelegen datum moet behoedzaam gebruik worden gemaakt. De rechter dient dan te beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid terugbetaling van de onderhoudsgerechtigde kan worden verlangd. Indien dit naar zijn oordeel het geval is, zal hij zich van zijn beoordeling rekenschap moeten geven in de motivering32..

In onze zaak bepaalt het dictum een gewijzigd bedrag aan partneralimentatie “vanaf heden telkens bij vooruitbetaling te voldoen”. De ingangsdatum van de wijziging is dus de datum van de uitspraak. Een motivering van de ingangsdatum is in dat geval niet zonder meer nodig. Het hof was in mijn optiek niet gehouden om in dit kader te reageren op de stelling van de man over een financiële buffer van de vrouw. Uit het p-v van de mondelinge behandeling lijkt mij te volgen dat de man die buffer met name heeft genoemd in het kader van een grief in het incidenteel appel over de zorgkorting33.. Het onderdeel verwijst naar de ook in dit p-v genoemde stelling van de advocaat van de vrouw dat daarnaast aan een financiële buffer werd gerefereerd in verband met een eventuele terugbetaling van mevrouw34.. Deze opmerking mocht het hof volgens mij relateren aan de kinderalimentatie. Partijen hebben bij de mondelinge behandeling namelijk overeenstemming bereikt over een kinderalimentatie van € 440,50 per kind per maand, zijnde een lager bedrag dan de rechtbank had vastgesteld (€ 485 per kind per maand), met als ingangsdatum 1 mei 2018. Het hof behoefde de stelling van de man over de financiële buffer daarom niet te begrijpen als een argument in het kader van de ingangsdatum van de partneralimentatie.

Ook overigens kan de man wat mij betreft geen steun ontlenen aan de ingangsdatum van de kinderalimentatie. Deze ingangsdatum berust op een afspraak tussen partijen. Verder heeft het hof in dit verband overwogen dat, gelet op het consumptieve karakter van kinderalimentatie, in redelijkheid niet van de vrouw kan worden gevergd dat zij een eventueel door de man betaalde hogere bijdrage terugbetaalt (rov. 5.15).

Dit alles betekent dat onderdeel 4 van het incidenteel cassatieberoep faalt.

Slotsom en wijze van afdoening

Ik kom tot de volgende afronding. Van het principaal cassatieberoep slaagt subonderdeel 1a en, voor zover het daarop voortbouwt, subonderdeel 1c. Van het incidenteel cassatieberoep slagen de onderdelen 1 en 3; onderdeel 5 is gegrond voor zover het op de onderdelen 1 en 3 voortborduurt. De (bedragen in) posten 83, 123 en 141 van de draagkrachtberekening van het hof zijn op de in die onderdelen vermelde gronden onbegrijpelijk. Dit raakt ook de verdere berekening van de partneralimentatie.

De man verzoekt Uw Raad om de zaak zelf af te doen (art. 420 Rv). Hij voert daartoe aan dat het slagen van zijn klachten onvermijdelijk tot de conclusie zal leiden dat hij geen draagkracht heeft en dat de alimentatie op nihil wordt gesteld35.. De vrouw acht afdoening door Uw Raad uitsluitend aan de orde als de klachten van het principaal beroep gegrond worden geacht, onder verwerping van het incidenteel beroep36..

Het lijkt mij niet op voorhand duidelijk welke gevolgen het slagen van de genoemde klachten zal hebben voor de hoogte van de partneralimentatie. Volgens mij zullen in posten 83 en 123 van de draagkrachtberekening vermoedelijk bedragen moeten worden aangepast. Verder moet worden beoordeeld in hoeverre de bijdrage van de man aan de kosten van zijn stiefkinderen (nader) bij de draagkrachtberekening moet worden betrokken (posten 129 en 141). Ten slotte zal de draagkrachtberekening met de (eventuele) aanpassingen opnieuw moeten worden uitgevoerd. Een verwijzing naar een (ander) gerechtshof ligt daarom naar mijn mening het meest in de rede37..

Ik concludeer zowel in het principaal cassatieberoep als in het incidenteel cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G