HR, 20-09-2002, nr. R01/090HR

Rekest R01/090

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Parket 24 mei 2002

Conclusie inzake

[verzoekster]

tegen

[verweerder]

Inleiding

1. In deze zaak komt thans verzoekster tot cassatie, verder: de vrouw, in cassatie op tegen 's Hofs beslissing de door thans verweerder in cassatie, verder: de man, aan haar te betalen alimentatie wegens wijziging van omstandigheden te verlagen tot f 600,- per maand en voorts tegen 's Hofs beslissing deze wijziging te doen ingaan op de datum van de indiening van het inleidend verzoekschrift.

2. Tussen partijen staat het volgende vast:

i) Partijen zijn gehuwd op 14 mei 1968. Het huwelijk is op 29 juli 1997 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 21 mei 1997 in de registers van de burgerlijke stand. Uit het huwelijk zijn twee zoons geboren die reeds meerderjarig waren toen de echtscheiding werd uitgesproken.

ii) Bij beschikking van 14 januari 1998 is de door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van 29 juli 1997 bepaald op f 2.350,-- per maand.

3. De man heeft bij dit geding inleidend, op 22 oktober 1999 ingediend, verzoekschrift verzocht bovengenoemde beschikking van de Rechtbank van 14 juni 1998 te wijzigen en de alimentatie te bepalen primair op de voet van art. 1:401 lid 4 BW juncto art. 1:169 BW op nihil met ingang van 1 oktober 1997 en subsidiair op de voet van art. 1:401 lid 1 BW met ingang van 1 januari 1998 op nihil althans op een zodanig bedrag en met ingang van en zodanig tijdstip als de Rechtbank juist zal achten. Met betrekking tot het subsidiaire verzoek (het primaire speelt in cassatie geen rol meer) heeft de man aangevoerd dat de behoefte van de vrouw aanzienlijk is verminderd omdat zij inkomsten uit huur geniet terwijl de vrouw bovendien haar jongste, bij haar inwonende, zoon zou moeten laten bijdragen in de woonlasten. Hij heeft voorts aangevoerd dat zijn draagkracht zeer aanzienlijk is afgenomen wegens een dramatische teruggang in de omzet en de winst van het door hem uitgeoefende bakkersbedrijf.

De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

4. De Rechtbank heeft bij beschikking van 8 maart 2000 de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw wegens wijziging van omstandigheden bepaald op f 2.125,- per maand met ingang van 22 oktober 1999, met dien verstande dat de bedoelde uitkering over de periode 22 oktober 1999 tot 8 maart 2000 werd bepaald op hetgeen dienaangaande in feite is betaald of verhaald. De Rechtbank motiveerde haar beslissing omtrent "de ingangsdatum" met de overweging dat de beschikking gewijzigd zal worden per de datum van de indiening van het verzoekschrift - 22 oktober 1999 - omdat de vrouw eerst vanaf die datum rekening kon houden met een te verwachten wijziging en voorts met de overweging dat van de vrouw niet gevergd kan worden dat zij de teveel betaalde alimentatie als onverschuldigd betaald aan de man terugbetaalt nu deze bijdrage juist dient ter dekking van de kosten van haar levensonderhoud.

5. De man heeft hoger beroep aangetekend en verzocht de door hem te betalen bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw op nihil te stellen met ingang van 1 oktober 1997, althans met ingang van een datum die het Hof juist zal achten. Hij betoogde onder meer dat de hiervoor weergegeven motivering van de Rechtbank innerlijk tegenstrijdig is.

De vrouw heeft incidenteel appèl ingesteld en verzocht de man te veroordelen tot een bijdrage van f 2.483,38 per maand, zijnde het bedrag van f 2.350,- per maand zoals bepaald in de beschikking van 14 januari 1998 vermeerderd met de wettelijke indexering. Zij heeft de door de man gewraakte motivering van de Rechtbank als juist onderschreven.

6. Het Hof heeft in rechtsoverweging 2.3 vastgesteld wat ten aanzien van de man is gebleken en in rechtsoverweging 2.4 wat ten aanzien van de vrouw is gebleken. Het Hof heeft geconcludeerd dat de vrouw een AAW-uitkering van het GAK ontvangt, dat zij tot januari 2000 huurinkomsten van f 400,- per maand heeft genoten en dat in redelijkheid mag worden verwacht dat de jongste zoon aan de vrouw een vergoeding betaalt voor kost en inwoning. Het Hof heeft geconcludeerd dat de vrouw "gelet op de welstand van partijen tijdens hun huwelijk, behoefte heeft aan een nader te noemen uitkering tot haar levensonderhoud". Het Hof heeft vervolgens de draagkracht van de man beoordeeld en is tot de slotsom gekomen dat een door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud van f 600,- in overeenstemming is met de wettelijke maatstaven. Het Hof overwoog daartoe in rechtsoverweging 3.6 het volgende in reactie op het betoog van de vrouw dat de man een inkomen uit zijn onderneming zou moeten kunnen genereren zoals partijen dat in de jaren 1995 en 1996 gewend waren:

"3.6. In beginsel bepaalt de man als ondernemer zelf zijn bedrijfsbeleid, ook als daarmee het resultaat zou dalen, mits dat binnen aanvaardbare grenzen blijft. Het hof gaat dan ook voorbij aan de stellingen van de vrouw met betrekking tot eventuele winstmogelijkheden. De jaarcijfers van de man mogen bij de begroting van zijn inkomsten dus uitgangspunt vormen. Wel ziet het hof termen om de door de man over het boekjaar 2000 aangegeven winstcijfers te corrigeren op het punt van de door hem opgevoerde afschrijvingen. (..)"

Het Hof overwoog met betrekking tot de ingangsdatum van de wijziging van de hoogte van de alimentatie als volgt:

"3.8. Nu de vrouw vanaf 22 oktober 1999, de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift, rekening kon houden met een eventuele wijziging van de hoogte van de alimentatie, acht het hof het redelijk 22 oktober 1999 aan te merken als ingangsdatum."

Daarop heeft het Hof de beschikking waarvan beroep vernietigd en de door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud met ingang van 22 oktober 1999 bepaald op f 600,- per maand.

7. De vrouw heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De man heeft een verweerschrift ingediend.

Het cassatiemiddel

8. Middelonderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 3.8 waarin het Hof overwoog het redelijk te achten 22 oktober 1999 aan te merken als ingangsdatum van de wijziging van de hoogte van de alimentatie. Het onderdeel stelt voorop dat 's Hofs beslissing impliceert dat de vrouw ongeveer f 32.000,- aan de man moet terugbetalen terwijl in de parlementaire geschiedenis met betrekking tot art. 1:402 BW is overwogen dat het in de regel onredelijk is met terugwerkende kracht een alimentatie te verlagen en tegen een behoeftige uit dien hoofde een condictio indebiti toe te kennen en deze "overweging" ook in de rechtspraak tot uitdrukking komt. Erop wijzend dat 's Hofs beslissing ingrijpende gevolgen heeft voor de vrouw, klaagt het middel dat 's Hofs beslissing onbegrijpelijk is en ongenoegzaam gemotiveerd. Daarbij is met name van belang - aldus het middelonderdeel - dat de alimentatie is verlaagd wegens de verminderde draagkracht van de man terwijl het Hof niet heeft vastgesteld dat er aan de zijde van de vrouw geen behoefte zou bestaan aan de alimentatie zoals aanvankelijk vastgesteld. Bovendien is onbegrijpelijk, aldus het middelonderdeel, wat het Hof bedoelt met de opmerking dat de vrouw rekening kon houden met een eventuele wijziging.

9. Bij de bespreking van het onderhavige middelonderdeel moet het volgende worden vooropgesteld. Art. 1:402 lid 1 BW houdt in dat de rechter die het bedrag van een uitkering tot levensonderhoud bepaalt, wijzigt of intrekt, tevens de ingangsdatum van de aldus vastgestelde verplichting bepaalt. Dit wetsartikel is een uitdrukking van de rechterlijke vrijheid in onderhoudszaken; de rechter is vrij rekening te houden met de omstandigheden die hij van belang acht. In de parlementaire geschiedenis wordt in dit verband gesproken van een discretionaire bevoegdheid. Omdat de rechterlijke uitspraak de verplichting tot onderhoud niet schept, kan de rechter de dag met ingang waarvan de (gewijzigde) alimentatie verschuldigd is bepalen op een datum die ligt vóór de datum van zijn uitspraak. Vereist is daarbij vanzelfsprekend wél dat de onderhoudsverplichting over het aan de uitspraak voorafgaande tijdvak voldoet aan de wettelijke maatstaven; ingeval het gaat om het toekennen van een alimentatie aan een gewezen echtgenoot, geldt dan ook de restrictie dat de rechter deze alimentatie niet kan doen ingaan voordat het huwelijk is ontbonden en derhalve niet vóór de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking (zie HR 10 september 1999, NJ 1999, 795). Als mogelijke ingangsdata die liggen vóór de datum van de uitspraak komen het meest in aanmerking de datum van het inleidend verzoekschrift en de datum waarop de omstandigheden zijn ingetreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn. Bij zijn keuze voor een bepaalde datum zal de rechter in aanmerking nemen in hoeverre de alimentatieplichtige rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat de onderhoudsverplichting op dat tijdstip zou ingaan. In procedures tot wijziging van de alimentatie bepaalt de rechter, zoals in casu de Rechtbank deed, de over het verleden verschuldigde alimentatie veelal op het bedrag dat in feite is betaald of verhaald. Deze praktijk kan materieel neerkomen op een (aanzienlijke) vermindering met ingang van een datum die ligt vóór de datum van het inleidend processtuk ingeval de alimentatieplichtige niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan; ingeval de alimentatieplichtige daarentegen, zoals in casu, wel aan zijn verplichtingen is blijven voldoen, zal bedoelde praktijk ertoe leiden dat de verlaging van de alimentatie in feite pas ingaat op de datum van de rechterlijke uitspraak zodat de alimentatiegerechtigde niet kan worden geconfronteerd met een vordering tot terugbetaling. Zie over dit alles Asser-De Boer, 1998, nr. 1049, en de losbladige Personen en Familierecht (Wortmann), art. 402, aant. 1; zie voorts mijn ambtgenoot Huydecoper in zijn conclusie voor HR 1 februari 2002, NJ 2002, 185. In de ook door Huydecoper (ten dele) geciteerde toelichting op art. 1:402 BW is benadrukt dat de nodige terughoudendheid is geboden bij het bepalen van een ingangsdatum die ligt vóór de datum van het inleidend processtuk, terwijl daar voorts wordt betoogd - zoals ook het middel aangeeft - dat het in de regel onredelijk is met terugwerkende kracht een alimentatie te verlagen (Parl. Gesch. Boek 1, p. 784, T.M. bij art. 1.17.1.11):

"Al is dus de rechter bevoegd de aanvangsdatum van de verplichting of van haar wijziging vóór de dag der dagvaarding te stellen - iets wat ten allen overvloede nog uit het derde lid van dit artikel blijkt -, zo dient de rechter desniettemin van deze bevoegdheid een voorzichtig gebruik te maken. De verplichting is immers niet een tot het voldoen van een geldsom zonder meer, maar tot het verstrekken van levensonderhoud. Deze verplichting is minder sprekend, wanneer levensonderhoud voor het verleden dan wanneer het voor de toekomst wordt gevraagd: iemand in het verleden te onderhouden is evenzeer iets tegenstrijdigs als iemand in het verleden te moeten verzorgen. En zeker mag het recht om levensonderhoud te kunnen vorderen niet misbruikt worden om door met het instellen van de actie te wachten, een potje te vormen. Aan de andere kant mogen deze overwegingen niet ten gevolge hebben, dat zij, die levensonderhoud verschuldigd zijn de betaling uitstellen of geheel achterwege laten en het instellen van een procedure door schijnmanoeuvres trachten te voorkomen om aldus minder te behoeven te betalen. Vandaar dat hier een discretionnaire macht aan de rechter is gegeven.

(...)

(...) Bovendien is het als regel onredelijk om met terugwerkende kracht een alimentatie te verlagen en tegen een behoeftige uit dien hoofde een condictio indebiti toe te kennen. De schuldeiser kan zich tegen te hoge uitkeringen tijdens het geding tot verlaging beschermen door het instellen van een vordering in kort geding.

Mocht de rechter bij uitzondering een verlaging met terugwerkende kracht toekennen, dan kan hij nog volgens het derde lid van dit artikel, evenals in het geval dat verschuldigde termijnen zich reeds vóór of tijdens de procedure hebben opgehoopt, betaling in gedeelten toestaan."

Dat aan de rechter een "discretionaire bevoegdheid" toekomt met betrekking tot de datum waarop de (gewijzigde) alimentatieverplichting ingaat, impliceert naar mijn oordeel niet dat de rechter zijn beslissing in het geheel niet behoeft te motiveren. Met mijn ambtgenoot Huydecoper in zijn zojuist genoemde conclusie voor HR 1 februari 2002 en anders dan Veegens-Korthals Altes-Groen (Cassatie in burgerlijke zaken, 1989, p. 236-237), ben ik van oordeel dat niet onverkort kan worden aanvaard dat beslissingen waarbij de rechter gebruik maakt van een zogenaamde discretionaire bevoegdheid, geen motivering behoeven. Ook ingeval aan de rechter een grote mate van vrijheid toekomt, zal de rechter zijn oordeel moeten motiveren voorzover partijen over het desbetreffende punt een relevant inhoudelijk debat hebben gevoerd en de beslissing in de gegeven context niet vanzelfsprekend is; daarbij zal hij moeten voldoen aan het algemene, ook voor beslissingen inzake alimentatie geldende, vereiste dat de beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang, opdat zij zowel voor partijen als voor derden - bij het openstaan van een hogere voorziening: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar is (HR 29 juni 2001, NJ 2001, 495). Zie ook H.J. Snijders in zijn bijdrage aan het Liber Amicorum voor prof. mr. M.G. Rood, Ongelijkheidscompensatie als roode draad in het recht, 1997, p. 273-274.

10. Het Hof heeft in dit geding aan de wijziging van de alimentatie een werking verleend die in de Toelichting Meijers wordt gekwalificeerd als een "verlaging met terugwerkende kracht". Het Hof heeft zijn beslissing gemotiveerd met de overweging dat het redelijk is de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift - 22 oktober 1999 - als ingangsdatum aan te merken nu de vrouw vanaf die datum rekening kon houden met een eventuele wijziging van de hoogte van de alimentatie. Daarmee heeft het Hof mijns inziens voldaan aan de motiveringseisen die, zoals gezegd, naar mijn oordeel ook aan een beslissing als de onderhavige moeten worden gesteld. De vrouw heeft in eerste aanleg betoogd dat de alimentatie niet met terugwerkende kracht kan worden gewijzigd (verweerschrift onder nr. 14) en in appèl dat de Rechtbank conform vaste jurisprudentie en terecht heeft geoordeeld dat van de vrouw niet kan worden verwacht dat zij het teveel betaalde als onverschuldigd betaald zou moeten teruggeven nu deze bijdrage juist is samengesteld ter dekking van de kosten van haar levensonderhoud (verweerschrift tevens houdende incidenteel appèl, p. 6, tweede alinea). Het Hof heeft op de stellingen van de vrouw gerespondeerd met de overweging het redelijk te achten de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift als ingangsdatum aan te merken nu de vrouw vanaf die datum rekening kon houden met een eventuele wijziging van de hoogte van de alimentatie; in die overweging ligt het oordeel besloten dat de vrouw vanaf bedoelde datum ook rekening had moeten houden met een zodanige wijziging. De klacht dat onbegrijpelijk is wat het Hof met zijn overweging bedoelt, faalt. Met zijn gewraakte overweging heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat naar zijn oordeel de vrouw vanaf de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift in haar bestedingen rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat de rechter zou oordelen dat de alimentatie wegens de reeds ingetreden vermindering van de draagkracht van de man niet meer aan de wettelijke maatstaven voldeed en dat op die grond de alimentatie met ingang van een eerdere datum dan de datum van de uitspraak zou worden verlaagd. 's Hofs oordeel is niet onbegrijpelijk al heeft 's Hofs beslissing voor de vrouw ingrijpende gevolgen en al blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat een beslissing als de onderhavige door de wetgever niet als de in de regel aangewezen beslissing werd beschouwd. Daarbij zij bedacht dat de beslissing om de alimentatie voor het verleden te handhaven op het oude niveau of op het bedrag dat in feite is voldaan (hetgeen in casu op hetzelfde neerkomt) voor de man evenzeer ingrijpend zou zijn geweest in aanmerking genomen dat de man ingrijpende maatregelen zal hebben moeten nemen om aan zijn alimentatieverplichtingen te blijven voldoen ondanks het ontbreken van draagkracht. Het Hof heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval geen aanleiding bestond de alimentatie tot aan de datum van zijn uitspraak te bepalen op het bedrag dat in feite was betaald en daarmee de alimentatie te handhaven op het oude niveau. Dat stond het Hof vrij.

11. Middelonderdeel 2 komt op tegen rechtsoverweging 3.6 (hiervoor geciteerd). Onder verwijzing naar het verweerschrift in appèl (p. 8 en 9) en naar de pleitnota van de vrouw in appèl, wordt vooropgesteld dat de vrouw in appèl niet alleen heeft geklaagd over omzetdaling maar ook over de betrouwbaarheid van de jaarstukken onder meer door te wijzen op de omzet ten opzichte van de loonkosten; geklaagd wordt dat het Hof aan dat betoog geheel is voorbijgegaan doordat het alleen het aspect van de winstcapaciteit heeft besproken (en verworpen) zodat het Hof een essentiële stelling van de vrouw onbesproken heeft gelaten.

12. De man heeft in zijn verweerschrift in cassatie betwist dat door de vrouw in appèl een pleitnota is overgelegd; daarbij heeft hij erop gewezen dat uit het proces-verbaal van de zitting noch uit 's Hofs beschikking blijkt dat een pleitnota is overgelegd.

13. In het midden kan blijven welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de man heeft betwist dat de vrouw een pleitnota heeft overgelegd en dat uit het proces-verbaal noch uit 's Hofs beschikking blijkt van overlegging van een pleitnota door de vrouw. In de door het middel genoemde passages van het verweerschrift tevens houdende incidenteel appèl is de door het middel bedoelde essentile stelling immers ook verwoord terwijl uit het proces-verbaal van de zitting blijkt dat de vrouw deze stelling ter zitting nader heeft toegelicht.

De klacht dat het Hof niet op bedoelde stelling heeft gerespondeerd mist feitelijke grondslag nu het Hof, anders dan de vrouw veronderstelt, de stelling van de vrouw dat de jaarstukken onbetrouwbaar zijn niet onbesproken heeft gelaten; het Hof heeft deze stelling verworpen met zijn overweging dat de jaarcijfers van de man bij de begroting van zijn inkomsten uitgangspunt mogen vormen. Het Hof is daarbij ingegaan op de door de vrouw gewraakte verhoogde afschrijvingen en het heeft de door de man opgevoerde winstcijfers op dit punt gecorrigeerd. Verder heeft het Hof aangegeven dat de man als ondernemer in beginsel zelf zijn bedrijfsbeleid bepaalt, ook als daarmee het resultaat zou dalen, mits dat binnen aanvaardbare grenzen blijft. Mede gezien de beperkte motiveringseisen die aan beslissingen als de onderhavige kunnen worden gesteld, behoefde het Hof niet afzonderlijk in te gaan op het aspect van de ná 1996 gestegen loonkosten, een aspect dat door de vrouw is genoemd ter illustratie van haar stelling omtrent de (on)-betrouwbaarheid van de jaarstukken. Met betrekking tot die loonkosten zij overigens bedacht dat het Hof (in rechtsoverweging 2.3) heeft vastgesteld de man de onderneming vanaf 1 oktober 1997 alleen heeft voortgezet en dat de vrouw voordien zes dagen per week in de zaak meewerkte.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden