HR, 21-12-2007, nr. R06/138HR

Rekestnr. R06/138HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Parket, 22 juni 2007

Conclusie inzake:

[De vrouw]

tegen

[De man]

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Verzoekster tot cassatie, de vrouw, en verweerder in cassatie, de man, zijn op 29 september 1966 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam van 15 februari 1999 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 7 april 1999 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

1.2 In voormelde echtscheidingsbeschikking is bepaald dat de man aan de vrouw een bedrag van ƒ 2.500,-- (€ 1.134,45) per maand aan alimentatie dient te betalen, telkens bij vooruitbetaling te voldoen.

1.3 Bij inleidend verzoekschrift, gedateerd 13 januari 2005(2), heeft de man de rechtbank Rotterdam verzocht de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 januari 2005, althans met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift, op nihil te stellen, althans op een bedrag van € 500,- per maand, althans op een bedrag dat de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren.

Aan dit verzoek heeft de man ten grondslag gelegd dat hij als gevolg van een wijziging van omstandigheden de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw niet langer kan betalen.

1.4 De vrouw heeft het verzoek van de man bestreden en gesteld dat zij behoefte heeft aan een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud.

1.5 Ten behoeve van de mondelinge behandeling op 20 juni 2005 heeft de man bij brief van 7 juni 2005 diverse stukken in het geding gebracht.

1.6 Nadat de zaak op genoemde datum in aanwezigheid van partijen en hun raadslieden is behandeld, heeft de rechtbank het verzoek van de man bij beschikking van 4 juli 2005 afgewezen.

1.7 De man is, onder aanvoering van twee grieven, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage, waarbij hij heeft verzocht de beschikking van de rechtbank van 4 juli 2005 te vernietigen en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 januari 2005, althans met ingang van 13 januari 2005, tot aan 1 juli 2005 te stellen op € 500,-- per maand en vanaf 1 juli 2005 op € 316,64 per maand.

1.8 De vrouw heeft de grieven bestreden in haar pleitnotities van 17 april 2006, die blijkens de beschikking van het hof op 19 april 2006 bij het hof zijn ingekomen.

1.9 Het hof heeft de zaak op 3 mei 2006 mondeling behandeld in aanwezigheid van partijen en hun advocaten en bij die gelegenheid melding gemaakt van de zakelijke inhoud van de ingekomen stukken(3).

1.10 Bij beschikking van 12 juli 2006 heeft het hof de beschikking van de rechtbank van 4 juli 2005 vernietigd en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, met wijziging van de echtscheidingsbeschikking van 15 februari 1999, bepaald dat de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 januari 2005 tot 1 juli 2005 € 850, -- per maand bedraagt, en met ingang van 1 juli 2005 € 950,-- per maand en dat de termijnen die na 12 juli 2006 verschijnen, bij vooruitbetaling moeten worden voldaan.

1.11 De vrouw heeft tegen deze beschikking tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld.

De man heeft een verweerschrift in cassatie ingediend.

Op 21 december 2006 is ter griffie van de Hoge Raad een aanvullend verzoekschrift van de vrouw ingekomen. De man heeft op 17 januari 2007 een aanvullend verweerschrift ingediend.

De vrouw heeft op 1 februari 2007 een verweerschrift met betrekking tot het beroep op niet-ontvankelijkheid ingediend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het middel is gericht tegen de verlaging van de partneralimentatie met terugwerkende kracht.

Dienaangaande heeft het hof in de rechtsoverwegingen 19 en 20 van de bestreden beschikking geoordeeld en in het dictum beslist:

"19. De vrouw heeft geen verweer gevoerd tegen de ingangsdatum van 1 januari 2005, zodat het hof de draagkracht met ingang van die datum zal beoordelen.

20. Op grond van het vorenstaande - en mede rekening houdend met de leeftijd van de man - acht het hof het redelijk en billijk de alimentatie:

- met ingang van 1 januari 2005 tot 1 juli 2005 vast te stellen op € 850,- per maand; en

- met ingang van 1 juli 2005 vast te stellen op € 950,- per maand;

zodat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd.

Beslissing op het hoger beroep

Het hof:

Vernietigt de bestreden beschikking en, opnieuw beschikkende:

Bepaalt - met dienovereenkomstige wijziging van [de beschikking van] de rechtbank te Rotterdam van 15 februari 1999 - de alimentatie voor de vrouw ten laste van de man, met ingang van 1 januari 2005 tot 1 juli 2005 op € 850,- per maand, en met ingang van 1 juli 2005 op € 950,- per maand (...)"

2.2 Het middel klaagt dat het hof heeft nagelaten te motiveren in hoeverre van de vrouw terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met haar behoefte aan levensonderhoud is uitgegeven.

Omvang motiveringplicht bij verlaging met terugwerkende kracht

2.3 Scharnierpunt in deze zaak is de vraag hoe ver de motiveringsplicht reikt indien de onderhoudsgerechtigde zich - en daar zal in dit geval, zoals hierna zal blijken, van uit moeten worden gegaan - er niet tegen heeft verzet dat terugwerkende kracht wordt verleend aan de verlaging van de uitkering tot levensonderhoud.

2.4 Art. 1:402 lid 1 BW bepaalt, voorzover thans van belang, dat de rechter die een onderhoudsbijdrage wijzigt, tevens vaststelt met ingang van welke dag die wijziging ingaat(5). In de toelichting heeft de wetgever aangegeven dat het in beginsel mogelijk is dat de wijziging met terugwerkende kracht wordt doorgevoerd(6). Gesproken wordt over "een discretionaire macht van de rechter", waarvan "de rechter desniettemin een voorzichtig gebruik dient te maken".

2.5 Zoals ik eerder al naar voren heb gebracht, onderschrijf ik het standpunt van mijn ambtgenoten Huydecoper en De Vries Lentsch-Kostense dat het enkele feit dat aan de rechter een discretionaire bevoegdheid toekomt, niet betekent dat op hem geen motiveringsplicht rust(7).

In Veegens wordt daarover het volgende opgemerkt:

"Gewoonlijk neemt men aan dat de rechter een zeer grote beslissingsvrijheid heeft, indien de wet hem een zogenaamde discretionaire bevoegdheid toekent. Voorzichtigheid is hier echter geboden. Van een discretionaire bevoegdheid in die zin dat een bepaling de rechter volledige vrijheid geeft naar eigen inzicht te beslissen is maar zelden sprake. Of en in welke mate de rechter beslissingsvrijheid heeft, zal steeds moeten worden afgeleid uit de context. En ook al geeft de wet daaromtrent generlei aanwijzing, dan nog zal de rechter (...) - als het om toepassing van materieel recht gaat - de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, zoals deze voor het betrokken rechtsgebied te gelden hebben, in acht moeten nemen en bij de uitoefening van processuele bevoegdheden de eisen van behoorlijke rechtspleging."(8)

2.6 Art. 1:402 lid 1 BW is één van de in Veegens in de desbetreffende paragraaf besproken wetsbepalingen die de rechter minder vrijheid laten dan bij eerste lezing daarvan mag worden verwacht. Volgens Veegens geeft het wettelijk voorschrift generlei aanwijzing met betrekking tot de keuze van de datum van ingang van de gewijzigde alimentatie, zodat de rechter een grote mate van vrijheid toekomt. Echter:

"De redelijkheid en billijkheid beperken die vrijheid [ ], wanneer de rechter overweegt een verlaging van de alimentatie te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum en de oorspronkelijk verschuldigde alimentatie reeds is betaald: dan zal de rechter moeten nagaan in hoeverre in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde kan worden verlangd dat deze ook hetgeen zij in overeenstemming met haar behoefte aan levensonderhoud heeft uitgegeven, terugbetaalt."(9).

2.7 Dit sluit m.i. aan bij dat wat tot uitgangspunt is genomen in de toelichting Meijers, namelijk dat het als regel onredelijk is "met terugwerkende kracht een alimentatie te verlagen en tegen een behoeftige uit dien hoofde een condictio indebiti toe te kennen."(10)

2.8 Met betrekking tot de omvang van de motiveringsplicht van de rechter bij wijziging van een onderhoudsbijdrage met terugwerkende kracht waaruit een terugbetalingsverplichting voorvloeit, wordt in de beschikking van de Hoge Raad van 20 september 2002, NJ 2003, 47 m.nt. SW ook naar de eerder vermelde toelichting Meijers verwezen, waarna de Raad overweegt:

"3.2.1 Blijkens voormelde toelichting zal in het algemeen als uitgangspunt hebben te gelden dat de rechter van zijn bevoegdheid tot wijziging van de bijdrage over een periode in het verleden een behoedzaam gebruik dient te maken. Die behoedzaamheid is ook geboden in een geval als het onderhavige waarin het vaststellen van de ingangsdatum op een tijdstip vóór de desbetreffende uitspraak ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald. De rechter zal moeten beoordelen in hoeverre in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde kan worden verlangd dat deze gehouden is tot terugbetaling van hetgeen in overeenstemming met haar behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven. Een dergelijke beslissing vraagt in het bijzonder om een toereikende motivering als, zoals in het onderhavige geval, verweer is gevoerd dat erop neerkomt dat een aanzienlijk bedrag moet worden terugbetaald en de onderhoudsgerechtigde daartoe niet in staat is"(11).

2.9 Deze rechtsoverweging, die m.i. wijst op een verzwaarde motiveringsplicht(12), dient te worden geplaatst in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de omvang van de motiveringsplicht van de rechter in alimentatiezaken.

2.10 Ik heb deze lijn eerder geschetst(13).

Kort gezegd wordt de minimale omvang van de motiveringsplicht van de rechter bepaald door het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging dat elke rechterlijke beslissing ten minste zodanig dient te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken (HR 29 juni 2001, NJ 2001, 495).

2.11 Daarnaast moet de motiveringsplicht worden gezien in het licht van het partijdebat. De inhoud daarvan bepaalt in hoge mate de motivering die men van de beslissing mag verwachten. Dit betekent dat de rechter op voor zijn beslissing relevante stellingen en verweren moet responderen. Hij mag essentiële stellingen niet onbesproken laten(14).

2.12 Aan een beslissing die uitsluitend betreft het vaststellen en wegen van de door beide partijen met het oog op de draagkracht van de onderhoudsplichtige en de behoefte van de onderhoudsgerechtigde naar voren gebrachte omstandigheden, kunnen geen al te hoge eisen worden gesteld(15).

2.13 Voorts is van belang of het gaat om een beslissing omtrent omstandigheden die al dan niet leiden tot een - min of meer - definitieve beëindiging van de gehoudenheid van de onderhoudsplichtige. Ook in de situatie waarin de beschikking leidt tot een relatief aanzienlijke, onherstelbare inkomensvermindering, heeft de beschikking een zeer ingrijpend karakter en worden verzwaarde motiveringseisen aan de uitspraak gesteld(16).

Bij limiteringsbeschikkingen worden hogere eisen gesteld aan de wijze waarop de rechter zijn gedachtegang inzichtelijk dient te maken(17). Deze hoge motiveringseisen gelden ook voor beslissingen tot nihilstelling van alimentatie, nu een dergelijke uitspraak praktisch een einde maakt aan het recht op levensonderhoud(18).

2.14 De Hoge Raad oordeelt in zijn beschikking van 20 september 2002, NJ 2003, 47 m.nt. SW allereerst dat in het algemeen als uitgangspunt zal hebben te gelden dat de rechter van zijn bevoegdheid tot wijziging van de bijdrage over de periode in het verleden een behoedzaam gebruik dient te maken, dat een dergelijke beslissing - in ieder geval in de hierna te bespreken situaties - om een 'toereikende' motivering vraagt en dat de motivering van het hof in het desbetreffende geval ontoereikend was terwijl niet gezegd kon worden dat het hof in de bestreden beschikking iedere motivering achterwege had gelaten(19).

2.15 M.i. heeft de Hoge Raad in de hiervoor onder 2.8 geciteerde beschikking van 20 september 2002, NJ 2003, 47 m.nt. SW een tweeledig - of zo men wil dubbel - criterium aangelegd voor de motivering van de beslissing om de onderhoudsverplichting met terugwerkende kracht te verlagen(20). Op de rechter rust in die sitiatie in ieder geval de plicht om de beslissing 'toereikend' te motiveren indien de onderhoudsgerechtigde een verweer heeft gevoerd dat er op neer komt dat "een aanzienlijk bedrag moet worden terugbetaald en dat de onderhoudsgerechtigde daartoe niet in staat is".

2.16 Daarnaast is de rechter, ook indien dit verweer niet is gevoerd, tot 'toereikende' motivering verplicht als de verlaging met terugwerkende kracht ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde. De rechter zal moeten beoordelen in hoeverre van de onderhoudsgerechtigde in redelijkheid kan worden verlangd terug te betalen wat zij in overeenstemming met haar behoefte aan levensonderhoud reeds heeft uitgegeven. Deze beoordeling moet in de uitspraak tot uitdrukking komen; de rechter dient er m.i. op afdoende wijze blijk van te geven dat hij deze beoordeling heeft gemaakt.

2.17 Ook indien partijen geen inhoudelijk debat hebben gevoerd over de datum waarop de verlaging van de uitkering tot levensonderhoud ingang moet vinden, zal de rechter zich derhalve in voorkomend geval genoodzaakt zien, zijn beslissing 'toereikend' te motiveren(21).

2.18 De vraag wat onder een 'toereikende' motivering moet worden verstaan, is niet in algemene zin te beantwoorden. Welke eisen aan de motivering moeten worden gesteld om deze als toereikend te kunnen aanmerken, is (zoals reeds uit het voorgaande bleek) immers sterk afhankelijk van de merites van het desbetreffende geval. Duidelijk is in ieder geval dat de enkele overweging dat de alimentatiegerechtigde er vanaf de datum waarop het verzoek tot wijziging van de uitkering tot levensonderhoud werd ingediend, rekening mee kon houden dat de alimentatie zou worden verlaagd, in dit verband niet zonder meer voldoende is. Zo oordeelde Hoge Raad in de hierboven aangehaalde beschikking van 2 september 2002, NJ 2003, 47 dat het hof in het licht van de vastgestelde omstandigheden, ter onderbouwing van zijn beslissing om de alimentatie met ingang van de datum van het inleidend verzoekschrift aanzienlijk te verlagen - waardoor op de vrouw een omvangrijke terugbetalingsverplichting zou komen te rusten - niet kon volstaan met de overweging dat de onderhoudsgerechtigde vanaf de datum van het wijzigingsverzoek rekening kon houden met de mogelijkheid dat de alimentatie naar beneden toe zou worden bijgesteld.

Beoordeling van het middel

2.19 Door het bedrag aan partneralimentatie bij beschikking van 12 juli 2006 met ingang van 1 januari 2005 te verlagen tot een bedrag van € 850,- per maand en vanaf 1 juli 2005 te bepalen op het bedrag van € 950,- heeft het hof een terugbetalingsverplichting voor de vrouw in het leven geroepen. Het was het hof bekend dat de man de vrouw over 2005 in totaal een bedrag van € 15.636,- aan alimentatie heeft betaald(22).

In eerste aanleg is voorts door de rechtbank vastgesteld dat de vrouw, behoudens de te ontvangen alimentatie, niet over eigen inkomsten beschikt, terwijl het hof de vrouw in haar stelling is gevolgd dat het, mede gelet op haar leeftijd, onwaarschijnlijk is dat zij nog een dienstbetrekking zal kunnen vinden (rov. 5). Het hof kon mitsdien zelf de gevolgtrekking maken dat de vrouw de ontvangen alimentatie heeft aangewend voor haar levensonderhoud.

Van de ontvangen bedragen zou de vrouw dus als gevolg van de beslissing van het hof een bedrag van € 7.254,-(23) moeten terugbetalen.

2.20 Het hof heeft zijn oordeel dat de alimentatie met ingang van 1 januari 2005 dient te worden verlaagd gebaseerd op zijn oordeel dat de vrouw geen verweer zou hebben gevoerd tegen het verzoek om aan de vermindering van de alimentatie terugwerkende kracht te verlenen tot 1 januari 2005 (rov. 19) en voorts dat het de verlaging met terugwerkende kracht redelijk en billijk achtte (rov. 20).

Uit de beschikking blijkt niet dat het hof is nagegaan in hoeverre van de vrouw redelijkerwijs mocht worden verlangd dat zij de uitkering tot levensonderhoud, die zij reeds heeft ontvangen, (tot het daarmee gemoeide bedrag) zou terugbetalen. Nu het verschil tussen het bedrag waarop de uitkering tot levensonderhoud bij beschikking van 15 februari 1999 is vastgesteld (€ 1.134,45 per maand) en het bedrag waarop het hof deze alimentatie met terugwerkende kracht heeft bepaald (resp. € 850,- en € 950,- per maand) verhoudingsgewijs aanzienlijk is en mitsdien op de vrouw een relatief omvangrijke terugbetalingverplichting is komen te rusten, kan, indien mede in ogenschouw wordt genomen dat de alimentatie voor de vrouw de enige bron van inkomsten vormt en dat deze inkomsten tamelijk gering zijn, slechts de conclusie worden getrokken dat de gewraakte beslissing voor de vrouw ingrijpende gevolgen heeft. Gelet op deze ingrijpende gevolgen is de beschikking niet 'toereikend' gemotiveerd. De enkele vermelding dat het hof de verlaging met terugwerkende kracht waartoe het heeft besloten, redelijk en billijk acht, is daartoe niet voldoende, aangezien daarin onvoldoende tot uitdrukking komt dat het hof voormelde nadelige gevolgen die voor de vrouw aan deze beslissing kleven, in de beoordeling heeft betrokken.

2.21 Het middel slaagt derhalve.

3. Ontvankelijkheid aanvullend verzoekschrift

3.1 Hoewel het middel blijkens het hiervoor gestelde slaagt en de beoordeling door Uw Raad van de in het aanvullend cassatieverzoekschrift opgenomen klacht achterwege zou kunnen blijven, ga ik desalniettemin, in het belang van de rechtsontwikkeling en de rechtsbescherming, op de ontvankelijkheid van deze aanvullende klacht in en geef ik Uw Raad in overweging een oordeel te geven over de vraag of de in het aanvullend verzoekschrift opgenomen klacht, die is gebaseerd op het proces-verbaal van de mondelinge behandeling die op 20 juni 2005 bij de rechtbank heeft plaatsgevonden, en die na het verstrijken van de cassatietermijn is geformuleerd, in behandeling kan worden genomen.

3.2 In haar cassatieverzoekschrift heeft de vrouw het volgende voorbehoud gemaakt (p.1):

"Ten tijde van de indiening van het cassatieverzoekschrift beschikte verzoekster nog niet over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof d.d. 13 mei 2006. Verzoekster houdt zich om die reden het recht voor om haar cassatieklachten aan te vullen en/of te wijzigen, voorzover de inhoud van het proces-verbaal daartoe aanleiding geeft. Het proces-verbaal is opgevraagd en zal na ontvangst ervan aan de griffie worden gezonden.".

3.3 Bij brief van 29 november 2006, gericht aan de rolraadsheer van de Hoge Raad, heeft de (cassatie)advocate van de vrouw toestemming verzocht om een aanvullend verzoekschrift in te dienen. In deze brief, die hier onder omwille van de duidelijkheid nagenoeg in zijn geheel wordt geciteerd, is het volgende naar voren gebracht:

"De reden voor het verzoek is gelegen in het volgende. In de zaak heb ik inmiddels het proces-verbaal van de zitting van het Gerechtshof te Den Haag van 3 mei 2006 ontvangen. Voorts heb ik daarbij de tevens bij het hof opgevraagde brieven van de zijde van de advocaat van [de man] in hoger beroep, ingekomen bij het hof op respectievelijk 3 november 2005 en 7 maart 2006, ontvangen. Deze brieven maken deel uit van het procesdossier (zie beschikking van het hof, onder procesverloop in hoger beroep). De stukken waren ten tijde van indiening van het verzoekschrift in cassatie echter niet aanwezig in het procesdossier van de advocaat van [de vrouw] in feitelijke instanties (zoals ook volgt uit de bij het verzoekschrift overgelegde 'inventaris procesdossier') en zijn daarom - ter completering van het bij uw Raad ingediende procesdossier - tevens bij het hof opgevraagd.

Bij de brief, ontvangen door het hof op 3 november 2006, is gevoegd het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank Rotterdam van 20 juni 2005. De advocaat van [de vrouw] in feitelijke instanties had mij echter op mijn vraag daarover aangegeven dat dit proces-verbaal naar haar weten nooit was opgevraagd, dat het door de rechtbank Rotterdam dan ook niet was opgemaakt en dat haar procesdossier dit proces-verbaal niet bevatte. Bij indiening van het verzoekschrift in cassatie ben ik van deze informatie uitgegaan.

Uit het proces-verbaal van de rechtbank Rotterdam van 20 juli 2005 blijkt mij thans dat daarin expliciet is opgenomen dat de advocaat van [de vrouw] in feitelijke instanties (abusievelijk staat mijns inziens in het proces-verbaal vermeld 'raadsvrouwe van de man') ter zitting heeft verzocht om een eventuele wijziging van de alimentatiebijdrage niet met terugwerkende kracht toe te wijzen gezien het consumptieve karakter daarvan. Gelet op de inhoud van mijn verzoekschrift van 12 oktober jl., waarbij ik als uitgangspunt heb genomen dat uit de processtukken niet volgt dat de terugwerkende kracht onderwerp van het partijdebat is geweest, geeft dit proces-verbaal mij aanleiding tot het indienen van een aanvullend verzoekschrift. Hierin wil ik ingaan op de consequenties van de inhoud van het proces-verbaal op de procedure in cassatie.

Het voorgaande heb ik reeds telefonisch met de advocaat van [de man], mr. J. Brandt, besproken. Zij gaf aan niet in te stemmen met mijn verzoek tot indiening van een aanvullend verzoekschrift.

(...) Volledigheidshalve vermeld ik dat ik het proces-verbaal van de zitting van het hof en beide voormelde brieven aan het hof - ter completering van het procesdossier - bij afzonderlijke brief aan de Griffier van uw Raad zal doen toekomen.".

3.4 De brief die de advocate van de vrouw op gelijke datum afzonderlijk aan de griffie van de Hoge Raad heeft gestuurd, luidt aldus:

"In bovenvermelde zaak zend ik u hierbij het proces-verbaal van de zitting van het gerechtshof te Den Haag van 3 mei 2006. Het proces-verbaal geeft geen aanleiding tot het indienen van een aanvullend verzoekschrift. Tevens zend ik u - ter completering van het proces-dossier - de brieven met bijlagen, ingekomen bij het hof op respectievelijk 3 november 2005 en 7 maart 2006. Naar aanleiding van de eerstgenoemde brief heb ik tevens per brief van heden aan de rolraadsheer verzocht mij toe te staan een aanvullend verzoekschrift in te dienen."

3.5 Op 1 december 2006 heeft de griffie van de Hoge Raad telefonisch doorgegeven aan zowel de advocate van de vrouw als de advocaat van de man dat aan de vrouw toestemming werd verleend om een aanvullend verzoekschrift in te dienen en dat zij daarvoor tot 22 december 2006 de gelegenheid zou krijgen.

3.6 In het aanvullend verzoekschrift heeft de (advocate van de) vrouw vermeld dat de vrouw "naar aanleiding van het onderhavige cassatieberoep" bij het hof de stukken heeft opgevraagd die de advocaat van de man aan het hof heeft toegestuurd en die daar op

3 november 2005 respectievelijk 7 november 2005 zijn binnengekomen. Uit het aanvullend verzoekschrift blijkt niet op welke datum de advocate van de vrouw zich met dit verzoek tot het hof heeft gewend.

3.7 De vrouw stelt dat zij eerst nadat de cassatietermijn was verstreken, kennis heeft gekregen van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling die op 20 juni 2005 bij de rechtbank heeft plaatsgevonden. Zij zou dit proces-verbaal namelijk voor het eerst onder ogen hebben gekregen toen zij van het hof de eerder genoemde brieven ontving. Op dat moment constateerde zij dat de man destijds met zijn brief van 2 november 2005 het proces-verbaal van de zitting van 20 juni 2005 aan het hof had gestuurd.

3.8 Bij aanvullend verweerschrift heeft de man aangevoerd dat de vrouw niet kan worden ontvangen in haar aanvullend verzoekschrift. Volgens de man beschikte de vrouw ruim voordat de cassatietermijn verstreek over het bewuste proces-verbaal, althans kon zij daar toentertijd over beschikken. Hij voert daartoe aan dat het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 20 juni 2005(24) kort na de zitting beschikbaar is gekomen, dat dit aan de vrouw is toegestuurd en dat de vrouw bovendien ruimschoots voordat de cassatietermijn verstreek, bekend was met zijn brief van 3 november 2005; zo de vrouw voornoemde brief van 3 november 2005 niet al eerder had ontvangen is, in de woorden van de man, "het bestaan van de brief van mr J.C. Moree aan het Hof van 3 november 2005 in ieder geval aan de vrouw bekend geworden door de verwijzing daarnaar in de beschikking van het Hof". Of van 3 november 2005 in ieder

3.9 In haar 'verweerschrift met betrekking tot het beroep op niet-ontvankelijkheid' heeft de vrouw haar stelling gehandhaafd dat zij op de datum waarop het cassatieverzoekschrift werd ingediend, niet beschikte over het proces-verbaal.

Ambtshalve onderzoek

3.10 Nu de ten processe betrokken standpunten over het moment waarop de vrouw het proces-verbaal in kwestie (van de mondelinge behandeling bij de rechtbank op 20 juni 2005) voor het eerst tot haar beschikking heeft gekregen niet met elkaar zijn te rijmen, heb ik ambtshalve inlichtingen ingewonnen bij het hof en de rechtbank over enkele met betrekking tot dit proces-verbaal onderbelicht gebleven punten.

Daaruit is het volgende gebleken.

3.11 Het hof heeft de advocaat van de man bij brief van 12 oktober 2005 verzocht hem vijf exemplaren van het proces-verbaal van de zitting van 20 juni 2005 toe te sturen.

Een en ander is in overeenstemming met art. 5 lid 1 van het Uniform reglement gerechtshoven voor rekestprocedures in familiezaken dat voorschrijft dat de advocaat van de verzoeker in appel bij de rechtbank het proces-verbaal moet opvragen en hij dat in het geding moet brengen.

Het hof heeft geen afschrift van deze brief aan de advocaat van de vrouw gestuurd.

3.12 De advocaat van de man heeft het proces-verbaal vervolgens opgevraagd bij de rechtbank. De rechtbank heeft het proces-verbaal op 20 oktober opgemaakt en op 1 november verzonden aan de advocaat van de man.

De rechtbank heeft dit proces-verbaal niet verstuurd aan de vrouw.

3.13 In de brief van de man van 2 november 2005, die op 3 november 2005 bij het hof is ingekomen, is niet vermeld of zij (bij gelijke post) is toegestuurd aan de vrouw(25).

Het hof heeft de brief van de man noch de bijlage bij deze brief, het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank, aan de vrouw toegestuurd(26), een en ander conform art. 5 lid 5 van het Uniform reglement van de gerechtshoven voor rekestprocedures in familiezaken.

3.14 Conform hetgeen in het proces-verbaal van de behandeling ter zitting van het hof is vermeld, is naar zeggen van de griffie van het hof bij de mondelinge behandeling van 3 mei 2006 opgesomd welke stukken zich in het dossier bevonden.

3.15 Ten slotte is uit mijn ambtshalve onderzoek naar voren gekomen dat de cassatieadvocate van de vrouw het hof bij brief van 10 oktober 2006, dus nog net binnen de cassatietermijn, heeft verzocht om haar/hem de brieven van 3 november 2005 en 7 maart 2006 en de daarbij behorende bijlagen alsook het proces-verbaal van de zitting van 3 mei 2006 toe te sturen.

Het hof heeft aan dit verzoek gevolg gegeven. Onduidelijk is wanneer dit is gebeurd.

Gevolgtrekkingen

3.16 Niet te achterhalen valt of de advocaat, die de vrouw in de feitelijke instanties heeft bijgestaan, het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank is toegestuurd. Hoewel uit de brief van advocaat van de man van 2 november 2005 niet expliciet blijkt dat deze de brief met bijlage met gelijke post aan de wederpartij heeft gezonden(27), heeft de advocaat van de man gesteld dat wel te hebben gedaan, waartoe hij overigens ook op grond van Gedragsregel 15(28) verplicht is.

Vast staat wel dat de rechtbank noch het hof dit proces-verbaal aan de vrouw hebben toegestuurd.

3.17 De advocaat van de vrouw uit de feitelijke instanties heeft zich geen enkele moeite getroost zelf de beschikking te krijgen over het proces-verbaal van de behandeling bij de rechtbank.

3.18 Tijdens de behandeling ter zitting van het hof is melding gemaakt van de zakelijke inhoud van de ingekomen stukken. Blijkens de beschikking van het hof van 12 juli 2006 betreft dit in ieder geval de bij het hof op 3 november 2005 ingekomen brief van de man.

De vrouw heeft ter zitting niet opgemerkt dat zij geen kennis droeg van de van de zijde van de man ingekomen stukken.

3.19 Het hof heeft in zijn beschikking van 12 juli 2006 onder het "Procesverloop in hoger beroep" melding gemaakt van de aanvullende stukken van de man. Als deze stukken zich, zoals gesteld, niet in het van de correspondent afkomstige dossier bevonden, rijst de vraag waarom de vrouw in het cassatieverzoekschrift met betrekking tot die stukken geen voorbehoud heeft gemaakt, temeer nu zij die stukken op het moment dat het cassatieverzoekschrift werd ingediend - de laatste dag van de cassatietermijn -, reeds bij het hof had opgevraagd.

3.20 Onder druk van onderbezetting en toegenomen werklast bij de gerechten, is de ondersteuning van het rechterlijk werk door griffiers al geruime tijd verminderd. De aanwezigheid van de griffier tijdens pleidooien, enquêtes, comparities en mondelinge behandelingen is in veel gevallen tot een minimum teruggebracht(29). Tevens is het bij veel gerechten - noodgedwongen - gebruik geworden slechts een proces-verbaal van een behandeling op te maken indien een rechtsmiddel wordt ingesteld en in dat kader om een proces-verbaal wordt verzocht.

Deze praktijk, die weleens als efficiënt wordt omschreven, staat op gespannen voet met het wettelijk uitgangspunt van art. 279 Rv., dat in het vierde lid bepaalt dat van het ter zitting verhandelde en van de zakelijke inhoud van de (ter zitting) afgelegde verklaringen een proces-verbaal wordt opgemaakt(30), dat op de voet van art. 290 lid 2 Rv.'zo spoedig mogelijk' door de griffier dient te worden verstrekt.

Dit verstrekken dient zonder enige twijfel aan alle partijen te geschieden en dus niet, zoals in dit geval, aan één van beide.

3.21 Het door de Hoge Raad toestaan van het indienen van een aanvullend verzoekschrift brengt niet mee dat de daarin vervatte klacht mitsdien ontvankelijk is.

3.22 Om het aanvullende verzoekschrift in behandeling te kunnen nemen is vereist dat in het cassatieverzoekschrift voor het aanvullend verzoekschrift een voorbehoud is gemaakt(31). Zo oordeelde de Hoge Raad in zijn beschikking van 26 november 2004, NJ 2005, 25:

"Op het aanvullend verzoekschrift in cassatie van 4 juni 2004 zal de Hoge Raad geen acht slaan, nu dit is ingediend na het verstrijken van de cassatietermijn en in het verzoekschrift in cassatie van 9 april 2004 geen voorbehoud is gemaakt tot aanvulling of wijziging van het aldaar geformuleerde cassatiemiddel in verband met het niet tijdig kunnen beschikken over het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof."

3.23 De cassatieadvocate van de vrouw heeft, zo kan uit de onder 3.3 en 3.4 geciteerde brieven worden afgeleid, zich gerealiseerd dat het in het cassatieverzoekschrift opgenomen voorbehoud uitsluitend het ontbreken van het proces-verbaal van de zitting van het hof betrof en heeft daarom op andere gronden verzocht het cassatieberoep te mogen aanvullen.

3.24 Nu in het cassatieverzoekschrift slechts een voorbehoud is opgenomen ten aanzien van het ontbreken van het proces-verbaal van de zitting van het hof en geen voorbehoud is gemaakt met betrekking tot de overige ontbrekende stukken (zie ook hiervoor onder 3.5), is de in het aanvullend verzoekschrift voorgedragen motiveringsklacht tardief en dient de vrouw niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar aanvullend verzoek.

3.25 In het aanvullend verzoekschrift stelt de vrouw de vraag aan de orde of zij niet kan worden toegelaten tot het mogen aanvoeren van een aanvullende cassatieklacht omdat haar onbekendheid met het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank verschoonbaar is, nu haar dat proces-verbaal noch door de rechtbank noch door de man is toegestuurd.

3.26 Wat hiervan zij, m.i. betekent de omstandigheid dat de rechtbank het proces-verbaal niet aan de vrouw heeft toegezonden, alsmede - indien dit veronderstellenderwijs zou worden aangenomen - dat de advocaat van de man de brief waarbij het proces-verbaal aan het hof is verstrekt, niet in kopie aan de advocaat van de vrouw heeft doen toekomen, niet dat de onderhavige termijnoverschrijding verschoonbaar moet worden geacht, nu de vrouw binnen de cassatietermijn over het proces-verbaal had kunnen beschikken.

Van een advocaat mag worden verwacht dat hij bij de voorbereiding van de behandeling in hoger beroep bij de rechtbank nagaat, of het proces-verbaal van de behandeling overeenkomstig de daartoe strekkende wettelijke verplichting is opgesteld. Daar komt nog bij dat in dit geval, zoals vermeld, tijdens de mondelinge behandeling door het hof is opgesomd welke processtukken zich in zijn dossier bevonden. Reeds tijdens deze zitting van 3 mei 2006 had de (toenmalige) advocaat van de vrouw derhalve moeten opmerken dat hij een processtuk miste, namelijk het proces-verbaal. Hij had dit processtuk toentertijd reeds kunnen en moeten opvragen. Gesteld noch gebleken is dat hij dit heeft gedaan. Hier is derhalve geen sprake van de situatie dat de (advocaat van de) vrouw niet tijdig wist en ook redelijkerwijs niet kon weten dat de rechtbank een proces-verbaal had opgesteld en wat daarvan de inhoud was. Deze omstandigheid komt voor risico van de vrouw.

Aanvulling middelen buiten cassatietermijn

3.27 Omwille van de rechtszekerheid moet in beginsel strikt de hand worden gehouden aan de cassatietermijn. De termijnen voor het instellen van een rechtsmiddel zijn van openbare orde. De rechter gaat dan ook ambtshalve na of de cassatietermijn in acht is genomen. Uitgangspunt dient te zijn dat omtrent de datum waarop een termijn voor het instellen van hoger beroep of cassatie aanvangt en eindigt, duidelijkheid dient te bestaan(32). Aanvulling of wijziging van de voorgestelde middelen nadat de cassatietermijn is verstreken, wordt in beginsel niet toegelaten(33). Slechts in bijzondere gevallen kan van dit beginsel worden afgeweken(34).

3.28 Een dergelijk bijzonder geval is het hangende de cassatietermijn niet beschikbaar komen van het proces-verbaal van de zitting in de vorige instantie. Vaste rechtspraak is dat in geval een dergelijk proces-verbaal niet reeds tijdens de cassatietermijn beschikbaar is, desverzocht nadien nog klachten mogen worden aangevoerd, indien en voor zover die klachten daadwerkelijk hun grondslag vinden in dit proces-verbaal en daarom niet eerder naar voren konden worden gebracht en voorzover een voorbehoud dienaangaande in het tijdig ingediende cassatieberoep is gemaakt(35).

3.29 Deze rechtspraak dient m.i. ook te gelden indien een ander voor het indienen van cassatiemiddelen essentieel processtuk ontbreekt, zoals in dit geval het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank, maar niet indien en voor zover de betreffende procespartij het mede aan zichzelf heeft te wijten dat niet over het bewuste processtuk kan beschikken.

3.30 Uit het proces-verbaal van de behandeling van het verzoek in eerste aanleg blijkt dat de advocaat van de vrouw(36) heeft verzocht "een eventuele wijziging van de alimentatiebijdrage niet met terugwerkende kracht toe te wijzen gezien het consumptieve karakter daarvan."

Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is het oordeel van het hof in rechtsoverweging 19 van de bestreden beschikking dat de vrouw geen verweer heeft gevoerd tegen de ingangsdatum van 1 januari 2005, onbegrijpelijk, nu het hof als gevolg van de devolutieve werking van het appel dit verweer had moeten beoordelen(37).

4. Conclusie

De conclusie strekt:

- in het op 12 oktober 2006 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing;

- in het op 21 december 2006 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen aanvullend cassatieberoep tot niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw in dit beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 4 juli 2005 en de beschikking van het hof Den Haag van 12 juli 2006.

2 De rechtbank heeft geen melding gemaakt van de datum waarop het inleidend verzoekschrift ter griffie is ingekomen.

3 Zie het proces-verbaal van het verhandelde ter terechtzitting van het hof op 3 mei 2006, p.1.

4 Het cassatieverzoekschrift is op 12 oktober 2006 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.

5 Zie over de ingangsdatum HR 1 februari 2002, NJ 2002, 185.

6 Toelichting Meijers bij Ontwerp artikel 1.17.1.11 NBW, thans art. 1:402 BW, Parl. Gesch. Boek 1 BW, p. 984.

7 Vgl. mijn conclusie vóór HR 9 september 2005, NJ 2006, 47 onder 2.24. Zie voorts de conclusie van A-G Huydecoper vóór HR 1 februari 2002, NJ 2002, 185 en de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense vóór HR 20 september 2002, NJ 2003, 47.

8 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 104. Anders: Veegens/Korthals Altes/Groen, 1989, nr. 122, p. 236.

9 Asser/Veegens, 2005, nr. 104. In Veegens is hierbij verwezen de hieronder nader te bespreken beschikking van de Hoge Raad van 20 september 2002, NJ 2003, 47 m. nt. SW.

10 Toelichting Meijers bij Ontwerp artikel 1.17.1.11 NBW, thans art. 1:402 BW, Parl. Gesch. Boek 1 BW, p. 984.

11 Herhaald in HR 25 november 2005, NJ 2006, 518.

12 Zie mijn conclusie vóór HR 16 april 2004, NJ 2004, 639 onder 2.23.

13 Zie mijn conclusie vóór HR 23 januari 2004, R03/043HR, LJN: AN8077.

14 Vaste rechtspraak. Zie HR 18 september 1987, NJ 1988, 112 en HR 10 oktober 2003, NJ 2004, 37. Zie voorts Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 30, aant. 3.

15 Zie o.m. HR 24 december 1982, NJ 1983, 389 en HR 10 december 1999, NJ 2000, 4.

16 Zie o.m. HR 23 januari 1998, NJ 1998, 707 m.nt. JdB en HR 23 november 2001, NJ 2002, 280 m.nt. JdB.

17 Vaste rechtspraak sinds HR 11 juni 1982, 595 en HR 11 juni 1982, NJ 1983, 596 m.nt. EAAL en bijv. bevestigd in HR 18 april 1997, NJ 1997, 571 m.nt. JdB.

18 HR 19 januari 2001, NJ 2001, 274.

19 Het hof overweegt, weergegeven in rov. 3.1(xii) van de beschikking van de Hoge Raad, dat het redelijk is

22 oktober 1999 aan te merken als ingangsdatum van de wijziging van de alimentatie nu de vrouw vanaf die datum, namelijk de datum van indiening van het verzoekschrift, rekening kon houden met een eventuele wijziging van de hoogte van de alimentatie.

20 Ik meen dat Wortmann in haar noot van dezelfde interpretatie van deze beschikking uitgaat.

21 Zie ook mijn eerdere conclusie vóór HR 9 september 2005, NJ 2006, 47 onder 2.25.

22 Zie de bij brief van 28 maart 2006 door de man aan het hof overgelegde aangifte inkomstenbelasting over 2005.

23 Ervan uitgaande dat de man in de eerste zes maanden van 2006 de helft van het genoemde bedrag van € 15.636,- aan alimentatie aan de vrouw heeft betaald.

24 Partijen refereren geregeld aan de mondelinge behandeling van 20 juli 2005; bedoeld zal zijn de mondelinge behandeling van 20 juni 2005.

25 De brieven die de man op 3 maart 2006 en 7 maart 2006 aan het hof heeft gestuurd, bevatten deze vermelding wel.

26 Dit geldt eveneens voor de in de vorige noot vermelde brieven.

27 Althans dat leid ik af uit paragraaf 2 van het aanvullend verweerschrift.

28 Gedragsregels voor advocaten 1992. Hierin zijn voor advocaten en procureurs in acht te nemen gedragsregels neergelegd.

29 Zoals louter aanwezigheid van de griffier indien partijen daar nadrukkelijk om verzoeken of het fenomeen van de 'griffier op afroep' indien het op dicteren van het proces-verbaal aankomt.

30 Deze verplichting bestaat niet als de rechter een minderjarige hoort op grond van art. 809 Rv., zie HR

24 december 1986, NJ 1977, 385. Zie voorts Kamerstukken II, 26 855, 1999-2000, nr. 3, p. 91.

31 Zie bijv. de conclusie van Van Soest vóór HR 23 juli 1984, NJ 1985, 50 m.nt. G; HR 26 november 2004,

NJ 2005, 25; HR 23 december 2005, NJ 2006, 31.

32 Vgl. HR 17 december 2004, NJ 2005, 511 m.nt. DA en HR 13 juli 2001, NJ 2001, 513.

33 Zie bijv. HR 29 januari 1988, NJ 1988, 440.

34 In de zaak die leidde tot HR 8 juli 1981, NJ 1983, 229 m.nt. WHH ontbrak bij de betekening van de cassatiedagvaarding op de laatste dag van de cassatietermijn, de laatste bladzijde van deze dagvaarding en werd de bladzijde eerst vijf dagen later - met inbegrip van een weekend - bij herstelexploit betekend aan de verweerder in cassatie. Naar het oordeel van de Hoge Raad waren door de eiser tot cassatie geen omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zou moeten worden afgeweken van het beginsel dat aanvulling of uitbreiding van de voorgestelde middelen na het verstrijken van de termijn voor het cassatieberoep niet kan worden toegelaten. In zijn conclusie vóór dit arrest verwees A-G Ten Kate naar de toenmalige rechtspraak in rekestzaken waar de betrokken partij een nadere termijn wordt gegund i.v.m. het te laat ter beschikking komen van de volledige tekst van de te bestrijden uitspraak of van een proces-verbaal. Heemskerk voegt daarin in zijn noot nog andere uitspraken toe. Te late afgifte van het te bestrijden arrest vormt wel een bijzondere omstandigheid, zie HR 25 mei 1979, NJ 1979, 515 en HR 10 oktober 1986, NJ 1987, 122.

35 Zie HR 24 december 1976, NJ 1977, 385 m.nt. WHH; HR 12 januari 1979, NJ 1979, 522 m.nt. WHH; HR 19 november 1982, NJ 1983, 100; HR 10 oktober 1986, NJ 1987, 121 (over appel); HR 26 november 2004, NJ 2005, 25; HR 23 december 2005, NJ 2006, 31.

36 Uit de context is duidelijk dat in het p-v ten onrechte staat vermeld dat de advocaat van de man aan het woord is.

37 Ondanks de devolutieve werking van het appel had de advocaat van de vrouw er m.i. verstandig aan gedaan dit verweer in appel te herhalen of ernaar te verwijzen.