HR, 30-06-2023, nr. 22/02763

Deze zaak gaat in cassatie over de vraag of het hof de man terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn hoger beroep wegens overschrijding van de appeltermijn.

Bij het deze procedure inleidende verzoekschrift van 7 november 2019 heeft de vrouw de rechtbank Den Haag verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken alsmede een aantal nevenvoorzieningen te geven, waaronder de vaststelling van de hoofdverblijfplaats van de twee kinderen van partijen en van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. De man heeft onder meer verzocht om de vaststelling van partner- en kinderalimentatie.1.

Bij beschikking van 14 april 2021 heeft de rechtbank onder meer de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, zich internationaal onbevoegd verklaard om te beslissen op de verzoeken van partijen over de vaststelling van de hoofdverblijfplaats van en de zorgregeling voor een van beide kinderen (omdat dit kind haar gewone verblijfplaats bij de man heeft in de Verenigde Staten), en een gewijzigde voorlopige zorgregeling voor het andere kind bepaald.2.Bij beschikking van 16 november 2021 heeft de rechtbank onder meer bepaald dat de hoofdverblijfplaats van laatstgenoemd kind bij de vrouw in Nederland is, dat dit kind gedurende de Nederlandse schoolvakanties bij zijn vader zal zijn, dat de vrouw de man kinderalimentatie moet betalen voor het kind van partijen dat bij hem in de Verenigde Staten woont en dat de man de vrouw kinderalimentatie moet betalen voor het kind van partijen dat bij de vrouw in Nederland woont.3.

De man heeft hoger beroep tegen de beschikking van 16 november 2021 ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. Het hof heeft de man bij beschikking van 26 april 2022 niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep wegens overschrijding van de appeltermijn.4.

Het hof heeft, voor zover van belang, overwogen:

“2.3. De vrouw stelt zich op het standpunt dat het hoger beroep van de man na afloop van de in artikel 358 Rv genoemde termijn voor het instellen van hoger beroep is ingediend en dat hij daarom niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn hoger beroep.

De man geeft aan dat zijn advocaat op 16 februari 2022 een VI-formulier heeft ingediend met de intentie om een hoger beroepschrift in te dienen. Daarbij is abusievelijk verzuimd om het beroepschrift zelf toe te voegen. In zijn visie is er daarnaast sprake van een apparaatsfout nu het hof niet op 16 februari 2022 heeft geconstateerd dat het beroepschrift ontbrak. In zijn visie dient hij de mogelijkheid te krijgen om het verzuim te herstellen.

Het hof overweegt als volgt. Niet in geschil is dat de beroepstermijn op 16 februari 2022 afliep. Het beroepschrift is op 17 februari 2022 ingediend, derhalve na afloop van de geldende termijn voor het instellen van hoger beroep. Uitgangspunt is dat rechtsmiddeltermijnen van openbare orde zijn en door de rechter ambtshalve moeten worden toegepast. Hierop kan slechts onder bijzondere omstandigheden een uitzondering worden gemaakt (HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:413). Het hof constateert dat van de zijde van de man op 16 februari 2022 zowel bij de centrale balie van het paleis van justitie te Den Haag als ter griffie (alleen) stukken zijn ingediend, doch geen beroepschrift of enig (proces)stuk dat als zodanig kan worden aangemerkt. Het beroepschrift is op 17 februari 2022 via Zivver (Veilig Mailen) ter griffie ontvangen, en daarmee na afloop van de geldende termijn voor het instellen van hoger beroep. Dat de advocaat van de man de intentie had om hoger beroep in te stellen, is naar het oordeel van het hof niet een bijzondere omstandigheid op grond waarvan een uitzondering moet worden gemaakt op het uitgangspunt dat rechtsmiddelentermijnen ambtshalve en strikt moeten worden toegepast.

Daarbij komt dat op grond van 1.1.5 van het procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven, in geval van indiening van een beroepschrift via Veilig Mailen, dit beroepschrift direct per post aan de griffie van het hof dient te worden nagezonden of te worden afgegeven aan de Centrale Balie van het hof. Het hof constateert dat het beroepschrift nimmer per post bij de griffie is ingediend.

Het feit dat de griffie na ontvangst van de stukken op 16 februari 2022 niet uit eigen beweging de advocaat van de man erop heeft gewezen dat het beroepschrift ontbrak, kan naar het oordeel van het hof niet worden aangemerkt als een apparaatsfout.

Het hof ziet gelet op het vorenstaande geen grond om de man in de gelegenheid te stellen om een en ander te herstellen. Dit brengt met zich dat de man niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn hoger beroep.”

De man heeft op 21 juli 2022 – en dus tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend en verzocht het cassatieberoep te verwerpen.

Het middel is gericht tegen rov. 2.5-2.8. Het kent, wat mij betreft, geen heldere structuur. Daarom begin ik met op een rij te zetten welke klachten daarin te lezen vallen, waarbij ik niet steeds de volgorde van het middel volg.

Het middel voert allereerst aan (hierna: klacht 1) dat geoordeeld moet worden dat er in dit geval geen sprake is geweest van een termijnoverschrijding, maar van een administratieve fout, welke voor herstel vatbaar is geweest en welke ook door het op 17 februari 2022 indienen van een volledig beroepschrift is hersteld. In de uitwerking op deze klacht wordt er onder meer op gewezen dat op 16 februari 2022 de stukken van de eerste aanleg van deze zaak en het V1-formulier zijn ingediend bij de Centrale Balie van het Paleis van Justitie Den Haag, dat het V1-formulier door die balie is voorzien van een ontvangststempel en dat bij de ingeleverde stukken ten onrechte het appelschrift van 15 februari 2022 ontbrak. Wel is dat appelschrift op 16 februari 2022 met het V1-formulier aan de advocaat van de vrouw gezonden. Het middel betoogt dat het V-1 formulier in dit geval gelijk kan worden gesteld met een “blanco” appelrekest, omdat daaruit de bedoeling van de man tot het instellen van hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank van 16 november 2021 afgeleid kan worden. Dat het appelschrift niet was bijgevoegd, betreft volgens het middel een voor herstel vatbare administratieve fout, welk herstel de volgende dag heeft plaatsgevonden. Voorts voert het middel aan (klacht 2) dat de griffie niet overeenkomstig art. 278 lid 4 Rv op het verzoekschrift de dag van indiening heeft aangetekend, maar op het V1-formulier. Zou art. 278 lid 4 Rv wel zijn gevolgd dan was direct geconstateerd dat het appelschrift zich niet onder de stukken bevond en had herstel nog op dezelfde dag kunnen plaatsvinden. Dit kan (eveneens) worden aangemerkt als administratieve fout, die voor herstel vatbaar was en de volgende dag is hersteld.

Volgens het middel is (klacht 3) althans met dit verzuim van de griffie sprake van een apparaatsfout of een met een apparaatsfout te vergelijken verzuim. Ook daarom was de man ontvankelijk in zijn hoger beroep, zo begrijp ik het middel.5.

Tot slot voert het middel aan (klacht 4) dat het hof in rov. 2.6 heeft miskend dat het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven geen sanctie voorschrijft in het geval een beroepschrift dat via Veilig mailen is ingediend, niet direct per post aan de griffie wordt nagezonden. Daarnaast meent de man dat hem in ieder geval nog een redelijke hersteltermijn had moeten worden gegeven, zoals in art. 30c lid 6 Rv (KEI) wordt voorzien.

Alvorens ik overga tot bespreking van de klachten, zet ik eerst op een rijtje wat er precies is gebeurd bij de indiening van het appelverzoekschrift van de man. Daarna ga ik in op hetgeen geldt met betrekking tot verschoonbare termijnoverschrijding en met betrekking tot het herstel van fouten bij het aanwenden van rechtsmiddelen. Een en ander betrek ik vervolgens op deze zaak. Daarna bespreek ik de hiervoor in 3.1 genoemde klachten van het middel.

Wat is er gebeurd?

Volgens het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven wordt een appelverzoekschrift (in het reglement aangeduid als ‘beroepschrift’) ingediend tezamen met de stukken van de eerste aanleg en een behoorlijk ingevuld formulier V1 (1.2.1 en 1.2.5 van het reglement).6.Dat formulier heeft als kop ‘Nieuw verzoekschrift’ en dient te vermelden de gegevens van de indiener (advocaat), wie partijen zijn, het type procedure en het soort zaak. Het imprimé van het formulier attendeert erop dat de stukken van de eerste aanleg moeten worden overgelegd. Het door de advocaat van de man ingevulde V1-formulier is in deze zaak bij het appelverzoekschrift overgelegd door de vrouw in het door haar aan de Hoge Raad overgelegde procesdossier.7.Op dat formulier zijn de namen van partijen vermeld en is als type procedure ingevuld ‘hoger beroep’.

In de praktijk bestaat het gebruik dat advocatenkantoren aan de griffie een bewijs vragen van de tijdige indiening van een appel- of cassatieverzoekschrift door een stuk waaruit van die indiening blijkt, van een ontvangst- en datumstempel te laten voorzien. Voordat per 1 april 2021 het digitaal procederen bij de Hoge Raad in (thans) verzoekprocedures werd ingevoerd, gebeurde dat vaak doordat een extra exemplaar van de volgens het procesreglement van de Hoge Raad verplichte aanbiedingsbrief door de griffie werd afgestempeld dan wel door de griffie een kopie van die eerst door haar afgestempelde brief voor het advocatenkantoor werd gemaakt, en dat extra exemplaar dan wel die kopie vervolgens aan (de koerier van) dat advocatenkantoor werd afgegeven. Het is duidelijk dat hetzelfde gebeurt bij de hoven met de volgens het procesreglement voor de hoven verplichte V1-formulier.8.Op het in deze zaak overgelegde formulier staat zo’n stempel.

Dat stempel vermeldt onder meer ‘ingekomen bij de centrale balie’ en de datum van 16 februari 2022. Het is op het eerste gezicht gek dat het V1-formulier in dit geval is afgestempeld zonder dat is opgevallen dat het appelverzoekschrift niet bij de stukken zat. Het formulier vermeldt immers ‘nieuw verzoekschrift’. Zoals het middel terecht op wijst, schrijft art. 278 lid 4 jo 362 Rv voor dat de griffier de dag van indiening aantekent op het verzoekschrift. Het gaat bovendien om een ontvangstbevestiging. Navraag bij de griffie van de Hoge Raad leert mij echter dat dit minder gek is dan op het eerste gezicht lijkt. Vaak worden namelijk meerdere stukken tegelijk ingediend en snel afgestempeld voor wachtende (koeriers van) advocaten(kantoren), zonder dat wordt nagegaan of alles compleet is. Bij deze werkwijze kan inderdaad makkelijk over het hoofd worden gezien dat een (belangrijk) stuk ontbreekt.

Ik heb me afgevraagd of in dit geval het appelverzoekschrift niet kan zijn kwijtgeraakt bij de centrale balie of de griffie van het hof. In dit geval blijkt echter dat de advocaat van de man zelf de volgende dag heeft geconstateerd dat het appelverzoekschrift niet bij de stukken was gevoegd en dat hij dat stuk toen alsnog per e-mail heeft gezonden aan het hof met Veilig Mailen.9.Daaruit volgt dat het fout is gegaan bij het kantoor van de advocaat. Kennelijk is het verzoekschrift blijven liggen op dat kantoor of, niet ingediend, daar weer teruggekomen, ongetwijfeld als gevolg van een vergissing.

Een ander exemplaar van het V1-formulier dan wel het origineel daarvan – als de koerier van de advocaat een kopie is gegeven van het door de balie afgestempelde formulier – is op 16 februari 2022 op de griffie gebleven (de indiening van het formulier is immers verplicht en gesteld, noch gebleken is dat het ook op dit punt fout zou zijn gegaan), tezamen met de andere ingediende stukken. Het hof stelt met zoveel woorden vast dat op 16 februari 2022 andere stukken zijn ingediend (rov. 2.5, vijfde volzin, en rov. 2.7). Die andere stukken zullen de stukken van de eerste aanleg zijn geweest, die verplicht bij het appelverzoekschrift dienden te worden gevoegd (zie hiervoor in 3.3). Ik denk dan ook dat kan worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van het middel dat dit het geval is geweest.10.De vrouw bestrijdt dit in cassatie ook niet.

Er kan dus van worden uitgegaan dat het V1-formulier en de stukken van de eerste aanleg op 16 februari 2022 bij het hof zijn ingediend, maar het appelverzoekschrift niet en dat het appelverzoekschrift de volgende dag alsnog per e-mail is ingediend. De vrouw heeft in haar verweerschrift in hoger beroep vermeld dat haar advocaat het appelverzoekschrift heeft ontvangen bij brief van 16 februari 2022 en dat daarbij het V1-formulier was gevoegd, met daarop de stempelafdruk met de tekst dat het appelverzoekschrift op 16 februari 2022 bij de centrale balie is binnengekomen, wat strookt met de stelling namens de man bij de mondelinge behandeling bij het hof dat het appelverzoekschrift direct op 16 februari 2022 aan (de advocaat van) de vrouw is toegezonden.11.Het middel maakt hiervan dat de advocaat van de vrouw het appelverzoekschrift ook op 16 februari 2022 heeft ontvangen, maar dat staat nergens en blijkt ook nergens uit. Gelet op het feit dat de verzending van de brief klaarblijkelijk per gewone brief heeft plaatsgevonden, ligt dat ook niet voor de hand.12.Wel kan denk ik uitgangspunt zijn dat het appelverzoekschrift op 17 februari 2022 is ontvangen door de advocaat van de vrouw en dus op 16 februari 2022 is verzonden. Van de kant van de vrouw is namelijk niet aangevoerd dat haar advocaat het appelverzoekschrift later zou hebben ontvangen, wat denk ik nogal voor de hand had gelegen als het appelverzoekschrift later door haar advocaat ontvangen was.13.

Naar ik meen staat dus genoegzaam vast dat het appelverzoekschrift er op 16 februari 2022 gewoon was, maar dat dit door een vergissing niet bij de andere stukken was gevoegd. De vrouw heeft op dit punt ook niet wat anders aangevoerd. Hiervan kan daarom naar ik meen in cassatie worden uitgegaan.

Handhaving termijnen; verschoonbare termijnoverschrijding

De termijnen voor het instellen van rechtsmiddelen dienen volgens vaste rechtspraak in het belang van een goede rechtspleging strikt te worden gehandhaafd.14.De wederpartij en eventuele betrokken derden moeten op een bepaald moment – dus: na het einde van de rechtsmiddeltermijn – kunnen aannemen dat de verkregen rechterlijke uitspraak onherroepelijk is. Op deze strikte handhaving wordt in de rechtspraak een uitzondering gemaakt als sprake is van zogeheten apparaatsfouten. Daarvan is sprake als degene die het rechtsmiddel aanwendt door een fout van (de griffie van) het betrokken gerecht niet tijdig wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat de rechter uitspraak had gedaan en die uitspraak hem als gevolg van een niet aan hem toe te rekenen fout pas na afloop van de termijn voor het aanwenden van het rechtsmiddel is verstrekt. In dat geval is sprake van een verschoonbare termijnoverschrijding, mits binnen twee weken na bekendheid met de uitspraak het rechtsmiddel alsnog is ingesteld.15.

Voorts wordt op deze strikte toepassing in de rechtspraak een uitzondering gemaakt als degene die het rechtsmiddel instelt, buiten zijn schuld niet wist of redelijkerwijs niet kon weten dat er een uitspraak was. Dit betreft dus uitspraken die worden gedaan zonder dat deze persoon in het geding was. Grond voor de uitzondering is in dat geval dat anders het mede door art. 6 EVRM beschermde recht op toegang tot de rechter in de kern wordt aangetast.16.

Andere uitzonderingen worden tot nu toe niet gemaakt op de handhaving van termijnen.

Een van de in 3.10 genoemde uitzonderingen doet zich in deze zaak niet voor en dat wordt door het middel (dan) ook niet aangevoerd.

Art. 278 lid 4 Rv; ontvangstbevestiging; wijzen op het ontbreken van stuk

Het middel doet wel een beroep op het voorschrift van art. 278 lid 4 Rv, dat de griffier de dag van indiening aantekent op het verzoekschrift, welk voorschrift op grond van art. 362 Rv ook geldt in hoger beroep. Klacht 3 wil uit deze bepaling een plicht van de griffier afleiden om in een geval als het onderhavige erop te wijzen dat het appelverzoekschrift ontbreekt. Omdat de niet-nakoming van die plicht is aan te merken als een apparaatsfout, is sprake van een verschoonbare termijnoverschrijding, zo begrijp ik klacht 3.

Het lijkt me duidelijk dat art. 278 lid 4 Rv niet zo’n vergaande strekking heeft. Bedoeling van het voorschrift is evident slechts dat met de daarin genoemde aantekening in beginsel voor alle betrokkenen buiten twijfel staat op welke datum het verzoekschrift is ingediend.17.Aannemelijk is dat die aantekening dwingend bewijs oplevert dat op de aangetekende datum het verzoekschrift is ingediend.18.Een zorgplicht jegens de indiener van een verzoekschrift valt uit die bepaling niet af te leiden. Deze zorgplicht valt ook niet zonder meer aan te nemen. Het bestaan van zo’n zorgplicht zou kunnen leiden tot een aansprakelijkheid voor de griffie die niet wenselijk is. Het is immers de eigen verantwoordelijkheid van partijen om voor een juiste indiening van stukken te zorgen.

Hiermee is de kous echter nog niet af wat betreft het handelen van de griffier. Zoals hiervoor in 3.4 opgemerkt, bestaat bij de griffies het gebruik om een ontvangstbevestiging af te geven bij de indiening van stukken, op (onder meer) de wijze die daar staat beschreven. Wie een ontvangstbevestiging geeft, zal moeten nagaan of het betreffende stuk daadwerkelijk is ontvangen. Vloeit daaruit een zorgplicht voort zoals klacht 3 op het oog heeft? Ook deze vraag valt m.i. ontkennend te beantwoorden. Bij de ontvangstbevestiging gaat het slechts om een niet wettelijk (maar in dit geval dus wel in het reglement) geregelde service – waartoe men de griffie mogelijk in redelijkheid gehouden kan achten als dit het apparaat niet te zeer belast – en niet om een (verdergaande) zorgplicht. Het bezwaar van een zorgplicht is hier voorts hetzelfde als bij art. 278 lid 4 Rv.

Dat de griffie de advocaat van de man niet heeft gewezen op het ontbreken van het appelverzoekschrift kan m.i. dus niet worden aangemerkt als een ‘apparaatsfout’. Dat neemt echter niet de weg dat van de griffie n.m.m. wel verwacht mag worden dat zij de indiener van stukken erop wijst dat bepaalde stukken ontbreken. De wettelijk verplichte werkwijze van de griffie brengt in principe mee dat het ontbreken van een verzoekschrift nog dezelfde dag door de griffie zal worden ontdekt. Art. 278 lid 4 Rv schrijft immers als gezegd voor dat de griffier de dag van indiening op het verzoekschrift aantekent. Dat kan hij alleen als hij de dag van indiening heeft vastgesteld. Als stukken worden ingediend waarbij duidelijk is dat daar een verzoekschrift bij moet zitten, dan zal hij het ontbreken van het verzoekschrift dus in principe dezelfde dag moeten vaststellen. Het ligt voor de hand dat de griffie contact opneemt met de indiener van de stukken als een stuk ontbreekt, zeker als dat het verzoekschrift is.

Navraag bij de griffie van de Hoge Raad leert mij dat dit laatste daar ook de normale gang van zaken was, vóórdat per 1 april 2021 het digitaal procederen bij de Hoge Raad in verzoekprocedures werd ingevoerd. Ontbrak een stuk, dan werd daarover met het advocatenkantoor gebeld dat de stukken had ingediend. In de praktijk werd het ontbreken van een stuk overigens niet altijd al op dezelfde dag opgemerkt. Als de ingediende stukken pas de volgende dag verder werden verwerkt (omdat ze laat op de dag waren binnengekomen), kon het ontbreken van een stuk later worden opgemerkt. Het cassatieverzoekschrift werd dan uiteraard gestempeld met de datum van de vastgestelde binnenkomst (een dag eerder dus).

Uit de hiervoor in 3.3-3.8 vermelde feiten van deze zaak volgt dat het in dit geval duidelijk was dat het appelverzoekschrift ontbrak. Uit het ingediende en afgestempelde V1-formulier (kop ‘nieuw verzoekschrift’, en de vermelding van de partijnamen en dat het om een ‘hoger beroep’ ging) en de bijgevoegde stukken van de eerste aanleg (waarbij ook de beschikking van de rechtbank zal hebben gezeten) volgden dat onmiskenbaar.

Onduidelijk is waarom de griffie van het hof in dit geval niet met de advocaat van de man heeft gebeld over het ontbreken van het appelverzoekschrift. Het kan zijn dat dit ontbreken nog niet was opgemerkt toen het appelverzoekschrift de volgende dag per e-mail inkwam. Het kan zijn dat de griffie van het hof dat niet tot haar taak rekent. De laatste zou me onjuist lijken. Een behoorlijk handelende griffie behoort partijen op dit soort vergissingen te wijzen, lijkt me. Dat betekent echter, als al gezegd, niet dat het behoeden voor de gevolgen van dit soort vergissingen de verantwoordelijkheid van de griffie zou zijn. Voor het aannemen van een zorgplicht van de griffie in dit verband bestaat als gezegd geen grond.

Gebrekkig instellen rechtsmiddel binnen de termijn, met herstel na ommekomst daarvan

Bij procederen worden soms fouten gemaakt. Het maken van fouten is onvermijdelijk. Niet omdat mensen slordig zijn of hun werk niet goed doen, maar omdat het onvermijdelijk is dat in de dagelijkse gang van zaken soms vergissingen en onoplettendheden worden begaan. Fouten zijn een statistische zekerheid. Iedere periode wordt met zekerheid minstens een bepaald aantal fouten gemaakt bij het procederen.

Het is al (veel) vaker gezegd: het procesrecht dient geen doel op zich, maar heeft slechts een dienende functie, namelijk de verwerkelijking van het materiële recht. De toepassing van de procesregels moet zo min mogelijk aan die verwerkelijking in de weg staat. Processuele fouten dienen daarom uitsluitend fataal te zijn, als dat noodzakelijk is voor een behoorlijk proces.19.

Het procesrecht kent dan ook de nodige voorschriften om fouten te herstellen. Zo kunnen gebreken in een exploot van een dagvaarding worden hersteld bij herstelexploot vóór de roldatum (art. 120 lid 2 Rv; zie aldus ook m.b.t. exploten in het algemeen art. 66 lid 2 Rv). Na die datum dient de rechter in beginsel gelegenheid tot herstel te geven (art. 121 Rv). Spectaculair was de mogelijkheid van herstel aan de orde in het arrest Staalbouw Vianen/EZH, waarin hoger beroep was ingesteld door een appelexploot (per ongeluk) uit te brengen bij de eigen procureur in plaats van bij de procureur van de wederpartij.20.Deze fout was hersteld door middel van een herstelexploot, maar na de appeltermijn. De Hoge Raad overwoog (de art. 92-94 Rv die in het citaat worden genoemd, zijn nu de art. 120-122 Rv):

“3.2 Voormelde gang van zaken heeft ertoe geleid dat Staalbouw van het instellen van hoger beroep eerst kennis heeft gekregen door de betekening van het herstelexploit, dus na afloop van de appeltermijn. Dat wettigt echter, anders dan Staalbouw verdedigt, niet de slotsom dat het hoger beroep niet binnen de appeltermijn is ingesteld.

De Wet van 30 mei 1985, Stb. 304, strekt ertoe door de mogelijkheid van herstel van vormverzuimen in dagvaardingen het aantal gevallen te doen verminderen waarin sprake zal zijn van een nietige dagvaarding. Aldus past deze wet in de deformaliseringstendens welke in de rechtspraak tot uiting komt. Een en ander heeft ertoe geleid dat de Hoge Raad het bij genoemde wet ingevoerde art. 93 Rv aldus heeft uitgelegd dat het aantal gevallen waarin de rechter bij uitzondering de nietigheid van de dagvaarding moet uitspreken, zo beperkt mogelijk wordt gehouden (HR 9 juni 1989, NJ 1990, 106 en 107; vgl. ook HR 3 juli 1989, NJ 1990, 76). Met dit een en ander strookt: (1°) te aanvaarden dat voormeld exploit van 24 januari 1990 heeft te gelden als een exploit dat — op die datum (dus binnen de appeltermijn) — is uitgebracht, en (2°) dit exploit, nu het noch overeenkomstig art. 343, noch overeenkomstig art. 4 is uitgebracht en Staalbouw dan ook geen afschrift is gelaten, aan te merken als een (appel-)dagvaarding die in de zin van art. 92 Rv leed aan een gebrek dat weliswaar nietigheid meebracht, doch dat bij een overeenkomstig deze bepaling uitgebracht exploit kon worden hersteld, en aldus ook is hersteld. Opmerking verdient daarbij dat blijkens de geschiedenis van voormelde wet aan de werking van een herstelexploit niet afdoet dat het wordt uitgebracht na het verstrijken van de appeltermijn: nodig, maar ook voldoende is dat het wordt uitgebracht vóór de dienende dag (HR 25 oktober 1985, NJ 1986, 473), doch aan dat vereiste is te dezen voldaan. Waar het gebrek in de binnen de appeltermijn uitgebrachte appeldagvaarding rechtsgeldig is hersteld, is het hoger beroep tijdig ingesteld. Voor wat betreft de heelbaarheid van gebreken valt niet te onderscheiden tussen de dagvaarding als oproeping en de dagvaarding als aanzegging van het instellen van een rechtsmiddel.

Uit het vorenoverwogene volgt reeds dat het middel tevergeefs is voorgedragen.

Overigens brengt hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de wijze waarop vorm moet worden gegeven aan de strekking van de daar genoemde wet van 30 mei 1985, mede dat moet worden aangenomen dat art. 94 Rv beoogt alle geschillen nopens de vraag of de verschenen gedaagde rechtsgeldig in het geding is geroepen, in beginsel terug te brengen tot de vraag of hij in zijn verdediging is benadeeld. Voor het onderhavige geding brengt dat mede dat, nu Staalbouw, zij het eerst bij wege van zuivering van het tegen haar verleende verstek, op het op 24 januari 1990 uitgebrachte exploit (in verbinding met het herstelexploit) was verschenen, de vraag of EZH binnen de appeltermijn hoger beroep had ingesteld — omdat deze vraag wezenlijk dezelfde is als die of het exploit van 24 januari 1990 kon worden aangemerkt als een dagvaarding in de zin van art. 92 Rv — uitsluitend in dier voege aan de orde kon komen dat nog slechts viel na te gaan of Staalbouw door de geschetste gang van zaken in haar verdediging was geschaad, alsmede dat de vraag in déze vorm gesteld evenzeer ontkennend moest worden beantwoord. Van 'benadeling in zijn verdediging' in de zin van art. 94 Rv is immers slechts sprake indien het gebrek in de dagvaarding van dien aard is dat de gedagvaarde dientengevolge wordt bemoeilijkt in het verweer dat hij in het geding wil voeren (HR 28 april 1916, NJ 1916, 734), terwijl het enkele feit dat een geïntimeerde niet reeds binnen, maar eerst kort na de appeltermijn heeft vernomen dat de oorspronkelijke gedaagde tegen het vonnis in eerste aanleg in hoger beroep komt, hem in de regel bij het voeren van verweer tegen de aan te voeren grieven niet bemoeilijkt en te dezen geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken die ertoe nopen hier anders te oordelen.”

Dit arrest leert (a) dat niet altijd bekendheid met het aanwenden van het rechtsmiddel bij de wederpartij binnen de rechtsmiddeltermijn vereist is. Of wellicht beter gezegd: dat niet altijd het door de wederpartij kunnen kennen van het aangewend zijn van het rechtsmiddel binnen de termijn vereist is (want bij betekening bij de juiste procureur bestaat ook niet onmiddellijk bekendheid bij de wederpartij zelf). Voorts volgt uit het arrest (b) dat voldoende is dat vaststaat dat binnen de rechtsmiddeltermijn een handeling is verricht die ten minste nog kan worden aangemerkt als het aanwenden van het rechtsmiddel – in de zaak van de uitspraak dus het uitbrengen van een exploot bij de eigen procureur –, waardoor geconstateerd kan worden dat het rechtsmiddel binnen de termijn is aangewend. Die als zodanig gebrekkige handeling moet dan voor herstel vatbaar zijn.

Het achter (a) vermelde vormt – evenals het aanvaarden van de verschoonbare termijnoverschrijding – een zekere relativering van het hiervoor in 3.10 genoemde belang dat de strikte handhaving van rechtsmiddeltermijnen beoogt te dienen, dat de wederpartij en eventuele betrokken derden op een bepaald moment moeten kunnen aannemen dat de verkregen rechterlijke uitspraak onherroepelijk is. Dat moment kan eventueel dus enige tijd later liggen dan het einde van de rechtsmiddeltermijn.

Wat betreft het achter (b) vermelde valt erop te wijzen dat sprake is van een zekere keuze in het arrest, namelijk om de handeling die is verricht – dus het uitbrengen van het exploot – nog aan te merken als een handeling waardoor het rechtsmiddel op zichzelf is aangewend, zij het dus gebrekkig. Voorstelbaar was geweest (misschien had dat zelfs meer voor de hand gelegen) dat de Hoge Raad het uitbrengen van een exploot bij de eigen procureur niet als voldoende had aangemerkt, als zijnde een in feite betekenisloze handeling. De keuze die in het arrest wordt gemaakt, is echter verdedigbaar, omdat met het uitbrengen van het exploot objectief en verifieerbaar vastligt – door de betrokkenheid van de deurwaarder – dat een handeling is verricht die onmiskenbaar was bedoeld als het aanwenden van het rechtsmiddel én op zichzelf daarvoor ook voldoende was geweest, als de betrokken vergissing niet was begaan. Men kan zeggen dat herstel dáárom mogelijk was te achten.

Voorts valt er wat betreft het achter (b) vermelde nog op te wijzen dat als het rechtsmiddel moet worden aangewend door middel van het uitbrengen van een exploot vrijwel alle gebreken op grond van thans de art. 120 en 121 Rv voor herstel vatbaar zijn, zoals al blijkt uit de drie uitspraken die de Hoge Raad als eerste noemt in rov. 3.2 van het arrest.

Herstel van fouten bij indiening van verzoekschriften

In de verzoekschriftprocedure wordt het rechtsmiddel aangewend door indiening van een daartoe strekkend verzoekschrift bij het gerecht waarbij het rechtsmiddel wordt aangewend. Ook daarbij kunnen fouten worden gemaakt. Hoewel de wet dat niet bepaalt, met uitzondering van het verzuim om advocaat te stellen – dat geregeld is in art. 281 Rv (er moet gelegenheid worden gegeven om dat verzuim te herstellen) –, kan de rechter steeds gelegenheid geven tot herstel van het gebrek in het verzoekschrift, naar analogie van art. 121 Rv.21.

Ook in verzoekschriftprocedures hebben zich in de rechtspraak gevallen voorgedaan waarin binnen de termijn niet op de juiste wijze het rechtsmiddel is aangewend. In HR 1 juli 1997 was een appelverzoekschrift bij de rechtbank Amsterdam bezorgd in plaats van bij het hof Amsterdam, een werkdag voor het einde van de appeltermijn.22.Het verzoekschrift had het hof vervolgens een werkdag te laat bereikt. Het hof had het verzoekschrift echter als tijdig aangemerkt, omdat naar zijn oordeel op de overkoepelende administratieve organisatie van rechtbank en hof ‘een scherpere plicht tot onverwijlde doorzending dan op een willekeurige derde’ rust en het verzoekschrift met het eigen distributienet van die organisatie nog dezelfde dag bij het hof had kunnen zijn. Deze beslissing gaf volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Een vergelijkbare beslissing is te vinden in HR 23 september 2011.23.In dit arrest is overwogen:

“3.2 Het hof heeft de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep, omdat de man het verzoekschrift te laat heeft ingediend, nu dat pas op 13 november 2009 bij de griffie van het hof is binnengekomen. Daarbij heeft het hof overwogen dat de fax, omdat zij op 12 november 2009 na sluitingstijd bij de griffie van de rechtbank is binnengekomen, niet meer op diezelfde dag kon worden doorgeleid naar de griffie van het hof, en dat het gebruik maken van een verkeerd faxnummer voor rekening komt van de verzender. Volgens het hof zijn er geen bijzondere omstandigheden gebleken die tot het oordeel kunnen leiden dat het hoger beroep tijdig is ingesteld.

Het gaat hier om het geval dat een verzoekschrift is gericht aan het juiste gerecht, maar vanwege de verzoeker wordt ingediend bij een ander gerecht. Verwacht mag worden dat de griffie van dit laatste gerecht deze fout binnen korte tijd onderkent en het verzoekschrift dan onverwijld doorgeleidt naar het juiste gerecht.

Deze doorgeleiding zal echter in de praktijk niet altijd dezelfde dag (kunnen) plaatsvinden, zoals de feiten van deze zaak illustreren. Een redelijke, met de eisen van een goede procesorde verenigbare wetstoepassing brengt daarom mee dat een dergelijk verzoekschrift geacht wordt te zijn ingediend op het tijdstip van binnenkomst bij het andere, verkeerde gerecht. Doordat de griffie van dit gerecht, evenals de griffie van het juiste gerecht, de ontvangst en het tijdstip van het verzoekschrift registreert en behoort te registreren, staan de ontvangst en het tijdstip daarvan met de vereiste mate van zekerheid vast.

De man heeft het appelverzoekschrift dus binnen de termijn ingediend.”

Deze uitspraken gaan ervan uit dat de administratieve organisatie van de betrokken gerechten (de griffies) adequaat behoren te reageren op een onjuist verzonden stuk waarvan duidelijk is voor wie het is bestemd, namelijk door de onjuiste bezorging snel te onderkennen en daarnaar te handelen, door het stuk onverwijld door te sturen naar het gerecht voor wie het is bestemd.24.In HR 23 september 2011 wordt in verband hiermee aanvaard dat de datum van binnenkomst bij het verkeerde gerecht valt aan te merken als de datum van binnenkomst van het verzoekschrift. Daarbij wordt uitdrukkelijk onder ogen gezien dat onmiddellijke doorzending niet altijd praktisch haalbaar is voor de griffie (in de zaak van de uitspraak was de griffie al dicht!; zie rov. 3.2 en rov. 3.3, tweede alinea, eerste volzin, hiervoor in 3.25 geciteerd). Die doorzending wordt dan ook, begrijpelijkerwijs, niet (meer) als een plicht van de griffie geformuleerd, of zelfs maar als een handeling die normaal gesproken daadwerkelijk zal (kunnen) plaatsvinden, maar enkel als een verwachting – omtrent hetgeen behoorlijk gedrag is of zou zijn –, die dus zelfs geldt ná sluitingstijd van de griffie, welke verwachting mede rechtvaardigt om de datum van binnenkomst bij het verkeerde gerecht aan te merken als de datum van binnenkomst van het verzoekschrift.

Ook in deze uitspraken wordt in feite aanvaard dat niet meer onmiddellijk na het einde van de rechtsmiddeltermijn voor de wederpartij duidelijkheid bestaat over het aangewend zijn van het rechtsmiddel (de wederpartij zou normaal gesproken onmiddellijk uitsluitsel kunnen hebben door de eerste dag na het einde van de termijn met de griffie van het juiste gerecht te bellen om te vragen of beroep is ingesteld). Die duidelijkheid kan in het geval van de uitspraken eventueel pas later bestaan (het hiervoor in 3.22 genoemde punt (a)). Ook in deze uitspraken wordt in feite genoegen genomen met de omstandigheid dat vaststaat dat binnen de rechtsmiddeltermijn een handeling is verricht die kan worden aangemerkt als het aanwenden van het rechtsmiddel, namelijk de indiening van het verzoekschrift bij een ander gerecht (het hiervoor in 3.22 genoemde punt (b)), ook al levert die indiening als zodanig geen aanwending van het rechtsmiddel overeenkomstig de wet op (dus: gebrekkig is). Opvallend is dat in HR 23 september 2011 uitdrukkelijk wordt opgemerkt dat ‘het tijdstip van die handeling voldoende vaststaat doordat de griffie van het andere gerecht, evenals de griffie van het juiste gerecht, de ontvangst en het tijdstip van het verzoekschrift registreert en behoort te registreren, waardoor de ontvangst en het tijdstip daarvan met de vereiste mate van zekerheid vaststaan’. In de zaak van het arrest Staalbouw Vianen/EZH stond dit tijdstip als gezegd vast doordat de deurwaarder dat met het gebrekkige exploot had vastgelegd. Het lijkt erop dat de Hoge Raad in HR 23 september 2011 dezelfde keuze maakt als in het arrest Staalbouw Vianen/EZH om dezelfde reden (zie hiervoor 3.22 derde alinea).

In genoemde uitspraken vindt het herstel van de onjuiste indiening van het appelverzoekschrift in feite plaats door de administratieve organisatie dan wel de griffie (namelijk de doorzending naar het juiste gerecht). De uitspraak van 23 september 2011 maakt als gezegd duidelijk dat het niet zozeer een plicht betreft (jegens de indiener), als wel (behoorlijk) gedrag dat van de organisatie dan wel de griffie mag worden verwacht. Mede om die reden wordt de datum van binnenkomst bij het verkeerde gerecht aangemerkt als de datum van binnenkomst van het verzoekschrift.

Toepassing art. 69 Rv

Een bijzonder geval waarin het verkeerd aanwenden van een rechtsmiddel uitdrukkelijk geregeld is bij wet, betreft dat waarin bij verzoekschrift beroep is ingesteld in een dagvaardingszaak dan wel bij dagvaarding beroep is ingesteld in een verzoekschriftprocedure. Art. 69 Rv schrijft voor dat de rechter dan gelegenheid geeft tot herstel. Dat voorschrift geldt ook in hoger beroep en cassatie.25.De Hoge Raad past dit voorschrift dan ook in voorkomend geval toe.26.Hierbij geldt dat het rechtsmiddel aanhangig is vanaf het moment van het uitbrengen of indienen van het verkeerde stuk (art. 69 lid 1, laatste volzin, Rv). Dit herstel vertoont dus weer ten dele dezelfde trekken als dat van het arrest Staalbouw Vianen/EZH: wordt ten onrechte een verzoekschrift ingediend dan zal de wederpartij na afloop van de termijn niet altijd op de hoogte zijn van het ingesteld zijn van het rechtsmiddel (het hiervoor in 3.22 genoemde punt (a)) en met de aanwending van de verkeerde procesinleiding is een handeling verricht die op zichzelf kan worden aangemerkt als het aanwenden van het rechtsmiddel binnen de termijn in de zin van het hiervoor in 3.22 genoemde punt (b), mede nu het tijdstip van die handeling ‘met de vereiste mate van zekerheid vaststaat’. Herstel vindt in dit geval plaats doordat de rechter de betrokken partij daartoe de gelegenheid geeft.

‘Herstel’ in deze zaak?

Een geval als dat van HR 1 juli 1997 en HR 23 september 2011 doet zich in deze zaak niet voor. In deze zaak is het appelverzoekschrift niet bij een verkeerd gerecht ingediend, maar ontbrak dat stuk per vergissing bij de ingediende stukken. Vaststaat echter dat het verzoekschrift er wel was en vaststaat dat de stukken tijdig zijn ingediend, met een formulier waaruit in samenhang met de ingediende stukken onmiskenbaar bleek dat hoger beroep werd ingesteld van de beschikking van de rechtbank (zie hiervoor in 3.3-3.9). Als al gezegd mocht van de griffie worden verwacht dat zij nog dezelfde dag met de advocaat van de man contact zou opnemen om te wijzen op het feit dat het appelverzoekschrift ontbrak. Dat was geen rechtsplicht van de griffie jegens de man, maar wel zoals de griffie zich behoorde te gedragen (zie hiervoor in 3.15). Er is geen reden om eraan te twijfelen dat de advocaat van de man het appelverzoekschrift alsnog op die dag zou hebben ingediend als de griffie hem had gebeld of gemaild. Mede gelet op het gedrag dat van de griffie mocht worden verwacht, lijkt me dat met de combinatie van de vaststaande indiening van formulier en stukken en het feit dat kan worden vastgesteld dat het appelverzoekschrift toen slechts bij vergissing ontbrak (er dus op zichzelf wel was), sprake is van een handeling die kan worden aangemerkt als het aanwenden van het rechtsmiddel binnen de termijn in de zin van het hiervoor in 3.22 genoemde punt (b). Weliswaar ontbrak het appelverzoekschrift zelf – dat essentieel is voor het instellen van het hoger beroep –, maar gelet op hetgeen van de griffie mocht worden verwacht en de reactie waartoe dit had geleid, nu het appelverzoekschrift er was – indiening van het appelverzoekschrift nog op dezelfde dag – kan dat stuk tóch geacht worden dezelfde dag te zijn ingediend. Met de indiening van formulier en stukken is ook sprake van een handeling waarvan het tijdstip met de vereiste mate van zekerheid vaststaat.

Een en ander valt naar ik meen mede aan te nemen naar analogie van de beslissing van HR 23 september 2011. Ging het daarin om de doorgeleiding door de griffie naar het juiste gerecht waardoor het appelverzoekschrift op de vereiste plaats zou aankomen, hier gaat het om contact opnemen met de advocaat van de indiener, waardoor dit het geval zou zijn. Stond daarin de indiening van het rechtsmiddel binnen de termijn voldoende vast met de indiening bij een onjuist gerecht, hier is dat het geval met de indiening van het formulier en de stukken en het feit dat vaststaat dat het appelverzoekschrift slechts bij vergissing ontbrak (dus op zichzelf wel aanwezig was). Toegegeven: er is natuurlijk wel een verschil, want in de zaak van de uitspraak van 23 september 2011 was het appelverzoekschrift elders binnengekomen en hier niet, maar hier staat als gezegd vast dat het appelverzoekschrift er wel was, is duidelijk dat dit (meer dan) genoegzaam kenbaar is gemaakt aan de griffie en gaat het juist erom dat dit stuk evident slechts bij vergissing ontbrak, waarop de griffie, bij een behoorlijke en adequate reactie, de advocaat van de man had gewezen.

Namens de vrouw wordt in cassatie aangevoerd dat de stukken die op 16 februari 2022 werden ingediend, niet aan de eis voldeden dat een appelverzoekschrift de gronden voor het beroep moeten bevatten. Op zichzelf is juist dat een appelverzoekschrift op grond van art. 359 jo 278 Rv de gronden voor het hoger beroep moet bevatten, behoudens bijzondere omstandigheden die hierop een uitzondering kunnen rechtvaardigen.27.Uit het voorgaande volgt echter dat in dit geval heeft te gelden dat ook het appelverzoekschrift op 16 februari 2022 is ingediend.

Als gezegd: fouten dienen niet fataal te zijn als daartoe geen noodzaak bestaat. M.i. bestaat die noodzaak in dit geval niet, nu gelet op het voorgaande voldoende door (de advocaat van) de man is gedaan én voldoende vaststaat om aan te nemen dat de man tijdig hoger beroep heeft ingesteld. Dat lijkt me ook een wenselijke uitkomst voor een zaak als deze vanuit een ander oogpunt. Vergissingen als hier aan de orde laten zich, als al gezegd, ook door de meest zorgvuldige advocaat niet altijd vermijden, omdat in de dagelijkse gang van zaken nu eenmaal altijd wel eens vergissingen en onoplettendheden worden begaan.28.Het is onbevredigend als dergelijke ‘bedrijfsongevallen’ fataal moeten zijn. Dat resultaat laat zich niet altijd vermijden,29.maar dat dient wel zo veel als mogelijk is zo te zijn.

Bespreking van de klachten

Uit het voorgaande volgt dat klachten 1 en 2 naar de kern genomen gegrond zijn. Klacht 3 is ongegrond om de redenen die hiervoor in 3.11-3.15 zijn genoemd.

Klacht 4 keert zich tegen rov. 2.6 van de beschikking van het hof, waarvan enigszins onduidelijk is of deze een tweede dragende grond voor de beslissing van het hof bevat. Het hof overweegt daar dat de man heeft verzuimd om het appelverzoekschrift per post in te dienen, na de indiening via Veilig Mailen (het hof overweegt dat dit ‘bij het voorgaande komt’). Het hof verwijst hiervoor naar art. 1.1.5 Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven, dat dit voorschrijft. De klacht houdt in dat het procesreglement geen sanctie voorschrijft in het geval een beroepschrift dat via Veilig Mailen is ingediend, niet direct per post aan de griffie wordt nagezonden, en dat het hof eventueel gelegenheid tot herstel had moeten geven.

Als op dit punt inderdaad een oordeel in de beschikking valt te lezen, is de klacht gegrond. Art. 33 lid 1 Rv bepaalt dat elektronische indiening van stukken is toegestaan als het voor het gerecht vastgestelde procesreglement dit bepaalt. Art. 1.1.5 Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven bevat zo’n bepaling. Wet noch reglement verbindt een sanctie aan het voorschrift van deze bepaling dat deze indiening gevolgd moet worden door indiening per gewone post. Blijkens art. 4.3.1 e.v. vindt Veilig Mailen plaats door verzending van een scan van het verzoekschrift met daarop de ondertekening door de advocaat. Kennelijk is met het oog daarop indiening per gewone post voorgeschreven. In dit licht kan aan het niet-indienen van het origineel per gewone post niet zonder meer fatale gevolgen worden verbonden. Als het hof aanleiding zag voor onderzoek naar het origineel van het verzoekschrift, had het dan ook de mogelijkheid tot herstel moeten geven. Dat het hof aanstonds over het origineel beschikte, is immers niet essentieel voor een behoorlijke rechtspleging.

Slotsom

Nu de klachten 1 en 2 gegrond zijn, en mogelijk ook klacht 4, slaagt het cassatieberoep van de man. De Hoge Raad kan denk ik zelf vaststellen dat de man ontvankelijk is zijn hoger beroep (zie hiervoor in 3.9).

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het hof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G