HR, 25-01-2019, nr. 18/02930

Zaaknr: 18/02930 mr. B.J. Drijber

Zitting: 21 december 2018 Conclusie inzake:

1. [verzoeker 1],

2. [verzoeker 2],

verzoekers tot cassatie,

advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij

tegen

mr. E.R. Looijen in zijn

hoedanigheid van curator

in het faillissement van

[A] B.V.,

verweerder in cassatie,

niet verschenen

In deze faillissementszaak gaat het uitsluitend om de vraag of de rechtbank verzoekers tot cassatie (hierna: [de verzoekers]) op goede grond niet-ontvankelijk heeft verklaard in hun hoger beroep tegen de beslissing waarbij de rechter-commissaris een door hen ingediend verzoek heeft afgewezen. De rechtbank heeft het hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard, op de grond dat het beroepschrift één dag te laat is ontvangen en, voor zover het wel tijdig per fax zou zijn ontvangen, het niet naar de juiste zittingsplaats van de rechtbank is gestuurd en ook dan te laat is ontvangen. Dit oordeel wordt in cassatie m.i. terecht bestreden.

1. Feiten en procesverloop1.

1. [de verzoekers] zijn schuldeiser in het op 18 februari 2014 door de rechtbank Gelderland (hierna: de rechtbank) uitgesproken faillissement van [A] B.V. Verweerder in cassatie is tot curator benoemd. Op 9 februari 2018, bijna vier jaar later dus, hebben [de verzoekers] de rechter-commissaris in dit faillissement op de voet van art. 69 Fw verzocht om de curator te bevelen om “nader en dieper onderzoek te doen naar onbehoorlijk bestuur / onrechtmatig handelen door de Bestuurder” van de gefailleerde. De curator heeft zich in reactie op dit verzoek op het standpunt gesteld dat hij naar zijn mening voldoende onderzoek heeft gepleegd.2.[de verzoekers] hebben in hun reactie daarop gesteld dat de curator zijn standpunt doet steunen op verklaringen van personen die naar hun mening onrechtmatig hebben gehandeld.

2. Bij brief van 2 maart 2018 heeft de rechter-commissaris het verzoek van [de verzoekers] afgewezen. De brief luidt:

“Geachte [verzoeker 1] , [verzoeker 2] ,

Bij mailbericht van 9 februari 2018 hebt u zich tot mij gewend met het verzoek ex artikel 69 van de Faillissementswet om mr. E.R. Looijen, curator inzake het faillissement van [A] B.V. opdracht te geven nader en dieper onderzoek te doen naar onbehoorlijk bestuur.

Op mijn verzoek heeft mr. Looijen bij brief van 15 februari 2018 uitgebreid gemotiveerd gereageerd op uw verzoek. Mr. Looijen stelt dat hij voldoende onderzoek heeft gepleegd en concludeert tot afwijzing van uw beider verzoek. U hebt van die brief een afschrift ontvangen.

In uw mailbericht van 16 februari jl. hebt u mij laten weten dat u de argumenten van mr. Looijen bestrijdt, omdat mr. Looijen zijn conclusies baseert op verklaringen van de personen die in uw ogen onrechtmatig hebben gehandeld.

Op grond van hetgeen mr. Looijen aanvoert in zijn brief van 15 februari 2018 ben ik van oordeel dat mr Looijen voldoende onderzoek heeft gedaan naar onbehoorlijk bestuur. Het is niet in het belang van de schuldeisers dat mr. Looijen nog verder onderzoek doet. U geeft ook niet aan op welke punten het onderzoek niet voldoende is geweest (anders dan dat mr. Looijen in uw ogen te veel informatie bij de bestuurders heeft gehaald). Ik wijs uw verzoek dan ook af.

U hebt vijf dagen de tijd om bij deze rechtbank in beroep te komen van deze beslissing. U moet daarvoor een advocaat inschakelen.

Voor de volledigheid meld ik u dat mr. Looijen heeft aangekondigd binnen enkele weken een eindverslag in te zullen dienen.

Hoogachtend,

E. Schippers,

rechter-commissaris”

3. [de verzoekers] zijn van deze beslissing in hoger beroep gekomen. Daartoe hebben zij per fax en per post een ‘voorlopig beroepschrift’ ingediend, dat was gericht aan:

Rechtbank Gelderland

Afdeling Civielrecht

T.a.v. mr. E. Schippers, rechter-commissaris

Postbus 9008

7200 GJ Zutphen

Genoemd postbusnummer is het postadres van het team insolventies te Zutphen.

4. Het ‘voorlopig beroepschrift’ bevat geen gronden, maar (kennelijk)3.een verzoek om een nadere termijn voor het indienen van de beroepsgronden vast te stellen. Op 9 april 2018 hebben [de verzoekers] een aanvullend beroepschrift ingediend.

5. In zijn verweerschrift4.merkt de curator deze gang van zaken als in strijd met de goede procesorde aan. Volgens hem dienen [de verzoekers] niet-ontvankelijk te worden verklaard in hun hoger beroep. Daarnaast voert de curator inhoudelijk verweer, dat in cassatie niet ter zake doet.

6. Op 12 juni 2018 is de zaak mondeling behandeld bij de rechtbank. Uit het proces-verbaal van de zitting blijkt dat de gang van zaken rond het instellen van het beroep als eerste punt aan de orde is gekomen:5.

“(…) De rechter houdt verzoekers voor dat het beroepschrift is gedateerd op 7 maart 2018, maar pas op 8 maart 2018 ter griffie is ontvangen, dus buiten de beroepstermijn. De rechter constateert dat het beroepschrift niet bij de rechtbank is ingediend, maar bij de rechter-commissaris. (…)

[Advocaat van de curator]:

Ik heb een paar opmerkingen over de formele punten. Het beroepschrift is bij de rechter-commissaris ingediend, maar dat moest bij de rechtbank. Het beroepschrift is op 8 maart 2018 op de griffie ontvangen, dus dat is te laat. Bovendien is verzocht de termijn tot en met 31 maart 2018 te verlengen voor aanvulling van de gronden, maar de gronden zijn pas 10 april 2018 ontvangen. Dus die zijn ook te laat ingediend. Ik verwijs naar Hoge Raad 2 juni 2006, RvdW 2006, 538. Misschien is die termijn door de rechtbank verlengd, daar heb ik geen weet van. (…)

[Advocaat van [de verzoekers] ]:

De rechtbank heeft een aanvullende termijn voor het indienen van de gronden verleend tot 10 april 2018. Op 9 april is het aanvullend beroepschrift ingediend.

(…)”

7. Bij beschikking van 26 juni 2018 verklaart de rechtbank [de verzoekers] niet-ontvankelijk in hun hoger beroep. De rechtbank overweegt:

“ 2.4. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] zijn door indiening per post van een voorlopig beroepschrift gedateerd 7 maart 2018 in hoger beroep gekomen van de beslissing van de rechtercommissaris van 2 maart 2018. Het voorlopig beroepschrift is gericht aan “mr. E. Schippers, rechter-commissaris, in het faillissement van [A] B.V.” en is gestuurd naar het postadres van het team insolventies van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen. Op 8 maart 2018 is het beroepschrift door de griffie te Zutphen doorgestuurd naar de rechtbank Gelderland, sector civiel en kanton te Arnhem, en aldaar diezelfde dag ontvangen.

3.1. Als eerste moet worden beoordeeld of [verzoeker 1] en [verzoeker 2] ontvankelijk zijn in hun hoger beroep, nu het beroepschrift door de rechtbank is ontvangen op 8 maart 2018, één dag na het verstrijken van de beroepstermijn. Er zijn geen aanwijzingen dat het beroepschrift al eerder op 7 maart 2018 per fax is verstuurd, al staat dat wel vermeld op het voorlopig beroepschrift, nu op die dag door de rechtbank in Zutphen noch in Arnhem iets is ontvangen.

3.2. Ook als ervan zou worden uitgegaan dat het voorlopig beroepschrift wel per fax op 7 maart 2018 is binnengekomen bij de insolventiegriffie te Zutphen, heeft het volgende te gelden. Nu het beroepschrift niet alleen aan de verkeerde instantie is gericht - te weten de rechter-commissaris die de beschikking waarvan beroep heeft gegeven in plaats van aan de rechtbank als beroepsinstantie - maar het beroep bovendien bij die verkeerde instantie is ingesteld (waardoor het terecht is gekomen op de griffie van de insolventieafdeling te Zutphen) en het beroepschrift pas één dag na het verstrijken van de beroepstermijn bij de juiste instantie is ontvangen, te weten de rechtbank, moet ook in dat geval worden geconcludeerd dat het beroep te laat is ingesteld. Van de griffie in Zutphen mocht wel worden verwacht dat het beroepschrift werd doorgestuurd naar de juiste instantie, zoals [verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben aangegeven, maar dat is ook meteen gebeurd. Daarmee is echter niet voorkomen dat het pas na het verstrijken van de beroepstermijn is ontvangen door de rechtbank. Van een advocaat mag worden verwacht dat een beroepschrift tijdig bij de juiste instantie wordt ingediend. Van een verschoonbare termijnoverschrijding is daarmee niet gebleken.

3.3. De conclusie moet dan ook luiden dat [verzoeker 1] en [verzoeker 2] wegens termijnoverschrijding niet in hun hoger beroep kunnen worden ontvangen. (…)”

8. Bij verzoekschrift van 6 juli 2018 zijn [de verzoekers] tegen deze beschikking (tijdig) in cassatie gekomen.6.

9. De curator is in cassatie niet verschenen.

Inleidende opmerkingen

10. Het gaat in cassatie om de vraag of [de verzoekers] , gelet op het tijdstip van het instellen van hun hoger beroep, daarin terecht niet-ontvankelijk zijn verklaard.

11. Deze zaak speelt zich af binnen de bijzondere rechtsgang van art. 69 en 67 Fw. Art. 69 lid 1 Fw luidt:

“1. Ieder der schuldeisers, de commissie uit hun midden benoemd en ook de gefailleerde kunnen bij verzoekschrift tegen elke handeling van de curator bij de rechter-commissaris opkomen, of van deze een bevel uitlokken, dat de curator een bepaalde handeling verrichte of een voorgenomen handeling nalate. (…).

2. De rechter-commissaris beslist, na de curator gehoord te hebben, binnen drie dagen.”

Art. 67 lid 1 Fw bepaalt:

“1. Van alle beschikkingen van de rechter-commissaris is gedurende vijf dagen hoger beroep op de rechtbank mogelijk, te rekenen vanaf de dag waarop de beschikking is gegeven. De rechtbank beslist na verhoor of oproeping van de belanghebbenden. Niettemin staat geen hoger beroep open van de beschikkingen, vermeld in de artikelen (…).”7.

Een schuldeiser in een faillissement kan dus de rechter-commissaris verzoeken de curator te bevelen een bepaalde handeling te verrichten of na te laten. Tegen de beslissing van de rechter-commissaris op een dergelijk verzoek kan binnen vijf dagen hoger beroep worden ingesteld bij de rechtbank.8.

12. Hoewel deze zaak met een verzoekschrift is ingeleid (zie art. 69 Fw) is het, anders dan normaal gesproken geldt voor verzoekschriftprocedures,9.niet noodzakelijk dat bij het instellen van hoger beroep de grieven in het beroepschrift zijn opgenomen.10.Als de belanghebbende daarna ‘met bekwame spoed’ van grieven dient, is hij in zijn hoger beroep ontvankelijk.11.

De aangevoerde klachten

13. Het cassatiemiddel omvat vijf onderdelen. Onderdelen I en II komen op tegen de rov. 3.1 en 3.2, maar dan in omgekeerde volgorde: eerst de instantie, dan de termijn. Deze twee klachten vormen de kern van het cassatieberoep. Onderdeel III klaagt dat de rechtbank een verrassingsbeslissing heeft gegeven. Onderdelen IV en V bevatten voortbouwklachten.

14. Ik zal de in de bestreden beslissing aangehouden volgorde aanhouden.

Onderdeel II: voorlopig beroepschrift is op 7 maart 2018 ontvangen

15. Onderdeel II richt zich tegen rov. 3.1, waar de rechtbank overweegt dat het beroepschrift op 8 maart 2018, één dag na het verstrijken van de beroepstermijn, door de rechtbank is ontvangen, en dat er geen aanwijzingen zijn dat dat stuk al op 7 maart 2018 per fax is verstuurd, aangezien die dag door de rechtbank in Zutphen noch in Arnhem iets is ontvangen.

16. Volgens het onderdeel is dit oordeel in het licht van de stukken onbegrijpelijk. Het onderdeel zoekt daartoe steun bij twee in cassatie overgelegde stukken: een e-mailbericht van de griffie van zittingsplaats Zutphen van 4 juli 2018 (bijlage 1) en een kopie van het voorblad van het faxbericht van 7 maart 2018, met een datumstempel van de griffie (“INGEKOMEN OP 07 MAART 2018 Rechtbank Gelderland”), voorzien van een paraaf met daarnaast handgeschreven de datum ‘7/3-18’ (bijlage 2).

17. De klacht slaagt. Het oordeel van de rechtbank is gebaseerd op het uitgangspunt dat het voorlopig verzoekschrift niet op 7 maart 2018 was gefaxed aan de griffie van zittingsplaats Zutphen, maar daar op 8 maart 2018 per post is binnen gekomen. Dat oordeel is blijkens beide overgelegde stukken onhoudbaar. Deze stukken laten geen andere uitleg toe dan dat het voorlopig beroepschrift van [de verzoekers] op 7 maart 2018 – en dus tijdig – is ingediend.

18. Genoemd faxbericht zat ten tijde van de mondelinge behandeling klaarblijkelijk niet in het rechtbankdossier.12.Blijkens bijlage 1 heeft de advocaat van [de verzoekers] , naar ik aanneem naar aanleiding van de bestreden beschikking, de griffie te Zutphen om een bewijs van ontvangst van het faxbericht van 7 maart 2018 verzocht. Het stond [de verzoekers] vrij om in cassatie op deze stukken beroep te doen. Het gaat immers om stukken die worden overgelegd om aan te tonen dat zij tot het dossier behoren.13.

19. Ik merk nog op dat het als bijlage 2 bij het cassatieverzoek overgelegde faxbericht enkel bestaat uit een voorblad van 7 maart 2018. Daar achter zit alleen de bestreden beschikking van de rechtbank. Wat mist is het eigenlijke ‘voorlopig beroepschrift’: een brief waaruit blijkt wat [de verzoekers] de rechtbank verzoeken te beslissen en waarin zij verzoeken om een termijn voor het indienen van de beroepsgronden. Mogelijk is er bij het fotokopiëren een bladzijde tussen uit gevallen of heeft de cassatieadvocaat van [de verzoekers] ervoor gekozen enkel het voorblad, met datumstempel en paraaf, over te leggen.

Onderdeel I: hoger beroep is bij rechtbank Gelderland ingesteld

20. Het eerste onderdeel voert aan dat het oordeel van de rechtbank in rov. 3.2 – het maakt niet uit of tijdig een beroepschrift in locatie Zutphen is ingediend, omdat voor ontvankelijkheid vereist is dat tijdig een beroepschrift bij de juiste instantie, locatie Arnhem, was ingediend – onjuist is omdat voor het instellen van hoger beroep de rechtbank Gelderland als de relevante rechterlijke instantie geldt en de locaties Zutphen en Arnhem allebei zittingsplaatsen van die rechtbank zijn. Daar doet evenmin aan af dat het beroepschrift vermeldt “t.a.v. de rechter-commissaris”. De rechtbank heeft daarnaast een uitspraak van de Hoge Raad14.miskend waaruit volgt dat er een doorzendplicht geldt en dat voor de ontvankelijkheid beslissend is wanneer het processtuk bij de ‘verkeerde instantie’ is ingekomen.

21. Ook dit onderdeel slaagt. Uit de overwegingen van de rechtbank blijkt dat zij van oordeel is dat de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, de juiste instantie was voor het instellen van hoger beroep, en niet de locatie Zutphen van die zelfde rechtbank. Dat is onjuist. De rechtbank is de juiste instantie, niet een bepaalde zittingsplaats. Zittingsplaatsen vormen geen afzonderlijke rechterlijke instanties. De locaties Zutphen en Arnhem zijn beide onderdeel van de rechtbank Gelderland.15.

22. Het is daarom onjuist genoemde locaties als afzonderlijke instanties aan te merken. Dat is wel wat de rechtbank heeft gedaan, door te oordelen dat pas met de ontvangst door de griffie Arnhem (na onmiddellijke doorzending door de griffie Zutphen) het voorlopig beroepschrift door de rechtbank op 8 maart 2018 is ontvangen.

23. Zelfs indien beide locaties wél als afzonderlijke instanties moeten worden aangemerkt, geldt op grond van de in het onderdeel aangehaalde beschikking van 23 september 2011 dat een beroepschrift dat tijdig is ingediend bij de verkeerde instantie, geacht moet worden tijdig te zijn ingediend bij de juiste instantie. De Hoge Raad overwoog:16.

“3.3 Het gaat hier om het geval dat een verzoekschrift is gericht aan het juiste gerecht, maar vanwege de verzoeker wordt ingediend bij een ander gerecht. Verwacht mag worden dat de griffie van dit laatste gerecht deze fout binnen korte tijd onderkent en het verzoekschrift dan onverwijld doorgeleidt naar het juiste gerecht.

Deze doorgeleiding zal echter in de praktijk niet altijd dezelfde dag (kunnen) plaatsvinden, zoals de feiten van deze zaak illustreren. Een redelijke, met de eisen van een goede procesorde verenigbare wetstoepassing brengt daarom mee dat een dergelijk verzoekschrift geacht wordt te zijn ingediend op het tijdstip van binnenkomst bij het andere, verkeerde, gerecht. Doordat de griffie van dit gerecht, evenals de griffie van het juiste gerecht, de ontvangst en het tijdstip van het verzoekschrift registreert en behoort te registeren, staan de ontvangst en het tijdstip daarvan met de vereiste mate van zekerheid vast. (…)”

24. De rechtbank is in rov. 3.2 veronderstellenderwijs uitgegaan van tijdige indiening van het voorlopig beroepschrift per fax in Zutphen. De aangehaalde beschikking van de Hoge Raad brengt in dat geval mee dat de datum waarop die fax daar is ontvangen (7 maart 2018) voor de beoordeling van de ontvankelijkheid beslissend is, en niet de dag waarop de griffie in Arnhem het faxbericht ontving (8 maart 2018). Ook dat heeft de rechtbank miskend.

25. Het past goed in de tendens van deformalisering van het burgerlijk procesrecht om, wanneer op zichzelf aan de appeltermijn is voldaan, ruimhartig om te gaan met administratieve vergissingen. Dat geldt hier zowel voor de adressering Zutphen als de toevoeging “t.a.v. de rechter-commissaris”. Het onderdeel wijst er terecht op dat de rechter-commissaris in deze zaak aan de juiste instantie – de rechtbank Gelderland – is verbonden en dat het voorlopig beroepschrift is gestuurd naar de insolventiegriffie van die rechtbank. Ook in zoverre laten deze omstandigheden geen andere conclusie toe dan dat het verzoekschrift tijdig aan de juiste instantie is gericht.

Onderdeel III: verrassingsbeslissing?

26. Onderdeel III klaagt dat de beslissing van de rechtbank een ontoelaatbare verrassingsbeslissing is, waarop [de verzoekers] niet bedacht hoefden te zijn.

27. Het onderdeel faalt. Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling blijkt dat aan het begin van de zitting de rechtbank verzoekers heeft voorgehouden dat “het beroepschrift pas op 8 maart 2018 ter griffie is ontvangen, dus buiten de beroepstermijn.” Van een (ontoelaatbare) verrassingsbeslissing is geen sprake.17.

Onderdelen IV en V

28. Onderdeel IV betoogt dat, áls in die overweging besloten ligt dat [de verzoekers] niet per fax op 7 maart 2018 een beroepschrift aan de rechtbank Gelderland hebben gericht, die vaststelling onbegrijpelijk is.

29. In het voetspoor van onderdeel II slaagt ook dit onderdeel.

30. Onderdeel V bevat een zuivere ‘voortbouwklacht’, die geen bespreking behoeft.

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van de rechtbank Gelderland en tot terugwijzing naar die rechtbank ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G