HR, 04-01-2013, nr. 11/01100

[Eiser] is eigenaar van het appartementsrecht [a-straat 1] te 's-Gravenhage en uit dien hoofde van rechtswege lid van de Vereniging van Eigenaren [a-straat 1-2] (hierna: de VvE).

Op 11 maart 2004 heeft een inspecteur van de Dienst Stedelijke Ontwikkeling van de Gemeente de staat van onderhoud van de panden [a-straat 1-2] geïnspecteerd en daarbij een aantal gebreken aan gemeenschappelijke gedeelten vastgesteld die strijd met het Bouwbesluit en/of de Woningwet opleverden. De Gemeente heeft de VvE meermalen tot herstel van deze gebreken aangeschreven.

Bij besluit van 4 mei 2004 zijn B&W van de Gemeente overgegaan tot het doen uitgaan van een aanschrijving aan de VvE onder aankondiging van bestuursdwang. Ingevolge de aanschrijving kreeg de VvE tot 1 augustus 2004 de gelegenheid zelf tot herstel van de gespecificeerde gebreken over te gaan.

Het door [eiser] tegen het besluit van 4 mei 2004 ingestelde bezwaar is ongegrond verklaard, evenals het tegen de beslissing op bezwaar gerichte beroep; de ongegrondverklaring van dat beroep is uiteindelijk bij uitspraak van 6 september 2006 door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bevestigd, waarmee het besluit onherroepelijk werd.

Bij dwangbevel van 23 maart 2007 is [eiser] door de Gemeente voor zijn aandeel in de door de Gemeente gemaakte herstelkosten aangesproken.

Het door [eiser] ingestelde verzet tegen het dwangbevel van 23 maart 2007 is bij vonnis van l6 april 20082. door de rechtbank 's-Gravenhage gegrond geoordeeld, omdat de aanschrijving is gericht tot de VvE en deze, en niet [eiser], dus als overtreder moet worden aangemerkt. Tegen dat vonnis is geen beroep ingesteld.

Bij inleidende dagvaarding van 17 oktober 2008 heeft de Gemeente [eiser] gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, en daarbij gevorderd om aan haar een bedrag van € 2.532,70 te betalen, te vermeerderen met rente en kosten.

Aan haar vordering heeft de Gemeente ten grondslag gelegd dat [eiser] als eigenaar van het appartementsrecht [a-straat 1] te 's-Gravenhage van rechtswege lid is van de VvE, dat de VvE jegens de Gemeente schadeplichtig is geworden omdat zij niet binnen de daartoe gestelde termijn aan de aanschrijving tot herstel heeft voldaan en de Gemeente dientengevolge kosten heeft moeten maken om de gebreken te herstellen, dat [eiser] ingevolge art. 5:113 lid 5 BW hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden van de VvE voor het breukdeel als genoemd in de splitsingsakte en dat [eiser] weigert zijn kostendeel aan de Gemeente te voldoen.

[Eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

De rechtbank heeft [eiser] bij vonnis van 12 maart 2009, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld om aan de Gemeente een bedrag van € 2.532,70 te betalen, vermeerderd met rente en kosten.

Bij exploot van 5 juni 2009 is [eiser] van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof 's-Gravenhage. Nadat bij tussenarrest van 14 juli 2009 een comparitie van partijen was gelast, welke comparitie op 4 november 2009 heeft plaatsgehad, heeft [eiser] bij memorie van 4 januari 2010 grieven geformuleerd en - voor zover in cassatie van belang - gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen.

Bij memorie van antwoord heeft de Gemeente de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden.

Bij arrest van 7 december 2010 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

[Eiser] heeft door middel van een verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de Hoge Raad op 4 maart 2011, tijdig beroep in cassatie tegen dit arrest ingesteld.

Na een daartoe strekkende (tussen)conclusie van mijn ambtgenoot Wesseling-van Gent heeft de Hoge Raad bij (tussen)arrest van 14 oktober 2011 bevolen dat de procedure zal worden voortgezet volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure en heeft hij voorts [eiser] bevolen om de Gemeente bij exploot, met inachtneming van de voor dagvaarding in cassatie geldende vormvoorschriften, aan te zeggen dat de zaak ter zitting van de Hoge Raad van 11 november 2011 zal worden uitgeroepen, en haar daarbij het verzoekschrift in cassatie en de onderhavige beschikking te doen betekenen.

Bij exploot van 27 oktober 2011 heeft [eiser] het voor de voortzetting van het geding vereiste exploot doen uitbrengen, waarna de Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping. De Gemeente heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten. [Eiser] heeft van een schriftelijke toelichting afgezien, maar heeft vervolgens wel gerepliceerd.

[Eiser] heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

Middel 1 betoogt dat het hof de Gemeente niet-ontvankelijk had moeten verklaren, nu zij [eiser] heeft doen dagvaarden en heeft geprocedeerd onder de naam "de gemeente Den Haag", terwijl een gemeente van die naam volgens het middel in juridisch-procesrechtelijke zin niet bestaat.

Het hof heeft dienaangaande als volgt overwogen:

Het middel faalt. De Hoge Raad heeft in HR 1 juli 1993, LJN: ZC1034, NJ 1995, 43, m.nt. CJHB, overwogen:

Overigens heeft [eiser] niet aan het middel ten grondslag gelegd dat hij zou hebben aangevoerd door het gebruik van de naam "de gemeente Den Haag" in de inleidende dagvaarding onredelijk in zijn belangen te zijn geschaad, zoals bedoeld in art. 122 Rv.

Middel 2 keert zich tegen rov. 4, waarin het hof heeft geoordeeld als volgt:

Het middel betoogt dat het hof heeft miskend dat er niet tweemaal een rechtsgeding mag plaatsvinden tussen dezelfde partijen over dezelfde zaak, terwijl er geen nieuwe feiten zijn (ne bis in idem). In het onderhavige geval is reeds over dezelfde materie een vonnis gewezen door de rechtbank 's-Gravenhage (vonnis van 16 april 2008) waarin het verzet van [eiser] tegen het dwangbevel dat door de Gemeente was uitgevaardigd gegrond is verklaard. Dit vonnis heeft formele rechtskracht gekregen en is onherroepelijk geworden, aldus het middel, nu de Gemeente heeft verzuimd daartegen rechtsmiddelen aan te wenden. Volgens het middel is 's hofs oordeel dat uit de memorie van grieven niet duidelijk wordt aan welk besluit de rechtbank ten onrechte geen formele rechtskracht zou hebben toegekend, onbegrijpelijk, nu [eiser] heeft aangevoerd dat tegen het vonnis van de rechtbank van 16 april 2008 geen rechtsmiddelen zijn aangewend.

Waar het middel klaagt dat het hof de formele rechtskracht van het vonnis van de rechtbank van 16 april 2008 heeft miskend, faalt het, reeds omdat uitsluitend aan een besluit van een bestuursorgaan formele rechtskracht kan toekomen. In het onderhavige geval geldt dat het besluit van B&W van 4 mei 2004 (de aanschrijving onder aanzegging van bestuursdwang) formele rechtskracht heeft gekregen, nadat de beslissing waarbij het bezwaar van [eiser] tegen dat besluit ongegrond was bevonden, ook in hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State had standgehouden3..

Overigens geldt dat het onherroepelijk worden van het vonnis van de rechtbank van 16 april 2008 geenszins aan de onderhavige vordering van de Gemeente in de weg staat. Alhoewel aan dat vonnis bindende kracht voor de burgerlijke rechter in een later geding tussen partijen niet kan worden ontzegd4., komt daaraan niet de betekenis toe dat [eiser] in het geheel niet voor de litigieuze kosten van bestuursdwang kan worden aangesproken. De bedoelde uitspraak heeft geen verdere strekking dan dat de Gemeente, omdat [eiser] niet als "overtreder" in de zin van art. 5:26 (oud) Awb kan worden aangemerkt, die kosten niet bij dwangbevel van hem kan invorderen. Dat laat de aansprakelijkheid van [eiser] op grond van art. 5:113 lid 5 BW onverlet. Overigens heeft de rechtbank in het vonnis van 16 april 2008 uitdrukkelijk onderkend dat [eiser] op grond van die bepaling als lid van de VvE hoofdelijk aansprakelijk is ("4.3. Dat [eiser] als lid van de VvE hoofdelijk aanspraak (lees: aansprakelijk; LK) is voor een deel van de schuld van de VvE doet aan het voorgaande niet af. Dit maakt hem immers niet tot overtreder in vorenbedoelde zin"). Op dit een en ander stuit ook de klacht af dat het hof het ne bis in idem-beginsel heeft miskend. Er is geen sprake van dat in het onderhavige geding dezelfde rechtsbetrekking in geschil zou zijn als die waarop het vonnis van 16 april 2008 betrekking heeft, nog daargelaten welke de betekenis van het ne bis in idem-beginsel in civiele procedures is.

Middel 3 klaagt - verkort weergegeven - dat het hof heeft miskend dat niet [eiser], als eigenaar van het appartementsrecht, maar uitsluitend de VvE als overtreder in de zin van art. 5:26 (oud) Awb kan worden aangemerkt.

Het middel mist doel, omdat de Gemeente aan haar vordering in de onderhavige procedure niet ten grondslag heeft gelegd dat [eiser] aansprakelijk zou zijn als overtreder in de zin van art. 5:26 (oud) Awb, maar dat hij als lid van de VvE op grond van art. 5:113 lid 5 BW (zij het slechts pro rata parte) hoofdelijk aansprakelijk is voor de schuld die de VvE als overtreder in de zin van art. 5:26 (oud) Awb heeft opgelopen.

Ten overvloede teken ik nog aan dat de uitspraak van de rechtbank van 16 april 2008 in die zin is achterhaald, dat de Hoge Raad in HR 4 mei 2012, LJN: BW4812, NJ 2012, 296, als volgt heeft geoordeeld:

Uiteraard doet dit arrest niet af aan de bindende kracht van het onherroepelijke vonnis van de rechtbank van 16 april 2008, maar dat vonnis staat, zoals hiervoor al aan de orde kwam, geenszins in de weg aan een op art. 5:113 lid 5 BW gebaseerde vordering.

De conclusie strekt tot verwerping met toepassing van art. 81 RO.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Bij inleidende dagvaarding van 17 oktober 2008 heeft verweerster in cassatie, de gemeente, thans verzoeker tot cassatie, [verzoeker], gedagvaard voor de rechtbank 's‑Gravenhage, sector kanton en daarbij gevorderd om aan haar een bedrag van € 2.532,70 te betalen, te vermeerderen met rente en kosten.

A an deze vordering heeft de gemeente ten grondslag gelegd dat [verzoeker] als eigenaar van het appartementsrecht [a-straat 1] te Den Haag van rechtswege lid is van de de Vereniging van Eigenaren [a-straat 1–2] (hierna: de VvE), dat de VvE jegens de gemeente schadeplichtig is geworden omdat de VvE niet binnen de daartoe gestelde termijn heeft voldaan aan de aanschrijving tot herstel en de gemeente dientengevolge kosten heeft moeten maken om de gebreken te herstellen, dat [verzoeker] ingevolge art. 5:113 lid 5 BW hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden van de VvE voor het breukdeel als genoemd in de splitsingsakte en hij weigert zijn kostendeel aan de gemeente te voldoen.

[Verzoeker] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

De rechtbank heeft [verzoeker] bij vonnis van 12 maart 2009, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld om aan de gemeente een bedrag van € 2.532,70 te betalen, vermeerderd met rente en kosten.

[Verzoeker] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's‑Gravenhage2.. Bij brief van 4 januari 2010 aan het hof heeft [verzoeker] grieven geformuleerd en — voor zover in cassatie van belang3. — gevorderd dat het hof dit vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, de vordering van de gemeente zal afwijzen.

De gemeente heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden.

Na bij tussenarrest van 14 juli 2009 een comparitie van partijen te hebben bevolen, die is gehouden op 4 november 2009, heeft het hof het vonnis waarvan beroep bij arrest van 7 december 2010 bekrachtigd.

[Verzoeker] heeft door middel van een verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de Hoge Raad op 4 maart 2011, tegen dit arrest tijdig beroep in cassatie ingesteld.

De griffie van de Hoge Raad heeft een afschrift van dit verzoekschrift aan de gemeente toegezonden. De gemeente heeft geen verweerschrift ingediend.

Het gaat in deze zaak om een dagvaardingsprocedure. Op grond van art. 407 lid 1 Rv. in verbinding met art. 111 lid 1 Rv. dient het beroep in cassatie te worden ingesteld bij een exploot van dagvaarding. Nu [verzoeker] cassatieberoep heeft ingesteld middels een verzoekschrift heeft hij de procedure in cassatie ingeleid.

Sinds de inwerkingtreding van de wisselbepaling van art. 69 Rv.4. op 1 januari 2002 leidt het kiezen van een verkeerde rechtsingang niet meer onverbiddelijk tot niet-ontvankelijkheid.

Kern van deze wisselbepaling wordt gevormd door de hoofdregel in het tweede lid van art. 69 dat de rechter, indien hij constateert dat een zaak op het verkeerde spoor zit, ambtshalve5. de wissel moet omzetten alsmede door de bepaling van het eerste lid dat de zaak aanhangig blijft en wel vanaf de oorspronkelijke dag van dagvaarding of van de indiening van het verzoekschrift6..

Het maakt voor toepassing van de wisselbepaling niet uit of het om een dagvaardings- of een verzoekschriftprocedure gaat7. en ook het moment van omzetten van de wissel is niet van belang: dit kan zowel onmiddellijk na aanvang als in de loop van de procedure geschieden8..

Indien nodig, bijvoorbeeld indien in verband met de verkeerde keuze bepaalde gegevens niet zijn vermeld, beveelt de rechter ingevolge het eerste lid van art. 69 Rv. de aanlegger het stuk te verbeteren of aan te vullen. Zo dient de aanlegger ingevolge art. 111 lid 3 Rv. in de dagvaarding de door gedaagde tegen de eis aangevoerde verweren en de gronden daarvoor in de dagvaarding op te nemen. Iets dergelijks wordt niet bepaald in art. 278 Rv. Wordt een verzoekschriftprocedure gewisseld naar een dagvaardingsprocedure, dan dient het inleidende stuk dus met die gegevens te worden aangevuld. Indien een dagvaarding wordt getransformeerd naar een verzoekschrift, dienen bijvoorbeeld belanghebbenden te worden genoemd. Het derde lid van art. 69 Rv. bepaalt dat indien de rechter beveelt dat de procedure wordt voortgezet volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure, hij tevens een dag bepaalt waarop de zaak op de rol zal komen. Heeft nog geen oproeping van de verweerder plaatsgevonden, dan beveelt de rechter dat deze dag door de aanlegger bij exploot aan de verweerder wordt aangezegd.

De wisselbepaling is opgenomen in de eerste titel, algemene bepalingen van boek I van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en geldt derhalve ook in hoger beroep en in cassatie9.. In de memorie van toelichting wordt uitdrukkelijk vermeld dat in hoger beroep of in cassatie gemaakte fouten in voorkomend geval hersteld moeten kunnen worden10..

Uw Raad heeft in een vergelijkbaar geval op 7 november 2008, LJN BF1046 (NJ 2008, 580) bevolen dat de procedure zal worden voortgezet volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure, voorts bepaald dat de zaak zal worden uitgeroepen ter rolzitting en bevolen dat verzoeker tot cassatie de wederpartij het cassatieverzoekschrift betekent onder aanzegging dat de zaak op die zitting zal worden uitgeroepen. Zie ik het goed, dan wordt aldus niet aan alle vereisten van 111 Rv. voldaan11..

Gelet op het voorgaande dient de Hoge Raad m.i. de wisselbepaling van art. 69 Rv. toe te passen en te bevelen dat de procedure zal worden voortgezet volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure, een roldatum te bepalen en [verzoeker] te bevelen de gemeente tegen die datum op te roepen bij een exploot dat aan alle vereisten voldoet.

De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad beveelt dat de procedure zal worden voortgezet volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure, voorts een roldatum bepaalt en [verzoeker] beveelt de gemeente tegen die datum op te roepen bij een exploot dat aan alle vereisten voldoet.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G