HR, 04-05-2012, nr. 11/00851

[Eiser] is eigenaar van het appartement gelegen aan de [a-straat 1] te 's-Gravenhage. Dit appartement maakt deel uit van het appartementencomplex [a-straat 1-2]. [eiser] is uit dien hoofde lid van de Vereniging van Eigenaren [a-straat 1-2] (hierna: de VvE).

Bij brief van 17 maart 2000 heeft de Gemeente op grond van art. 14 lid 1 (oud) Woningwet2. [eiser] onder aanzegging van bestuursdwang aangeschreven om vóór 3 juli 2000 een aantal nader in de bijlage bij het besluit omschreven voorzieningen te treffen ten aanzien van het appartement aan de [a-straat 1].

Bij brief van 17 maart 2000 heeft de Gemeente op grond van art. 14 lid 1 (oud) Woningwet de VvE onder aanzegging van bestuursdwang aangeschreven om vóór 1 juli 2000 een aantal nader in de bijlage bij het besluit omschreven voorzieningen te treffen ten aanzien van (onder meer) de gemeenschappelijke delen van de gebouwen waarvan de betreffende appartementen deel uitmaken. Deze aanschrijving heeft de Gemeente gericht aan "de Vereniging van Eigenaren", maar gezonden aan (onder anderen) [eiser]. De voormelde voorzieningen aan de gemeenschappelijke delen zijn niet binnen de gestelde termijn getroffen.

Bij brief van 15 december 2000 heeft [betrokkene 2], Stadsdeelinspecteur bij de Dienst Stedelijke Ontwikkeling (hierna: [betrokkene 2]) [eiser] als volgt bericht:

Op 28 juni 2002 heeft de Gemeente aan een aannemersbedrijf opdracht gegeven de te treffen voorzieningen aan de gemeenschappelijke gedeelten en aan het appartement van [eiser] uit te voeren. De totaal gemaakte kosten met betrekking tot de gemeenschappelijke gedeelten bedragen € 69.829,67 inclusief BTW; daarvan komt 3/7 deel, derhalve € 29.927,- (inclusief BTW) voor rekening van het appartement aan de [a-straat 1]. De gemaakte kosten met betrekking tot het appartement aan de [a-straat 1] zelf bedragen € 27.547,54 (inclusief BTW).

Bij brief van 28 mei 2003 heeft de toenmalige raadsman van [eiser] het volgende aan de Gemeente geschreven:

In reactie op voormelde brief heeft [betrokkene 2] bij brief van 12 augustus 2003 het volgende aan de toenmalige raadsman van [eiser] bericht:

Bij brief van 19 januari 2005 heeft de Gemeente aan [eiser] medegedeeld dat, nadat gebleken was dat er geen gevolg was gegeven aan de voormelde aanschrijvingen van 17 maart 2000, de werkzaamheden van gemeentewege zijn uitgevoerd. De kosten hiervan bedragen volgens de Gemeente € 58.795,09 met betrekking tot aannemingskosten en € 7.947,89 wegens door de Gemeente gemaakte kosten. De Gemeente verzoekt het totale bedrag ad € 66.742,98 binnen 30 dagen na de dag van postverzending van de brief te voldoen en maakt bij niet tijdige betaling aanspraak op de wettelijke rente.

Bij exploot van 28 juni 2006 is aan [eiser] betekend "een dwangbevel, uitgevaardigd door de Burgemeester en wethouders van 's-Gravenhage op basis van de bestuursdwangbeschikking d.d. 17 maart 2000, ten laste van gerekwireerde". In dit dwangbevel staat vermeld:

Voormeld bedrag is onbetaald gebleven.

Bij exploot van 8 augustus 2006 heeft [eiser] de Gemeente doen dagvaarden voor de rechtbank 's-Gravenhage en heeft hij gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, het dwangbevel van 26 juni 2006 buiten effect zal stellen, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente. Hiertoe heeft [eiser] onder meer gesteld dat de Gemeente te lang heeft gewacht met het toepassen van bestuursdwang, dat hij inmiddels al aan de aanschrijving had voldaan en dat de Gemeente, voor zover het werkzaamheden aan de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw betreft, de VvE had dienen aan te spreken. De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 7 februari 2007 een comparitie van partijen had gelast, welke comparitie op 22 mei 2007 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank bij vonnis van 12 september 2007 het verzet gegrond verklaard en het dwangbevel van 26 juni 2006 buiten werking gesteld voor zover daarbij een hoger bedrag is ingevorderd dan € 32.213,35, te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom van € 31.357,65 vanaf 18 februari 2005. De rechtbank heeft hiertoe geoordeeld dat aan het dwangbevel een deugdelijke grondslag ontbreekt voor zover dit betrekking heeft op de kosten van de renovatiewerkzaamheden aan de gemeenschappelijke delen van het gebouw waarvan het appartement van [eiser] deel uitmaakt, derhalve tot een bedrag van € 29.927,- (rov. 4.8). Nu volgens de rechtbank slechts de aanneemsom die op het appartement van [eiser] ziet (bij het litigieuze dwangbevel) kan worden ingevorderd, kunnen de door de Gemeente gemaakte kosten en de gevorderde invorderingskosten slechts naar rato op [eiser] worden verhaald (rov. 4.9).

Bij exploot van 12 december 2007 is de Gemeente van het vonnis van 12 september 2007 in hoger beroep gekomen bij het hof 's-Gravenhage. De Gemeente heeft bij memorie één grief aangevoerd. Bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, heeft [eiser] de grief van de Gemeente bestreden en zijnerzijds acht grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Bij memorie van antwoord in het incidentele appel heeft de Gemeente de incidentele grieven bestreden. [Eiser] heeft hierop bij antwoordakte, tevens akte houdende wijziging van eis in incidenteel appel, gereageerd. Daarop heeft de Gemeente weer bij akte geantwoord.

Bij arrest van 7 september 20103. heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en het verzet alsnog volledig ongegrond verklaard.

Bij exploot van 6 december 2010 heeft [eiser] (tijdig) cassatieberoep van het arrest van 7 september 2010 ingesteld. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd.

[Eiser] heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat twee onderdelen. Beide onderdelen richten zich tegen rov. 7:

Volgens het eerste onderdeel (onder 2) heeft het hof onvoldoende of onjuist dan wel onvolledig acht geslagen op het gestelde in art. 5:26 lid 1 (oud) Awb. Krachtens die bepaling kan de Gemeente van de overtreder bij dwangbevel de ingevolge art. 5:25 Awb verschuldigde kosten invorderen. Overtreder is degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Slechts degene tot wie het voorschrift zich richt, kan, nog steeds volgens het onderdeel (onder 3) het voorschrift overtreden. Het onderdeel betoogt (onder 4) dat het voorschrift dat is overtreden de bestuursdwangbeschikking van 17 maart 2000 betreft. Deze bestuursdwangbeschikking was, voor zover zij de gemeenschappelijke delen betrof, tot de VvE en niet tot [eiser] gericht. Nu de in de bijlage bij het betrokken besluit vermelde voorzieningen niet binnen de gestelde termijn zijn getroffen, is, zo vervolgt het onderdeel (onder 5), slechts de VvE en niet ook [eiser] als overtreder (in de zin van art. 5:26 lid 1 (oud) Awb) aan te merken, en is invordering van de aannemingskosten en de overige kosten bij dwangbevel slechts ten aanzien van de VvE mogelijk. Dat ingevolge lid 5 van art. 5:113 BW de Gemeente de appartementseigenaren hoofdelijk kan aanspreken voor het niet betalen van voornoemde kosten door de VvE, brengt volgens het onderdeel (onder 6) niet met zich dat op grond van die hoofdelijkheid ook ten aanzien van een appartementseigenaar tot invordering bij dwangbevel kan worden overgegaan. Invordering van een appartementseigenaar als hoofdelijk schuldenaar in de zin van art. 5:113 lid 5 BW, kan dus slechts langs civielrechtelijke weg en niet door middel van een dwangbevel plaatsvinden. De hoofdelijkheid volgt, nog steeds volgens het onderdeel, uit het burgerlijk recht en niet uit het bestuursrechtelijke aanschrijvingstraject.

Het tweede onderdeel klaagt (onder 9) dat, als het hof in rov. 7 niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, het onvoldoende heeft gemotiveerd op welke grondslagen het tot het oordeel is gekomen dat het dwangbevel ter zake van de aannemingskosten en overige kosten met betrekking tot de gemeenschappelijke delen aan iedere eigenaar, in dit geval aan [eiser], kan worden uitgevaardigd. Het onderdeel herinnert (onder 10) eraan dat de aanschrijving was gericht tot de VvE en dat deze niet aan de aanschrijving heeft voldaan, en dat volgens de rechtbank het dwangbevel aan de VvE als overtreder en niet aan [eiser] had moeten worden uitgebracht. Naar het onderdeel (onder 11 en 12) betoogt, doet hetgeen het hof heeft overwogen niet aan het oordeel van de rechtbank af en tast ook de overweging dat art. 5:113 lid 5 BW niet wordt opzijgezet door de regel dat ingevolge de Awb de kosten bij de VvE als overtreder invorderbaar zijn, de door de rechtbank gevolgde gedachtegang niet aan.

Het middel stelt de vraag aan de orde of de kosten van toepassing van bestuursdwang met betrekking tot de gemeenschappelijke delen van appartementencomplex [a-straat 1-2], voor welke kosten [eiser] als appartementseigenaar op de voet van art. 5:113 lid 5 BW voor 3/7 deel hoofdelijk met de VvE is verbonden, voor dát deel bij wege van dwangbevel van [eiser] kunnen worden ingevorderd. Over de mogelijkheid om in een dergelijk geval de kosten van bestuursdwang bij wege van dwangbevel pro rata parte (in de verhouding, bedoeld in art. 5:113 lid 2 BW) van de individuele appartementseigenaren in te vorderen, wordt in de lagere rechtspraak verschillend geoordeeld. Zo overwoog de rechtbank 's-Gravenhage in mei 20074.:

In gelijke zin oordeelde de rechtbank Rotterdam, die in februari 20095. overwoog:

Het hof 's-Gravenhage heeft in een arrest van 15 maart 20116. in gelijke zin als in het bestreden arrest geoordeeld:

Naar aanleiding van deze uitspraak is de rechtbank Rotterdam kennelijk verdeeld geraakt. Enerzijds heeft zij een vonnis gewezen waarin de opvatting van het hof 's-Gravenhage is gevolgd7.. Anderzijds heeft zij in twee andere zaken volhard in de eerder door haar ingenomen, andersluidende opvatting8.:

De verdeeldheid in de rechtspraak onderstreept het belang bij een beslissing op de klachten van [eiser], waarbij ik overigens in het midden laat of en zo ja, welke betekenis aan die beslissing zal toekomen onder vigeur van de Awb in haar sedert 1 juli 2009 geldende versie9..

Naar mijn mening moet worden onderscheiden tussen de vraag of ook [eiser] kan worden aangesproken voor een schuld van de VvE en de vraag of, zo dit laatste het geval is, het bedrag waarvoor [eiser] kan worden aangesproken ook bij dwangbevel van hem kan worden ingevorderd. Uit het bestreden arrest blijkt niet dat het hof die beide vragen heeft onderscheiden. De beschouwingen van het hof in de rov. 6 en 7 spitsen zich toe op het feit dat [eiser] voor de litigieuze schuld (pro rata parte) hoofdelijk met de VvE is verbonden, aan welke beschouwingen het hof aan het slot van rov. 7 de gevolgtrekking heeft verbonden dat "(h)et dwangbevel tot verhaal van de aannemingskosten en overige kosten (...) derhalve naast de VvE aan iedere eigenaar, in dit geval aan [eiser], in overeenstemming met de interne verhouding, in dit geval voor 3/7, (kan) worden uitgevaardigd." Met hoofdelijke aansprakelijkheid van [eiser] is, anders dan het hof hier lijkt te suggereren ("derhalve"), echter niet zonder meer gegeven dat de Gemeente bevoegd is ook tegen [eiser] een dwangbevel uit te vaardigen.

De bevoegdheid tot invordering bij dwangbevel (in wezen de bevoegdheid van het bestuursorgaan om zelf een executoriale titel met betrekking tot de hem toekomende geldsom te creëren; zie art. 5:26 lid 2 (oud) Awb) dient op de wet te berusten. Voor zover op grond van het toepasselijke overgangsrecht10. de Awb, zoals in casu, in haar tot 1 juli 2009 geldende versie van toepassing is, wordt de wettelijke basis voor invordering van aan de toepassing van bestuursdwang verbonden kosten door art. 5:26 lid 1 (oud) Awb11. geboden. Naar luid van die bepaling kan het bestuursorgaan dat bestuursdwang heeft toegepast de aan die toepassing verbonden kosten, verhoogd met de kosten van invordering, bij dwangbevel van de overtreder invorderen. Naar mijn mening verzet het legaliteitsbeginsel zich ertegen aan te nemen dat onder vigeur van art. 5:26 lid 1 (oud) Awb een dwangbevel ook kon worden uitgevaardigd tegen een persoon die niet als overtreder in de zin van die bepaling kon worden aangemerkt.

[Eiser] heeft in cassatie betoogd dat niet hij, maar de VvE de overtreder van de tot die vereniging gerichte bestuursdwangbeschikking is. Strikt genomen ziet het begrip "overtreder" in art. 5:26 lid 1 (oud) Awb echter niet op degene die de beschikking tot toepassing van bestuursdwang heeft overtreden. Nog daargelaten dat een besluit tot toepassing van bestuursdwang, anders dan een last onder dwangsom, als zodanig geen verplichting oplegt die wel of niet kan worden overtreden, maar belanghebbenden de gelegenheid biedt de illegale situatie alsnog door het treffen van in het besluit omschreven maatregelen te beëindigen12., ligt in het systeem van de wet verankerd dat reeds ten tijde van de bekendmaking van de bestuursdwangbeschikking identificeerbaar is wie als overtreder heeft te gelden. Art. 5:26 lid 1 (oud) Awb hanteert evenmin als art. 5:25 lid 1 Awb een ander begrip "overtreder" dan art. 5:24 lid 3 Awb, dat bekendmaking van de bestuursdwangbeschikking (onder meer) aan de overtreder voorschrijft. Het begrip "overtreder" moet worden bezien in relatie met de overtreding die tot toepassing van bestuursdwang aanleiding heeft gegeven. Wat dat laatste betreft, kan worden gewezen op art. 5:21 (oud) Awb dat onder bestuursdwang verstaat "het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten" en art. 5:24 lid 2 (oud) Awb, dat voorschrijft dat de bestuursdwangbeschikking vermeldt welk voorschrift is of wordt overtreden13..

In het onderhavige geval was, voor zover in cassatie van belang, sprake van een tot de VvE gerichte aanschrijving op grond van art. 14 lid 1 (oud) Woningwet tot het treffen van voorzieningen aan het aan die vereniging toebehorende gebouw [a-straat 1-2]14.. Op grond van art. 21 lid 1 (oud) Woningwet is degene tot wie een aanschrijving is gericht of zijn rechtsopvolger verplicht daaraan te voldoen. Art. 26 (oud) Woningwet, dat de toepassing van bestuursdwang betreft en onder meer bepaalt dat tot toepassing van bestuursdwang in geval van strijd met het Bouwbesluit en de gemeentelijke bouwverordening in beginsel niet wordt overgegaan dan nadat de aanschrijving is uitgevaardigd en de daarin bepaalde termijn is verstreken, voorziet in lid 2 in de mogelijkheid dat burgemeester en wethouders de beschikking tot toepassing van bestuursdwang gelijktijdig met de desbetreffende aanschrijving bekendmaken. Van die mogelijkheid is in casu gebruik gemaakt; de aan de VvE gerichte brief van 17 maart 2000 omvat naast de aanschrijving een aanzegging van bestuursdwang. Van belang is ten slotte dat art. 26 lid 4 (oud) Woningwet bepaalt dat voor de toepassing van de art. 5:25 en 5:26 (oud) Awb onder "overtreder" mede wordt begrepen de rechtsopvolger van degene, tot wie een aanschrijving is gericht.

Voor het antwoord op de vraag wie als overtreder heeft te gelden, is allereerst van belang tot wie het overtreden voorschrift is gericht15.. In dat verband ligt het voor de hand uit te gaan van art. 21 lid 1 (oud) Woningwet, dat degene tot wie een aanschrijving is gericht (of zijn rechtsopvolger) ertoe verplicht aan die aanschrijving te voldoen. In casu was de aanschrijving gericht tot de VvE, zij het dat zij "p/a [betrokkene 1] [eiser]" werd verzonden. Ook uit de inhoud van de brief van 17 maart 2000 laat zich opmaken dat de aanschrijving niet tot de appartementseigenaren, maar tot de VvE was gericht ("In verband hiermee schrijven wij de Vereniging van Eigenaren op grond van artikel 14 lid 1 van de Woningwet aan de voorzieningen zoals opgenomen in bijlage II en III van deze brief te treffen."). Dat was overigens in lijn met de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling), die in 198616. (destijds nog als de Afdeling rechtspraak van de Raad van State) oordeelde:

Als de relevante overtreding hierin is gelegen dat de VvE is tekortgeschoten in haar uit art. 21 lid 1 (oud) Woningwet voortvloeiende verplichting aan de aanschrijving te voldoen, kan slechts de VvE als overtreder worden aangemerkt. Art. 21 lid 1 (oud) Woningwet richt zich immers tot "(d)egene, tot wie een aanschrijving is gericht, of zijn rechtsopvolger", terwijl slechts degene tot wie een voorschrift zich richt, dit voorschrift kan overtreden18.. Ook art. 26 lid 4 (oud) Woningwet wijst erop dat in voorkomend geval slechts de geadresseerde van de aanschrijving (en diens rechtsopvolger) als overtreder dient (dienen) te worden aangemerkt. Het overtrederschap van de geadresseerde van de aanschrijving kennelijk vooronderstellend, houdt de bepaling immers in dat voor de toepassing van de art. 5:25 en 5:26 (oud) Awb onder "overtreder" mede wordt begrepen "de rechtsopvolger van degene, tot wie een aanschrijving is gericht."

De Afdeling beschouwt als overtreder niet slechts degene die de verboden handeling fysiek verricht, maar in bepaalde gevallen ook degene aan wie, zonder dat hij de overtreding zelf feitelijk begaat, voor de overtreding verantwoordelijk kan worden gehouden. In een uitspraak van 15 oktober 2008 heeft de Afdeling overwogen19.:

De geciteerde uitspraak betrof een besluit tot toepassing van bestuursdwang ter voorkoming van de verdere verspreiding van een waterverontreiniging die was ontstaan doordat bij het blussen van een brand bij een onderneming waar schadelijke stoffen aanwezig waren, verontreinigd bluswater in het oppervlaktewater was geraakt. Het betrokken waterschap merkte de door brand getroffen onderneming aan als de voor de kosten van de toepassing van bestuursdwang aansprakelijke overtreder. Volgens de betrokken onderneming kon de lozing van verontreinigd bluswater echter niet aan haar worden toegerekend, onder meer omdat zij geen bluswerkzaamheden had uitgevoerd, de brandweer niet zelf had gewaarschuwd en op het blussen van de brand door de brandweer geen invloed had gehad. De Afdeling oordeelde:

In de literatuur is deze uitspraak in verband gebracht met het zogenaamde functionele daderschap, op grond waarvan degene die opdracht heeft gegeven tot de verboden gedraging voor overtreder wordt gehouden20.. Over het functionele daderschap wordt in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat uiteindelijk tot de vierde tranche van de Awb heeft geleid, het volgende opgemerkt21.:

Naar mijn mening biedt het functionele daderschap onvoldoende grond [eiser] als overtreder aan te merken. Nog daargelaten dat de genoemde uitspraak van de Afdeling de overtreding van een voorschrift betrof dat tot een ieder was gericht22. en een dergelijk voorschrift mijns inziens méér ruimte laat voor een functioneel daderschap dan een voorschrift dat tot één welbepaalde (rechts)persoon (zoals in casu de geadresseerde van de aanschrijving) is gericht, meen ik dat het handelen en nalaten van een vereniging van eigenaren niet in de "machtssfeer" van de individuele appartementseigenaar liggen. Volgens de hiervóór (onder 2.9) reeds genoemde jurisprudentie van de Afdeling bezit immers uitsluitend de vereniging van eigenaren de bevoegdheid voorzieningen ten aanzien van de gemeenschappelijke gedeelten te treffen. Daaraan doet mijns inziens niet af dat een appartementseigenaar blijkens HR 25 juni 1993, LJN: ZC1022, NJ 1993, 627, bevoegd is op de voet van (thans) art. 5:121 BW ter vervanging van medewerking of toestemming van de vereniging van eigenaren een machtiging van de kantonrechter tot het doen verrichten van onderhouds- en reparatiewerkzaamheden aan de gemeenschappelijke gedeelten te vragen. Dat een individuele appartementseigenaar aldus rechterlijke interventie kan uitlokken, impliceert niet dat de uitvoering van de betrokken werkzaamheden aan de gemeenschappelijke gedeelten in zijn "machtssfeer" liggen; in verband met de noodzaak van een rechterlijke interventie is veeleer het tegendeel het geval. Evenmin kan naar mijn mening worden gezegd dat een individuele appartementseigenaar, louter door niet een dergelijke rechterlijke interventie uit te lokken, een tekortschieten van de vereniging van eigenaren in de zin van het hiervoor opgenomen citaat zou hebben "aanvaard".

Inmiddels omschrijft (het op 1 juli 2009 in werking getreden) art. 5:1 lid 2 Awb het begrip "overtreder" als "degene die de overtreding pleegt of medepleegt". In de memorie van toelichting wordt daarover het volgende opgemerkt:

Ook in de rechtsfiguur van het medeplegen zie ik geen grond [eiser] als overtreder aan te merken. Het valt niet zonder meer in te zien door welke handelingen van [eiser], naast die van de VvE, een deel van de delictsomschrijving wordt vervuld en waarom van een bewuste samenwerking tussen [eiser] als fysieke dader en de VvE als normadressaat sprake zou zijn.

De Gemeente heeft erop gewezen dat, indien een bestuursorgaan de kosten van bestuursdwang bij wege van dwangbevel van de overtreder kan invorderen, het voor de hand ligt en wenselijk is dat invordering van die kosten op dezelfde wijze kan geschieden van degene die hoofdelijk met de overtreder voor die kosten is verbonden. Althans zou dat gelden in het geval dat de overtreder een vereniging van eigenaren is, nu dergelijke verenigingen in de praktijk niet altijd goed functioneren en niet zelden over onvoldoende vermogen voor de uitvoering van noodzakelijke werkzaamheden beschikken.

Dat de mogelijkheid van invordering bij dwangbevel van de aan de uitoefening van bestuursdwang verbonden kosten niet zelden illusoir zal zijn indien een dwangbevel slechts tegen de vereniging van eigenaren en niet tegen de met die vereniging hoofdelijk verbonden appartementseigenaren kan worden uitgevaardigd, onderschrijf ik. Voorts kan men zich afvragen of de belangen van de hoofdelijk met de vereniging verbonden appartementseigenaren zo zwaar wegen, dat zij boven de belangen van het verhaal zoekende bestuursorgaan zouden moeten prevaleren. Ook als wordt aangenomen dat de aan de uitoefening van bestuursdwang verbonden kosten bij dwangbevel van de hoofdelijk met de vereniging verbonden appartementseigenaren kunnen worden ingevorderd, zullen die individuele eigenaren niet verder dan pro rata parte aansprakelijk zijn, in exact dezelfde verhouding waarin ook door de vereniging te betalen kosten uiteindelijk te hunnen laste komen. Uit oogpunt van rechtsbescherming zie ik evenmin doorslaggevende bezwaren tegen een invordering bij dwangbevel van de hoofdelijk met de vereniging verbonden appartementseigenaren. Weliswaar moet degene tot wie een dwangbevel is gericht en zich daartegen wil verzetten, zelf een (verzet)procedure entameren, terwijl de individuele appartementseigenaar in de door het hof gevolgde benadering de door de Gemeente te treffen rechtsmaatregelen kan afwachten, maar de betekenis van dat verschil acht ik beperkt. Zo wijs ik erop dat het verzet volgens art. 5:26 lid 4 (oud) Awb de tenuitvoerlegging van het dwangbevel schorst (behoudens opheffing van die schorsing door de rechter), zodat de betrokken appartementseigenaar die opponeert, niet kan worden gedwongen te betalen voordat de rechter heeft gesproken, evenmin als in het geval dat hij zou zijn gedagvaard. Ook de ruimte voor de individuele appartementseigenaar om de invordering van de bestuursdwangkosten ter discussie te stellen, zal in beide gevallen niet wezenlijk verschillen. Weliswaar kan in de verzetprocedure het onderliggende bestuursdwangbesluit in beginsel niet ter discussie worden gesteld, maar ook in dat opzicht verschilt de dagvaardingsprocedure niet wezenlijk van de verzetprocedure, als ten minste wordt aangenomen dat ook de individuele appartementseigenaar langs bestuursrechtelijke weg tegen het tot de vereniging gerichte bestuursdwangbesluit kan opkomen, zodat ook jegens hem formele rechtskracht aan dat besluit kan toekomen. Of dat laatste het geval is, hangt af van de vraag of het belang van de individuele appartementseigenaar bij het tot de vereniging gerichte bestuursdwangbesluit al dan niet als afgeleid belang dient te worden gekwalificeerd23..

Dat om de hiervoor genoemde redenen wenselijk kan zijn invordering bij dwangbevel toe te laten, óók tegen de met de vereniging van eigenaren hoofdelijk verbonden appartementseigenaren, doet mijns inziens niet af aan het ontbreken van een toereikende wettelijke grondslag voor een dergelijke (dwangbevel)bevoegdheid onder de Awb, zoals die tot 1 juli 2009 gold. Onder vigeur van de huidige Awb kan over een en ander mogelijk anders worden geoordeeld. De bepaling die thans in de bevoegdheid tot invordering bij dwangbevel voorziet (art. 5:10 Awb), relateert die bevoegdheid niet aan invordering van de overtreder, maar aan het karakter van de geldsom als geldsom tot betaling waarvan een bestuurlijke sanctie verplicht (art. 5:10 lid 1 Awb: "Voor zover een bestuurlijke sanctie verplicht tot betaling van een geldsom (...)" en art. 5:10 lid 2 Awb: "Het bestuursorgaan kan de geldsom invorderen bij dwangbevel."). Ik acht verdedigbaar dat een geldsom dat karakter niet verliest, al naar gelang zij van de overtreder, dan wel van een met de overtreder hoofdelijk verbonden derde wordt ingevorderd.

In het licht van het voorgaande acht ik de klachten van het middel gegrond. Als het hof zou hebben bedoeld dat de Gemeente de aan de toepassing van bestuursdwang verbonden kosten (pro rata parte) bij dwangbevel van [eiser] kan invorderen, ook zonder dat [eiser] als overtreder in de zin van art. 5:26 lid 1 (oud) Awb kan worden aangemerkt, heeft het van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Als het hof zou hebben bedoeld dat ook [eiser] als overtreder in de zin van die bepaling kan worden aangemerkt, heeft het zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal