HR, 03-06-2022, nr. 21/01181

Het cassatieberoep in deze zaak betreft (i) de toepassing door het hof van art. 62b van de Wet op de rechterlijke organisatie en (ii) de afwijzing door het hof van het verzoek van de man om ten laste van de vrouw partneralimentatie vast te stellen.

Feiten1.

Bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 8 november 2006 is – voor zover hier van belang – de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en is het verzoek van de man om een door de vrouw aan hem te betalen uitkering in de kosten van zijn levensonderhoud (hierna ook: partneralimentatie) van € 5.000,– per maand vast te stellen, afgewezen.

De echtscheidingsbeschikking is op 28 februari 2007 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

Bij beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 15 november 2007 is de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 8 november 2006 bekrachtigd onder verbetering van de gronden.

Bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 27 januari 2010 is het verzoek van de man om een door de vrouw aan de man te betalen partneralimentatie van € 5.000,– per maand vast te stellen, afgewezen.

Bij beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 21 december 2010 is de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 27 januari 2010 bekrachtigd.

Procesverloop2.

Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Den Haag op 25 oktober 2018, heeft de man de rechtbank – zakelijk en verkort weergegeven – in voorwaardelijk incident verzocht3.de vrouw primair te gebieden afschriften van de daar genoemde stukken aan de man te verstrekken en een getuigenverhoor te bevelen ter verkrijging van verklaringen met betrekking tot de inkomsten en het vermogen van de vrouw. Daarnaast heeft de man in de hoofdzaak verzocht de partneralimentatie op € 15.327,– bruto per maand te bepalen, met ingang van 28 februari 2007 tot en met 18 juni 2031, telkens bij vooruitbetaling te voldoen, en te bepalen dat de vrouw de achterstallige alimentatieverplichtingen ineens dient te voldoen, een en ander voor zover mogelijk met uitvoerbaarverklaring bij voorraad en veroordeling van de vrouw in de proceskosten.

De vrouw heeft verweer gevoerd en de rechtbank verzocht de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken in de hoofdzaak en in voorwaardelijk incident, dan wel zijn verzoeken af te wijzen.4.Daarnaast heeft de vrouw, met wijziging in zoverre van het petitum, subsidiair en meer subsidiair verzocht om - zakelijk en verkort weergegeven - indien en voor zover partneralimentatie wordt opgelegd, de termijn hiervoor te limiteren dan wel het bedrag te matigen en de man te veroordelen in de proceskosten.5.

De man heeft tegen de zelfstandige verzoeken van de vrouw verweer gevoerd.

Op 29 augustus 2019 is de zaak ter terechtzitting van de rechtbank behandeld. Hierbij zijn de man, bijgestaan door zijn advocaat, en de vrouw, bijgestaan door haar advocaat en mr. E.T.P. Merkx, verschenen. Van de zijde van de man en de vrouw zijn pleitnotities overgelegd. Van het ter zitting verhandelde is proces-verbaal opgemaakt.

De rechtbank heeft bij beschikking van 26 september 2019 het door de man verzochte afgewezen en de man veroordeeld in de kosten van het geding bij de rechtbank.

De man is, onder aanvoering van drie grieven, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag. Hij heeft daarbij – zakelijk en verkort weergegeven – verzocht in hoger beroep bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking nietig te verklaren en de zaak terug te wijzen naar de rechtbank Den Haag dan wel opnieuw rechtdoende: de verzoeken van de man toe te wijzen, inhoudende de door de man geformuleerde verzoeken ter zake het verstrekken van informatie en afschriften van onder meer met name genoemde bescheiden, alsook dat de vrouw aan de man een partneralimentatie dient te voldoen van € 15.327,00 bruto per maand telkens bij vooruitbetaling met ingang van verschillende in het appelschrift genoemde data, met veroordeling van de vrouw in de kosten van eerste aanleg en hoger beroep.6.

De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd en – samengevat en zakelijk weergegeven – het hof verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen en de man niet-ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep, dan wel de verzoeken in hoger beroep van de man af te wijzen. Ook heeft de vrouw verzocht de man te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.7.

De man heeft bij brief van 3 maart 2020 het gerechtshof Den Haag verzocht op basis van art. 62b van de Wet op de rechterlijke organisatie (hierna: RO), alsook bepaling 3 van het Zaaksverdelingsreglement gerechtshof Den Haag de zaak ter verdere behandeling te verwijzen naar een ander hof.8.

De vrouw heeft het verzoek bestreden en geconcludeerd dat het verzoek om de zaak naar een ander hof te verwijzen, dient te worden afgewezen.

Het hof heeft bij beschikking van 10 juni 2020 (hierna ook: de tussenbeschikking) het verzoek van de man als bedoeld in art. 62b RO afgewezen.

Vervolgens heeft op 23 oktober 2020 de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. De advocaat van de man en de advocaten van de vrouw hebben ter zitting pleitnotities overgelegd. Van het ter zitting verhandelde is proces-verbaal opgemaakt.9.

Het hof heeft bij beschikking van 16 december 2020 (hierna ook: de eindbeschikking) de beschikking van de rechtbank Den Haag van 26 september 2019 vernietigd, voor zover daarin de man is veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de vrouw, en (in zoverre) opnieuw beschikkende: de proceskosten in eerste aanleg tussen partijen gecompenseerd aldus, dat ieder van hen de eigen kosten draagt. Het hof heeft daarnaast de kosten van het geding in hoger beroep gecompenseerd in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt; de beschikking van de rechtbank voor het overige bekrachtigd en het meer of anders verzochte afgewezen.

De man heeft van de tussenbeschikking van 10 juni 2020 en de eindbeschikking van 16 december 2020 tijdig10.cassatieberoep ingesteld.De vrouw heeft een verweerschrift in cassatie ingediend en de Hoge Raad verzocht om het beroep in cassatie ongegrond te verklaren, met veroordeling van de man in de kosten van de procedure.

Het cassatieberoep bestaat uit acht onderdelen en verschillende subonderdelen.De onderdelen 1-3 stellen, samengevat, aan de orde dat het hof het hoger beroep in behandeling heeft genomen van een beschikking van de rechtbank Den Haag van 26 september 2019, die mede door een rechter in de rechtbank als voorzitter (hierna aangeduid als: de rechter) is gegeven, terwijl de rechter ten tijde van het hoger beroep werkzaam is bij het hof Den Haag. Daarbij wordt gesteld dat het hof ten onrechte de zaak niet naar een ander gerechtshof heeft doorverwezen, en aldus art. 62b RO en het Zaaksverdelingsreglement van het hof Den Haag heeft miskend, althans dat het niet doorverwijzen in de onderhavige omstandigheden11.een schending van art. 6 EVRM oplevert.De onderdelen 4-8 betreffen de afwijzing van het verzoek tot toekenning van partneralimentatie.

Onderdeel 1, dat uit twee subonderdelen bestaat, is gericht tegen rov. 4.5 en 4.6 van de tussenbeschikking van het hof, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

“4.5 Vast staat dat, zoals ook de bestuurssecretaris van dit hof partijen heeft bericht bij brief van 13 januari 2020, [de rechter] bij Koninklijk Besluit van 20 september 2019 is benoemd tot raadsheer in dit hof met als datum van indiensttreding de datum van beëdiging. Eveneens staat vast dat [de rechter] ten overstaan van de president van het hof op 9 januari 2020 de eed heeft afgelegd, zodat hij per die datum bij het hof als raadsheer is benoemd.4.6 Het hof is van oordeel dat met het feit dat [de rechter] de bestreden beschikking mede heeft gewezen en daarna, per 9 januari 2020 als raadsheer bij het hof is benoemd, geen situatie is ontstaan als bedoeld in artikel 62b van de Wet RO.”

Subonderdeel 1A klaagt – samengevat en zakelijk weergegeven – dat het hof in rov. 4.6 van de tussenbeschikking heeft miskend dat het feit dat de rechter de beschikking van de rechtbank Den Haag mede heeft gewezen en daarna als raadsheer bij het gerechtshof Den Haag is benoemd een (directe) betrokkenheid oplevert in de zin van art. 62b RO en het Zaaksverdelingsreglement van het hof Den Haag, althans dat het niet doorverwijzen in de onderhavige omstandigheden12.een schending van art. 6 EVRM oplevert. Het hof moest, aldus het subonderdeel, oordelen over een zaak waarin het handelen van een collega raadsheer onderwerp van geschil was. Weliswaar maakt deze raadsheer geen onderdeel uit van de combinatie, maar hierdoor is bij de man de objectief gerechtvaardigde vrees ontstaan over de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van het hof Den Haag. Het is immers niet uit te sluiten dat sprake is van een bepaalde mate van druk om een collega raadsheer niet af te vallen. Er wordt in dit verband op gewezen dat art. 62b RO volgens de wetsgeschiedenis ook van toepassing is bij geschillen waarbij eigen personeel of medewerkers betrokken zijn. Ook de wetgever gaat er dus, aldus het subonderdeel, vanuit dat er snel sprake is van een betrokkenheid bij het geschil welke betrokkenheid verwijzing kan rechtvaardigen (ruime betrokkenheid). De beslissing van het hof in rov. 4.6 dat geen situatie is ontstaan als bedoeld in art. 62b RO en de weigering de zaak naar een ander hof te verwijzen getuigt derhalve volgens het subonderdeel van een onjuiste uitleg van het begrip "betrokkenheid" als bedoeld in art. 62b RO en/of art. 3 van het Zaaksverdelingsreglement of is onbegrijpelijk in het licht van het voorgaande.

In subonderdeel 1B wordt geklaagd dat het oordeel van het hof bovendien onvoldoende is gemotiveerd nu het hof in rov. 4.5 en 4.6 slechts ingaat op de datum van indiensttreding c.q. beëdiging van de rechter. Het hof gaat daarbij volledig voorbij aan de essentiële stelling van de man dat, gelet op het feit dat de rechter raadsheer is in het hof Den Haag, de man het niet gewenst acht dat het hof Den Haag oordeelt over de nietigheid van de beschikking van de rechtbank. Het hof gaat, zo begrijp ik het subonderdeel, eveneens volledig voorbij aan de stelling van de man dat om elke schijn van partijdigheid in het toebrengen van schade aan de onafhankelijkheid van het rechterlijk oordeel te voorkomen, de behandeling van het hoger beroep – gelet op de betrokkenheid van het hof en meer in het bijzonder de betrokkenheid van de rechter – door een ander hof gewenst is. Het hof lijkt in rov. 4.5 een voorschot te geven op de vraag over de nietigheid, maar het hof gaat niet in op de door de man aangedragen argumenten (de voorvraag) op grond waar van bij hem gerechtvaardigde vrees of twijfel is ontstaan over de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van het hof. De man vroeg het hof niet om een oordeel te geven over de nietigheid maar juist om een ander hof daar een oordeel over te laten geven. Het hof heeft verzuimd om de door de man aangedragen twijfel over de partijdigheid en onafhankelijkheid te beoordelen.

Daar komt bij, aldus de laatste klacht van het subonderdeel, dat het hof ook niet ingaat op de klacht van de man dat hij in hoger beroep de ondertekening van de beschikking, die is mede gewezen door de rechter, aan de orde stelt. De man wijst op de omstandigheid dat er twee versies zijn van de beschikking van de rechtbank met afwijkende handtekeningen en de consequentie ervan met het oog op art. 287 in verbinding met art. 230 lid 1 en 3 Rv (zie subonderdeel 3C).13.Ook deze klacht kan zijn beroep op doorverwijzing zelfstandig dragen. Het gaat immers ook hier om de betrokkenheid van de rechter. Het hof had daar, aldus het subonderdeel, inhoudelijk op moeten responderen.

De vrouw heeft in haar verweerschrift in cassatie allereerst een ontvankelijkheidsverweer gevoerd inhoudende dat beroep in cassatie voor wat betreft het eerste middelonderdeel niet openstaat voor de man.14.De vrouw heeft hiertoe – samengevat en zakelijk weergegeven – aangevoerd dat de man op de voet van art. 36 Rv de mogelijkheid had om een verzoek tot wraking in te dienen en nu hij dit heeft nagelaten ingevolge art. 399 Rv beroep in cassatie niet openstaat aangezien hij zijn bezwaren had kunnen doen herstellen voor dezelfde rechter bij wie de zaak heeft gediend. Bovendien kan de beslissing van de man om geen gebruik te maken van de mogelijkheden die hem in de procedure ten dienste stonden om vermeende partijdigheid van het hof aan de orde te stellen, volgens de vrouw worden beschouwd als een berusting in die uitspraak als bedoeld in art. 400 Rv zodat ook om die reden beroep in cassatie voor wat betreft het eerste middelonderdeel niet openstaat voor de man. Tot slot volgt, aldus de vrouw, uit het systeem van de wet15.dat er tegen een verzoek ex art. 62b RO geen rechtsmiddel openstaat.

Behandeling ontvankelijkheidsverweer

Beroep in cassatie staat volgens art. 78 lid 1 RO open van handelingen, arresten, vonnissen en beschikkingen van de gerechtshoven en de rechtbanken. Ingevolge art. 398 onder 1 Rv kunnen partijen beroep in cassatie instellen van uitspraken, die hetzij in eerste en hoogste ressort hetzij in hoger beroep zijn gewezen.

Art. 62b RO bevat geen rechtsmiddelenverbod. Bij gebreke daarvan geldt onverminderd als uitgangspunt dat een op de voet van die bepaling gegeven rechterlijke beslissing van een hof vatbaar is voor cassatie.16.Het cassatieberoep van de man is dus ontvankelijk.17.

Anders dan in het verweerschrift in cassatie wordt betoogd, staan art. 399 Rv en art. 400 Rv evenmin in de weg aan ontvankelijkheid van het beroep in cassatie van de man.

Art. 399 Rv handelt over de mogelijkheid van herstel van onjuistheden in een uitspraak door “dezelfde rechter bij wie de zaak heeft gediend”. Het gaat daarbij in het bijzonder om de volgende gevallen:18.verzet tegen een verstekuitspraak, beslissingen waarvan de rechter zelf in de verdere loop van het geding kan terugkomen (zoals de bewijsopdracht), herroeping en als sprake is van een op de voet van art. 31 Rv te herstellen kennelijke fout of een mogelijkheid tot aanvulling op de voet van art. 32 Rv.19.De mogelijkheid om op de voet van art. 36 Rv een verzoek tot wraking in te dienen valt niet onder de in art. 399 Rv bedoelde mogelijkheid om bezwaren te doen herstellen door dezelfde rechter bij wie de zaak heeft gediend. Daar komt bij dat het door de man gewenste gevolg van zijn verzoek als bedoeld in art. 62b RO is dat een geheel ander college zich over zijn zaak buigt en daarin beslist. Wraking van een geheel college is evenwel niet mogelijk.20.

Het niet indienen door de man van een wrakingsverzoek tegen de tussenbeschikking leidt evenmin tot berusting (art. 400 Rv). Berusting in een rechterlijke uitspraak is het te kennen geven aan de wederpartij van de wil om zich bij die uitspraak neer te leggen en aldus afstand te doen van het recht om daartegen een rechtsmiddel in te stellen. Van berusting kan dan ook slechts sprake zijn indien de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij heeft verklaard dat zij zich bij de uitspraak neerlegt of een houding heeft aangenomen waaruit dit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt.21.Beide gevallen doen zich hier niet voor. Van een eenzijdige rechtshandeling gericht tot de wederpartij22.is geen sprake en uit de eindbeschikking blijkt daarnaast dat de man na de door het hof gedane tussenuitspraak geenszins de houding heeft aangenomen waaruit ondubbelzinnig blijk dat hij zich bij de uitspraak neerlegt. Zo heeft het hof in rov. 5.1 overwogen dat de man ter zitting heeft aangegeven dat hij zich niet met de afwijzing van zijn verzoek in de tussenbeschikking van 10 juni 2020 kan verenigen.

Gelet op het voorgaande is de man ontvankelijk in zijn cassatieberoep. Het beroep dat de man voor zover nodig heeft gedaan op de doorbrekingsgrond van schending van het fundamenteel procesbeginsel van fair trail (art. 6 EVRM)23., behoeft derhalve geen behandeling

Behandeling onderdeel 1

In art. 62b RO is bepaald dat het gerechtshof een zaak ter verdere behandeling kan verwijzen naar een ander gerechtshof, indien naar zijn oordeel door betrokkenheid van het gerechtshof behandeling van die zaak door een ander gerechtshof gewenst is. Art. 46b RO kent eenzelfde regeling voor rechtbanken. Art. 46b RO is ingevoerd bij de Wet van 12 juni 2012 (Wet herziening gerechtelijke kaart, Stb. 2012, 313). Tevens is art. 62b RO in die wet komen te luiden zoals hiervoor weergegeven.24.De in art. 46b en 62b RO opgenomen voorziening is overeenkomstig de voorziening in het toenmalige art. 8:13 lid 1, tweede volzin, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).25.In de memorie van toelichting van de Wet herziening gerechtelijke kaart wordt voor een nadere toelichting op art. 62b RO verwezen naar de toelichting op art. 46b RO.26.

Uit de terminologie “kan verwijzen” volgt dat het hier om een discretionaire bevoegdheid gaat. Art. 62b RO geeft de gerechtshoven dus de bevoegdheid – niet de plicht – om tot verwijzing over te gaan. Uitgangspunt is dat elk gerecht zijn eigen zaken behandelt.27.

Blijkens de wetsgeschiedenis betreft de verwijzingsbevoegdheid van art. 46b (en 62b RO) een rechtsprekende bevoegdheid die dan ook aan het hof zelf is toegedeeld en niet aan het gerechtsbestuur28.en heeft deze de strekking mede te waarborgen dat de behandeling van een zaak plaatsvindt door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht.29.

In de memorie van toelichting van art. 46b RO wordt over de formulering “betrokkenheid van de rechtbank” waardoor behandeling van de zaak door een andere rechtbank gewenst is, opgemerkt dat deze niet alleen gevallen omvat waarin een rechtbankmedewerker partij of betrokkene bij de zaak is, maar ook verwijzing mogelijk maakt als bijvoorbeeld de rechtbank zelf partij is (bijvoorbeeld bij een geschil over het al dan niet verlenen van een bouwvergunning) of als sprake is van een geschil van een advocaat die regelmatig bij de bevoegde rechtbank pleit voor zijn cliënten en nu een privégeschil heeft.30.

Het Zaaksverdelingsreglement gerechtshof Den Haag (Stcrt. 2016, 23179) bevat de volgende bepaling:

“3. “3. Zaken van eigen medewerkers en van het hof

“3. Zaken waarbij eigen medewerkers en/of de hof-organisatie direct zijn betrokken, zoals bedoeld in art. 62b van de wet op de rechterlijke organisatie, worden in beginsel verwezen naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch”.

Het gaat bij betrokkenheid als bedoeld in art. 62b RO, aldus A-G Spronken, om gevallen waarin de mogelijke betrokkenheid van een gerecht niet kan worden ondervangen door behandeling van de zaak door een andere samenstelling van de kamer van het desbetreffende gerecht.31.

Toenmalig plaatsvervangend Procureur-Generaal Langemeijer constateert in zijn conclusie van 31 januari 2020 dat gepubliceerde jurisprudentie over art. 46b en 62b RO betrekkelijk schaars is.32.In de gepubliceerde jurisprudentie over art. 62b RO valt onder meer te lezen dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van oordeel is dat de reikwijdte van art. 62b RO onduidelijk is, in die zin dat niet vastomlijnd is wanneer sprake is van ‘betrokkenheid van het gerechtshof’ waardoor de behandeling van de zaak door een ander gerechtshof gewenst is.33.

Met betrekking tot subonderdeel 1A

M.i. kan de klacht van subonderdeel 1A dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting van art. 62b RO en bepaling 3 van het Zaaksverdelingsreglement van het hof Den Haag, niet tot cassatie leiden.In de eerste plaats wijs ik erop dat art. 62b RO een discretionaire bevoegdheid betreft (zie hiervoor onder 3.14)en het hof derhalve een beoordelingsmarge heeft.

Daarnaast gaat het hier om het appel van een uitspraak van een meervoudige kamer van de rechtbank, welke combinatie werd voorgezeten door het latere lid van het hof. Een dergelijk hoger beroep is geen geschil waarbij eigen personeel of medewerkers van het hof betrokken zijn, zoals het subonderdeel stelt. Niet de wijzende rechters vormen het geschil, maar de zaak waar het in hoger beroep om draait. Daarbij zijn de rechters van de rechtbank die de uitspraak waarvan appel hebben gewezen, geen partij.

Voor zover met het onderdeel wordt bedoeld dat sprake is van betrokkenheid van het hof die verwijzing als bedoeld in art. 62b RO gewenst maakt omdat het hof Den Haag in verband met de aangevoerde nietigheid van de beschikking van de rechtbank een oordeel dient te geven over de vraag per wanneer de rechter bij het hof tot raadsheer is benoemd, miskent het onderdeel dat deze vraag aan de hand van objectieve gegevens wordt beantwoord en niet afhankelijk is van een door het hof te maken belangenafweging. Bij objectieve gegevens valt te denken aan het koninklijk besluit, het plaatsingsbesluit van de Raad voor de rechtspraak en het proces-verbaal van het afleggen van de eed.34.

Voor zover het subonderdeel het standpunt huldigt dat een gerechtshof altijd een zaak naar een ander hof dient te verwijzen indien de situatie zich voordoet dat bij het hof wordt geappelleerd van een uitspraak van een tot zijn ressort behorende rechtbank die mede is gewezen door een rechter die inmiddels is benoemd tot raadsheer in het hof, meen ik dat dit standpunt als te vergaand dient te worden verworpen. In een dergelijk geval kan de mogelijke betrokkenheid van een gerecht worden ondervangen bij het samenstellen van de kamer die de desbetreffende zaak behandelt en beslist.35.Ik wijs in dit verband ter vergelijking ook op het Protocol deelname aan behandeling en beraadslaging van de Hoge Raad der Nederlanden, dat op de website van de Hoge Raad is gepubliceerd. Daarin is in artikel 1.3.3 opgenomen dat de Hoge Raad onder meer als concreet uitgangspunt hanteert (onder a.) dat gedurende het eerste jaar na zijn of haar benoeming in de Hoge Raad een lid geen cassatieberoepen zal behandelen die zijn gericht tegen uitspraken die afkomstig zijn van het specifieke onderdeel van het gerecht waarin hij of zij laatstelijk werkzaam is geweest.

Het bestreden oordeel van het hof in rov. 4.6 van de tussenbeschikking dat met het feit dat de rechter de bestreden beschikking mede heeft gewezen en daarna, per 9 januari 2020 als raadsheer bij het hof is benoemd, geen situatie is ontstaan als bedoeld in artikel 62b RO, getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Subonderdeel 1A faalt dus.

Behandeling subonderdeel 1B (gedeeltelijk)

Het hof heeft in rov. 4.6 van zijn tussenbeschikking gerespondeerd op de brief van de man van 3 maart 2020. In deze brief, gericht aan de president van het hof, heeft de man verzocht de zaak op de voet van art. 62b RO en bepaling 3 van het Zaaksverdelingsreglement gerechtshof Den Haag, ter verdere behandeling te verwijzen naar een ander hof (zie hiervoor onder 2.13). Hiertoe heeft de man in genoemde brief het volgende aangevoerd. In appel is primair de nietigheid ingeroepen van de bestreden beschikking van de rechtbank, hetgeen in het bijzonder verband houdt met de omstandigheid dat de rechter, die de bestreden beschikking mede heeft gewezen, ten tijde van het wijzen van die beschikking reeds als raadsheer bij het hof was benoemd en niet langer als rechter aan de rechtbank was verbonden. De man acht het niet gewenst dat het hof oordeelt over de nietigheid van de beschikking die mede is gewezen door de rechter. Om elke schijn van partijdigheid en het toebrengen van schade aan de onafhankelijkheid van het rechterlijk oordeel te voorkomen, is behandeling van het appel – gelet op de betrokkenheid van het hof en meer in het bijzonder de betrokkenheid van de rechter – door een ander hof gewenst. Omdat de advocaat van de vrouw raadsheer-plaatsvervanger is bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch, heeft de man verzocht de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden of Amsterdam te verwijzen.

Zoals in het juridisch kader is vermeld, betreft de verwijzingsbevoegdheid van art. 62b RO een discretionaire, rechterlijke bevoegdheid. Hoewel het hof er m.i. goed aan had gedaan om zijn oordeel van een ruimere motivering te voorzien, meen ik dat de minimummotiveringsgrens wel is gehaald. Bij de behandeling van subonderdeel 1A heb ik er al op gewezen dat een klacht van de strekking dat een hof stelselmatig zaken naar een ander hof moet verwijzen indien in appel wordt gekomen van een uitspraak die mede is gewezen door een rechter die inmiddels raadsheer in het desbetreffende hof is geworden, dient te falen als te verstrekkend. Een dergelijke klacht is in wezen ook de strekking van subonderdeel 1B. Dat het hof een dergelijke klacht heeft afgewezen op de grond dat een dergelijk verwijzing niet “gewenst is” zoals bedoeld in art. 62b RO is m.i. niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. In genoemd oordeel van het hof ligt een afwijzing van de door de man aangevoerde argumenten besloten.De motiveringsklacht van subonderdeel 1B leidt mitsdien niet tot cassatie.

Alvorens de laatste klacht van subonderdeel 1B (hierboven opgenomen in 3.5) te behandelen, ga ik eerst in op de subonderdelen A tot en met C van onderdeel 3. Subonderdelen 3A en 3B zijn gericht tegen rov. 5.4 van de eindbeschikking. Daarin heeft het hof als volgt geoordeeld:

“(…). De man blijft bij zijn stelling dat nog steeds onduidelijkheid bestaat over de vraag of [de rechter] ten tijde van de bestreden beschikking werkzaam was bij de rechtbank. Voor zover dit niet aanstonds tot nietigheid leidt moet er een gedegen onderzoek naar de gang van zaken worden ingesteld, zo stelt hij. Het hof verwijst in dit verband naar r.o. 4.5 van de genoemde tussenbeschikking: “Vast staat dat, zoals ook de bestuurssecretaris van dit hof partijen heeft bericht bij brief van 13 januari 2020, [de rechter] bij Koninklijk Besluit van 20 september 2019 is benoemd tot raadsheer in dit hof met als datum van indiensttreding de datum van beëdiging. Eveneens staat vast dat [de rechter] ten overstaan van de president van het hof op 9 januari 2020 de eed heeft afgelegd, zodat hij per die datum bij het hof als raadsheer is benoemd.” In deze tussenbeschikking is dus al vastgesteld dat [de rechter] ten tijde van de bestreden beschikking verbonden was aan de rechtbank. Dat aanvankelijk een onjuiste datum van indiensttreding bij het hof in het register nevenfuncties van de rechtspraak zou zijn vermeld doet hier niet aan af.”

In subonderdeel 3A wordt geklaagd dat de overweging van het hof in rov. 5.4 van de eindbeschikking onder verwijzing naar rov. 4.5 van de tussenbeschikking dat is vastgesteld dat de rechter ten tijde van de bestreden beschikking (26 september 2019) verbonden was aan de rechtbank, onjuist is omdat het hof het begrip "verbondenheid" onjuist toepast. Daarbij zijn deze overwegingen volgens het subonderdeel onbegrijpelijk. In de tussenbeschikking is immers alleen vastgesteld dat de rechter bij Koninklijk Besluit van 20 september 2019 is benoemd tot raadsheer in het hof Den Haag met als datum van indiensttreding de datum van beëindiging [bedoeld zal zijn ‘beëdiging’36.]. Dit zegt niets over de vraag of hij ten tijde van de bestreden beschikking nog was verbonden aan de rechtbank, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt.37.De man had immers gesteld dat de rechter ten tijde van het geven van de beschikking al was gedefungeerd en niet meer was verbonden aan de rechtbank. Het gaat hier om een essentiële stelling van de man nu een door een gedefungeerde rechter gewezen beschikking op grond van art. 5 lid 2 RO tot nietigheid leidt (HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:604). Het hof had daarop, aldus het subonderdeel, behoren te responderen door te onderzoeken of de rechter al dan niet (daadwerkelijk) was gedefungeerd bij de rechtbank ten tijde van de bestreden beschikking, bijvoorbeeld door het horen van getuigen.

In subonderdeel 3B wordt geklaagd dat het oordeel van het hof in rov. 5.4 van de eindbeschikking onder verwijzing naar rov. 4.5 van de tussenbeschikking dat de rechter ten tijde van de bestreden beschikking verbonden was aan de rechtbank daarnaast onjuist is. In HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:604 is overwogen dat [onderstreping advocaat]: “een rechterlijk ambtenaar die werkzaam is bij een rechtbank, vanaf de datum met ingang waarvan hij of zij tot raadsheer of senior raadsheer in een gerechtshof is benoemd, niet meer bevoegd is om als rechter in een rechtbank op te treden, tenzij hij of zij tevens tot rechter-plaatsvervanger is benoemd". Nu het hof vaststelt dat de rechter bij Koninklijk Besluit van 20 september 2019 is benoemd tot raadsheer in het hof was hij per die datum niet meer bevoegd om als rechter in de rechtbank Den Haag op te treden. Daarbij doet de datum van indiensttreding of beëdiging niet ter zake. Het hof heeft dat in de tussenbeschikking en eindbeschikking volgens het subonderdeel miskend door te oordelen dat de rechter op de datum van het afleggen van de eed (9 januari 2020) als raadsheer is benoemd. Benoeming is echter niet hetzelfde als beëdiging of indiensttreding. Nu de rechter (al) op 20 september 2019 was benoemd tot raadsheer, en niet blijkt dat hij tevens tot rechter-plaatsvervanger bij de rechtbank is benoemd, leidt dat tot nietigheid van de beschikking van 26 september 2019 op grond van art. 5 lid 2 RO. In dit kader wordt tot slot van het subonderdeel opgemerkt dat het hof ten onrechte niet heeft onderzocht (althans daar ten onrechte niet aan toe is gekomen), ook niet in rov. 5.5, laatste alinea, of er na het defungeren van de rechter nog wijzigingen in de beschikking zijn aangebracht zoals bepaald in ECLI:NL:HR:2018:604. De man heeft er op gewezen dat gezien de omvang van de beschikking, alle juridische punten die beoordeeld dienden te worden en de complexiteit ervan uit dient te worden gegaan dat de definitieve tekst van de beschikking op 19 september 2019 nog niet was vastgesteld. In dat kader heeft hij verzocht de rechters van de rechtbank als getuigen te horen. Bij het slagen van dit onderdeel ligt dat punt nog open.

Genoemde (sub)onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Het hof heeft in rov. 4.5 van de tussenbeschikking feitelijk vastgesteld dat de rechter bij Koninklijk Besluit van 20 september 2019 is benoemd tot raadsheer in het hof Den Haag met als datum van indiensttreding de datum van beëdiging en dat hij ten overstaan van de president van het hof op 9 januari 2020 de eed heeft afgelegd, zodat hij per laatstgenoemde datum is benoemd. Hoewel in de slotzin van rov. 5.4 van de eindbeschikking is overwogen dat aanvankelijk een onjuiste datum van indiensttreding van de rechter bij het hof in het register nevenfuncties van de rechtspraak zou zijn vermeld, wordt in cassatie door de man niet bestreden dat de rechter bij Koninklijk Besluit van 20 september 2019 is benoemd tot raadsheer in het hof Den Haag met als datum van indiensttreding de datum van beëdiging en dat hij ten overstaan van de president van het hof op 9 januari 2020 de eed heeft afgelegd. De man meent echter dat het voorgaande betekent dat de rechter dus (al) op 20 september 2019 was benoemd tot raadsheer en benoeming niet hetzelfde is als beëdiging of indiensttreding (zie subonderdeel 3B).

Om elke mogelijke twijfel over de datum van de benoeming van de rechter tot raadsheer bij het gerechtshof Den Haag weg te nemen, heb ik bij het gerechtshof Den Haag op 15 november 2021 een kopie opgevraagd van het koninklijk besluit van zijn benoeming , van het relevante plaatsingsbesluit van de Raad voor de rechtspraak en van het proces-verbaal van zijn beëdiging bij het gerechtshof Den Haag.38.Bij brief van 16 november jl., ingekomen per mailbericht ter griffie van de Hoge Raad op 17 november 2021, heeft de bestuurssecretaris van het hof Den Haag de door mij gevraagde stukken als bijlagen meegestuurd.Hieruit volgt het volgende.De tekst van het koninklijk besluit van 20 september 2019 luidt: “WIJ WILLEM-ALEXANDER (…) HEBBEN GOEDGEVONDEN EN VERSTAAN: I. te benoemen tot raadsheer in een nader bij besluit van de Raad voor de rechtspraak aan te wijzen gerecht, met als datum van indiensttreding de datum van beëdiging: [de rechter] (…) Onze Minister voor Rechtsbescherming is belast met de uitvoering van dit besluit. (…)”De Raad voor de rechtspraak heeft vervolgens op 1 oktober 2019 het volgende besluit genomen. “(…) Gelet op artikel 5b van de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren; Gezien het Koninklijk besluit van 20 september 2019, nr. 2019001952; BESLUIT: vast te stellen dat met ingang van de datum van beëdiging: [de rechter], geboren (…), het ambt van raadsheer zal vervullen in het gerechtshof Den Haag. (…)”Tot slot blijkt uit de ontvangen kopie van het “proces-verbaal van het afleggen van de eed door een rechterlijk ambtenaar met rechtspraak belast” dat “[o]p 9januari 2020 werd te Den Haag op vordering van mr. (…), advocaat-generaal, afdelingshoofd Legal Office, en ten overstaan van (1) mr. MW. Koek, president en door (2) [de rechter] de hierna vermelde eed afgelegd. (…)”

De man gaat door te betogen dat de datum van indiensttreding niet relevant is bij de beantwoording van de vraag wat de datum is met ingang waarvan iemand tot raadsheer in een gerechtshof is benoemd, uit van een onjuiste rechtsopvatting. Een juist begrip van de ingangsdatum is relevant omdat volgens rechtspraak van de Hoge Raad een rechterlijk ambtenaar die werkzaam is bij een rechtbank, vanaf de datum met ingang waarvan hij of zij tot raadsheer of senior raadsheer in een gerechtshof is benoemd, niet meer bevoegd is om als rechter in een rechtbank op te treden, tenzij hij of zij tevens tot rechter-plaatsvervanger is benoemd.39.

Dat de datum van de indiensttreding gelijk staat aan de datum waarop de benoeming is ingegaan, volgt ook uit de beschikking van de Hoge Raad van 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2561, NJ 2018/373 m.nt. A.I.M. van Mierlo, rov. 3.3.3, waarin de Hoge Raad het volgende heeft overwogen:

“3.3.3 Uit de hiervoor in 3.2 aangehaalde brief van de president van het hof, alsook uit het desbetreffende, ambtshalve door de plaatsvervangend Procureur-Generaal opgevraagde Koninklijk Besluit, blijkt dat [betrokkene 1] is benoemd tot raadsheer-plaatsvervanger in het gerechtshof Amsterdam met ingang van 1 augustus 2016 of, indien de beëdiging later plaatsvindt, met ingang van de datum van beëdiging. Nu de beëdiging eerst heeft plaatsgevonden op 31 oktober 2016, is de benoeming op die datum ingegaan, derhalve nadat de bestreden beschikking is gewezen. (…)”

Ook op basis van artikel 2g lid 1, aanhef en onder c, van het Besluit rechtspositie rechterlijke ambtenaren kan worden geconcludeerd dat de datum indiensttreding de datum betreft met ingang waarvan de rechterlijk ambtenaar in het ambt wordt benoemd.40.

Het gegeven dat de rechter bij Koninklijk Besluit van 20 september 2019 is benoemd tot raadsheer in het hof Den Haag met als datum van indiensttreding de datum van beëdiging en het gegeven dat hij ten overstaan van de president van het hof op 9 januari 2020 de eed heeft afgelegd, betekenen – zoals het hof terecht in rov. 4.5 van de tussenbeschikking heeft overwogen – dat de rechter dus per 9 januari 2020 bij het hof als raadsheer is benoemd.

Met betrekking tot subonderdeel 3A wijs ik er in aanvulling op het voorgaande op dat na de tussenbeschikking (onder meer) een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 20 oktober 2020 met bijlagen is ingekomen (zie rov. 2.5 van de eindbeschikking).41.De bijlagen betreffen een brief van 13 oktober 2020 aan de president van de rechtbank Den Haag, mr. M.A. van de Laarschot, met als bijlage de eerdergenoemde brief van het hof Den Haag van 13 januari 2020, en een brief van genoemde president van de rechtbank Den Haag van 20 oktober 2020.De president van de rechtbank Den Haag schrijft in zijn brief van 20 oktober 2020 het volgende:

“(…)Geachte mevrouw Smeets [advocaat van de vrouw; toev. A-G],U heeft mij in de brief – per mail verstuurd – van 12 oktober 2020 het verzoek gedaan u te informeren tot welke datum [de rechter] bij de Rechtbank Den Haag werkzaam is geweest.

Naar aanleiding daarvan kan ik u mededelen van [de rechter] tot en met 31 december 2019 bij de Rechtbank Den Haag in dienst was. Tot de aangegeven einddatum, dus ook op de gevraagde 26 september 2019, staat [de rechter] op de loonlijst van de Rechtbank Den Haag als senior rechter. Deze einddatum in derhalve tevens terug te vinden in het register van de Raad voor de Rechtspraak.Vanaf 1 januari 2020 is [de rechter] geen senior rechter meer bij de Rechtbank Den Haag.

Hopende u hiermee van dienst te zijn,

Hoogachtend,(…)”

Zoals uit de behandeling van onderdeel 1 volgt, staat vast dat de rechter per 9 januari 2020 bij het hof als raadsheer is benoemd. Gelet daarop en gelet op de brief van de president van de rechtbank Den Haag had het op de weg van de man gelegen om zijn stelling dat de rechter ten tijde van de bestreden beschikking (26 september 2019) al was gedefungeerd en niet meer was verbonden aan de rechtbank, in hoger beroep te onderbouwen. In cassatie wordt slechts door de man naar voren gebracht dat de rechter wellicht eerder uit dienst was bij de rechtbank42.en wordt daarnaast verwezen naar het appelschrift, nummers 7 t/m 16,43.en naar de opmerkingen van de advocaat van de man ter zitting van het hof op 23 oktober 2020 (proces-verbaal, p. 4, 1e alinea44.).

In het appelschrift wordt er in gemelde nummers op basis van het register betreffende beroepsgegevens en nevenfuncties van rechters, zoals geraadpleegd na het afgeven van de beschikking en in ieder geval tot de tweede helft van november 2019, van uitgegaan dat de rechter met ingang van 20 september 2019 was gedefungeerd als rechter en niet meer aan de rechtbank was verbonden om de reden dat hij op die datum tot raadsheer zou zijn benoemd.In het proces-verbaal staat op pagina 4, eerste alinea, het volgende (ik citeer voor de leesbaarheid ook enkele daaropvolgende alinea’s):

“Advocaat man:

Van de zijde van de vrouw wordt uitgegaan van een omissie. De datum van indiensttreding van [de rechter] is niet aangetoond. We hebben te maken met een vermelding in het register nevenfuncties, en een vermelding mutaties rechterlijke macht. Tweemaal is ingevoerd dat het Koninklijk Besluit van 20 september 2019 was en de indiensttreding van [de rechter] op 20 september 2019 heeft plaatsgevonden. Wat de gang van zaken daarna was, weet ik niet. Op zijn zachtst gezegd is het allemaal raar gelopen. Ook in de berichtgeving van de rechtbank en het hof zijn weer andere data genoemd. Ik heb dit zelf als advocaat nog niet meegemaakt. Het is zo iets essentieels om te weten of een rechter in functie was of niet. De informatie die er was of deels nog ligt, wijst er volledig op dat [de rechter] op 26 september 2019 niet meer in dienst was bij rechtbank.

We kunnen er niet van uit gaan dat de beschikking geheel klaar was.

De mutaties rechterlijk macht geven aan dat [de rechter] op 20 september 2019 in dienst is getreden van het hof. Ik concludeer tot nietigheid van de bestreden beschikking op basis daarvan. Wat de reden is dat er nu iets anders wordt gezegd, weet ik niet. De onderste steen moet boven komen. (…)

Behoudens de bij de man ontstane verwarring naar aanleiding van een (aanvankelijk) onjuiste datum van indiensttreding bij het hof in het register nevenfuncties van de rechtspraak en een onjuiste datum op de site van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak waarop een lijst met vermelding van koninklijke besluiten is gepubliceerd,45.volgt verder uit het voorgaande dat noch in het appelschrift, noch blijkens het proces-verbaal door de man is onderbouwd dat [de rechter] eerder uit dienst bij de rechtbank zou zijn gegaan of om een andere reden op 26 september 2019 niet meer in dienst zou zijn bij de rechtbank.Subonderdeel 3A faalt dan ook op dit punt.

Subonderdeel 3B faalt omdat het uitgaat van een verkeerde rechtsopvatting ten aanzien van de datum waarop de benoeming tot raadsheer ingaat. Ik verwijs hiervoor naar hetgeen hiervoor onder 3.32-3.37 is opgemerkt.

Subonderdeel 3C is gericht tegen rov. 5.5 van de eindbeschikking, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de advocaat van de man een exemplaar van de bestreden beschikking van de rechtbank op 26 september 2019 via de e-mail heeft ontvangen en later een exemplaar, voorzien van het stempel “voor eensluidend afschrift”, via de gewone post. Het hof constateert met de advocaat van de man, dat de handtekeningen onderaan de per e-mail verzonden beschikking niet overeenkomen met de handtekeningen onderaan de per gewone post verzonden beschikking.Echter, niet ter discussie staat dat de inhoud van beide beschikkingen dezelfde is. Dat heeft de advocaat van de man ter zitting bij het hof desgevraagd ook erkend. Ook is niet bestreden dat de inhoud van de beschikking door de drie rechters, die bij de mondelinge behandeling aanwezig waren, is vastgesteld. Uit de uitspraak van de Hoge Raad van 13 april 2018 (ECLI:NL:HR:2018:604) volgt dat een beschikking wordt gewezen wanneer alle rechters die over de zaak oordelen de volledige tekst van de uit te spreken beschikking hebben vastgesteld. Nu geen twijfel bestaat over de inhoud van de bestreden beschikking, is het naar het oordeel van het hof niet relevant dat de handtekening onder de beschikking die per e-mail is verzonden, afwijkt van de handtekening onder de beschikking die per gewone post is verzonden. Het hof concludeert dan ook dat sprake is van een rechtsgeldige beslissing en dat nader onderzoek niet nodig is.”

Het subonderdeel klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 5.5 dat sprake is van een rechtsgeldige beslissing en dat nader onderzoek niet nodig is, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Volgens het subonderdeel blijkt uit rov. 5.2 dat de man heeft gesteld dat door de afwijkende handtekeningen de beschikking niet voldoet aan de dwingendrechtelijke voorgeschreven vereisten van art. 287 in verbinding met art. 230 lid 1 en 3 Rv. Het hof heeft dit miskend, dan wel heeft ten onrechte deze essentiële stelling van de man (die immers gericht is op de nietigheid van de beschikking) buiten beschouwing gelaten en is het hof ten onrechte niet tot nader onderzoek overgegaan.

Bij de behandeling van subonderdeel 3C sla ik tevens acht op de laatste klacht van subonderdeel 1B.

Art. 287 lid 1 in verbinding met art. 230 lid 3 Rv

Art. 287 lid 1 Rv bepaalt dat op een beschikking art. 230, eerste en derde lid, Rv van overeenkomstige toepassing is. Het eerste lid van art. 230 Rv bevat de vereisten waaraan een vonnis dient te voldoen. In beginsel kan van een uitspraak die niet aan de vereisten voldoet, uitsluitend de nietigheid worden ingeroepen door aanwending van een rechtsmiddel.46.

In art. 230 lid 3 Rv is opgenomen dat het vonnis door de rechter, of, bij een meervoudige kamer, door de voorzitter en de griffier wordt ondertekend. Het vonnis kan blijkens de tweede volzin van art. 230 lid 3 Rv ook worden ondertekend door de rechter die het uitspreekt. In de parlementaire geschiedenis wordt over deze volzin opgemerkt dat:47.

“(…) om praktische redenen de mogelijkheid is opgenomen dat ook de rechter die het vonnis uitspreekt, het vonnis kan tekenen. Er wordt gesproken van “de rechter die het uitspreekt”, aangezien uitgegaan wordt van het ideaal dat het stuk op het moment van de ondertekening wordt uitgesproken. Bovendien is het, in geval de rechter die het vonnis heeft gewezen ziek is of met vakantie is, praktisch, indien de uitsprekende rechter het stuk óók kan ondertekenen.”

Volgens Van Mierlo bevat de wet geen sanctie ingeval een beschikking niet voldoet aan de vereisten van art. 287 lid 1 in verbinding met art. 230 lid 3 Rv en dient in dergelijke gevallen aansluiting te worden gezocht bij hetgeen voor vonnissen geldt.48.Z.i. spreekt het voor zich dat niet ieder gebrek grond oplevert voor vernietiging en in het bijzonder een onvoldoende motivering van de beschikking in kwestie grond voor vernietiging zal kunnen opleveren.49.

Anders dan het subonderdeel betoogt, heeft het hof de stelling van de man dat de beschikking door de afwijkende handtekeningen niet voldoet aan de dwingendrechtelijke voorgeschreven vereisten van art. 287 in verbinding met art. 230 lid 1 en 3 Rv, wel degelijk in rov. 5.5 behandeld in het kader van de beoordeling van de nietigheid van de bestreden beschikking. Het hof is evenwel, uitgaande van de erkenning van de man dat de inhoud van de beschikking die per e-mail is verzonden en van de beschikking die per post is verstuurd dezelfde is, tot de slotsom gekomen dat de afwijkende handtekeningen onder beide beschikkingen niet leiden tot nietigheid van de beschikking en dat dus sprake is van een rechtsgeldige beslissing. Daarbij heeft het hof meegewogen dat niet is bestreden dat de inhoud van de beschikking door de drie rechters, die bij de mondelinge behandeling aanwezig waren, is vastgesteld.Het oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Subonderdeel 3C faalt dan ook.

In rov. 5.5 van de eindbeschikking ligt – in het verlengde van rov. 4.5 en 4.6 van de tussenbeschikking – ook de afwijzing door het hof van de door de man mede bij zijn beroep op doorverwijzing gedane klacht over de ondertekening van de beschikking besloten. De laatste klacht van subonderdeel 1B leidt dus evenmin tot cassatie.

Onderdeel 1 faalt mitsdien in zijn geheel en in het voetspoor daarvan ook onderdeel 2, dat een voortbouwklacht bevat.

In subonderdeel 3D wordt tot slot bij de subonderdelen 3A t/m 3C een aantal opmerkingen gemaakt die volgens het subonderdeel maken dat te meer uiterst zorgvuldig dient te worden omgegaan met rechterswisselingen en formaliteiten en bij de man een objectief gerechtvaardigd vrees doen ontstaan voor belangenverstrengeling (klassenjustitie) waardoor zijn door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een fair trial in het geding is.

Subonderdeel 3D bevat geen zelfstandige klacht.

Onderdeel 3 faalt derhalve in zijn geheel.

Onderdeel 4 bestaat uit drie subonderdelen, die alle betrekking hebben op het passeren door het hof van het door de man gedane bewijsaanbod. Het hof heeft dienaangaande in rov. 5.22 van de eindbeschikking het volgende overwogen (ik citeer voor de leesbaarheid eveneens rov. 5.21 en het daarboven door het hof geplaatste kopje):

“Bewijsaanbod5.21 De man biedt bewijs aan van al zijn stellingen met betrekking tot - onder meer - zijn financiële positie ten tijde van het huwelijk, inkomsten, sollicitaties en geldleningen en heeft een bijlage met een groot aantal namen van getuigen bijgevoegd. 5.22 Het hof gaat aan het bewijsaanbod voorbij omdat de man op zijn essentiële stellingen in hoger beroep – de kwestie van de huwelijksgerelateerde behoefte en zijn behoeftigheid – tekort is geschoten in zijn stelplicht. Voor zover het bewijsaanbod op andere stellingen ziet is het niet ter zake dienend.”

Bij de behandeling van de klachten, die hierna zullen worden weergegeven, neem ik het volgende tot uitgangspunt.

Rol rechter bij vaststelling uitkering tot levensonderhoud

Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat de vaststelling van een uitkering tot levensonderhoud en de weging van de factoren die de draagkracht van de onderhoudsplichtige bepalen zijn voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Hetzelfde geldt voor de factoren die de behoefte van de onderhoudsgerechtigde bepalen. Deze oordelen kunnen in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Ook kunnen aan deze oordelen geen hoge motiveringseisen worden gesteld. Zij moeten voldoende inzicht geven in de gedachtegang die aan de beslissing ten grondslag ligt, in het bijzonder hoe de rechter, gelet op het partijdebat, tot zijn beslissing is gekomen, zonder dat de rechter op alle stellingen van partijen behoeft in te gaan.50.Een beslissing over alimentatie dient wel ten minste zodanig te worden gemotiveerd, dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken.51.

Subsidiair karakter

Partneralimentatie heeft een subsidiair karakter. Pas als een persoon zelf niet in staat is en ook redelijkerwijs niet in staat kan worden geacht om in zijn eigen levensonderhoud te voorzien, komt alimentatierecht om de hoek kijken.52.In art. 1:156 lid 1 BW komt dit tot uitdrukking doordat is bepaald dat de rechter bij de echtscheidingsbeschikking of bij latere uitspraak aan de echtgenoot die niet voldoende inkomsten tot zijn levensonderhoud heeft, noch zich in redelijkheid kan verwerven op diens verzoek ten laste van de andere echtgenoot een uitkering tot levensonderhoud kan toekennen. Uit dit artikellid volgt dat de ex-echtgenoot een recht heeft op partneralimentatie als deze behoeftig is. Heeft de verzoeker wel voldoende financiële middelen om in zijn behoeften te voorzien, dan is van behoeftigheid geen sprake. Tevens volgt uit art. 1:156 lid 1 BW dat de rechter een discretionaire bevoegdheid heeft: hij kan partneralimentatie vaststellen maar is daartoe niet verplicht. De rechter kan zich daarbij, aldus Spalter, in hoge mate laten leiden door de billijkheid en rekening houden met alle financiële maar ook niet-financiële omstandigheden van het geval.53.

Behoefte

Bij de bepaling van de behoefte dient rekening te worden gehouden met alle relevante omstandigheden van het geval. Hierbij geldt als uitgangspunt dat de behoefte van de onderhoudsgerechtigde aan een door de onderhoudsplichtige te betalen bijdrage wordt gesteld op het bedrag dat nodig is om een staat te voeren die de onderhoudsgerechtigde in redelijkheid past, gelet op de welstand tijdens het huwelijk.54.De Hoge Raad heeft dit in vaste rechtspraak als volgt uitgewerkt:55.

“(…) De rechter dient bij het bepalen van de mede aan de welstand gerelateerde behoefte rekening te houden met alle relevante omstandigheden. Dit betekent dat de rechter zowel in aanmerking zal moeten nemen wat de inkomsten tijdens de laatste jaren van het huwelijk zijn geweest als een globaal inzicht zal moeten hebben in het uitgavenpatroon in dezelfde periode om daaruit te kunnen afleiden in welke welstand partijen hebben geleefd. De hoogte en de aard van zowel de inkomsten als de uitgaven geven immers een aanwijzing voor het niveau waarop de onderhoudsgerechtigde na de beëindiging van het huwelijk wat de kosten van levensonderhoud betreft aanspraak kan maken. Ook (de mogelijkheid van) vermogensvorming zal in beginsel – afhankelijk van de omstandigheden – bijdragen tot het oordeel dat echtelieden in een bepaalde welstand hebben geleefd. De behoefte zal daarnaast zoveel mogelijk aan de hand van concrete gegevens betreffende de reële of de met een zekere mate van waarschijnlijkheid te verwachten kosten van levensonderhoud door de rechter moeten worden bepaald. In hoeverre de vaste lasten en de overige globaal te schatten uitgaven of reserveringen voor te verwachten lasten van de onderhoudsgerechtigde redelijk zijn, zal mede beoordeeld moeten worden naar de mate van welstand zoals deze door de rechter op vorenbedoelde wijze is vastgesteld (HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AM2379, NJ 2004/140).”

Stelplicht en bewijslast behoefte onderhoudsgerechtigde

Voor het bestaan van de behoefte aan een hiervoor bedoelde onderhoudsbijdrage ligt de stelplicht, en bij (voldoende) betwisting, de bewijslast, en daarmee het bewijsrisico, volgens de hoofdregel van art. 150 Rv bij de onderhoudsgerechtigde.56.

In subonderdeel 4A wordt in de eerste plaats geklaagd dat het hof te strenge of onjuiste eisen stelt aan de stelplicht van de man door te verlangen dat hij de door hem gestelde en te bewijzen aangeboden feiten (al op voorhand) had moeten onderbouwen of aannemelijk maken door overlegging van financiële gegevens. Het hof heeft daarnaast – zakelijk en verkort weergegeven – miskend dat bij de stelplicht de omstandigheden of redenen een rol spelen die maken dat een partij zijn stellingen niet met gegevens heeft kunnen toelichten, alsmede de vraag binnen de sfeer van welke partij zich de meeste gegevens over de kwestie bevinden. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het subonderdeel noemt daarbij als omstandigheid zijn stelling dat hij niet of nauwelijks over gegevens omtrent de welstand van partijen ten tijde van het huwelijk beschikt en dus noodgedwongen weinig kan toelichten. Volgens het subonderdeel spreekt de Hoge Raad in zijn beschikking van 19 december 200357.met betrekking tot de stelplicht over "zoveel mogelijk concrete gegevens". Dat brengt mee, aldus het subonderdeel, dat dus niet dwingend is voorgeschreven dat de man zijn stellingen had moeten onderbouwen met concrete gegevens, temeer daar hij heeft aangegeven deze niet te hebben.Bij het slagen van de voorgaande klachten over het oordeel van het hof inzake de stelplicht had het hof in rov. 5.22, aldus nog steeds het subonderdeel, niet aan het bewijsaanbod van de man voorbij mogen [gaan] althans niet voor zover dat toezag op de huwelijksgerelateerde behoefte en/ of zijn behoeftigheid.Aan het voorgaande doen volgens het subonderdeel de vaststellingen en overwegingen van het hof in rov. 5.14 niet af, simpelweg omdat de man niet over de verlangde gegevens beschikt. In genoemde rov. heeft het hof overwogen dat (i) de man de hoogte van zijn inkomen niet heeft onderbouwd, (ii) het door de man gestelde uitgavenpatroon tijdens het huwelijk niet is komen vast te staan, (iii) de man geen verklaring heeft gegeven waarom hij in eerdere procedures lagere bedragen aan partneralimentatie heeft verzocht en (iv) de door man in eerste aanleg overgelegde behoeftelijst niet met verificatoire bescheiden is onderbouwd.

Het subonderdeel verwijst met betrekking tot de door de man gestelde bewijsnood naar randnummer 20 van zijn inleidend verzoekschrift.58.Daarin is het volgende gesteld59.:

“De Man en de Vrouw hebben gedurende hun huwelijk een zeer hoge levensstandaard gehad. Dat is niet in geschil. (Indien de Vrouw dit alsnog zou weerspreken, biedt de Man daarvan hierbij op voorhand bewijs aan. Alsdan heeft hij recht op en belang bij toegang tot zijn persoonlijke administratie die door de Vrouw in beslag is genomen en waartoe de Man de toegang wordt onthouden.)”

In het appelschrift van de man60.staat in randnummer 59 het volgende (ik citeer ook het kopje erboven61.):

Behoefte en behoeftigheid

“De man heeft van meet af aan kenbaar gemaakt dat hij – doordat hij niet meer de beschikking heeft over administratie (zie productie 8 onder punt 9 van het appelschrift van 6 februari 2006) – in bewijsnood verkeert ter zake van de welstand ten tijde van het huwelijk.”

Niet wordt uitgelegd op welk “appelschrift” wordt gedoeld.62.Bestudering van het dossier leert dat een beroepschrift van de man in de zaak met requestnummer 122/07, ingekomen ter griffie van het gerechtshof Amsterdam op 7 februari 200763., is bijgevoegd als productie 8 bij het aanvullend verweerschrift van de vrouw in eerste aanleg.64.Het gaat er in de aangeduide paragraaf 9 in de kern over dat het voor de man moeilijk is om vele van zijn stellingen van bewijsstukken te voorzien omdat de vrouw beslag heeft doen leggen op alle gezamenlijke zaken van partijen en de persoonlijke zaken van de man en dat de man de vrouw om teruggave van zijn persoonlijke eigendommen heeft verzocht, doch de vrouw hier “tot op heden” nog niet op is ingegaan.Wat ten tijde van onderhavige procedure de stand van zaken is met betrekking tot de administratie van de man wordt door hem niet toegelicht.De substantiëring van genoemde stelling over de bewijsnood ter zake van de welstand tijdens het huwelijk door middel van de enkele verwijzing naar paragraaf 9 van het appelschrift van de man van 6 februari 2007 in een eerdere procedure, schiet m.i. daarom tekort.

Uit het appelschrift in onderhavige procedure blijkt dat de man in randnummer 64 het volgende heeft gesteld:

“De man zal, indien mogelijk en volstrekt onverplicht, zijn behoefte nader onderbouwen. De man tracht op dit moment de beschikking te krijgen over administratie die opgeslagen ligt bij een verhuisbedrijf. De man heeft zich genoodzaakt gezien om dit verhuisbedrijf in kort geding te betrekken ten einde de beschikking te kunnen krijgen over zijn goederen, doch in ieder geval zijn administratie. De man is op dit moment doende om na te gaan of zijn (voor deze procedure) relevante administratie nog aanwezig is zodat hij uw hof nog nader kan informeren. De man zal uw hof zodra mogelijk informeren.”

De vrouw heeft in hoger beroep in haar pleitnotities betwist dat de man in bewijsnood verkeert.65.

Uit de in het cassatiemiddel vermelde vindplaatsen blijkt niet op welke huwelijkse jaren de bewijsnood betrekking heeft. Partijen zijn gehuwd geweest van 2001 tot 200766.en feitelijk in 2003/2004 uiteengegaan.67.Evenmin blijkt uit het cassatiemiddel en de daarin vermelde vindplaatsen op welke administratie de bewijsnood ziet. Ik kan uit de hierboven geciteerde par. 64 van het appelschrift van de man en het journaalbericht van de man van 8 oktober 2020 enkel afleiden dat administratie lag of ligt opgeslagen bij een verhuisbedrijf en dat de man tegen dat verhuisbedrijf aangifte heeft gedaan omdat volgens de man minstens drie dozen met administratie in 2006 en 2007 zijn ontvreemd uit de opslag van het verhuisbedrijf, hetgeen het verhuisbedrijf in een mailbericht heeft betwist.68.

Het voorgaande brengt mee dat de klachten van subonderdeel 4A falen. Uit de in het cassatiemiddel vermelde vindplaatsen volgt niet – anders dan het subonderdeel betoogt – dat de man niet meer kon stellen omdat hetgeen hij wil bewijzen omstandigheden betreffen die zich hoofdzakelijk binnen het domein van de vrouw bevinden. Het hof heeft evenmin miskend dat bij de stelplicht rekening moet worden gehouden met omstandigheden of redenen die maken dat een partij zijn stellingen niet met gegevens heeft kunnen toelichten, alsmede de vraag binnen de sfeer van welke partij zich de meeste gegevens over de kwestie bevinden. Voor zover het subonderdeel ook bedoelt op te komen tegen het oordeel van het hof in rov. 5.14 dat de man niet, althans onvoldoende, heeft gesteld en/of met verifïcatoire bescheiden heeft onderbouwd wat de hoogte van zijn inkomen ten tijde van het huwelijk was, en dat daarnaast het door de man gestelde uitgavenpatroon van partijen ten tijde van het huwelijk ook niet is vast komen te staan, noch op basis van (slechts) de stellingen van de man vast te stellen, getuigt dit oordeel dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting door te strenge of onjuiste eisen te stellen aan de stelplicht van de man en is het oordeel niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Subonderdeel 4B stelt voorop dat het bewijsaanbod van de man naast de huwelijksgerelateerde welstand ook toezag op zijn eigen financiële positie ten tijde van het huwelijk, zijn inkomen en behoefte, alsmede de draagkracht van de vrouw, hetgeen blijkt uit randnummer 75 van het appelschrift. Het subonderdeel klaagt vervolgens dat het hof op dezelfde gronden als aangevoerd in onderdeel 4A niet aan dit bewijsaanbod voorbij had mogen gaan. Volgens het subonderdeel is daarnaast onbegrijpelijk dat het hof in rov. 5.22 de essentiële stellingen van de man beperkt tot de kwestie van de huwelijksgerelateerde behoefte en zijn behoeftigheid nu de draagkracht van de vrouw ten grondslag ligt aan beroep van de man op art. 1:401 lid 1 BW en zijn beroep op art. 1:401 lid 4 BW. Daaraan doet volgens het subonderdeel het oordeel in rov. 5.8 niet af, inhoudende dat de man niet, althans onvoldoende concreet en met stukken, heeft onderbouwd dat het hof Amsterdam in de beschikkingen van 15 november 2007 en van 21 december 2010 is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens, mede gelet op de zware bewijslast die op hem rust. Datzelfde geldt voor het oordeel van het hof in rov 5.1 (bedoeld zal zijn: 5.11) dat het op de weg van de man had gelegen om per genoemde ingangsdata voldoende gemotiveerd en met relevante stukken te onderbouwen dat op dat moment sprake is geweest van een rechtens relevante wijziging van omstandigheden op grond waarvan de partneralimentatie moet worden aangepast, hetgeen de man volgens het hof zou hebben nagelaten op alle genoemde ingangsdat[a] tot 3 november 2017. Alsmede het oordeel dat door de man niet aannemelijk is gemaakt dat op enig moment voor 3 november 2017 de vrouw daadwerkelijk over vermogen beschikte in die zin dat haar bezittingen haar schulden te boven gingen of dat zij een substantieel inkomen genereert.

Opbouw eindbeschikking

Het hof heeft in rov. 5.11 overwogen dat de man een beroep op art.1:401 lid 1 BW doet op grond waarvan een rechtelijke uitspraak of een overeenkomst betreffende levensonderhoud bij latere rechterlijke uitspraak kan worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. Met de rechtbank heeft het hof geoordeeld dat op de in het subonderdeel genoemde datum van 3 november 2017 sprake is van een wijziging van omstandigheden op grond waarvan de partneralimentatie opnieuw beoordeeld moet worden. Het hof heeft – evenals de rechtbank – de man dus in zoverre ‘ontvankelijk’ geacht in zijn verzoek op grond van art. 1:401 lid 1 BW.

Het hof heeft vervolgens, overeenkomstig de slotzin van rov. 5.11, eerst de behoefte en behoeftigheid van de man besproken (rov. 5.12-5.16). Dienaangaande is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat niet kan worden vastgesteld hoe hoog de huwelijksgerelateerde behoefte van de man was (rov. 5.14) en dat, evenals de rechtbank heeft geoordeeld, weliswaar vaststaat dat de man enige behoefte heeft om te voorzien in de kosten van zijn levensonderhoud (vastgesteld op het bestaansminimum; zie rov. 5.15) maar de man naar het oordeel van het hof niet heeft aangetoond dat hij niet in staat is zelf in deze behoefte te voorzien (rov. 5.16).

Uit het voorgaande volgt dat het hof verder niet meer aan beoordeling van de draagkracht van de vrouw is toegekomen (rov. 5.17). Hieruit volgt echter niet dat het hof in deze zaak heeft miskend dat de draagkracht van de vrouw ten grondslag ligt aan het beroep van de man op art. 1:401 lid 1 BW en aan zijn beroep op art. 1:401 lid 4 BW.69.

Het hof heeft in de tweede volzin van rov. 5.22 overwogen dat voor zover het bewijsaanbod op andere stellingen ziet, het niet ter zake dienend is. Voor zover hieronder ook stellingen ten aanzien van de draagkracht van de vrouw vallen, is dit oordeel niet onbegrijpelijk. Indien de behoefte en/of de behoeftigheid van de man niet kan worden vastgesteld, komt men, als gezegd, niet meer aan vaststelling van een uitkering tot levensonderhoud toe en is de draagkracht van de vrouw niet meer relevant. Partneralimentatie heeft immers een subsidiair karakter (zie hiervoor onder 3.58).

Subonderdeel 4C klaagt – zakelijk weergegeven – dat het oordeel van het hof in rov. 5.8 van zijn eindbeschikking onjuist dan wel onbegrijpelijk is omdat het hof daarin oordeelt dat de bewijslast op de man rust en het hof de man vervolgens niet toelaat tot bewijslevering terwijl hij wel een relevant en specifiek bewijsaanbod heeft gedaan.

Het subonderdeel berust op een verkeerde lezing. Het gaat in rov. 5.8 over de stelling van de man dat het hof Amsterdam in de beschikkingen van 15 november 2007 en van 21 december 2010 is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens. Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging op basis van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting geoordeeld dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld en beslist, dat het hof deze gronden overneemt en deze – na eigen afweging – tot de zijne maakt, en voorts dat door de man in hoger beroep geen nadere feiten en omstandigheden naar voren zijn gebracht, die tot een ander oordeel zouden moeten leiden.

De rechtbank heeft in haar beschikking van 26 september 2019 in dit kader onder meer overwogen – samengevat en zakelijk weergegeven – dat voor een geslaagd beroep op art. 1:401 lid 4 BW nodig is feiten of omstandigheden te stellen waarmee de rechter bij zijn beschikking geen rekening heeft gehouden, of die hetgeen naar aanleiding waarvan de rechter oordeelde, in een ander daglicht stellen en voorts dat op de man de stelplicht met zware bewijslast rust.70.Vervolgens is de rechtbank tot de slotsom gekomen dat de man nog geen begin van bewijs heeft geleverd van zijn stelling dat het hof omtrent het inkomen en vermogen van de vrouw van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan en heeft hem niet-ontvankelijk geacht in zijn verzoek op grond van art. 1:401 lid 4 BW.71.De rechter komt dan in het geheel niet meer toe aan de beoordeling van het al dan niet vaststellen van partneralimentatie en dus evenmin aan de beoordeling van de behoefte en behoeftigheid (van de man) en de beoordeling van de draagkracht (van de vrouw en man).

Het hof heeft, zo volgt uit het voorgaande, de gronden van de rechtbank dat de man niet aan zijn stelplicht heeft voldaan overgenomen en deze na een eigen afweging tot de zijne gemaakt. Wanneer stellingen onvoldoende met feiten zijn uitgewerkt, is niet voldaan aan de stelplicht. En als niet aan de stelplicht wordt voldaan, wordt aan bewijslevering niet meer toegekomen en wordt een bewijsaanbod ‘gepasseerd’.72.Subonderdeel 4C faalt dan ook.

Onderdeel 4 faalt daarmee in zijn geheel.

Ook onderdeel 5 is gericht tegen rov. 5.22 van de eindbeschikking. Het onderdeel klaagt dat het hof daarnaast in rov. 5.22 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door het bewijsaanbod van de man te passeren omdat hij op zijn essentiële stellingen in hoger beroep – de kwestie van de huwelijksgerelateerde behoefte en zijn behoeftigheid – tekort is geschoten in zijn stelplicht. De overweging van het hof in rov. 5.14 dat de bewijsnood van de man in beginsel niet rechtvaardigt dat de bewijslast wordt omgekeerd impliceert immers dat de bewijslast bij de man ligt en dat hij derhalve aan zijn stelplicht heeft voldaan, althans dat hij gelet op zijn relevante en gespecificeerde bewijsaanbod tot de bewijslevering had moeten worden toegelaten. Dan wel is het onjuist en onbegrijpelijk, aldus het onderdeel, dat het hof het bewijsaanbod van de man passeert tegen de achtergrond van de geconstateerde bewijsnood. Dat klemt te meer daar dit redelijkerwijs juist aanleiding zou moeten geven voor een bewijsopdracht.

Onderdeel 5 faalt. Zoals bij de behandeling van onderdeel 4C is uiteengezet heeft het hof in rov. 5.14 geoordeeld (evenals de rechtbank) dat de man niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Aan bewijslevering wordt dan niet toegekomen.

Onderdeel 6 is gericht tegen rov. 5.20 van de eindbeschikking, waarin het hof het volgende heeft overwogen (voor de leesbaarheid citeer ik eveneens rov. 5.18 en 5.19, alsmede het kopje boven rov. 5.18):

“Verzoek ex artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)

5.18 De man heeft in hoger beroep zijn verzoek op grond van artikel 843a Rv herhaald, met dien verstande dat hij nu verzoekt te bepalen dat de vrouw de belastingaangiften en -aanslagen over de jaren 2006 tot en met 2018, alsmede bankafschriften over deze jaren moet verstrekken. De man stelt dat hij helder uiteengezet heeft dat de spaarzame informatie die de vrouw in procedures naar voren heeft gebracht onjuist en/of onvolledig is geweest.5.19 De vrouw voert gemotiveerd verweer tegen dit verzoek.5.20 Het hof is van oordeel dat de man geen rechtmatig belang bij zijn verzoek heeft. Hij wenst een groot aantal stukken te ontvangen en specificeert niet op welke wijze de stukken zijn stellingen moeten ondersteunen. Dat geldt te meer nu het hof – evenmin als de rechtbank – aan een beoordeling van de draagkracht van de vrouw toekomt.”

Subonderdeel 6A klaagt dat het oordeel in de eerste volzin van rov. 5.20 onbegrijpelijk is. Volgens het subonderdeel is volstrekt duidelijk wat het belang van de man bij de - m.i. in nr. 7173.van zijn appelschrift - gevraagde financiële stukken is, nu deze zijn stellingen inzake de huwelijksgerelateerde behoefte, zijn behoeftigheid, zijn draagkracht en de draagkracht van de vrouw kunnen ondersteunen. Het subonderdeel verwijst daarbij naar de stellingen van de man dat hij (i) niet over de administratie beschikt en de welstand van partijen tijdens huwelijk niet kan bewijzen (rov. 5.12) en (ii) in bewijsnood verkeert met betrekking tot de welstand van partijen ten tijde van het huwelijk en de in 2006 uitgesproken echtscheiding (rov. 5.14).Het oordeel in de derde volzin van rov. 5.20 is volgens het subonderdeel eveneens onbegrijpelijk nu het verzoek van de man zich niet tot de draagkracht beperkte. Bij de rechtbank had de man een voorwaardelijk verzoek gedaan voor zover zou worden geoordeeld dat de vrouw de rechtbank onvoldoende in staat heeft gesteld zich een oordeel te vormen over het inkomen (en daarmee de draagkracht) van de vrouw. In hoger beroep heeft de man deze voorwaarde ingetrokken en onvoorwaardelijk verzocht om genoemde informatie.

Volgens subonderdeel 6B is het hof – zakelijk weergegeven – in rov. 5.20 uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door onvoldoende welwillend, althans te streng, om te gaan met het verzoek van de man, terwijl (i) het hier gaat om een alimentatiezaak en (ii) voldoende welwillendheid ook volgt uit de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen partijen na echtscheiding beheersen.74.Het subonderdeel betoogt andermaal dat het in het kader van de stellingen van de man dat hij niet meer over de benodigde administratie beschikte en in bewijsnood verkeerde met betrekking tot de welstand van partijen ten tijde van het huwelijk en de constatering van het hof dat niet kan worden vastgesteld hoe hoog de huwelijkse gerelateerde behoefte was (rov. 5.14), alsmede in verband met de draagkracht van de vrouw, onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof oordeelt dat de man geen rechtmatig belang bij zijn verzoek heeft. Nu er volgens het subonderdeel – in cassatie in elk geval veronderstellenderwijs – van uit mag worden gegaan dat de vrouw over de relevante gegevens beschikt, lag het op haar weg om duidelijkheid te verschaffen. Zij was ook verplicht om de van belang zijn feiten volledig en naar waarheid aan te voeren (art. 21 Rv).

Art. 843a Rv

Voor toewijsbaarheid van de vordering op grond van art. 843a lid 1 Rv zijn er drie cumulatieve voorwaarden:

(i) de eiser of verzoeker moet een rechtmatig belang hebben bij inzage, uittreksel of afschrift;

(ii) het moet gaan om bepaalde bescheiden; en

(iii) het verzoek moet bescheiden betreffen aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of verzoeker partij is.

Hierbij moet ook het bepaalde in art. 843a Rv leden 3 en 4 worden betrokken. Immers, ook als aan de eisen van lid 1 is voldaan, bestaat de mogelijkheid dat niet aan de vordering behoeft te worden voldaan in verband met een functioneel verschoningsrecht (lid 3), wegens gewichtige redenen of omdat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd (lid 4).75.

In mijn conclusie van 3 januari 2020 vóór HR 1 mei 202076.ben ik uitgebreid ingegaan op de voorwaarden (i) en (ii) in art. 843a lid 1 Rv van ‘rechtmatig belang’ en ‘bepaalde bescheiden’ en op de vraag of er een bepaalde samenhang bestaat – dan wel dient te bestaan – tussen deze vereisten. Om niet in herhaling te vallen, verwijs ik voor een toelichting op beide begrippen naar de genoemde conclusie onder 2.3-2.35.77.Ik merk op deze plaats slechts op dat de begrippen ‘rechtmatig belang’ en ‘bepaalde bescheiden’ een bepaalde samenhang hebben die m.i. kernachtig en doeltreffend is omschreven in de memorie van toelichting bij het (in 2017 ingetrokken) wetsvoorstel 33 079 tot herziening van het inzagerecht met de woorden dat “[d]e bescheiden zo concreet [moeten] worden geduid dat duidelijk is waarop aanspraak wordt gemaakt. Getoetst moet kunnen worden of degene die daarop aanspraak maakt, ook een rechtmatig belang daarbij heeft.”78.

De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

De in subonderdeel 6A aangehaalde passage uit het appelschrift van de man luidt als volgt:

"71 (…) om te bepalen dat de vrouw informatie omtrent haar inkomen en vermogen vanaf datum echtscheiding in het geding dient te brengen over het totale inkomen dat zij ontvangen heeft in de betreffende jaren althans heeft kunnen ontvangen, alsook het vermogen in Nederland en daarbuiten daaronder begrepen vorderingen op derden. Dit ongeacht of er sprake is van inkomen en/of vermogen waarover belasting betaald dient te worden in of buiten Nederland. Tot deze informatie dient in ieder geval te behoren de belastingaangiften en – aanslagen 2006 tot en met 2018 alsmede bankafschriften over deze periode."

Uit dit citaat blijkt dat de door de man gewenste informatie betrekking heeft op inkomen en vermogen van de vrouw ‘vanaf datum echtscheiding’. Ik kan het subonderdeel niet volgen voor zover het zou betogen dat deze informatie, die betrekking heeft op de nahuwelijkse periode, van belang is voor de stellingen van de man inzake de welstand van partijen tijdens het huwelijk en de daarmee verband houdende behoefte van de man. Evenmin kan de door de man van de vrouw gewenste informatie over ‘haar inkomen en vermogen vanaf datum echtscheiding’ inzicht geven in de behoeftigheid van de man en in zijn draagkracht. Behoeftigheid ziet immers op de vraag of de man zelf over voldoende financiële middelen beschikt (zowel zijn werkelijke inkomsten als zijn mogelijkheden tot het verwerven van inkomsten) om in het eigen levensonderhoud te voorzien.79.

Dat de man stelt dat hij in bewijsnood verkeert met betrekking tot de welstand van partijen ten tijde van het huwelijk – wat er ook van deze stelling zij (zie ook de behandeling van subonderdeel 4A) – rechtvaardigt geen verstrekking door de vrouw van gegevens die juist niet zien op de huwelijkse periode.

Voor zover de subonderdelen klagen dat het belang van de man bij de financiële stukken betrekking heeft op zijn stellingen inzake de draagkracht van de vrouw, geldt – zoals ook bij de behandeling van subonderdeel 4C aan de orde is gekomen – dat het hof (zie rov. 5.8) evenals de rechtbank van oordeel is dat de man niet-ontvankelijk is in zijn verzoek op grond van art. 1:401 lid 4 BW (onjuiste of onvolledige gegevens). Zie voor de gevolgen hiervan hetgeen ik in de laatste volzin van 3.76 heb opgemerkt.

Wat betreft het beroep van de man op art. 1:401 lid 1 BW (wijziging van omstandigheden) heeft het hof (zie hiervoor onder 3.70-3.72) eerst de behoefte en behoeftigheid van de man besproken en geoordeeld, evenals de rechtbank, dat niet kan worden vastgesteld hoe hoog de huwelijksgerelateerde behoefte van de man was (rov. 5.14) en dat de man niet heeft aangetoond dat hij niet zelf in staat is in de behoefte (vastgesteld door de rechtbank en het hof op het bestaansminimum) te voorzien (rov. 5.15 en 5.16). Indien de behoefte en/of de behoeftigheid van de man niet kan worden vastgesteld, komt men niet meer aan vaststelling van een uitkering tot levensonderhoud toe en is de draagkracht van de vrouw niet meer relevant. Partneralimentatie heeft immers een subsidiair karakter (zie hiervoor onder 3.58).

Nu in deze zaak geldt dat naar het oordeel van het hof de behoefte en/of de behoeftigheid van de man niet kan worden vastgesteld zodat het hof niet meer aan de beoordeling van de draagkracht van de vrouw toekomt, is het oordeel van het hof dat de man geen rechtmatig belang heeft bij verstrekking door de vrouw van de belastingaangiften en –aanslagen over de jaren 2006 tot en met 2018, alsmede de bankafschriften over die jaren, omdat onder meer geldt dat het hof – evenmin als de rechtbank – aan een beoordeling van de draagkracht van de vrouw is toegekomen (rov. 5.20), niet onbegrijpelijk.

De subonderdelen 6A en 6B falen. Ook onderdeel 6 kan derhalve niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 7 klaagt dat het hof art. 6 EVRM, meer in het bijzonder het beginsel van "equality of arms", heeft geschonden door aan de ene kant in rov. 5.14 te overwegen dat de man onvoldoende heeft gesteld en/of met verificatoire bescheiden heeft onderbouwd wat de hoogte van zijn inkomen ten tijde van het huwelijk was, dat sprake is van bewijsnood, met betrekking tot de welstand [ten] tijde van het huwelijk en de constatering van het hof dat niet kan worden vastgesteld hoe hoog de huwelijkse gerelateerde behoefte was, en aan de andere kant het verzoek van de man als bedoeld in art. 843a Rv om de desbetreffende informatie van de vrouw te ontvangen in rov. 5.20 af te wijzen en zijn specifieke bewijsaanbod in rov. 5.22 te passeren omdat de man tekort zou zijn geschoten in zijn stelplicht. Aldus en in elk geval door de wijze waarop het hof de stelplicht van de man uitlegt, zo betoogt het onderdeel, heeft het hof de man geen redelijke kans gegeven om zijn stellingen te onderbouwen met stukken, waarover hij niet beschikt maar, die – veronderstellenderwijs – in het bezit zijn van de vrouw of door het leveren van getuigenbewijs.

Ik merk allereerst op dat het onderdeel niet uitlegt waarom art. 6 EVRM is geschonden. Daarnaast volgt uit de behandeling van de vorige onderdelen dat de cassatieklachten van de man tegen de door het hof gestelde eisen aan de stelplicht van de man (terzake de huwelijksgerelateerde behoefte en de behoeftigheid van de man), tegen het door het hof miskennen van de bewijsnood, tegen het passeren door het hof van het bewijsaanbod en tegen de afwijzing door het hof van het verzoek van de man op de voet van art. 843a Rv alle falen. M.i. is daarbij geen sprake van een uitleg door het hof van de stelplicht van de man die verhindert dat de man een redelijke kans krijgt om zijn stellingen te onderbouwen.

Onderdeel 8 betreft een voortbouwklacht, inhoudende dat het slagen van één of meer van voorgaande klachten mede tot gevolg heeft dat de daarmee samenhangende of voortbouwende oordelen niet in stand kunnen blijven, en faalt in het voetspoor van de vorige onderdelen.

Uit het voorgaande volgt dat alle onderdelen tevergeefs zijn voorgesteld.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G