HR, 12-06-2020, nr. 19/00455

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in zijn arrest van 30 oktober 2018 (ECLI:NL:GHSHE:2018:4499) heeft vastgesteld onder 6.1.1 - 6.1.11. Zij worden hieronder verkort weergegeven.

(i) Verweerder in cassatie onder 1 (hierna: ‘de oud-rechter’) was vanaf december 1985 tot oktober 2009 (coördinerend) vice-president van de rechtbank Den Haag. Verweerster in cassatie onder 2 (hierna: ‘de vennootschap’) is een vennootschap van de oud-rechter waarin hij zijn nevenactiviteiten, zoals het geven van cursussen en dergelijke, heeft ondergebracht.

(ii) Eiseres tot cassatie (hierna aan te duiden als: ‘de medewerkster’) was van 1978 tot 2012 werkzaam bij dezelfde rechtbank, laatstelijk als juridisch medewerkster. Tussen ongeveer 1987 en begin jaren ’90 heeft zij een relatie gehad met [de collega-rechter] , een collega van de oud-rechter in dezelfde rechtbank (hierna aan te duiden als: ‘de collega-rechter’). Vanaf 1985 heeft de medewerkster samengewerkt met de oud-rechter en heeft zich tussen hen een vriendschap ontwikkeld.

(iii) Vanaf begin jaren ‘90 zijn rechtszaken gevoerd tussen diverse belanghebbenden bij percelen grond rondom de luchthaven Schiphol, waaronder de zo genoemde ‘Chipshol-zaak’. De oud-rechter heeft in de periode 1994 - 1996 verscheidene van deze rechtszaken behandeld als rechter. [partij 1] , een van de procederende partijen in de Chipshol-zaak, werd bijgestaan door de advocaat [betrokkene 1]. Tot de tegenpartijen van [partij 1] behoorden [partij 2] .

(iv) In 2004 verscheen een boek waarin een interview met deze advocaat was opgenomen, met daarin een passage waarin deze advocaat de oud-rechter noemde als rechter die met advocaten in de Chipshol-zaak had gebeld over de zaak.

(v) Deze uitlating was voor de oud-rechter aanleiding om (onder meer) deze advocaat in rechte aan te spreken, teneinde te laten vaststellen dat diens uitlating in het interview onrechtmatig was. De oud-rechter stelde zich in dat geding op het standpunt dat hij geen telefoongesprek(ken) heeft gevoerd met een of meer advocaten in de Chipshol-zaak.

(vi) In die procedure heeft het gerechtshof te Den Haag bij tussenarrest van 23 juni 2009 in hoger beroep geoordeeld dat − behoudens tegenbewijs − twee telefoongesprekken tussen de oud-rechter en een advocaat in de Chipshol-zaak zijn komen vast te staan.1.Na dit tussenarrest heeft de oud-rechter op 11 augustus 2009 eervol ontslag gevraagd en verkregen. Rond dezelfde tijd is de oud-rechter gestopt met het geven van cursussen voor de Stichting Studiecentrum Rechtspleging.

(vii) De procedure van de oud-rechter tegen de advocaat was inmiddels in de publiciteit gekomen. Zo verscheen in het tijdschrift de Nieuwe Revu op 31 januari 2007 een artikel onder de kop “De Liegende Rechter”. Dit tijdschriftartikel was voor de medewerkster aanleiding om anoniem een brief te sturen aan de betreffende journalist. De inhoud van de anonieme brief is geciteerd in het bestreden arrest.2.De journalist van de Nieuwe Revu heeft deze brief doorgezonden aan [partij 1]

(viii) Op verzoek van [partij 1] heeft de rechtbank bij beschikking van 21 april 2010 een voorlopig getuigenverhoor gelast.3.Daarbij ging het met name om de volgende vraagpunten:

of [de collega-rechter] bevriend was en/of zaken deed met de gebroeders [partij 2] , met wie de heren [partij 1] in een conflict verwikkeld zijn geraakt;

of [de collega-rechter] en [de oud-rechter] onderling over de zaken tussen verzoekers en [partij 2] hebben gesproken en - zo ja - wat er is besproken;

door wie en op welke gronden is beslist dat [de oud-rechter] zaken van verzoekers en [partij 2] . zou behandelen en welk contact er is geweest tussen [de oud-rechter] en de wederpartij van verzoekers in die procedure.

In het kader van dit voorlopig getuigenverhoor zijn in november 2010 de oud-rechter en de collega-rechter gehoord als getuigen.

(ix) Op 8 december 2010 heeft de medewerkster contact opgenomen met [de oud-president] , oud-president van de rechtbank Den Haag (hierna aangeduid als: ‘de oud-president’), om “over iets te willen praten dat mij al heel lang dwars zit. Het is wel onder strikte geheimhouding (…)”. Enkele dagen later heeft de medewerkster met de oud-president gesproken over hetzelfde onderwerp dat in de anonieme brief was genoemd. De oud-president heeft tijdens dat gesprek aan de medewerkster gevraagd of zij degene was die de anonieme brief had geschreven. Zij heeft daarop bevestigend geantwoord. Vervolgens heeft de oud-president beloofd te proberen haar identiteit niet prijs te geven, maar erbij gezegd dat hem geen beroep zou toekomen op een verschoningsrecht. Later heeft de oud-president de informatie gedeeld met de toenmalige president van de rechtbank Den Haag, [de rechtbankpresident] (hierna aan te duiden als: de rechtbankpresident).

(x) Bij brief van 12 januari 2011 heeft de rechtbankpresident de advocaten van de partijen in het voorlopig getuigenverhoor ingelicht over het feit dat een anonieme persoon, werkzaam binnen de rechtbank Den Haag, de oud-president in vertrouwen had genomen en had verklaard de schrijver te zijn van de anonieme brief. In de hierna te noemen strafzaak tegen de oud-rechter is de oud-president op 8 maart 2011 als getuige gehoord en heeft hij alsnog de identiteit van de medewerkster als de schrijfster van de anonieme brief bekend gemaakt.

(xi) Daarnaast hadden [partij 1] op 19 oktober 2009 aangifte gedaan tegen de oud-rechter. Naar aanleiding van deze aangifte is een strafrechtelijk onderzoek ingesteld tegen de oud-rechter, onder meer ter zake van meineed.

(xii) Bij vonnis van 23 november 2012 heeft de rechtbank Utrecht de oud-rechter vrijgesproken van alle hem ten laste gelegde feiten. Deze vrijspraak is in hoger beroep in stand gehouden door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.4.

Op 2 juli 2015 heeft de oud-rechter samen met zijn vennootschap de medewerkster doen dagvaarden voor de rechtbank Den Haag.5.De vordering strekte tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat de medewerkster onrechtmatig jegens de oud-rechter en/of zijn vennootschap heeft gehandeld door het opstellen en het verzenden in 2007 van de anonieme brief met beschuldigingen en door het in 2011 en 2012 als getuige (onder ede) herhalen van die beschuldigingen. Verder vorderden zij dat de medewerkster zal worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan de oud-rechter en/of aan zijn vennootschap ter zake van de als gevolg van dit onrechtmatig handelen geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met rente en kosten. Tevens vorderden de oud-rechter en zijn vennootschap betaling van € 25.000,- als voorschot op de schadevergoeding.

Bij vonnis van 23 juli 2015 heeft de rechtbank Den Haag de zaak ter verdere behandeling verwezen naar de rechtbank Amsterdam. De rechtbank overwoog dat dit aangewezen is om elke schijn van vooringenomenheid te vermijden, nu zowel de eisende partij (de oud-rechter) als de gedaagde (de medewerkster) werkzaam is (geweest) bij de rechtbank Den Haag. De rechtbank overwoog dat de rechtbank Amsterdam zal fungeren als nevenzittingsplaats van de rechtbank te Den Haag.6.

In haar vonnis van 22 juni 2016 heeft de rechtbank Den Haag (nevenzittingsplaats Amsterdam) bij de inhoudelijke beoordeling van de vordering gewezen op de maatstaf in HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1031, NJ 2012/530 m.nt. E.A. Alkema (zie rov. 4.3 Rb.). De rechtbank was van oordeel dat de medewerkster onrechtmatig jegens de oud-rechter heeft gehandeld door het schrijven en versturen van de anonieme brief. De rechtbank overwoog dienaangaande:

“In het onderhavige geval gaat het om zeer ernstige beschuldigingen van partijdigheid, belangenverstrengeling en machtsmisbruik aan het adres van een rechter. Dergelijke beschuldigingen raken de kern van dit ambt. Hoewel dit enerzijds uiteraard meebrengt dat het gaat om beschuldigingen die - indien waar - duiden op een serieuze misstand die zonder meer moet worden rechtgezet, betekent het uiten van dergelijke ernstige beschuldigingen anderzijds dat zorgvuldigheid moet worden betracht ten aanzien van de wijze waarop een dergelijke misstand het beste aangepakt kan worden. De enige onderbouwing die [de medewerkster] kon geven voor de door haar geuite beschuldigingen, was haar eigen verklaring die tot op heden niet met enig ander feitenmateriaal is onderbouwd. Deze verklaring hield in dat [de collega-rechter] op enig moment op het werk haar kamer is binnengekomen, waarbij hij zou hebben gezegd dat hij was gebeld door één van de broers [partij 2] , dat er enorme ruzie was ontstaan en dat hij nu op zoek was naar [de oud-rechter]. Enige dagen later zou [de medewerkster] bij [de collega-rechter] hebben nagevraagd of hij [de oud-rechter] nog had gevonden en zou deze hebben gezegd dat hij hem had verteld waar de zaak over ging en hem gevraagd had deze als rechter te behandelen als er een zaak van kwam. Over deze verklaring is [de medewerkster] zowel door de Rijksrecherche als de rechter-commissaris in het voorlopig getuigenverhoor als de rechtbank in de strafzaak tegen [de oud-rechter] nader bevraagd. In geen van deze onderzoeken is geconcludeerd dat de verklaring een voldoende basis was om aan de beschuldigingen gevolgen te verbinden. De rechtbank heeft in de strafzaak zelfs met zoveel woorden overwogen dat met name de tijdlijn van de verklaring van [de medewerkster] zich niet verdraagt met de uit het dossier af te leiden feiten en omstandigheden. Nu de enige feitelijke onderbouwing van de beschuldigingen wordt gevormd door een moeilijk hard te maken eigen verklaring, is de rechtbank van oordeel dat het in ieder geval op de weg van [de medewerkster] had gelegen eerst andere mogelijkheden te onderzoeken voor het aan de kaak stellen van de - het zij herhaald - op zich mogelijk ernstige misstand. De rechtbank gaat er daarbij niet aan voorbij dat [de medewerkster] zich voor het uiten van haar beschuldigingen binnen de rechtbank in een lastige positie bevond, die zij als onveilig moet hebben gevoeld. Zij had immers de positie van juridisch medewerker en haar verklaring betrof ernstige beschuldigingen aan het adres van binnen de rechtbank Den Haag destijds gerespecteerde vice-presidenten. Haar reserves worden bovendien gerechtvaardigd door de wijze waarop in 2010 is gebleken hoe met haar vertrouwelijk gedane mededelingen is omgegaan. Niettemin is de rechtbank van oordeel dat onvoldoende is gebleken dat er voor [de medewerkster] geen enkel ander alternatief was om de misstand aan de kaak te stellen dan het direct schrijven van een anonieme brief aan een journalist die al een als sensatiebelust aan te merken artikel had geschreven over [de oud-rechter]. Anders dan [de medewerkster] heeft aangevoerd, was dit niet onmogelijk om de enkele reden dat destijds een officiële klokkenluidersregeling op de rechtbank Den Haag ontbrak. [De medewerkster] had bijvoorbeeld een zelf uitgekozen of officieel aangestelde vertrouwenspersoon binnen de rechtbank kunnen benaderen. Daarnaast had zij binnen haar eigen vriendenkring om raad en steun kunnen vragen over de door haar te nemen stappen alvorens een en ander publiek te maken. Ook heeft zij geen duidelijk antwoord kunnen geven op de vraag waarom zij niet eerst naar [de collega-rechter] of [de oud-rechter] is gegaan om die te confronteren met haar herinnering aan dit voorval alvorens daarover een anonieme brief aan een journalist te sturen. Al deze omstandigheden afgewogen, komt de rechtbank tot het oordeel dat het sturen van de anonieme brief begin 2007 als onrechtmatig moet worden aangemerkt jegens [de oud-rechter].” (rov. 4.4 Rb)

Verder overwoog de rechtbank dat de oorzaak van de gestelde schade in hoofdzaak te vinden is in het (hiervoor genoemde) tussenarrest van 23 juni 2009: de gestelde reputatie- en inkomensschade zijn terug te voeren op de gevolgtrekkingen die in dat tussenarrest zijn gemaakt en verder in de publiciteit rondom die procedure. Vergoeding van die schade kan in de onderhavige procedure niet worden gevorderd; daarmee ligt de vordering van de vennootschap voor afwijzing gereed (rov. 4.6 Rb). De rechtbank achtte wel aannemelijk dat de oud-rechter daarnaast schade heeft geleden als gevolg van dit onrechtmatig handelen van de medewerkster: de anonieme brief heeft geleid tot verscheidene juridische procedures tegen de oud-rechter. De rechtbank liet in het midden of de medewerkster onrechtmatig heeft gehandeld door haar beschuldigingen later als getuige onder ede te herhalen (rov. 4.8 - 4.9 Rb.). De rechtbank verwees de zaak naar de rol voor het nemen van een akte en een antwoordakte over de hoogte van de schade als gevolg van extra kosten van rechtsbijstand tijdens het voorlopig getuigenverhoor en de strafzaak.

In haar eindvonnis van 23 november 2016 heeft de rechtbank de tijd die de oud-rechter aan het voorlopig getuigenverhoor en aan de strafzaak heeft besteed niet aangemerkt als vermogensschade die op grond van art. 6:96 BW voor vergoeding in aanmerking komt (rov. 2.5 Rb). De rechtbank heeft de reis- en verletkosten van voor het voorlopig getuigenverhoor en de strafzaak begroot op € 400,- en heeft de medewerkster veroordeeld om dit bedrag aan de oud-rechter te vergoeden.

De oud-rechter en zijn vennootschap hebben hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. Bij arrest van 11 april 2017 heeft dit hof, onder verwijzing naar art. 62b RO, de zaak in de stand waarin deze zich bevond verwezen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Na deze verwijzing heeft de medewerkster verweer gevoerd en incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij eindarrest7. van 30 oktober 2018 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch de vonnissen van 22 juni en 23 november 2016 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat de medewerkster onrechtmatig heeft gehandeld jegens de oud-rechter en zijn vennootschap door het opstellen en verzenden van de anonieme brief met beschuldigingen begin 2007 en door het als getuige (onder ede) herhalen van die beschuldigingen in 2011 en 2012. Het hof heeft de medewerkster veroordeeld om aan de oud-rechter en aan zijn vennootschap de schade, geleden als gevolg van dat handelen, te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente.

De redengeving, voor zover in cassatie nog van belang, laat zich samenvatten als volgt:

- In deze zaak botsen de aan de medewerkster toekomende vrijheid van meningsuiting (als bedoeld in art. 10 EVRM) en het aan de oud-rechter toekomende recht op bescherming van zijn eer en goede naam (als bedoeld in art. 8 EVRM). Welk van deze twee fundamentele rechten het zwaarste weegt, moet worden beoordeeld door afweging van alle ter zake dienende omstandigheden (rov. 6.8).8.

- In dit geval is een bijzonderheid dat het gaat het om ernstige beschuldigingen aan het adres van een rechter, namelijk beschuldigingen van partijdigheid, belangenverstrengeling en machtsmisbruik die het (objectief) onpartijdig en onafhankelijk functioneren van de oud-rechter in de kern raken. Het algemeen belang is gediend met het blootleggen van misstanden binnen de rechterlijke macht. Maar dergelijke zware beschuldigingen kunnen ook het benodigde publieke vertrouwen in de rechtspraak ondermijnen. Dit vrijwaart rechters niet van in het openbaar geuite kritiek, maar − mede gezien hun doorgaans beperkte mogelijkheden tot verweer in het openbaar debat − verdienen rechters bescherming tegen destructieve en ongefundeerde aantijgingen en wel in die zin, dat zulke beschuldigingen niet lichtvaardig mogen worden gedaan. Daarom is de klager verplicht zulke ernstige openlijk geuite beschuldigingen aan het adres van een rechter voldoende met feiten te onderbouwen en deze vooraf kritisch te onderzoeken (rov. 6.9).

- Reeds het sinds 1994 verstreken tijdverloop had de medewerkster tot voorzichtigheid behoren te manen, alvorens in 2007 zulke ernstige beschuldigingen door middel van een anonieme brief in de openbaarheid te brengen. Voor zover de medewerkster erop wijst dat de ingezonden brief niet direct tot publicatie heeft geleid, doet dit er niet aan af dat zij de informatie in de openbaarheid heeft willen brengen, dat deze informatie openbaar is geworden en dat zij daarmee van meet af aan rekening had moeten houden. Voor zover de medewerkster stelt dat zij vooral de betrokkenheid van de collega-rechter (die niet was genoemd in het artikel in de Nieuwe Revu) onder de aandacht wilde brengen, gaat zij eraan voorbij dat haar anonieme brief (ook) ernstige beschuldigingen van partijdigheid, belangenverstrengeling en machtsmisbuik aan het adres van de oud-rechter bevatte. Bovendien presenteerde de medewerkster in haar anonieme brief zichzelf niet als een privépersoon, maar als een anonieme “betrouwbare bron” van deze feiten. De geuite beschuldigingen waren gebaseerd op gedateerde eigen waarnemingen en/of op indrukken die zij zich herinnerde, zonder dat zij ook maar enig kritisch onderzoek heeft verricht naar de juistheid van die na jaren opgekomen herinneringen, en zonder te zoeken naar steun daarvoor in bijkomend bewijsmateriaal. De in de brief geuite beschuldigingen aan het adres van de oud-rechter missen vrijwel iedere nadere feitelijke onderbouwing (rov. 6.10).

- Om dezelfde redenen had zij die beschuldigingen in 2011 en 2012 niet zonder meer mogen herhalen als getuige onder ede, zonder zich van de juistheid daarvan te vergewissen of die herinneringen (alsnog) te staven met verder bewijs en feiten (rov. 6.11).

- Het hof besloot dat de handelwijze van de medewerkster in strijd is met hetgeen haar volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (rov. 6.14). Aan de betwisting van het oorzakelijk verband tussen haar handelwijze en de gestelde schade ging het hof voorbij (rov. 6.13). De omstandigheid dat aan de oud-rechter eerder al het verwijt was gemaakt van het bellen met advocaten in de Chipshol-zaak brengt niet mee dat de beschuldiging in de anonieme brief niet kan worden gezien als een zelfstandige oorzaak van schade door aantasting van de persoon: deze is van een andere orde. In elk geval voegde de geuite beschuldiging wezenlijk nieuwe en zwaarwegende gezichtspunten toe aan de (al eerder lopende) kwestie van het bellen met advocaten (rov. 6.20).

- De door de medewerkster aangevoerde feiten van later datum doen niet af aan het oorzakelijk verband (rov. 6.21).

- De stelling dat de oud-rechter al eerder negatief in het nieuws was gekomen door zijn handelwijze, levert ook niet een omstandigheid op waardoor de vergoedingsplicht wordt verminderd in de zin van art. 6:101 lid 1 BW (rov. 6.22).

- De beschadiging van de eer en goede naam van de oud-rechter en de aantasting van zijn persoon waren voorzienbaar voor de medewerkster toen zij de anonieme brief verstuurde en toen zij haar verklaringen als getuige aflegde. Opzet is niet vereist (rov. 6.23).

- Nu de mogelijkheid aannemelijk is dat de oud-rechter materiële en/of immateriële schade heeft geleden, volgt verwijzing naar de schadestaatprocedure (rov. 6.25 - 6.32).9.

De medewerkster heeft − tijdig − beroep in cassatie ingesteld, zowel tegen het verwijzingsarrest van 11 april 2017 als tegen het eindarrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 30 oktober 2018. In cassatie is verstek verleend tegen de oud-rechter en zijn vennootschap. De medewerkster heeft haar cassatiemiddel schriftelijk laten toelichten.

De verwijzing op grond van art. 62b RO

Middelonderdeel 1 is gericht tegen de beslissing van het gerechtshof Den Haag van 11 april 2017 om de zaak ter verdere behandeling van het hoger beroep te verwijzen naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch. Het hof overwoog dienaangaande:

“Aangezien een eerdere zaak in deze kwestie is verwezen naar het hof ’s-Hertogenbosch is naar het oordeel van het hof ook de behandeling van de onderhavige zaak in hoger beroep door dat hof gewenst.”

Volgens de klacht geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 62b van de Wet op de rechterlijke organisatie (RO). Subonderdeel 1.1 houdt in dat het hof miskent dat verwijzing op grond van art. 62b RO uitsluitend mogelijk is indien behandeling van de zaak door een ander gerechtshof gewenst is wegens betrokkenheid van het verwijzende gerechtshof. Subonderdeel 1.2 klaagt dat indien het hof bedoelt dat behandeling door een ander gerechtshof gewenst is vanwege betrokkenheid van het gerechtshof Den Haag, niet kenbaar is waaruit die betrokkenheid bestaat. De klacht onder 1.3 houdt in dat zonder nadere motivering niet valt in te zien hoe de (hierboven geciteerde) verwijzing naar “een eerdere zaak in deze kwestie” de beslissing tot verwijzing naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch zou kunnen dragen. Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Art. 62b RO bepaalt dat het gerechtshof een zaak kan verwijzen naar een ander gerechtshof indien naar zijn oordeel door betrokkenheid van het gerechtshof behandeling van die zaak door een ander gerechtshof gewenst is. Een verwante bepaling bestaat voor rechtbanken: zie art. 46b RO. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 12 juni 2012 (Wet herziening gerechtelijke kaart, Stb. 2012, 313), waarbij art. 46b RO is ingevoerd en art. 62b RO is komen te luiden zoals hiervoor weergegeven, hield het volgende in:10.

“Artikel 46b

(…) In het vooralsnog niet in werking getreden artikel 41, zevende lid, zoals dat zou komen te luiden ingevolge de Evaluatiewet modernisering rechterlijke organisatie, was geregeld dat de minister in verband met zwaarwegende omstandigheden kan bepalen dat de terechtzitting wordt gehouden buiten het arrondissement. In zijn advies over het conceptwetsvoorstel heeft de Raad voor de rechtspraak er terecht op gewezen dat het eenvoudiger is om voor deze evidente categorie van zaken uitdrukkelijk in de wet een verwijzingsmogelijkheid op te nemen. Dit voorstel wordt overgenomen. Daarbij is gekozen voor een wat bredere werking, overeenkomstig de voorziening die per 1 april 2002 is opgenomen in artikel 8:13, eerste lid, tweede volzin, van de Algemene wet bestuursrecht. Die bepaling maakt verwijzing naar een andere rechtbank mogelijk indien naar het oordeel van de verwijzende rechtbank door ‘betrokkenheid van de rechtbank’ behandeling van de zaak door een andere rechtbank gewenst is. Deze formulering omvat niet alleen gevallen waarin een rechtbankmedewerker partij of betrokkene bij de zaak, maar maakt verwijzing ook mogelijk als bijvoorbeeld de rechtbank zelf partij is (bijvoorbeeld bij een geschil over het al dan niet verlenen van een bouwvergunning) of als sprake is van een geschil van een advocaat die regelmatig bij de bevoegde rechtbank pleit voor zijn cliënten en nu een privégeschil heeft. Anders dan de Raad voor de rechtspraak heeft voorgesteld, wordt, aangezien het een rechtsprekende bevoegdheid betreft, deze verwijzingsmogelijkheid aan de rechtbank zelf, dus niet aan het gerechtsbestuur, toegedeeld. Artikel 46b zal vanzelfsprekend ook toegepast kunnen worden, indien er sprake is van een geschil waarbij niet een rechtbankmedewerker, maar een medewerker van het arrondissementsparket betrokken of partij is.

(…)

Y (artikel 62b)

(…) in artikel 62b [wordt] voor het gerechtshof eenzelfde regeling opgenomen als in het nieuw voorgestelde artikel 46b is opgenomen voor rechtbanken. Daarmee wordt mogelijk gemaakt dat zaken waarbij het gerechtshof betrokkenheid heeft, naar een ander gerechtshof kunnen worden verwezen. Voor een nadere toelichting wordt verwezen naar de toelichting op het nieuw voorgestelde artikel 46b.”

Gepubliceerde jurisprudentie over deze artikelen is betrekkelijk schaars. De strafkamer van de Hoge Raad heeft zich op 27 maart 2018 (ECLI:NL:HR:2018:455, NJ 2018/198) wel uitgesproken over een gevolg van een verwijzing in een strafzaak:

“2.4 Art. 46b en 62b RO maken verwijzing ter verdere behandeling van een zaak naar een andere rechtbank of een ander gerechtshof mogelijk indien dat door de verwijzende rechtbank of het verwijzende hof gewenst wordt geoordeeld gelet op betrokkenheid van het gerecht bij die zaak. Blijkens de (…) wetsgeschiedenis strekt de verwijzingsbevoegdheid mede ertoe te waarborgen dat de behandeling van een zaak plaatsvindt door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht. Gelet hierop dienen art. 46b en 62b RO, wat betreft de behandeling van strafzaken, aldus te worden uitgelegd dat na de verwijzing van de zaak ter verdere behandeling het onderzoek ter terechtzitting opnieuw wordt aangevangen en dat het gerecht na verwijzing niet is gebonden aan enige beslissing van het verwijzende gerecht. De uitdrukking ter “verdere” behandeling in art. 46b en 62b RO maakt duidelijk dat verwijzing ook mogelijk is na aanvang van het onderzoek ter terechtzitting.”

Uit de vastgestelde feiten heeft het hof kunnen opmaken dat zowel de medewerkster als de oud-rechter gedurende een lange periode werkzaam is geweest binnen de rechtbank te Den Haag. Weliswaar is het gerechtshof een ander gerecht dan de rechtbank, dit neemt niet weg dat het gerechtshof Den Haag heeft kunnen aannemen dat in dit geval toch sprake is van ‘betrokkenheid’ in de zin van art. 62b RO. Uit de parlementaire geschiedenis, hiervoor geciteerd, volgt dat voor betrokkenheid van het verwijzende gerecht niet nodig is dat een van de rechtzoekenden werkzaam is (of is geweest) in of bij dat gerecht. Zo kunnen bijvoorbeeld advocaten, als regelmatige professionele bezoekers van het verwijzende gerecht, partij in een geding zijn op een wijze die wenselijk maakt dat een ander gerecht van gelijke rang kennis neemt van de zaak. Hetzelfde geldt voor de ‘buren’ van het gerechtshof: de memorie van toelichting, zo-even aangehaald, noemt het voorbeeld van een medewerker van het plaatselijke arrondissementsparket. Feit van algemene bekendheid is dat de rechtbank Den Haag in hetzelfde gebouw is gevestigd als het gerechtshof aldaar. Het behoud van een gepaste afstand tot de individuele procespartijen in deze zaak is voor het gerechtshof Den Haag de reden geweest om deze zaak te verwijzen naar een ander gerechtshof. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 62b RO en behoefde geen verdergaande motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn. Daarom falen de subonderdelen 1.1 en 1.2. Ook subonderdeel 1.3 faalt. Het hof heeft in zijn motivering tot uitdrukking gebracht dat indien verwijzing op de voet van art. 62b Rv wenselijk is, een verwijzing naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch het meest in aanmerking komt, omdat dat gerechtshof eerder een aan deze kwestie verwante hoger beroepszaak in behandeling heeft genomen.

In par. 3.9 - 3.11 van de schriftelijke toelichting namens de medewerkster is nog betoogd (i) dat in dit geval ‘materieel’ sprake was van ‘Amsterdamse’ vonnissen, waartegen normaliter hoger beroep kan worden ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam; (ii) dat de medewerkster ter rolzitting van 7 maart 2017 had verzocht om verwijzing naar het gerechtshof Amsterdam; (iii) dat haar verzoek “hoe dan ook geen ruimte bood” voor een verwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch; (iv) dat de medewerkster recht erop heeft dat de zaak wordt behandeld door de rechter die de wet haar toekent, “in dit geval hof Den Haag of hof Amsterdam”. De Hoge Raad behoeft niet in te gaan op deze stellingen omdat cassatiemiddelen in de procesinleiding staan en niet in de toelichting (zie art. 419 Rv). Ten overvloede merk ik op dat de rechter die gebruik maakt van de in art. 46b of art. 62b RO gegeven bevoegdheid tot verwijzing vrij is in de keuze van het gerecht van gelijke rang waarnaar wordt verwezen.11.Aan die vrijheid wordt geen afbreuk gedaan door de omstandigheid dat het gerechtshof Amsterdam in hoger beroep relatief bevoegd zou zijn geweest indien de zaak in eerste aanleg zou zijn behandeld door de rechtbank Amsterdam.12.

Subonderdeel 1.4 veronderstelt dat het hof op 11 april 2017 toepassing heeft gegeven aan art. 220 Rv (de bepaling over verwijzing wegens verknochtheid van zaken). Deze veronderstelling mist feitelijke grondslag: het gerechtshof Den Haag heeft de verwijzingsbeslissing uitdrukkelijk gebaseerd op art. 62b Wet RO. De slotsom is dat onderdeel 1 niet tot cassatie leidt.

De overige middelonderdelen (2 – 10) zijn gericht tegen het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 30 oktober 2018.

Klachten m.b.t. de grondslag van de vordering

Onderdeel 2 is niet gericht tegen een bepaalde overweging. Het klaagt in algemene zin dat het hof in zijn arrest de grondslag van de ingediende vordering heeft miskend, althans art. 24 Rv heeft geschonden, door op een andere grondslag dan de oud-rechter had aangevoerd tot het oordeel te komen dat de medewerkster onrechtmatig heeft gehandeld. Volgens subonderdeel 2.1 heeft het hof aan zijn onrechtmatigheidsoordeel ten grondslag gelegd (i) dat de medewerkster verplicht was haar openlijk geuite ernstige beschuldigingen aan het adres van een rechter voldoende feitelijk te onderbouwen en vooraf op hun merites te onderzoeken; (ii) dat het tijdsverloop de medewerkster tot voorzichtigheid had behoren te manen; (iii) dat de herinneringen van de medewerkster op het eerste gezicht de nodige vragen oproepen. Het hof heeft echter niet vastgesteld dat sprake was van opzettelijk tegen de oud-rechter gerichte onware en onterechte beschuldigingen van partijdig en onprofessioneel rechtersgedrag. Volgens het middelonderdeel was dát de grondslag van de vordering, zoals het hof ook zelf vermeldt in rov. 6.6.2.

Subonderdeel 2.2 klaagt subsidiair – voor het geval dat het hof zich heeft laten leiden door hetgeen de rechtbank omtrent de grondslag van de vordering had vastgesteld − dat het hof heeft miskend dat de oud-rechter ook in hoger beroep deze drie (door de rechtbank genoemde) omstandigheden niet aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd. De medewerkster was in hoger beroep opgekomen tegen het onrechtmatigheidsoordeel van de rechtbank. Dat oordeel betrof bovendien niet door de medewerkster als getuige afgelegde verklaringen.

In het vonnis van 22 juni 2016 (rov. 4.1) heeft de rechtbank de grondslag van de vordering samengevat als volgt: “dat zij een anonieme brief heeft geschreven waarin ernstige beschuldigingen aan het adres van [de oud-rechter] worden geuit die niet waar zijn. Bovendien heeft zij die onware beschuldigingen onder ede herhaald.”13.In rov. 4.2 van hetzelfde vonnis is het verweer van de medewerkster samengevat in die zin dat zij niet onrechtmatig heeft gehandeld: zij signaleerde een misstand binnen de rechterlijke organisatie in Den Haag. De rechtbank heeft in rov. 4.3 aangegeven welke maatstaf zij zal toepassen14.en in rov. 4.4 die maatstaf toegepast op de feiten; zie het citaat in alinea 1.4 hiervoor. In hoger beroep heeft het hof in rov. 6.6.2 de grondslag van de vordering samengevat op dezelfde wijze als de rechtbank had gedaan; blijkens rov. 6.6.4 zijn de partijstandpunten daarin slechts summier weergegeven.

De constatering in het cassatiemiddel dat het hof in het bestreden arrest niet heeft vastgesteld dat de beschuldigingen die de medewerkster had geuit (in de anonieme brief) en later herhaald (als getuige) onwaar waren, lijkt mij juist. Het hof is niet verder gekomen dan de vaststelling dat deze beschuldigingen “op het eerste gezicht al de nodige vragen oproepen” (rov. 6.12). Evenals de rechtbank heeft het hof de waarheid of onwaarheid van de geuite beschuldigingen in het midden gelaten en zich gericht op de vraag of de medewerkster wel of niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens de oud-rechter door deze verdenkingen op deze wijze te uiten. Het hof heeft die vraag onderzocht aan de hand van de maatstaf uit HR 24 juni 1983, hiervoor reeds aangehaald. Deze maatstaf komt hierop neer dat de eisende partij (de beledigde) niet behoeft aan te tonen dat de beweringen onwaar zijn en, omgekeerd, dat de verwerende partij (degene die de verdenkingen openbaar maakte) niet behoeft aan te tonen dat de beschuldigingen waar zijn: het gaat om een botsing tussen de uitoefening van het recht van de een op vrije meningsuiting (het naar buiten brengen van een verdenking) en het recht van de ander op bescherming van zijn eer en goede naam.

Uit het voorgaande volgt dat het hof niet buiten de grenzen van de vordering is getreden. Het hof behoefde niet te onderzoeken of de medewerkster opzettelijk onware beschuldigingen heeft geuit ten laste van de oud-rechter; het hof heeft overeenkomstig art. 25 Rv de rechtsgronden aangevuld. Van een aanvulling van de feitelijke grondslag van de vordering is hier geen sprake. De in alinea 2.9 hiervoor onder (i) en (ii) genoemde argumenten berusten op gevolgtrekkingen die het hof heeft gemaakt door de bovengenoemde maatstaf toe te passen op de feiten. Daarbij heeft het hof kennelijk het oog gehad op de aard van de gepubliceerde verdenking en de ernst van de te verwachten gevolgen voor degene op wie de verdenking betrekking had en voorts gelet op de mate waarin ten tijde van de publicatie de verdenking steun vond in het toen beschikbare feitenmateriaal. Het onder (iii) bedoelde argument hangt klaarblijkelijk samen met dit laatste gezichtspunt: omdat de in de anonieme brief door de medewerkster geuite verdenking slechts berustte op hervonden herinneringen van de medewerkster, zonder dat zij heeft geprobeerd zich van de juistheid en volledigheid van die herinneringen te vergewissen (zie rov. 6.10), heeft juist dit gezichtspunt voor het hof zwaar gewogen. Dat oordeel berust op een waardering van de feiten die de oud-rechter aan zijn vordering en die de medewerkster aan haar verweer ten grondslag had gelegd. De slotsom is dat de klachten van onderdeel 2 niet tot cassatie leiden.

Het oordeel over de onrechtmatigheid: algemene overwegingen

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 6.9 en tegen de daarop voortbouwende oordelen in rov. 6.12. In rov. 6.9 heeft het hof het volgende overwogen:

“In deze zaak gaat het om zeer ernstige beschuldigingen van partijdigheid, belangenverstrengeling en machtsmisbuik aan het adres van [de oud-rechter] die zijn (objectief) onpartijdig en/of onafhankelijk functioneren als rechter in de kern raken. Het algemeen belang is gediend met het blootleggen van dergelijke misstanden binnen de rechterlijke macht, maar dergelijke zware beschuldigingen kunnen het voor rechters benodigde publiek vertrouwen om hun speciale maatschappelijke rol in onze democratische samenleving goed te kunnen vervullen, ondermijnen. Dit vrijwaart rechters in het algemeen of individueel niet van openbaar geuite kritiek, maar mede gezien hun doorgaans beperkte verweermogelijkheden in het openbaar debat verdienen rechters bescherming tegen destructieve en ongefundeerde aantijgingen in die zin, dat openbare beschuldigingen die de kern van hun rechterlijk ambt raken niet lichtvaardig horen te worden gedaan. Een klager is verplicht dergelijke openlijk geuite ernstige beschuldigingen aan het adres van een rechter voldoende feitelijk te onderbouwen en vooraf kritisch op hun eigen merites te onderzoeken.”

Bij de beoordeling door het Europees Hof voor de rechten van de mens (EHRM) van conflicten tussen enerzijds de vrijheid van meningsuiting en anderzijds de bescherming van de (privacy van de) persoon op wie de uitlatingen betrekking hebben, zijn verschillende gezichtspunten van belang.15.In het nationale recht is dat niet anders: zie alinea 1.9 hiervoor.

In de visie van het EHRM op de betekenis van vrijheid van meningsuiting vereist democratie een grote mate van vrijheid om kritiek te leveren op het functioneren van politici zoals (kandidaat-)bewindspersonen, volksvertegenwoordigers en anderen die een publieke functie bekleden.16.Zo overwoog het EHRM in de zaak Lingens/Oostenrijk:17.

“42. Freedom of the press (…) affords the public one of the best means of discovering and forming an opinion of the ideas and attitudes of political leaders. More generally, freedom of political debate is at the very core of the concept of a democratic society which prevails throughout the Convention.

The limits of acceptable criticism are accordingly wider as regards a politician as such than as regards a private individual. Unlike the latter, the former inevitably and knowingly lays himself open to close scrutiny of his every word and deed by both journalists and the public at large, and he must consequently display a greater degree of tolerance. No doubt Article 10 para. 2 enables the reputation of others – that is to say, of all individuals – to be protected, and this protection extends to politicians too, even when they are not acting in their private capacity; but in such cases the requirements of such protection have to be weighed in relation to the interests of open discussion of political issues.”

Dit betekent niet alleen dat politici en andere publieke functionarissen meer dan de gemiddelde burger kritiek moeten kunnen verdragen, maar ook dat hun privégedrag onder de loep kan worden genomen door journalisten of critici.18.In de loop van de tijd heeft het EHRM de enigszins onbepaalde categorie ‘publieke figuren’ verder gespecificeerd. Hiermee houdt ook verband de rechtspraak van het EHRM omtrent beledigende of kritische uitingen over ambtenaren in functie.

Een voorbeeld hiervan is de zaak Janowski/Polen, waarin was geklaagd over een veroordeling wegens belediging van een ambtenaar in functie. De klager had twee stadswachters die zich volgens hem in strijd met de regels gedroegen, uitgemaakt voor (in vertaling) ‘domkoppen’ en ‘uilskuikens’. Hij voerde aan dat ambtenaren in functie vergelijkbaar zijn met politici en daarom meer dan gemiddeld kritiek moeten kunnen verdragen. Het EHRM oordeelde daarover anders:19.

“33. Admittedly those limits may in some circumstances be wider with regard to civil servants exercising their powers than in relation to private individuals. However, it cannot be said that civil servants knowingly lay themselves open to close scrutiny of their every word and deed to the extent to which politicians do and should therefore be treated on an equal footing with the latter when it comes to the criticism of their actions (…).

What is more, civil servants must enjoy public confidence in conditions free of undue perturbation if they are to be successful in performing their tasks and it may therefore prove necessary to protect them from offensive and abusive verbal attacks when on duty. In the present case the requirements of such protection do not have to be weighed in relation to the interests of the freedom of the press or of open discussion of matters of public concern since the applicant’s remarks were not uttered in such a context (…).”

Daartegenover staan voorbeelden van gevallen waarin ambtenaren werden bekritiseerd juist vanwege de manier waarop zij in hun functie optraden of waarin zij werden beschuldigd van zaken als corruptie, machtsmisbruik of nepotisme. In zulke gevallen geldt volgens het EHRM dat ambtenaren vanwege hun bijzondere positie weliswaar minder kritiek behoeven te verdragen dan politici, maar wel duidelijk meer moeten kunnen verdragen dan de gemiddelde burger. Dit volgt uit de zaak Pedersen en Baadsgaard/Denemarken, waarin het Hof het volgende overwoog:20.

“80. It is true that civil servants acting in an official capacity are, like politicians, subject to wider limits of acceptable criticism than private individuals. However, it cannot be said that civil servants knowingly lay themselves open to close scrutiny of their every word and deed to the extent politicians do. Thus, although the Chief Superintendent was subject to wider limits of acceptable criticism than private individuals, being a public official, a senior police officer and leader of the police team which had carried out an admittedly controversial criminal investigation, he could not be treated on an equal footing with politicians when it came to public discussion of his actions.”

Het EHRM wijst erop dat politici bewust ervoor gekozen hebben, zich bloot te stellen aan publieke aandacht en commentaar, terwijl dat voor ambtenaren niet geldt. Echter, ambtenaren die ervoor kiezen een wat meer zichtbare rol in het publieke debat te vervullen moeten de consequenties daarvan aanvaarden. In Nederland kent men daarvoor het gezegde: “hoge bomen vangen veel wind”.

Iets complexer is de rechtspraak van het EHRM wanneer het gaat om kritiek op openbaar aanklagers of rechters. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de zaak De Haes en Gijsels/België, die betrekking had op kritiek die journalisten in een tijdschriftartikel hadden geleverd op individuele leden van de rechterlijke macht. Het EHRM stelde voorop:21.

“37. The courts – the guarantors of justice, whose role is fundamental in a State based on the rule of law – must enjoy public confidence. They must accordingly be protected from destructive attacks that are unfounded, especially in view of the fact that judges are subject to a duty of discretion that precludes them from replying to criticism.”

In de zaak Morice/Frankrijk heeft het EHRM de reden voor deze bescherming van rechters nader uiteengezet. Het Hof overwoog als volgt:22.

“128. Questions concerning the functioning of the justice system, an institution that is essential for any democratic society, fall within the public interest. In this connection, regard must be had to the special role of the judiciary in society. As the guarantor of justice, a fundamental value in a law-governed State, it must enjoy public confidence if it is to be successful in carrying out its duties. It may therefore prove necessary to protect such confidence against gravely damaging attacks that are essentially unfounded, especially in view of the fact that judges who have been criticised are subject to a duty of discretion that precludes them from replying (…).

129. The phrase “authority of the judiciary” includes, in particular, the notion that the courts are, and are accepted by the public at large as being, the proper forum for the resolution of legal disputes and for the determination of a person’s guilt or innocence on a criminal charge; further, that the public at large have respect for and confidence in the courts’ capacity to fulfil that function (…).’

130. What is at stake is the confidence which the courts in a democratic society must inspire not only in the accused, as far as criminal proceedings are concerned (…), but also in the public at large (…).”

Het argument van de ontbrekende mogelijkheid van verweer voor de rechter is vooral van belang wanneer het gaat om kritiek op de inhoud of de wijze van totstandkoming van een rechterlijke beslissing. De rechter ‘spreekt door zijn vonnis’. De kenbron van een rechterlijke beslissing is het vonnis, waarin de rechter zijn beslissing onder woorden brengt en van een motivering voorziet. Procespartijen en derden moeten het daarmee doen. Het ligt niet op de weg van een rechter zijn eigen beslissing, als die eenmaal is vastgesteld en bekend gemaakt, van commentaar te voorzien of te verduidelijken.23.Tot behoud van de objectieve en subjectieve onpartijdigheid van de rechter, wordt van een rechter verwacht dat hij zich niet mengt in een debat over de inhoud van het vonnis of de wijze waarop dit tot stand is gekomen.

Indien het gaat om kritiek op een persoon die een functie binnen de rechterlijke macht bekleedt waarbij verweer wel mogelijk is, wordt meer kritiek toegestaan. Zo overwoog het EHRM in de zaak Tavares de Almeida Fernandes en Almeida Fernandes/Portugal het volgende met betrekking tot een rechter die verkozen was tot president van het Hooggerechtshof in dat land:24.

“63. The Court observes that N.N. was a judge and the newly elected President of the Supreme Court of Justice. It is well established in the Court’s case-law that members of the judiciary acting in an official capacity may be subject to wider limits of acceptable criticism than ordinary citizens (…). At the same time, the Court has on many occasions emphasised the special role in society of the judiciary, which, as the guarantor of justice, a fundamental value in a State governed by the rule of law, must enjoy public confidence if it is to be successful in carrying out its duties. It may therefore prove necessary to protect that confidence against destructive attacks which are essentially unfounded, especially in view of the fact that judges who have been criticised are subject to a duty of discretion that precludes them from replying (…). The Court notes, however, that the instant case is distinguishable from the latter in so far as the President of the Supreme Court of Justice cannot be considered to be in the same position as any other judge: on the one hand, he is also the President of the HCJ; on the other hand, as the President of the Supreme Court of Justice he is the fourth-highest-ranking figure of State with a sit on the Council of State. The exercise of these roles is not part of adjudication. Thus, his ability to defend himself in public is wider than those of judges who exercise purely judicial acts.”

Toch moet ook in die gevallen – kritiek op rechters die niet ‘zaaksgebonden’ is – worden gewaakt voor aanvallen op de rechtspraak als geheel; op dit moment actueel in sommige Oost-Europese landen. Wat betreft het beschermingsniveau kan daarom worden aangenomen dat rechters ergens uitkomen tussen de categorie van de echt publieke figuren en de categorie van ‘gewone’ burgers. In dit verband is van belang dat het EHRM in de hiervoor al genoemde uitspraak Morice/Frankrijk overwoog:25.

“131. Nevertheless – save in the case of gravely damaging attacks that are essentially unfounded – bearing in mind that judges form part of a fundamental institution of the State, they may as such be subject to personal criticism within the permissible limits, and not only in a theoretical and general manner (…). When acting in their official capacity they may thus be subject to wider limits of acceptable criticism than ordinary citizens (…).”

Laatstelijk heeft het EHRM zijn jurisprudentie hierover samengevat als volgt:26.

“90. Questions concerning the functioning of the justice system, an institution that is essential for any democratic society, fall within the public interest. In this connection, regard must be had to the special role of the judiciary in society. As the guarantor of justice, a fundamental value in a law-governed State, it must enjoy public confidence if it is to be successful in carrying out its duties. It may therefore prove necessary to protect such confidence against gravely damaging attacks that are essentially unfounded, especially in view of the fact that judges who have been criticised are subject to a duty of discretion that precludes them from replying (see Morice, cited above, § 128).

91. Nevertheless – save in the case of gravely damaging attacks that are essentially unfounded – bearing in mind that judges form part of a fundamental institution of the State, they may as such be subject to personal criticism within the permissible limits, and not only in a theoretical and general manner (ibid., § 131).”

In zijn uitspraken over kritiek op ambten, ambtenaren en rechters heeft het EHRM wel steeds duidelijk gemaakt dat het onderwerp waarop de meningsuiting betrekking had moet worden meegenomen in de beoordeling van de margin of appreciation. Zo kon de toetsing in de hiervoor besproken zaak Janowski/Polen terughoudend zijn omdat de zaak slechts betrekking had op een scheldpartij en er geen onderwerp van algemeen belang in geding was. Is dit anders, dan zal het bepalen van de margin of appreciation lastiger zijn. De vraag is dan of het kunnen berichten over onderwerpen van algemeen belang zwaarder weegt dan het belang van het behoud van vertrouwen in de ambtenarij of de rechterlijke macht. In sommige gevallen laat het EHRM de precieze omvang van de margin dan in het midden, zoals het deed in zijn in 2.21 hiervoor genoemde arrest in de zaak De Haes & Gijsels/België. Nadat het had beredeneerd dat de rechterlijke macht een sterkere bescherming behoeft, benadrukte het EHRM dat het ging om berichtgeving door de pers over een onderwerp van algemeen belang. Het koos ervoor om geen expliciete keuze te maken over de resulterende omvang van de nationale beoordelingsvrijheid, maar te volstaan met de volgende overweging:

“37. In this matter as in others, it is primarily for the national authorities to determine the need for an interference with the exercise of freedom of expression. What they may do in this connection is, however, subject to European supervision embracing both the legislation and the decisions applying it, even where they have been given by an independent court.”

Ook buiten de context van uitingen van algemeen belang geldt dat het feit dat de uitingen betrekking hebben op ambtenaren of rechters slechts één van de factoren in de belangenafweging is. Het EHRM kijkt steeds ook naar de andere concrete omstandigheden van het geval. Zo hield het EHRM in de zaak Bilgiç/Turkije27.rekening met het feit dat de beledigende brieven die klager aan een aantal rechters had gericht, niet in de openbaarheid waren gekomen en dat zij waren geschreven door iemand die geen idee had van de gewoonten en gebruiken binnen rechterlijke procedures. Gelet daarop, vond het EHRM het niet redelijk om sancties aan de klager op te leggen. Tot zover mijn inleidende opmerkingen bij onderdeel 3.

Subonderdeel 3.1 gaat uitdrukkelijk uit van de veronderstelling dat het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat uitingen over rechters die de kern van hun ambt raken in het algemeen eerder onrechtmatig zijn dan andere uitingen over personen. Volgens de klacht geeft dit uitgangspunt blijk van een onjuiste rechtsopvatting: of een dergelijke uiting onrechtmatig is, hangt (zoals bij iedere uiting) af van de relevante omstandigheden van het geval.

Naar mijn mening mist deze klacht feitelijke grondslag. In rov. 6.8, in cassatie onbestreden, heeft het hof de te hanteren maatstaf geformuleerd. Het hof heeft in die overweging verschillende gezichtspunten opgesomd die behoren te worden betrokken in de beoordeling of de uitingen van de medewerkster onrechtmatig zijn jegens de oud-rechter. In rov. 6.9 is het hof meer specifiek ingegaan op het eerstgenoemde gezichtspunt, namelijk: de aard van de beschuldigingen en de ernst van de daarvan te verwachten gevolgen. Het hof overweegt dat het hier gaat om zeer ernstige beschuldigingen van partijdigheid, belangenverstrengeling en machtsmisbruik, gedaan aan het adres van een rechter, die zijn (objectief)28.onpartijdig en onafhankelijk functioneren als rechter in de kern raken. Het hof heeft in rov. 6.9 de gevolgtrekking gemaakt dat rechters, mede gezien hun beperkte verweermogelijkheden in het openbaar debat, bescherming verdienen tegen destructieve en ongefundeerde aantijgingen, in die zin dat openbare beschuldigingen die de kern van hun rechterlijk ambt raken niet lichtvaardig mogen worden gedaan. In die context bestaat volgens het hof een verplichting om zo ernstige en openlijk geuite beschuldigingen aan het adres van een rechter vooraf kritisch op hun merites te onderzoeken en met feiten te onderbouwen. Het hof heeft kennelijk aansluiting gezocht bij de hiervoor vermelde uitspraken van het EHRM.

Subonderdeel 3.2 klaagt dat het oordeel (aan het slot van rov. 6.9) dat een verplichting bestaat om uitingen over rechters, zoals gedaan door de medewerkster, vooraf kritisch op hun merites te onderzoeken en feitelijk te onderbouwen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het subonderdeel is het uiten van een met de werkelijkheid strokende, althans oprechte, herinnering aan een feitelijk gebeuren en daarop gebaseerde redelijke gevolgtrekkingen (in beginsel) niet onrechtmatig, óók wanneer die uiting een rechter betreft.

In de subonderdelen 3.3 en 3.4 is deze klacht nader uitgewerkt. Voor zover het hof niet van belang heeft geacht of de uitingen van de medewerkster (in de anonieme brief en in haar verklaringen als getuige) zijn gebaseerd op gebeurtenissen die zich werkelijk hebben voorgedaan, klaagt subonderdeel 3.3 dat bovengenoemd oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting: in het algemeen, in elk geval indien sprake is van een uiting die gebaseerd is op een niet-verifieerbare gebeurtenis, zoals hier aan de orde, is de oprechtheid van de herinneringen en is de vraag in hoeverre deze herinneringen in verband kunnen worden gebracht met andere gegevens, van belang voor het oordeel over de onrechtmatigheid van de meningsuiting.

Voor zover het hof niet van belang heeft geacht of de uitingen van de medewerkster zijn gebaseerd op oprechte herinneringen en/of niet van belang heeft geacht of deze herinneringen in verband kunnen worden gebracht met andere gegevens, geeft dit oordeel volgens subonderdeel 3.4 blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat dit juist wel van belang is. Subsidiair wordt geklaagd over een ontoereikende motivering omdat het hof niet voldoende (kenbaar) is ingegaan op het betoog van de medewerkster dat haar uitingen waren gebaseerd op oprechte herinneringen en met andere gegevens stroken. Hetgeen het hof in rov. 6.12 omtrent deze herinneringen overweegt vormt volgens de klacht niet een voldoende respons op dit argument.

Deze subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Voor zover de klachten berusten op de gedachte dat het rechtmatig is, een ernstige beschuldiging te uiten zolang deze maar wordt gepresenteerd als een oprechte ‘herinnering’, is dat standpunt in zijn algemeenheid onjuist. In de redenering van het hof gaat het hier om zeer ernstige beschuldigingen van partijdigheid, belangenverstrengeling en machtsmisbruik aan het adres van een rechter die zijn onpartijdig en onafhankelijk functioneren als rechter in de kern raken. Zulke beschuldigingen mogen volgens het hof niet lichtvaardig worden gedaan. Dáárop baseert het hof de verplichting om zulke openlijk geuite ernstige beschuldigingen vooraf en kritisch op hun merites te onderzoeken en voldoende met feiten te onderbouwen. Omdat dit alles achterwege is gebleven, kwam het hof niet toe aan een beantwoording van de vraag of dezelfde uitingen ook onrechtmatig zouden zijn geweest indien zij wél tevoren aan een kritische reflectie zouden zijn onderworpen en van een feitelijke onderbouwing zouden zijn voorzien. Alle klachten onder 3.2 en 3.3 stuiten hierop af.

Wat betreft de klacht onder 3.4, ligt in rov. 6.10 besloten dat het hof dit standpunt van de medewerkster onjuist heeft bevonden. Het hof overwoog dat de door de medewerkster in haar anonieme brief geuite beschuldigingen “zijn gebaseerd op uitsluitend herinnerde maar gedateerde eigen waarnemingen en/of indrukken, zonder dat zij ook maar enig kritisch onderzoek had verricht naar de juistheid van die na jaren opgekomen herinneringen of naar steun daarvoor in bijkomend bewijsmateriaal had gezocht” en dat de in haar anonieme brief geuite beschuldigingen aan het adres van de oud-rechter “vrijwel iedere nadere feitelijke onderbouwing” ontberen. In rov. 6.11 heeft het hof dit oordeel herhaald ten aanzien van de verklaringen die de medewerkster als getuige had afgelegd. In rov. 6.12 heeft het hof ten overvloede (“Bij al het voorgaande komt nog …”) uiteengezet dat – en waarom – de bij de medewerkster na jaren opgekomen herinneringen zoals die uit haar stellingen en haar getuigenissen vallen af te leiden, op het eerste gezicht al de nodige vragen oproepen.

De oprechtheid van de herinnering van de medewerkster heeft het hof niet beslissend geacht. In het licht van het door het hof weergegeven criterium voor het beoordelen van de rechtmatigheid behoefde dat ook niet. Dit betekent dat de rechtsklacht onder 3.4 faalt en, in het voetspoor daarvan, ook de motiveringsklacht.

Subonderdeel 3.5 klaagt dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op de vraag of de uitingen van de medewerkster door anderen (derden) geloofwaardig zijn geacht. Ter toelichting is aangevoerd dat in een geval als dit, waarin sprake is van een niet-verifieerbare gebeurtenis (“het woord van de één tegenover het woord van de ander”), de mate waarin de uitingen door derden geloofwaardig zijn geacht ook van belang is voor de beoordeling van de onrechtmatigheid. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is dat oordeel volgens het subonderdeel ontoereikend gemotiveerd, omdat het hof niet is ingegaan op de stelling van de medewerkster dat de oud-president en de rechtbankpresident haar informatie hebben beschouwd als ‘authentiek’ en als zodanig hebben behandeld.

De reden waarom het hof niet is ingegaan op de desbetreffende stelling van de medewerkster is wel duidelijk: die stelling had betrekking op feiten van een latere datum. Het hof overweegt dat de medewerkster vóór het verzenden van de door haar opgestelde anonieme brief “met haar ernstige beschuldigingen na zoveel jaren als anonieme justitiële insider naar buiten trad zonder zich eerst van de juistheid en volledigheid van haar gedateerde herinneringen te vergewissen”. In dat verwijt komt geen verandering door het feit dat de medewerkster achteraf zich alsnog tot de oud-president heeft gewend en dat – volgens haar stelling – zowel de oud-president als diens opvolger als rechtbankpresident de mededelingen van de medewerkster serieus hebben genomen. Het bestreden oordeel behoefde dan ook geen nadere motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn.

Subonderdeel 3.6 stelt voorop dat het hof mede tot uitgangspunt heeft genomen dat het algemeen belang is gediend met het blootleggen van misstanden. Vanwege dat uitgangspunt had het hof het betoog van de medewerkster dat dit ook op haar uitingen van toepassing is, omdat zij optrad als zgn. ‘klokkenluider’, in zijn oordeel moeten betrekken. Volgens de klacht heeft het hof dit onvoldoende gedaan, althans onvoldoende kenbaar. Volgens dit subonderdeel geldt hetzelfde voor haar betoog dat zij niet over minder ingrijpende mogelijkheden beschikte dan het verzenden van de anonieme brief.29.

Het hof heeft in rov. 6.9 inderdaad benadrukt dat het algemeen belang is gediend met het blootleggen van misstanden. Met het woord ‘klokkenluider’ (‘whistleblower’) pleegt in dit verband te worden bedoeld: een werknemer of ex-werknemer die misstanden in een organisatie in de openbaarheid brengt.30.In de wettelijke terminologie gaat het om het intern of extern melden van een vermoeden van een misstand.31.Een klokkenluider kan behoefte hebben aan (rechtspositionele) bescherming, in het bijzonder wanneer de klokkenluider nog steeds werkzaam is binnen de desbetreffende organisatie. Deze beschermingsbehoefte heeft het hof onder ogen gezien. Het hof vermeldt immers met zoveel woorden de stelling van de medewerkster dat zij de brief schreef als klokkenluider.32.Het hof vermeldt in rov. 6.10 ook haar stelling dat zij zich begin 2007 binnen de rechtbank als toenmalige (senior) juridisch medewerkster tegenover een als gerenommeerd en machtig ervaren vice-president en rechtbankbestuur ‘onveilig’ voelde, waarmee kennelijk werd bedoeld dat haar optreden als klokkenluidster rechtspositioneel nadelige gevolgen voor haar zou kunnen hebben.

Deze stellingen van de medewerkster behoefden het hof niet af te houden van het gegeven oordeel. Het hof overweegt in diezelfde rechtsoverweging dat ook rechters – gelet op hun doorgaans beperkte verweermogelijkheden in een openbaar debat − bescherming verdienen, namelijk tegen destructieve en ongefundeerde aantijgingen. Het hof werkt dit aldus uit, dat openbare beschuldigingen die de kern van hun rechterlijk ambt raken niet lichtvaardig mogen worden gedaan. Om die reden is een klager verplicht om dergelijke openlijk geuite ernstige beschuldigingen aan het adres van een rechter voldoende feitelijk te onderbouwen en vooraf kritisch te onderzoeken. Het hof had derhalve te maken met twee tegengestelde belangen: de beschermingsbehoefte van de medewerkster en de beschermingsbehoefte van de oud-rechter. Voor zover het hof op de bijzondere positie van rechters als benadeelden wijst, vindt het oordeel steun in de rechtspraak van het EHRM, zoals deze hiervoor is aangehaald. Ook naar Nederlands burgerlijk recht is één van de gezichtspunten: de mate waarin de beschuldigingen destijds steun vonden in het toen beschikbare feitenmateriaal (vgl. rov. 6.8). Het oordeel is, naar mijn mening, niet in strijd met de gerechtvaardigde beschermingsbehoefte van klokkenluiders: het hof verlangt niet van de medewerkster dat zij de beschuldigingen aantoont. Het hof vergt slechts dat zij deze niet lichtvaardig openbaart. Als ‘lichtvaardig’ merkt het hof in dit geval aan: niet gesteund op enig ander feit dan haar gedateerde herinneringen, die zij niet heeft getoetst, noch bij anderen noch door enig onderzoek. Ook in art. 1 Wet Huis voor klokkenluiders worden inhoudelijke eisen gesteld aan de redelijkheid van het vermoeden van een misstand. Deze wet spreekt immers van (onderstreping toegevoegd):

“het vermoeden van een werknemer, dat binnen de organisatie waarin hij werkt of heeft gewerkt of bij een andere organisatie indien hij door zijn werkzaamheden met die organisatie in aanraking is gekomen, sprake is van een misstand voor zover:

1°. het vermoeden gebaseerd is op redelijke gronden, die voortvloeien uit de kennis die de werknemer bij zijn werkgever heeft opgedaan of voortvloeien uit de kennis die de werknemer heeft gekregen door zijn werkzaamheden bij een ander bedrijf of een andere organisatie, en

2°. het maatschappelijk belang in het geding is bij de schending van een wettelijk voorschrift, een gevaar voor de volksgezondheid, een gevaar voor de veiligheid van personen, een gevaar voor de aantasting van het milieu, een gevaar voor het goed functioneren van de openbare dienst of een onderneming als gevolg van een onbehoorlijke wijze van handelen of nalaten.”33.

Het hof heeft, waar de te beschermen belangen (van de medewerkster en van de oud-rechter) tegenover elkaar stonden, in rov. 6.10 van belang geacht:

- dat de medewerkster de in haar anonieme brief geuite beschuldigingen uitsluitend had gebaseerd op herinnerde maar gedateerde eigen waarnemingen en/of indrukken; zij ontbeerden vrijwel iedere nadere feitelijke onderbouwing;

- dat de medewerkster geen kritisch eigen onderzoek heeft verricht naar de juistheid van haar opgekomen herinneringen noch heeft gezocht naar steun daarvoor in bijkomend bewijsmateriaal, alvorens haar zeer ernstige beschuldigingen neer te leggen in een aan (een journalist van) de Nieuwe Revu anoniem toegezonden brief.

Hieruit volgt, dat het gemaakte verwijt aan de medewerkster niet is dat zij zaken die het daglicht niet kunnen verdragen ‘aan de grote klok hing’. Integendeel, het hof benadrukt dat het algemeen belang is gediend met het blootleggen van misstanden als partijdigheid, belangenverstrengeling en machtsmisbruik binnen de rechterlijke macht. Het hof heeft in rov. 6.10 kennelijk het oog op de wijze waarop de medewerkster deze ernstige beschuldigingen in een anonieme brief aan een journalist naar buiten heeft gebracht, in bewoordingen die volgens het hof niet puur informerend, maar “vooral tendentieus en/of suggestief [waren] ingekleed”. Het hof heeft de stelling van de medewerkster verworpen dat zij geen reële andere mogelijkheid had dan het sturen van deze anonieme brief. Het hof overweegt dat zij zich − vanuit haar toenmalige positie redelijk onopvallend en zonder veel risico − intern had kunnen wenden tot de direct betrokkenen, andere rechterlijk ambtenaren en/of collega’s. Zij heeft niet eens geprobeerd haar gedateerde herinneringen met bewijs te staven of de kwestie eerst met een vertrouweling binnen de rechtbank of in haar vriendenkring te bespreken, aldus het hof. Deze beoordeling berust op een waardering van de feiten die aan het hof is voorbehouden. De redengeving kan de beslissing van het hof dragen en is niet onbegrijpelijk. Subonderdeel 3.6 treft daarom geen doel.

Subonderdeel 3.7 behelst de klacht dat het hof heeft miskend dat voor de beoordeling van de onrechtmatigheid van belang is wat het motief van de medewerkster voor deze uitingen is geweest. Subsidiair wordt geklaagd over een ontoereikende motivering.

Het hof vermeldt in rov. 6.10 het in hoofdletters geschreven tussenkopje in de anonieme brief: “HET RECHT MOET IMMERS ZEGEVIEREN”. Reeds hieruit volgt dat het hof niet is voorbijgegaan aan wat voor de medewerkster een drijfveer voor haar handelwijze was. Het hof vermeldt, zoals gezegd, dat de medewerkster de − anoniem door haar verzonden − brief tendentieus en/of suggestief heeft ingekleed. Hierop stuiten zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht af.

Subonderdeel 3.8 klaagt dat het oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof het eigen gedrag van de oud-rechter niet van belang heeft geacht voor de beoordeling van de rechtmatigheid. De subsidiaire motiveringsklacht komt erop neer dat het hof ten onrechte niet (althans niet kenbaar) is ingegaan op de stellingen van de medewerkster over het eigen gedrag van de oud-rechter.34.

De verwijzing in dit middelonderdeel naar ‘de in de feitelijke instanties ingenomen stellingen’ is nogal ruim. De medewerkster heeft met deze klacht het oog vooral op processtukken waarin betrekkelijk uitvoerig werd ingegaan op de eerder gevoerde civiele procedures van de oud-rechter tegen de advocaat van [partij 1] en omgekeerd. Het eigen gedrag van de rechter dat in die zaken onderwerp van geschil was (heel kort gezegd: het al dan niet bellen door de oud-rechter met advocaten in de Chipshol-procedure), betrof weliswaar hetzelfde achterliggende conflict (Chipshol) maar zag op een andersoortig verwijt. Dat het hof bij het beoordelen van de onrechtmatigheid aan het eigen gedrag van de oud-rechter niet die betekenis heeft toegekend die de medewerkster blijkbaar daaraan toekent, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen verdergaande motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn.

Subonderdeel 3.9 gaat uit van de veronderstelling dat het hof voor de beoordeling of de medewerkster onrechtmatig heeft gehandeld, niet van belang heeft geacht “wat er toentertijd al in de openbaarheid was”. De rechtsklacht houdt in dat het hof heeft miskend dat dit wél van belang is voor de beoordeling. Subsidiair wordt in dit middelonderdeel geklaagd over onvoldoende motivering, omdat het hof niet (kenbaar) is ingegaan op de informatie die toen al in de openbaarheid was.35.

Tot de door het hof in rov. 6.8 genoemde gezichtspunten behoort de mate van waarschijnlijkheid dat die beschuldigingen ook zonder de gewraakte uitlatingen van de medewerkster in het algemeen belang langs andere, voor de oud-rechter minder schadelijke wijze openbaar zouden zijn geworden. Het hof mocht dus rekening houden met wat toentertijd al in de openbaarheid was. Het subonderdeel faalt in het licht van hetgeen hiervoor is opgemerkt bij de bespreking van de vorige subonderdelen. Het hof heeft wel degelijk gezien dat de oud-rechter reeds in opspraak was gekomen en voorwerp van kritische aandacht was in het meergenoemde artikel in het tijdschrift de Nieuwe Revu. Anders dan de medewerkster, die in hoger beroep het standpunt verdedigde dat de anonieme brief volgde op het artikel in de Nieuwe Revu en daaraan geen nieuwe feiten toevoegde, anders dan het feit van de betrokkenheid van de collega-rechter die in het artikel niet was genoemd, is het hof van oordeel dat dit standpunt eraan voorbijgaat “dat haar anonieme brief in ieder geval ook ernstige beschuldigingen van partijdigheid, belangenverstrengeling en machtsmisbruik aan het adres van [de oud-rechter] als rechter bevatte”. Hierop stuit de rechtsklacht af. Het subonderdeel preciseert niet waarom de stellingen waarnaar het verwijst, zodanig van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of de medewerkster met haar uitingen onrechtmatig jegens de oud-rechter heeft gehandeld, dat het hof op elk van deze stellingen had moeten ingaan.

Subonderdeel 3.10 bouwt slechts voort op de voorgaande klachten en behoeft hier geen afzonderlijke bespreking. De slotsom is dat alle klachten van onderdeel 3 falen.

Het oordeel over de onrechtmatigheid van de anonieme brief

Subonderdeel 4.1 bouwt uitsluitend voort op onderdeel 3 en behoeft hier geen afzonderlijke bespreking.

Subonderdeel 4.2 is gericht tegen het oordeel dat het tijdsverloop (tussen 1994 en 2007) de medewerkster tot voorzichtigheid had moeten manen toen zij haar uitingen baseerde op haar herinnering. Volgens de klacht miskent het hof dat er geen rechtsregel is die inhoudt dat een uiting eerder onrechtmatig is naar mate deze betrekking heeft op een gebeurtenis die verder in het verleden ligt. Subsidiair wordt geklaagd dat niet valt in te zien waarom het tijdsverloop in dit geval als argument kan dienen voor het aannemen van onrechtmatigheid. Het door het hof genoemde gegeven dat de medewerkster hetgeen zij (in of omstreeks 1994) heeft ervaren destijds niet bijzonder vond, biedt volgens de klacht geen steun aan het onrechtmatigheidsoordeel.

De rechtsklacht mist feitelijke grondslag. Het hof is niet uitgegaan van een rechtsregel die meebrengt dat een meningsuiting eerder onrechtmatig is naarmate zij betrekking heeft op een gebeurtenis die verder in het verleden ligt. Het hof heeft slechts overwogen dat, in een geval waarin geruime tijd is verstreken tussen enerzijds het tijdstip waarop een herinnering is opgekomen en anderzijds de gebeurtenis, waarneming of indruk waarop die herinnering betrekking heeft − in deze zaak: een periode van circa dertien jaar −, de persoon bij wie de herinnering is opgekomen voorzichtig moet zijn met het (door middel van een anonieme brief) in de openbaarheid brengen van ernstige beschuldigingen die betrekking hebben op een gebeurtenis, waarneming of indruk die de betrokkene zich na zoveel tijd herinnert. Dat oordeel berust op een algemene ervaring dat, na zoveel tijdsverloop, het beeld kan zijn vertekend, bijvoorbeeld door andere in het geheugen opgeslagen gebeurtenissen, waarnemingen of indrukken, hetgeen van invloed kan zijn op de betrouwbaarheid van een na zoveel tijd opgekomen herinnering. Het oordeel valt evenmin aan te merken als onbegrijpelijk. Het hof heeft de verklaring van de medewerkster dat zij destijds (d.w.z. in of omstreeks 1994) de beschreven gebeurtenis niet als iets bijzonders heeft ervaren, slechts gebruikt als bijkomend argument (“temeer”). Dat argument kon steun bieden aan het oordeel dat voorzichtigheid geboden was, alvorens met die herinnering op deze wijze naar buiten te treden.

Subonderdeel 4.3 klaagt dat de vaststelling (in rov. 6.10) dat de medewerkster met het versturen van de anonieme brief deze informatie in de openbaarheid heeft willen brengen, onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van haar stelling dat zij een journalist informatie heeft willen aanreiken waarmee deze journalist nader onderzoek zou kunnen doen.36.Voor zover het hof met zijn oordeel dat door de anonieme brief de informatie in de openbaarheid kon komen (en vervolgens ook openbaar is geworden), niet relevant acht dat geen sprake is geweest van een rechtstreekse publieke uiting van de medewerkster, klaagt zij dat deze omstandigheid rechtens wel degelijk rechtens relevant was. Verder heeft het hof volgens dit middelonderdeel miskend dat feitelijke gevolgen van een gedraging niet van belang zijn voor het antwoord op de vraag of de gedraging – het verzenden van de anonieme brief − onrechtmatig was.

In cassatie staat vast dat de medewerkster in 2007 de brief anoniem heeft verstuurd aan een journalist van de Nieuwe Revu. Het hof vermeldt dat dit tijdschrift kort tevoren een spraakmakend en beschuldigend artikel over de oud-rechter had gepubliceerd (onder de kop “De Liegende Rechter”). Het hof heeft – op zich voldoende begrijpelijk – in rov. 6.10 tot uitdrukking gebracht dat de medewerkster onder deze omstandigheid rekening ermee had moeten houden dat haar beschuldigingen in de anoniem verzonden brief een groter publiek zouden bereiken dan alleen de journalist aan wie zij deze brief had verstuurd. Daarin ligt besloten de verwerping van de stelling van de medewerkster dat zij slechts informatie heeft willen aanreiken aan deze journalist. Dat de medewerkster zelf niet de hand heeft gehad in de verdere verspreiding van deze informatie, behoefde het hof niet beslissend te achten. Volgens het hof had zij met dat mogelijke gevolg rekening moeten houden. De klachten stuiten hierop af.

Subonderdeel 4.4 bestrijdt met een motiveringsklacht de vaststelling in rov. 6.10 dat de medewerkster, vanuit haar toenmalige positie, zich redelijk onopvallend en zonder veel risico’s had kunnen vergewissen van de juistheid en volledigheid van hetgeen zij zich in 2007 herinnerde (van iets dat zich in of omstreeks 1994 zou hebben voorgedaan). Het hof noemt als voorbeelden: navraag bij de direct betrokkenen, bij andere rechterlijke ambtenaren of bij collega’s. Volgens de klacht is deze vaststelling onbegrijpelijk: in het licht van de inhoud en context van deze herinneringen, valt niet in te zien hoe dit onderzoek van haar kon worden gevergd, noch dat redelijkerwijs hiervan een verificatie van haar herinneringen te verwachten was. Ter toelichting op deze klacht wijst de medewerkster op gevolgen die zij achteraf heeft ondervonden, na haar gesprek met de oud-president.

Op het eerste gezicht lijkt de motivering inderdaad wat mager, indien men de klacht leest in verband met hetgeen in subonderdeel 3.6 werd betoogd over de moeilijke positie waarin een klokkenluider zich bevindt. Bij een klokkenluider gaat het dikwijls om personen die een misstand in de eigen organisatie menen te hebben opgemerkt en hun zorgen daarover niet langs de gewone weg kwijt kunnen bij hun leidinggevende of bij collega’s, dan wel om personen die alleen staan in hun kritische opstelling omdat ook hun leidinggevende of hun collega’s voor rechtspositioneel nadeel vrezen indien de misstand openbaar wordt gemaakt. De medewerkster verkeerde binnen de organisatie ook niet in een positie waarin van haar mocht worden verwacht dat zij de leiding zou nemen bij het onderzoek naar de juistheid van haar verdenking.

Toch ben ik van mening dat deze motiveringsklacht geen doel treft. Het hof heeft onrechtmatig jegens de oud-rechter geacht dat de medewerkster anoniem een brief met déze inhoud heeft verzonden aan de journalist van de Nieuwe Revu. Dragend voor dat oordeel is de vaststelling dat de brief ver gaande beschuldigingen aan het adres van de oud-rechter bevatte, die uitsluitend op haar gedateerde herinneringen berustten en toch in deze vorm (‘tendieus’ en/of ‘suggestief’) aan de journalist bekend zijn gemaakt. Indien de medewerkster geen mogelijkheden zag om de bij haar opgekomen herinneringen te verifiëren, had zij zich – in de redenering van het hof –behoren te onthouden van het verzenden van de anonieme brief met de door het hof geciteerde inhoud. De redengeving laat de mogelijkheid open dat het hof tot een ander oordeel zou zijn gekomen indien de medewerkster – voorafgaand aan het inzenden van de brief − wél serieuze pogingen zou hebben ondernomen om de bij haar opgekomen herinneringen te verifiëren of indien de melding van haar verdenking op een andere wijze of in een andere vorm onder de aandacht zou zijn gebracht. Voor zover de medewerkster aan het slot van dit middelonderdeel bedoelt dat iedere poging om de bij haar opgekomen herinneringen bij anderen te verifiëren het risico zou hebben meegebracht dat haar identiteit als auteur van de anonieme brief bekend zou worden, betekent het oordeel van het hof dat zij zich van het verzenden van een anonieme brief met deze inhoud had behoren te onthouden dan wel haar beschuldigingen op een andere wijze had moeten formuleren.

Het oordeel over de onrechtmatigheid van de afgelegde verklaringen als getuige

Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 6.11. Daar overweegt het hof, met betrekking tot de verklaringen die de medewerkster in 2011 en 2012 als getuige heeft afgelegd, onder meer het volgende:

“Waar [de medewerkster] haar zeer ernstige beschuldigingen aan het adres van [de oud-rechter] als rechter niet zonder meer had mogen neerleggen in haar begin 2007 aan (een journalist van) Nieuwe Revu toegezonden anonieme brief, had zij die in 2011 en 2012 in haar onder ede afgelegde getuigenissen ook niet zonder meer mogen herhalen zonder zich eerst (alsnog) van de juistheid daarvan te vergewissen en/of die herinneringen (alsnog) te staven met verder bewijs en feiten. (…)”

Subonderdeel 5.1 bouwt uitsluitend voort op de klachten van middelonderdeel 3 en behoeft hier geen bespreking. Subonderdeel 5.2 is gericht tegen de zojuist geciteerde overweging. De klacht houdt in dat het hof heeft miskend dat getuigen (in beginsel) verplicht zijn om een verklaring af te leggen en naar beste vermogen te antwoorden op de aan hen gestelde vragen. In beginsel wordt niet vereist dat getuigen, ter voorbereiding op een door hen af te leggen verklaring, hun geheugen opfrissen: getuigenverklaringen moeten betrekking hebben op uit eigen waarneming bekende feiten.

Art. 163 Rv bepaalt dat een getuigenverklaring slechts als bewijs kan dienen voor zover zij betrekking heeft op aan de getuige uit eigen waarneming bekende feiten. De term ‘uit eigen waarneming’ wordt ruim opgevat.37.Zo kan, bijvoorbeeld, de verklaring van een getuige omtrent de indrukken die bij hem zijn gewekt door de in die verklaring bedoelde gesprekken of waarnemingen, een weergave zijn van op eigen innerlijke waarneming berustende feiten.38.Onder omstandigheden kan van een getuige worden verlangd dat hij, ter voorbereiding van een door hem af te leggen verklaring als getuige, zich op de hoogte stelt van schriftelijke stukken of kennis neemt van andere gegevens die eraan kunnen bijdragen dat hij zijn geheugen opfrist en op een adequate wijze op vragen zal kunnen antwoorden. Het vereiste in art. 163 Rv dat de verklaring betrekking moet hebben op aan de getuige uit eigen waarneming bekende feiten, staat evenwel eraan in de weg dat de getuige verplicht zou worden om, ter voorbereiding van de door hem af te leggen verklaring, een onderzoek in te stellen naar feiten en omstandigheden die hem niet uit eigen wetenschap bekend zijn. Dit geldt temeer indien een persoon als getuige wordt opgeroepen met de bedoeling dat door middel van zijn getuigenverklaring toegang wordt verkregen tot bronnen die anders niet toegankelijk zouden zijn voor de partij die de getuige oproept.39.

Het hof heeft niet aan de medewerkster een rechtsplicht opgelegd of toegeschreven die inhoudt dat zij, alvorens haar verklaringen als getuige af te leggen, haar geheugen had moeten opfrissen. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Het gaat in deze overweging om de vraag of de medewerkster onrechtmatig jegens de oud-rechter heeft gehandeld door de ernstige beschuldigingen in haar anonieme brief als getuige te handhaven, hoewel deze (ten tijde van het getuigenverhoor: nog steeds) slechts waren gebaseerd op een herinnering die niet was bevestigd door, bijvoorbeeld, navraag bij anderen te doen. De klacht faalt.

Subonderdeel 5.3 neemt tot uitgangspunt dat het hof heeft beslist dat de medewerkster niet naar beste vermogen heeft geantwoord op de aan haar gestelde vragen en daardoor onrechtmatig heeft gehandeld jegens de oud-rechter. De rechtsklacht en de subsidiaire motiveringsklacht missen feitelijke grondslag, omdat uit niets blijkt dat het hof daarvan is uitgegaan. Subonderdeel 5.4 mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten en behoeft hier verder geen bespreking.

Subonderdeel 5.5 gaat uit van de veronderstelling dat het hof het beroep dat de medewerkster had gedaan op een getuigenverklaring van de ex-echtgenote van de collega-rechter, slechts heeft opgevat als strekkende ter verificatie van haar herinneringen, dat wil zeggen als een rechtvaardiging voor de verklaringen die de medewerkster zelf had afgelegd. De medewerkster klaagt dat het hof hier heeft miskend dat zij zich op de getuigenverklaring van die ex-echtgenote had beroepen ter onderbouwing van haar standpunt dat haar herinneringen ‘authentiek’ waren. Nu de verklaring van die ex-echtgenote een ondubbelzinnige bevestiging vormt van de (inhoud van de) anonieme brief, gegeven door iemand van wie redelijkerwijs mocht worden aangenomen dat zij daarvan op de hoogte kon zijn, valt volgens klacht zonder nadere motivering niet in te zien hoe het hof tot zijn oordeel is gekomen dat de medewerkster niet een voldoende bevestiging kan vinden in de verklaring van die getuige.

Deze klacht ziet op een passage in de verklaring van ex-echtgenote van de collega-rechter, welke luidt: “in de anonieme brief stonden allemaal dingen die ik ook wist”. Het oordeel van het hof dat de medewerkster in (dat gedeelte van) de getuigenverklaring van voormelde ex-echtgenote niet een afdoende bevestiging heeft mogen zien van de zeer ernstige beschuldigingen die zij aan het adres van de oud-rechter had geuit, is feitelijk van aard. De waardering van het bewijs is voorbehouden aan het hof als hoogste rechter die over de feiten oordeelt. Het bewijsoordeel behoefde geen nadere uitwerking om voor de lezer begrijpelijk te zijn.

Subonderdeel 5.6 is gericht tegen het oordeel aan het slot van rov. 6.11, omtrent het optreden van de oud-president van de rechtbank. De klacht bouwt voort op subonderdeel 3.5 en faalt op dezelfde gronden.

Subonderdeel 5.7 klaagt dat het hof de betekenis van de melding door de medewerkster bij de oud-president en de door deze toegezegde geheimhouding heeft miskend indien het hof (in rov. 6.5, 6.11 en 6.24 - 6.25) ervan uitgaat dat de gestelde omstandigheid dat de oud-president aan de medewerkster geheimhouding had toegezegd en dat de rechtbankpresident en de oud-president de toegezegde geheimhouding hebben geschonden, niet relevant is voor de beoordeling van de onrechtmatigheid en de toerekening. Ter toelichting op deze klacht is aangevoerd dat de medewerkster tijdens de verhoren in 2011 en 2012 slechts haar eerdere door haar in vertrouwen aan de oud-president gedane melding heeft herhaald en dat die integriteitsmelding niet als (toerekenbaar) onrechtmatig is beoordeeld. Subsidiair wordt geklaagd dat het hof zijn oordeel hierover ontoereikend heeft gemotiveerd door die omstandigheid niet kenbaar in zijn beoordeling te betrekken.

Ook deze klacht stuit af op de omstandigheid dat het hof de onrechtmatigheid van de anoniem verzonden brief heeft beoordeeld en de onrechtmatigheid van de verklaringen die de medewerkster als getuige had afgelegd gelegen is in de omstandigheid dat zij de in de haar anonieme brief geuite beschuldigingen heeft herhaald. De omstandigheid dat de medewerkster zich later heeft gewend tot de oud-president, deze de informatie heeft gedeeld met de rechtbankpresident, die vervolgens met de informatie in de openbaarheid is getreden, kan aan het hiervoor weergegeven oordeel niet afdoen. De klachten van onderdeel 5 falen.

Ontbreekt oorzakelijk verband met de gestelde schade?

Onderdeel 6 is gericht tegen rov. 6.13. Daar overweegt het hof met betrekking tot het oorzakelijk verband het volgende:

“6.13 Voor zover [de medewerkster] met de ontkenning van direct of conditio sine qua non-verband tussen haar handelwijze en de door [de oud-rechter] c.s. beweerde schade haar aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad ontkent, gaat het hof daaraan voorbij.

Dat haar ingezonden anonieme brief extra betekenis kreeg nadat via [de oud-president en de rechtbankpresident] later bekend was geworden dat zij die als voormalig (senior) juridisch medewerkster geschreven en ingezonden had, doet aan het voor aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad vereiste causaal verband niet af. Dit geldt ook voor andere schadeveroorzakende omstandigheden zoals een door [de oud-rechter] zelf aangespannen rechtsgeding dat publieke belangstelling kreeg, het in dat geding door het hof Den Haag uitgesproken voorlopig bewijsoordeel, de namens anderen tegen [de oud-rechter] gedane aangifte van strafbare feiten en de begin 2010 door het Openbaar Ministerie tegen [de oud-rechter] geopende strafzaak wegens verdenking van gepleegde valsheid in geschrift, meineed en strafbare belangenverstrengeling.

Of en in hoeverre al dergelijke omstandigheden er toe leiden dat door [de oud-rechter] c.s. geleden schade niet voor vergoeding door [de medewerkster] in aanmerking komt, is een andere kwestie die pas aan de orde komt nadat de aansprakelijkheid van [de medewerkster] is vastgesteld. Minst genomen staat echter in ieder geval vast dat de door [de medewerkster] geuite beschuldigingen aan het adres van [de oud-rechter] als rechter hebben geleid tot het voorlopig getuigenverhoor, de uitbreiding van het tegen [de oud-rechter] gerichte strafonderzoek en tot de uitbreiding van het aantal aan [de oud-rechter] ten laste gelegde strafbare feiten.”

Subonderdeel 6.1 houdt in dat het hof heeft miskend dat per schadepost moet worden beoordeeld of deze zich zou hebben voorgedaan in de hypothetische situatie zonder de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis, althans dat het oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Subsidiair zou het hof onvoldoende inzichtelijk hebben gemaakt waarom voor alle gestelde schade geldt dat deze niet zou zijn opgetreden als de door het hof aangenomen onrechtmatige daden van de medewerkster achterwege zouden zijn gebleven.

Het hof heeft in rov. 6.14 vastgesteld dat de handelwijze van de medewerkster in strijd was met hetgeen haar volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamde en dat deze onrechtmatige daad haar in beginsel verplicht om de als gevolg daarvan door de oud-rechter en/of zijn vennootschap geleden schade te vergoeden. Het hof heeft geen bedrag aan schadevergoeding toegewezen, maar volstaan met verwijzing naar een schadestaatprocedure. Naar vaste rechtspraak is voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is geworden.40.Wat betreft de gestelde immateriële schade, heeft het hof geoordeeld dat zodanig verband bestaat tussen de beschuldiging in de brief van februari 2007 en de herhaling daarvan door de medewerkster als getuige in 2011 en 2012, dat de schade, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de aard van de schade (namelijk beschadiging van eer en goede naam en aantasting van de persoon), als een gevolg van deze handelingen aan haar kan worden toegerekend (rov. 6.25). Daarmee heeft het hof slechts het verweer verworpen dat ieder oorzakelijk verband bij voorbaat uitgesloten is. Voor het overige heeft het hof zich beperkt tot het oordeel dat de mogelijkheid dat de oud-rechter hierdoor immateriële schade heeft geleden aannemelijk is geworden (rov. 6.26). Hetzelfde heeft het hof overwogen met betrekking tot diverse gestelde materiële schadeposten. Op die grond kon het hof partijen verwijzen naar een schadestaatprocedure. Zowel de rechtsklacht als de subsidiaire motiveringsklacht stuiten hierop af.

Subonderdeel 6.2 houdt in dat het hof de verwerping van het causaliteitsverweer ontoereikend heeft gemotiveerd omdat het hof niet (kenbaar) is ingegaan op het betoog van de medewerkster dat de reputatie van de oud-rechter in de periode juni 2009 - maart 2010 al zeer ernstig was aangetast, zodat haar anonieme brief en haar getuigenverklaringen geen afzonderlijke schade (kunnen) hebben veroorzaakt.

Deze klacht mist feitelijke grondslag omdat het hof in zijn arrest (nog) geen definitieve beslissing heeft genomen over dit verweer. Het hof heeft ten aanzien van dit verweer slechts beslist dat de mogelijkheid niet uitgesloten is dat ter zake aan de oud-rechter enigerlei schadevergoeding zal worden toegewezen. Voor het overige gaat het hier om een vraagstuk van mogelijke samenloop van schadeoorzaken, waarover in de schadestaatprocedure een beslissing kan worden gegeven.41.

Subonderdeel 6.3 is gericht tegen de vaststelling (aan het slot van rov. 6.13) dat de door de medewerkster geuite beschuldigingen hebben geleid tot het voorlopig getuigenverhoor, tot een uitbreiding van het tegen de oud-rechter gerichte strafrechtelijke onderzoek en tot een uitbreiding van het aantal aan de oud-rechter ten laste gelegde strafbare feiten. Volgens de klacht is dit oordeel ontoereikend gemotiveerd omdat het hof niet (kenbaar) is ingegaan op het betoog dat het in december 2009 verzochte voorlopig getuigenverhoor zijn aanleiding vond in het voormelde, in juni 2009 gewezen tussenarrest van het gerechtshof Den Haag; niet in de anonieme brief die uit februari 2007 dateert. Volgens het middelonderdeel is het hof evenmin ingegaan op het betoog van de medewerkster dat de uitbreiding van de strafzaak haar oorzaak vond in het bekend worden van de melding door de medewerkster bij de oud-president in december 2010. Deze melding staat los van de anonieme brief. Van deze melding is de onrechtmatigheid niet vastgesteld. De omstandigheid dat als gevolg van die melding de auteur van de anonieme brief bekend werd, doet daaraan niet af. Tot zover de klacht.

De klacht gaat eraan voorbij dat de medewerkster zelf had gesteld dat de oud-president, na een gesprek met de Rijksrecherche, op 8 maart 2011 haar naam heeft onthuld tegenover de rechter-commissaris in het gerechtelijk vooronderzoek tegen de oud-rechter en dat vanaf dat moment de strafrechtelijke verdenking tegen de oud-rechter is uitgebreid.42.De medewerkster is kort nadien, op 3 mei 2011, als getuige gehoord in het voorlopig getuigenverhoor en een jaar later in de strafzaak tegen de oud-rechter. Het tijdsverloop tussen de brief en de door het hof genoemde gerechtelijke acties staat daarom niet in de weg aan het oordeel van het hof. Onbegrijpelijk is het oordeel niet. Het eventueel ontbreken van oorzakelijk verband kan voor iedere in de schadeprocedure nog op te voeren schadepost nader worden toegelicht.

De slotsom is dat ook onderdeel 6 faalt.

Onrechtmatigheid en toerekening

Onderdeel 7 is gericht tegen de gevolgtrekking in rov. 6.14 dat de handelwijze van de medewerkster in strijd is met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en daarmee onrechtmatig is. Subonderdeel 7.1 klaagt dat het hof een stap overslaat, omdat daarmee nog niet gegeven is dat – en waarom − deze daad aan de medewerkster kan worden toegerekend. Subsidiair wordt geklaagd over een ontoereikende motivering. Ter toelichting op deze klachten is aangevoerd dat de medewerkster zich heeft beroepen op de authenticiteit van haar herinneringen, op haar zuivere motief en op haar goede trouw toen zij haar uitingen deed. Door dit verweer niet op de toerekeningsvraag te betrekken, heeft het hof zijn plicht geschonden om de rechtsgronden, zo nodig ambtshalve, aan te vullen.

Beide klachten missen naar mijn mening feitelijke grondslag: in de overweging dat de medewerkster geen enkel kritisch eigen onderzoek heeft gedaan naar de juistheid van de na jaren bij haar opgekomen herinneringen, ligt onmiskenbaar besloten dat – en waarom − het hof van oordeel is dat dit aan de medewerkster kan worden toegerekend.43.Onderdeel 7 leidt daarom niet tot cassatie.

Onrechtmatig jegens de oud-rechter of jegens diens vennootschap?

Onderdeel 8 betreft de vergoedingsverplichting jegens de vennootschap. Subonderdeel 8.1 houdt in dat het hof ten onrechte niet heeft beoordeeld of de medewerkster toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens de vennootschap van de oud-rechter. Voor het geval dat dit oordeel in het arrest besloten ligt, klaagt het middelonderdeel over een ontoereikende motivering: het hof heeft geen afzonderlijke overwegingen gewijd aan de betekenis van het handelen van de medewerkster jegens de vennootschap. Zonder nadere motivering valt niet in te zien dat het gedrag van de medewerkster jegens de oud-rechter ook jegens diens vennootschap onrechtmatig is. Subonderdeel 8.2 herhaalt de klacht dat het hof niet is ingegaan op het betoog dat de reputatie van de oud-rechter in de periode juni 2009 – maart 2010 al zeer ernstig was aangetast, zodat de anonieme brief en de daarop volgende getuigenverklaringen geen afzonderlijke schade voor de vennootschap hebben veroorzaakt. Subonderdeel 8.3 dient ter afsluiting en mist zelfstandige betekenis.

Het hof heeft in rov. 6.15 − in cassatie onbestreden − vastgesteld dat zowel de oud-rechter als zijn vennootschap vergoeding van vermogensschade claimen. In rov. 6.27 e.v. is het hof uitdrukkelijk ingegaan op de materiële schade van de oud-rechter en van zijn vennootschap. In rov. 6.27 vermeldt het hof de gestelde vermogensschade als gevolg van het feit dat de oud-rechter niet langer welkom was als docent. In rov. 6.1.1 had het hof al genoteerd dat de oud-rechter zijn activiteiten zoals het geven van cursussen e.d. had ondergebracht in deze vennootschap. De gevolgtrekking is dan ook begrijpelijk dat de vennootschap inkomsten derft indien de rechter als gevolg van onrechtmatig handelen van de medewerkster jegens de oud-rechter geen cursussen meer kan geven. Het onrechtmatig handelen van de medewerkster trof ook de vennootschap. In het cassatiemiddel is niet aangevoerd dat de medewerkster zich in de procedure bij het hof zou hebben beroepen op het ontbreken van relativiteit (als bedoeld in art. 6:163 BW). De gedingstukken bieden ook geen aanwijzing daarvoor. De klachten falen om deze reden.

De gestelde immateriële schade

Onderdeel 9 is gericht tegen rov. 6.19 - 6.26. Het hof overweegt in rov. 6.19 dat voor het schaden van iemands eer niet geldt dat daarvan alleen sprake kan zijn indien derden van de beschuldigingen kennisnemen. De oud-rechter werd in zijn eer en goede naam geschaad en in zijn persoon aangetast zodra hij kennis kreeg van de aan zijn adres gedane anonieme beschuldiging. Subonderdeel 9.1 klaagt dat dit oordeel onjuist is, voor zover het hof hierbij tot uitgangspunt heeft genomen dat ook voor schending van de goede naam geldt dat daarvan sprake kan zijn vóórdat derden van de beschuldiging kennisnemen. Subsidiair wordt geklaagd over ontoereikende motivering, nu het hof niets heeft vastgesteld over kennisname door derden van deze beschuldiging. Over een andersoortige aantasting van de persoon heeft het hof niets overwogen.

In HR 29 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2740, NJ 2015/3 m.nt. S.D. Lindenbergh werd overwogen dat voor het schaden van iemands eer niet de eis geldt dat daarvan alleen sprake kan zijn indien derden van de beschuldigingen kennis nemen.44.In zijn noot onder dat arrest (punt 3) schrijft Lindenbergh:

“Voor een aanspraak op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade dient sprake te zijn van een aantasting van eer en goede naam in de zin van art. 6:106, lid 1 onder b, BW. Daarvoor is niet nodig dat derden hebben kennisgenomen van de beschuldiging, zo bevestigt de Hoge Raad nu zijn eerdere oordeel (HR 6 juli 1992, ECLI:NL:HR:1994:ZC5710). Hij merkt daarbij op dat het hier niet gaat om eventuele vermogensschade die zou kunnen voortvloeien uit eventuele bekendheid van de beschuldigingen bij derden. Het eerste ligt evenzeer als het tweede voor de hand: voor aantasting van ‘eer’ is geen bekendheid bij derden nodig, voor vermogensschade wegens verminderde omzet als tolk bijvoorbeeld wel. Dat laatste betreft immers vooral het - van eer te onderscheiden - aspect van goede naam. Denkbaar lijkt me overigens dat als gevolg van een niet bij derden bekende beschuldiging toch vermogensschade is geleden die voor vergoeding in aanmerking komt: in ernstige gevallen mogelijk kosten van behandeling door een psycholoog, en onder omstandigheden buitengerechtelijke kosten. Het niet bekend worden van de beschuldiging aan derden (in de onderhavige zaak was de beschuldiging, zoals de Hoge Raad ook opmerkt, overigens wel bekend bij de autoriteiten bij wie aangifte was gedaan) kan wel relevant zijn voor de omvang van de vergoeding voor ander nadeel dan vermogensschade.”

Het oordeel dat in dit geval sprake is van schending van de eer van de oud-rechter, kan de gevolgtrekkingen in rov. 6.25 - 6.26, waaronder de verwijzing naar de schadestaatprocedure, zelfstandig dragen. Hierop stuit de klacht af.

Subonderdeel 9.2 is gericht tegen rov. 6.19, waar het hof overweegt dat de oud-rechter in de aanloop naar en ten tijde van het voorlopig getuigenverhoor waarin hij op 4 november 2010 werd gehoord, kennis kreeg van de beschuldiging en op dat moment in zijn eer en goede naam werd geschaad en in zijn persoon werd aangetast. Het subonderdeel klaagt dat dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, gelet op hetgeen in de subonderdelen 6.2 en 6.3 is aangevoerd. Het komt mij voor dat deze klacht niet voldoet aan de eisen van art 407 lid 2 Rv. Voor zover de klacht voortbouwt op de zojuist genoemde middelonderdelen (onder het kopje ‘causaal verband’), faalt zij op de bij die middelonderdelen aangegeven gronden. Kort samengevat: dat de oud-rechter reeds in opspraak was als gevolg van zijn geschil met de advocaat over de kwestie van het al dan niet bellen, betekent volgens het hof niet dat hij niet in zijn eer en goede naam kan zijn geschaad door de beschuldigingen van de medewerkster in de anonieme brief.

Subonderdeel 9.3 neemt tot uitgangspunt dat het hof in rov. 6.20 heeft geoordeeld dat de beschuldiging door [de medewerkster] als een zelfstandige oorzaak van (verdere) beschadiging van de eer en goede naam of aantasting van de persoon van de oud-rechter kan worden gezien. De klacht houdt in dat dit oordeel op grond van hetgeen in de subonderdeel 6.2 en 6.3 is aangevoerd niet voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. Voor zover moet worden aangenomen dat het uitgangspunt berust op een juiste lezing van de bestreden passage, faalt de klacht op de hiervoor in 2.83 uiteengezette gronden. Subonderdeel 9.4 bouwt slechts voort op de voorafgaande subonderdelen.

Subonderdeel 9.5 is gericht tegen rov. 6.22. Daarin overweegt het hof het volgende:

“Voormeld oordeel, dat de beschuldiging van [de medewerkster] van een geheel andere orde is dan, althans wezenlijk nieuwe en zwaarwegende gezichtspunten oplevert ten opzichte van de kwestie over het bellen met [de advocaat], leidt ook tot het oordeel dat, anders dan [de medewerkster] voorstaat, het door haar gestelde feit dat [de oud-rechter] door zijn handelwijze al eerder zeer negatief in het nieuws was gekomen, geen omstandigheid is die in het kader van de door [de oud-rechter] gevorderde immateriële schade als gevolg van de beschuldiging door [de medewerkster] aan [de oud-rechter] kan worden toegerekend waardoor de vergoedingsplicht zou worden verminderd als bedoeld in artikel 6:101 lid 1 BW.”

Het subonderdeel houdt in dat, voor zover het hof heeft miskend dat de medewerkster alleen aansprakelijk kan zijn voor de aantasting van de eer en goede naam van de oud-rechter voor zover deze is veroorzaakt door een door haar gepleegde toerekenbare onrechtmatige daad, dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Ter toelichting wordt aangevoerd dat bij de eventuele vaststelling van enige door de medewerkster te betalen schadevergoeding rekening ermee moet worden gehouden dat de eer en goede naam van de oud-rechter op tal van andere wijzen is geschaad, en dat de medewerkster daarvoor niet aansprakelijk is. Voor zover het hof het beroep van de medewerkster op eigen schuld van de oud-rechter c.s. in dit verband ten onrechte niet mede heeft opgevat als een beroep op het ontbreken van causaal verband, klaagt het subonderdeel dat het hof heeft nagelaten de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen.

In het kader van zijn onderzoek of de mogelijkheid dat hierdoor immateriële schade is toegebracht aan de oud-rechter, is het hof ingegaan op het verweer dat de oud-rechter door eerdere gebeurtenissen al in opspraak was geraakt (hij werd in het artikel beschreven als ‘de liegende rechter’) en dat het handelen van de medewerkster (de anonieme brief en haar getuigenverklaring) daaraan niets wezenlijks heeft toegevoegd, zodat de vordering zou moeten worden afgewezen. Het is juist dát verweer, dat het hof heeft verworpen. Het hof is niet toegekomen aan een beslissing over het oorzakelijk verband tussen een bepaalde concrete schadepost en het handelen van de medewerkster. De klachten stuiten hierop af.

Subonderdeel 9.6 is gericht tegen het oordeel aan het slot van rov. 6.23 dat de stelling van de medewerkster dat zij de oud-rechter niet wilde beschadigen, maar slechts het belang van de rechtspraak wilde dienen, voor de vaststelling van het oorzakelijk verband niet relevant is, aangezien immateriële schade ook voor vergoeding in aanmerking komt wanneer de aantasting van eer en goede naam niet opzettelijk geschiedt. Volgens de klacht geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting: het maakt nog niet dat de mate van schuld of de intentie van de dader niet relevant is voor het antwoord op de vraag of deze schade in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, dat zij de dader als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.

Ook dit subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Rechtens onjuist is het bestreden oordeel niet. Het oordeel moet mede in samenhang worden bezien met rov. 6.25, waarin het hof overweegt dat een zodanig verband bestaat tussen de beschuldiging in de brief van februari 2007 en de herhalingen onder ede in 2011 en 2012, waarop de aansprakelijkheid van de medewerkster berust, dat de schade, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de aard van de schade, namelijk beschadiging van eer en goede naam en aantasting van de persoon, als een gevolg van die brief en de daarin geuite beschuldiging en de daarna in 2011 en 2012 herhaalde beschuldigingen kan worden toegerekend. Uit het samenstel van overwegingen volgt dat het hof het betoog van de medewerkster dat zij niet de oud-rechter wilde beschadigen maar slechts het belang van de rechtspraak wilde dienen, heeft verworpen, althans van ondergeschikt belang heeft geacht.

Subonderdeel 9.7 keert zich tegen het oordeel in rov. 6.24 dat de herhalingen van de beschuldiging onder ede van de medewerkster ertoe hebben geleid dat de oud-rechter verhoren en behandeling ter zitting heeft moeten meemaken en dat ook die herhaalde verklaringen tot immateriële schade voor de oud-rechter hebben geleid. Het subonderdeel stelt dat gegrondbevinding van de klachten in de onderdelen 5 en 6 meebrengt dat ook dit oordeel niet in stand kan blijven. Waar het subonderdeel voortbouwt op de voorgaande middelonderdelen, deelt de klacht het lot daarvan. Verder klaagt de medewerkster dat het oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in het licht van het niet (kenbaar) door het hof bij zijn beoordeling betrokken betoog van de medewerkster dat de oud-rechter hoe dan ook strafrechtelijk zou zijn vervolgd.

Het betoog dat de oud-rechter hoe dan ook strafrechtelijk zou zijn vervolgd heeft het hof niet van belang geacht voor het antwoord op de vraag of de medewerkster onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Daarbij valt nog op te merken dat de oud-rechter van alle hem ten laste gelegde feiten is vrijgesproken en dat deze vrijspraak onherroepelijk is geworden (zie rov. 6.1.10 slot).

Subonderdeel 9.8 is gericht tegen rov. 6.25, hiervoor reeds weergegeven. Voor zover het hof met het daar gegeven toerekenbaarheidsoordeel heeft miskend dat het door de medewerkster ingeroepen eigen gedrag van de oud-rechter en andere oorzaken van diens reputatieschade relevant zijn voor het antwoord op de vraag of de in aantasting van eer en goede naam gelegen schade in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, dat zij de dader als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend, geeft dit volgens het subonderdeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Althans is het bestreden volgens het subonderdeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu het hof niet (kenbaar) op het betoog van de medewerkster is ingegaan. Het subonderdeel betoogt voorts dat het hof door dit betoog niet op de toerekenbaarheidsvraag te betrekken, zijn plicht heeft geschonden ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen.

Deze klachten falen. Zij zien eraan voorbij dat het hof eerder heeft geoordeeld dat de door de medewerkster geuite beschuldiging – kort gezegd: dat de oud-rechter op verzoek van de collega-rechter de Chipshol-zaak als rechter heeft behandeld, zodat invloed kon worden uitgeoefend op die rechtszaak − van een geheel andere orde is dan enkel het geschil over het al dan niet bellen door de oud-rechter met advocaten in die zaak (rov. 6.20). Het oordeel dat sprake is van beschadiging van de eer en goede naam en aantasting van de persoon vindt in die ernstige beschuldiging zijn grondslag. Het hier bestreden oordeel is niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk.

Subonderdeel 9.9 is gericht tegen rov. 6.26, hiervoor reeds weergegeven. Voor zover het subonderdeel voortbouwt op de voorgaande klachten deelt het in het lot daarvan. Het subonderdeel veronderstelt verder dat het hof in rov. 6.26 heeft geconcludeerd dat de medewerkster aansprakelijk is voor door de oud-rechter in verband met het strafrechtelijk onderzoek en de strafrechtelijke vervolging geleden schade. De daarop gebaseerde rechtsklacht mist feitelijke grondslag, aangezien voor dat uitgangspunt geen steun valt te vinden in de bestreden overweging.

Het bewijsaanbod

Onderdeel 10 is gericht tegen de verwerping van het bewijsaanbod van de medewerkster (rov. 6.33). Volgens subonderdeel 10.1 geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting indien het hof dit bewijsaanbod niet ter zake dienende heeft geacht, althans heeft het hof dit oordeel ontoereikend gemotiveerd. Met name is het hof voorbijgegaan aan de specificatie van het bewijsaanbod van de medewerkster in de gedingstukken.45.

Subonderdeel 10.2 benadrukt dat de bewijslast met betrekking tot het onrechtmatig handelen en de daarvoor veroorzaakte schade op de oud-rechter rustte. Indien het hof dit heeft miskend, geeft het blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof dit onder ogen heeft gezien en van oordeel is geweest dat het onrechtmatig handelen en het oorzakelijk verband voorshands aannemelijk is gemaakt, heeft het hof miskend dat de medewerkster had moeten worden toegelaten tot levering van tegenbewijs: een bewijsaanbod behoeft niet te worden gespecificeerd voor zover het tegenbewijs betreft. Voor zover al op grond van een bijzondere regel of op grond van redelijkheid en billijkheid nadere eisen aan het bewijsaanbod kunnen worden gesteld (zie art. 150 Rv), klaagt subonderdeel 10.3 dat daaraan niet is voldaan met het noemen van de te bewijzen stellingen en de mogelijke getuigen.

Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Daar waar het hof stellingen van de medewerkster heeft verworpen of gepasseerd op gronden die – niettegenstaande de hiervoor besproken klachten – in cassatie stand houden, heeft het hof ook het bewijsaanbod mogen verwerpen. De klacht onder 10.2 mist feitelijke grondslag, omdat het hof nog niet is toegekomen aan het bewijs van de schade: het hof heeft partijen immers verwezen naar de schadestaatprocedure. Onderdeel 10.3 mist feitelijke grondslag omdat het hof om dezelfde reden niet toekwam aan de vraag op welke partij de bewijslast rust ten aanzien van een bepaalde schadepost: ook die vraag kan nog worden beantwoord in een schadestaatprocedure.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv.