HR, 30-06-2006, nr. C05/066HR

Rolnr. C05/066HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 3 maart 2006 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[De vrouw]

tegen

[De man]

Het materiële geschil in deze zaak spitst zich toe op de vraag of er vóór het ondertekenen van het echtscheidingsconvenant naast de in dat convenant geregelde zaken nog andere afspraken tussen partijen zijn gemaakt, waarvan de nakoming wordt gevorderd.

In cassatie gaat het echter uitsluitend om de vraag of eiseres tot cassatie heeft berust in het arrest van het hof en daarom niet-ontvankelijk is in haar cassatieberoep. De Hoge Raad zal dit niet-ontvankelijkheidsverweer als feitenrechter dienen te beoordelen.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Eiseres tot cassatie, de vrouw, en verweerder in cassatie, de man, zijn op 10 augustus 1955 in gemeenschap van goederen gehuwd.

1.2 Bij beschikking van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam van 2 mei 1994 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 2 juni 1994 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

1.3 Het door de vrouw en de man alsmede door hun advocaten op 1 september 1995 ondertekende echtscheidingsconvenant(2) bevat, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen:

"De ondergetekenden:

1. (...) [de man] (...) - hierna ook te noemen: de man -; en

2. (...) [de vrouw] (...) - hierna ook te noemen: de vrouw -.

De man en de vrouw worden hierna tezamen ook genoemd: partijen,

geven te kennen:

(...)

Het huwelijk van partijen en de daarin bestaan hebbende wettelijke gemeenschap van goederen zijn ontbonden (...)

komen overeen en verklaren:

1. Vorenbedoelde gemeenschap van goederen bestaat op de datum waarop de verdeling van die gemeenschap plaatsvindt nog uit de vermogensbestanddelen beschreven in de door partijen getekende en aan deze akte gehechte staat.

2. Partijen verdelen vorenbedoelde gemeenschap op de wijze als in vermelde staat is aangegeven. De inhoud van die staat wordt geacht deel van deze akte uit te maken.

3 (...) Onder meer is aan de man toegedeeld het volgende registergoed:

Het woonhuis, erf en tuin te [woonplaats] aan de [a-straat 1a en b], (...), hierna aan te duiden als (...): de Woning.

4. De toedeling aan de man geschiedt onder de verplichting voor hem alle schulden welke tot de ontbonden gemeenschap behoren geheel voor zijn rekening te nemen en als eigen schulden te voldoen.

(...) Onder bedoelde schulden is begrepen de in de staat vermelde hypothecaire schuld.

5. De voor de verdeling vereiste levering geschiedt heden, met uitzondering van de levering van de Woning. Die levering aan de man zal eerst geschieden per 1 februari 2002 (...)

6. Tot de onder 5 vermelde datum heeft de vrouw het persoonlijk recht de benedenverdieping van de Woning, [a-straat 1a], te blijven bewonen.

Uiterlijk 31 januari 2002 dient de vrouw de Woning metterwoon te verlaten en te ontruimen.

14. Partijen hebben hiermee de ontbonden huwelijksgemeenschap geheel verdeeld.

Zij doen afstand van elk recht om ontbinding of vernietiging van de verdeling te vorderen.

Ieder van partijen aanvaardt hetgeen haar is toegedeeld te haren bate of schade.

Mede-ondertekening advocaten:

Ten blijke van hetgeen partijen overeen zijn gekomen, wordt deze akte mede ondertekend door de advocaat van de man, Mr A.K.J. Plaisier en de advocaat van de vrouw, Mr J.A. Smits.

Getekend te Rotterdam, 01 september 1995."

1.4 De vrouw heeft sinds de echtscheiding zonder vergoeding gewoond in de woning aan de [a-straat 1a] te [woonplaats]. De man heeft sindsdien de aan die woning verbonden woonlasten gedragen.

1.5 Er is nimmer een door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie vastgesteld of betaald.

1.6 Bij inleidende dagvaarding van 4 april 2002 heeft de man de vrouw gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en daarbij gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. de vrouw te veroordelen de woning staande en gelegen aan de [a-straat 1a] te [woonplaats] binnen vijf dagen na de betekening van dit vonnis metterwoon te verlaten en te ontruimen met al de haren en het hare, deze na ontruiming ontruimd te houden en daarbij de woning in goede staat achter te laten;

II. de vrouw te veroordelen haar medewerking te verlenen aan de levering c.q. het transport van het pand, bij gebreke waarvan de vrouw een dwangsom van € 1.000,-- per dag verschuldigd zal zijn aan de man;

III. te bepalen voor het geval de vrouw weigert haar medewerking te verlenen aan de levering c.q. het transport van het pand, het te dezen te wijzen vonnis in de plaats te doen stellen van de wilsverklaring van de vrouw in de akte van overdracht;

IV. voor recht te verklaren dat de aldus opgemaakte transportakte rechtsgeldig in de daartoe bestemde openbare registers kan worden overgeschreven;

V. ten laste van de vrouw aan de man een redelijke gebruiksvergoeding toe te kennen vanaf 1 februari 2002 tot de datum waarop de vrouw en de haren en het hare de woning feitelijk heeft/hebben ontruimd van € 635,-- per maand, zijnde € 21,17 per dag,

te vermeerderen met de wettelijke rente.

1.7 Aan zijn vorderingen heeft de man ten grondslag gelegd dat hij de vrouw op grond van de uitdrukkelijk tussen partijen gemaakte afspraken heeft verzocht en gesommeerd de woning aan de [a-straat 1a] te verlaten en mee te werken aan de levering van de woning aan hem, hetgeen de vrouw echter weigert.

1.8 De vrouw heeft in conventie verweer gevoerd en - samengevat - gesteld dat het doel van het echtscheidingsconvenant niet de verdeling van de tussen partijen bestaande huwelijksgoederengemeenschap was, maar te voorkomen dat

- de man het perceel aan de [a-straat 1a-b] diende te verkopen teneinde de vrouw de vordering uit overbedeling te voldoen;

- de man alimentatie diende te betalen en

- de vrouw haar vermogen diende te consumeren alvorens een uitkering te ontvangen.

Naast het convenant zijn, aldus de vrouw, tussen partijen andere afspraken gemaakt aangaande de verdeling van de gemeenschap, onder meer dat het pand aan de [a-straat 1a en b] zou worden gesplitst, waarbij de benedenwoning zou worden toegescheiden aan de vrouw en de bovenwoning aan de man. Na de splitsing van het pand zou de levering dienovereenkomstig plaatsvinden. Ten aanzien van de schulden van de huwelijksgoederengemeenschap, de gebruikswaarde van de benedenwoning en de kosten van splitsing zou de vrouw de helft voldoen. Dit bedrag van ƒ 62.693,-- is door de oudste zoon van partijen, [zoon 1], ten behoeve van de vrouw aan de man betaald.

1.9 In reconventie heeft de vrouw daarom gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a. de man te veroordelen zijn medewerking te verlenen aan splitsing van het perceel aan de [a-straat 1] in een bovenwoning met nummer [1b] en een benedenwoning met nummer [1a];

b. de man te veroordelen zijn medewerking te verlenen aan levering van de benedenwoning [a-straat 1a] te [woonplaats] aan de vrouw, bij gebreke waarvan de man een dwangsom van € 1.000,-- per dag aan de vrouw is verschuldigd;

c. te bepalen dat indien de man weigert zijn medewerking te verlenen aan levering c.q. transport van de benedenwoning, het te dezen te wijzen vonnis in de plaats zal treden van de wilsverklaring van de man in de akte van overdracht en te verklaren dat de aldus opgemaakte akte rechtsgeldig in de daartoe bestemde openbare registers kan worden ingeschreven.

1.10 Ter onderbouwing van haar stellingen dat partijen zijn overeengekomen het pand aan de [a-straat 1a-b] te splitsen en de zoon een bedrag van ƒ 62.693,-- aan de man heeft voldaan, heeft de vrouw de rechtbank verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten, dat ingevolge de beschikking van de rechtbank van 30 mei 2002 op 11 juli 2002 is gehouden.

De vrouw heeft daarbij zichzelf alsmede haar oudste zoon en een andere zoon, [zoon 2], als getuigen doen horen(3).

De man heeft tegen dit verzoek geen verweer gevoerd, en was evenmin bij het voorlopig getuigenverhoor aanwezig.

1.11 De man heeft zich tegen de reconventionele vorderingen verweerd en gesteld dat alle tussen partijen met betrekking tot de verdeling van de gemeenschap gemaakte afspraken met behulp van advocaten en notarissen zijn vastgelegd en dat partijen geen andere afspraken hebben gemaakt.

1.12 Na verdere conclusiewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 12 maart 2003 - zakelijk weergegeven - de vorderingen in conventie afgewezen en de vorderingen in reconventie toegewezen. De rechtbank heeft daartoe geoordeeld dat de afspraken dat de woning per februari 2002 zou worden gesplitst in een bovenwoning en een benedenwoning, waarna de benedenwoning aan de vrouw zou worden geleverd, voldoende zijn komen vast te staan (rov. 8.9).

1.13 Van dit vonnis is de man, onder aanvoering van twee grieven, in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Den Haag.

De vrouw heeft de grieven bestreden.

1.14 Bij arrest van 22 september 2004 heeft het hof de vraag of vóór het ondertekenen van het echtscheidingsconvenant op 1 september 1995 naast de in dat convenant geregelde zaken nog andere afspraken tussen partijen zijn gemaakt ontkennend beantwoord (rov. 5 en 6). Vervolgens heeft het hof, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank vernietigd en bepaald dat de vrouw de woning aan de [a-straat 1a] te [woonplaats] binnen vijf dagen na betekening van het arrest metterwoon dient te verlaten en te ontruimen, dat zij haar medewerking dient te verlenen aan de levering aan de man van de woning aan de [a-straat 1a en b] op straffe van een boete en dat bij het daarbij in gebreke blijven, het arrest in de plaats treedt voor haar wilsverklaring tot levering van de woning en dat de aldus opgemaakte transportakte rechtsgeldig in de daartoe bestemde openbare registers kan worden overgeschreven. Voorts heeft het hof bepaald dat de vrouw aan de man een redelijke gebruiksvergoeding dient te voldoen voor de door haar bewoonde woning vanaf 1 februari 2002 van € 21,17 per dag tot de datum waarop de vrouw en de hare de woning feitelijk hebben ontruimd, te vermeerderen met de wettelijke rente, onder compensatie van de proceskosten.

1.15 De vrouw heeft tegen het arrest van het hof tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld.

1.16 De man heeft primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw in haar cassatieberoep op grond van art. 400 Rv., omdat zij in het bestreden arrest heeft berust, subsidiair tot verwerping van het cassatieberoep.

1.17 Na honorering op de rolzitting van 29 april 2004(5) van het verzoek om een gesplitste behandeling van het niet-ontvankelijkheidsverweer enerzijds en de middelen van het cassatieberoep anderzijds, hebben beide partijen hun schriftelijke toelichting beperkt tot de ontvankelijkheidsvraag in cassatie. Namens de man zijn daarbij 13 bijlagen in het geding gebracht. In de schriftelijke toelichting (punt 6) vordert de man tevens om de vrouw vanwege haar proceshouding in de kosten te veroordelen in plaats van deze tussen partijen te compenseren.

De man heeft op de schriftelijke toelichting van de vrouw gerepliceerd(6).

2. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

2.1 De man stelt in cassatie dat de vrouw heeft berust in het bestreden arrest van het hof ten gevolge waarvan zij op grond van art. 400 Rv. niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar cassatieberoep.

Berusting

2.2 Berusting in een rechterlijke uitspraak is een vorm van afstand van recht, te weten het prijsgeven van het recht om tegen een uitspraak een rechtsmiddel in te stellen. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan van berusting in een rechterlijke uitspraak slechts sprake zijn indien de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij heeft verklaard dat zij zich bij de uitspraak neerlegt of een houding heeft aangenomen waaruit dit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt(7).

2.3 Een verklaring van een partij zal slechts als berusting kunnen worden aangemerkt als die partij zich bewust is van het recht waarvan volgens die verklaring afstand zou worden gedaan(8).

2.4 De verklaring, gedraging of houding tot berusting moet van de partij zelf uitgaan of van een daartoe door haar gevolmachtigde(9). Berusting is niet aan enige vorm gebonden en kan dus zowel schriftelijk als mondeling aan de wederpartij kenbaar worden gemaakt.

2.5 De houding van de in het ongelijk gestelde partij mag niet voor twijfel mogelijk zijn(10). Met name indien een verklaring of gedraging voor meerdere uitleg vatbaar is en een andere verklaring van de handelwijze van de verliezende partij geredelijk mogelijk is, zal niet tot berusting mogen worden geconcludeerd(11). Wie eenmaal te kennen heeft gegeven te berusten, kan daarop niet terugkomen door een heroverweging, een duidelijke mededeling of het toch instellen een rechtsmiddel(12).

2.6 Opgewekt vertrouwen kan ertoe leiden dat een partij aanneemt dat zijn wederpartij de gewezen uitspraak niet zal aanvechten, zodat berusting ook kan worden gegrond op een gerechtvaardigd vertrouwen van de winnende partij op een door zijn wederpartij gewekte rechtsschijn(13).

2.7 Aan het aannemen van berusting worden strenge eisen gesteld gezien de ingrijpende gevolgen van berusting en de eisen van rechtszekerheid met betrekking tot het al of niet in kracht van gewijsde gaan van rechterlijke uitspraken. Tjittes meent zelfs dat de eisen aan berusting strenger zijn dan die aan afstand van recht in het algemeen worden gesteld(14). Daarbij doet het er niet toe of nadeel is geleden.

2.8 Of sprake is van berusting is feitelijk en afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Zo is in de rechtspraak aangenomen dat het enkele feit dat de in het ongelijk gestelde partij voorstellen doet om aan de gewezen uitspraak te voldoen of zonder sommatie daartoe tot voldoening overgaat nog niet noodzakelijkerwijs wil zeggen dat de partij zich bij de uitspraak heeft neergelegd(15). Hetzelfde geldt voor het zonder voorbehoud voldoen van de proceskosten aan de wederpartij(16). Ook het in een notariële akte instemmen met een definitieve, bindende verdeling met daarin de verklaring dat geen ontbinding of vernietiging van de verdeling kan worden gevorderd, rechtvaardigde in een bepaald geval niet dat de partij daarmee te kennen gaf te hebben berust in de uitspraak waarin deze verdeling werd bevolen, omdat in een voorafgaande akte door de desbetreffende partij was verklaard uitsluitend aan de verdeling mee te werken ingevolge het rechterlijk gebod en zich het recht voor te behouden om in hoger beroep te gaan(17).

2.9 De zinsnede "Ten vervolge op eerdere correspondentie kan ik U mededelen dat cliënte afziet van een beroep in cassatie", waarop betalingen ingevolge de veroordeling volgden, toont daarentegen wel een houding aan waaruit ondubbelzinnig blijkt dat in de uitspraak wordt berust. De veelal als slotbepaling gebruikte (standaard)woorden "algeheel en finaal gekweten" in een overeenkomst duiden in het algemeen op een beëindiging van het materiële geschil, waarna partijen niets meer met elkaar te maken hebben en in ieder geval te vorderen hebben. Deze term kan wijzen op berusting in de uitspraak, maar evenzeer is denkbaar dat het gezien de context waarin deze woorden worden gebezigd niet een ondubbelzinnig kenbare wil oplevert dat afstand van het recht van een hogere voorziening tegen de uitspraak wordt gedaan(18).

Hoge Raad als feitenrechter

2.10 Nu wordt gesteld dat de vrouw in het bestreden arrest heeft berust, doet zich hier het bijzondere geval voor dat de Hoge Raad zelf als feitenrechter de daartoe gestelde feiten en omstandigheden onderzoekt. Daarbij gaat het om de vraag of ontwikkelingen die zich na de bestreden uitspraak hebben voorgedaan, aan de ontvankelijkheid van het cassatieberoep in de weg staan en is art. 419 Rv. niet van toepassing(19).

2.11 Ter motivering van zijn stelling dat de vrouw in het bestreden arrest heeft berust, heeft de man bij zijn schriftelijke toelichting dertien producties overgelegd.

De vrouw vordert in de schriftelijke toelichting (onder 8b) dat de Hoge Raad de bijlagen 1 tot en met 4 buiten beschouwing laat, aangezien deze niet tijdig, maar daags van tevoren (zie onder 8a), aan de advocaat van de vrouw zijn toegestuurd.

2.12 Dit verzoek van de vrouw dient m.i. te worden afgewezen.

Naar mr. Carli zelf opmerkt, zijn het stukken van eenvoudige aard, die hij bovendien met de vrouw en haar zoon (telefonisch) heeft kunnen bespreken. Verondersteld mag worden dat de bijlagen 3 en 4, het huurcontract en het bewijs van eigendom, de vrouw reeds bekend zijn. Wat betreft de bijlagen 1 en 2 merk ik op dat deze stukken, die beide niet meer dan een halve bladzijde beslaan, eenvoudig zijn te doorgronden. Mr. Van Duijvendijk-Brand stelt in repliek onder 11 dat de inhoud en strekking van deze twee bijlagen al eerder tussen de cassatieadvocaten onderwerp van gesprek is geweest. Tot slot heeft de vrouw de gelegenheid voor dupliek in het onderhavige incident niet benut om (alsnog of verder inhoudelijk) op deze bijlagen in te gaan(20).

Feiten van na het bestreden arrest

2.13 Als enerzijds door de man gesteld en anderzijds door de vrouw erkend dan wel niet of niet voldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen het volgende vast.

(i) Op 29 september 2004 heeft de oudste zoon van partijen ([zoon 1]) telefonisch contact opgenomen met de man in verband met de in het arrest van het hof van 22 september 2004 bepaalde ontruimingstermijn van vijf dagen na betekening van het arrest aan de vrouw.

(ii) Bij (fax)brief van 11 oktober 2004(21) heeft de advocaat van de man, mr. A.K.J. Plaisier, aan de advocaat van de vrouw, mr. L.H.J. Smit, bericht dat het de man er thans veel aangelegen is de kwestie spoedig en eenvoudig op te lossen, dat de man er vooralsnog niet voor kiest het arrest ten uitvoer te leggen en dat mede uit piëteitsoverwegingen namens de man het volgende voorstel aan de vrouw wordt gedaan:

" 1. Uw cliënte verleent op eerste verzoek haar medewerking aan de levering van het registergoed aan mijn cliënt (enigszins overbodig gezien het arrest van het hof).

2. Het registergoed te [plaats] (Frankrijk) wordt aan cliënt toegescheiden onder verrekening van de bedragen die partijen over en weer nog van elkaar te vorderen hebben. Uw cliënte heeft nog een bedrag tegoed van ƒ 10.000,-- zijnde een bedrag van € 4.537,80. Mijn cliënt heeft van uw cliënte voor wat betreft de redelijke verbruiksvergoeding tot en met 31 oktober 2004 te vorderen een bedrag van € 23.178,86, zodat uw cliënte resteert te voldoen aan mijn cliënt een bedrag van € 18.641,06.

3. Mijn cliënt is bereid aan uw cliënte voor het pand aan de [a-straat 1a] te [woonplaats] - zijnde dat gedeelte van het pand waarin uw cliënte tot op heden woont - een huurovereenkomst aan te bieden met een huurprijs van € 650,-- per maand met ingang van 1 november 2004.

4. Cliënt wenst alvorens deze huurovereenkomst wordt aangegaan de woning te controleren/te laten controleren door derden en eventuele gebreken op kosten van uw cliënte te laten uitvoeren (Uw cliënte dient conform de inhoud van het arrest de woning in goede staat achter te laten).

5. Voorts accepteert uw cliënte onvoorwaardelijk de huidige staat waarin de woning zich bevindt zodat partijen geen problemen kunnen krijgen voor wat betreft eventueel achterstallig onderhoud tot op heden.

6. Indien en voor zover er in de woning nog immer een openhaard aanwezig is, is mijn cliënt bereid deze stookplaats geheel aan de normen voor het stoken van een gashaard aan te passen. De kosten verbonden aan de wijziging van het stookkanaal komen voor rekening van mijn cliënt. Uw cliënte dient op haar kosten de openhaard te vervangen door een gashaard."

(iii) Mr. Smit heeft bij antwoordfax aan mr. Plaisier bericht met haar cliënte te zullen overleggen(22).

(iv) Vervolgens heeft mr. Smit mr. Plaisier bij brief van 20 oktober 2004(23) als volgt bericht:

"Na een bespreking met mijn cliënte kan ik u meedelen dat cliënte akkoord gaat met het door u in uw fax van 11 oktober jl. neergelegde voorstel. Volledigheidshalve merk ik namens cliënte nog op dat u mij telefonisch heeft bevestigd dat het door u onder 2 opgenomene zo moet worden begrepen dat partijen over en weer gekweten zullen zijn."

(v) Het in het voorstel bedoelde huurcontract is door mr. Plaisier bij brief van 1 november 2004 in drievoud aan mr. Smit toegezonden ter ondertekening door de vrouw.

(vi) De vrouw heeft het huurcontract ondertekend.

(vii) Op 12 november zijn door de partner van de man ten kantore van mr. Smit het door de vrouw ondertekende huurcontract in tweevoud alsmede de eigendomsakte en de sleutels van het huis in Frankrijk opgehaald.

Mr. Plaisier heeft een mede door de man ondertekend en door deze van de datum van 12 november 2004 voorzien exemplaar van het huurcontract op 19 november 2004 aan de vrouw gestuurd.

(viii) Bij akte van 16 november 2004(24) is het registergoed (de Woning) overgeschreven op naam van de man. In deze akte is voorts onder meer het volgende opgenomen:

"INLEIDING

De comparanten verklaarden:

• (...)

• Door het Gerechtshof te 's-Gravenhage is bij arrest op tweeëntwintig december tweeduizend vier gewezen, bepaald dat de vrouw haar medewerking dient te verlenen aan levering van de tot die voormelde gemeenschap behorende woning;

(...)

SLOTBEPALINGEN

Tenslotte verklaarden de comparanten:

- (...)

- hiermee de verdeling van de gemeenschap tot stand te hebben gebracht;

- ieder van partijen heeft het hem of haar toekomende ontvangen, zodat zij te dezer zaken niets meer van elkaar te vorderen hebben;

- partijen verlenen elkaar over en weer finale kwijting en decharge;

- ieder van de partijen doet afstand van het recht om, om welke reden dan ook, ontbinding van deze verdeling of de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst te vorderen op grond van het bepaalde in artikel 265 Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek;

- (...)

- iedere partij aanvaardt de verdeling ten zijnen bate of schade;

- (...)"

(ix) De vrouw heeft bij brief van 29 november 2004 de huur van de woning aan de [a-straat 1a] per 1 januari 2005 opgezegd onder de vermelding dat de woning op die datum leeg is en dat de sleutels aan de verhuurder worden ingeleverd.

(x) Op 22 december 2004 heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof van 22 september 2004.

Standpunten van partijen

2.14 Aan zijn beroep op berusting heeft de man primair ten grondslag gelegd dat de vrouw, bij monde van [zoon 1] in diens telefoongesprek van 29 september 2004 met de man, heeft verzocht om met een oplossing in der minne in te stemmen waarin de man niet zou overgaan tot executie van het arrest. Onderdeel van een eventueel te sluiten vaststellingsovereenkomst was dat de vrouw geen cassatieberoep zou instellen. Ten bewijze van zijn stelling heeft de man twee schriftelijke verklaringen omtrent de inhoud van het bewuste telefoongesprek overgelegd(25).

Indien de zoon als onbevoegd vertegenwoordiger van zijn moeder heeft meegedeeld dat geen cassatieberoep zal worden ingesteld, dan geldt volgens de man dat de vrouw dit handelen van haar zoon door haar verdere gedragingen achteraf heeft bekrachtigd.

2.15 Subsidiair stelt de man dat indien het afstand doen van het recht om cassatieberoep in te stellen geen onderdeel uitmaakte van de tussen partijen gesloten overeenkomst, de vrouw een houding heeft aangenomen, waaruit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt dat zij zich bij het arrest van het hof heeft neergelegd.

Ter adstructie van deze (subsidiaire) stelling wijst de man op de volgende feiten en omstandigheden:

a. de in het voorstel opgenomen zinsnede "dat partijen over en weer gekweten zijn" wijzen in het algemeen en ook in dit geval op een beëindiging van het materiële geschil en op het afzien van de aanspraken van de vrouw op de man tot splitsing van de woning;

b. het stellen van de voorwaarde van het sluiten van een huurovereenkomst en het door de vrouw vervolgens ondertekenen van het huurcontract, wijzen erop dat de vrouw haar oorspronkelijke aanspraken op splitsing van de woning heeft laten varen;

c. ook de overige onderdelen van het voorstel van 11 oktober 2004 (en met name de onderdelen 5 en 6) wijzen op de intentie van bewoning van de woning op basis van een huurovereenkomst;

d. uit het feit dat de notaris de akte heeft kunnen passeren op basis van volmachten, kan vrijwillige medewerking van de vrouw aan die akte worden afgeleid;

e. de leveringsakte bevat aan het slot een aantal bepalingen, waaruit blijkt dat de verdeling van de gemeenschap tegen finale kwijting over en weer heeft plaatsgevonden.

Deze feiten hebben, aldus de man, bij hem het vertrouwen gewekt dat dat de vrouw zich bij de uitspraak van het hof had neergelegd.

2.16 De man stelt ten slotte dat het (alsnog) instellen van cassatieberoep tegen de uitspraak zinloos is, omdat het geen redelijk doel meer kan dienen.

2.17 De man heeft bewijs aangeboden, door middel van het doen horen van zichzelf en zijn partner als getuigen, van zijn stelling dat tijdens het telefoongesprek met [zoon 1] op 29 september 2004 door laatstgenoemde is aangegeven dat de vrouw bereid zou zijn om als onderdeel van een tussen partijen tot stand te brengen minnelijke regeling afstand te doen van het recht om cassatieberoep in te stellen. Daarnaast heeft de man bewijs aangeboden van zijn stelling dat hij de gemaakte afspraken aldus heeft begrepen dat de berusting door de vrouw onderdeel daarvan uitmaakte.

2.18 De vrouw heeft betwist in het bestreden arrest te hebben berust en/of uitspraken te hebben gedaan over het al dan niet instellen van cassatieberoep.

Zij heeft daartoe allereerst gesteld dat haar niets over het gevoerde telefoongesprek tussen de man en de zoon bekend is (geweest). De vrouw heeft slechts van haar zoon vernomen dat hij iets voor haar had geregeld, waardoor zij langer in de woning op nr. [1a] kon blijven. Voorts stelt zij dat over cassatie in dat bewuste telefoongesprek niet is gesproken.

2.19 Het bewuste telefoongesprek had volgens de vrouw slechts tot doel te ontkomen aan de korte ontruimingstermijn die de vrouw krachtens het arrest was gegeven. Haar overige gedragingen, zoals de ondertekening van het huurcontract en het bewijs van eigendom, zijn volgens de vrouw ingegeven door het feit dat zij vanwege het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde arrest van het hof verplicht was haar medewerking aan de tenuitvoerlegging van het arrest te verlenen en omdat zij haar advocaat niet meer om raad kon vragen. Uit die gedragingen kan echter, zo stelt de vrouw, geenszins worden afgeleid dat zij blijk heeft gegeven van een op berusting gerichte wilsverklaring, althans niet van een ondubbelzinnig kenbaar gemaakte wilsverklaring.

Beoordeling van het geschil

2.20 De tussen partijen getroffen regeling, zoals die is neergelegd in de faxbrief van mr. Plaisier van 11 oktober 2004 en de daarop door mr. Smit in diens brief van 20 oktober 2004 aangebrachte toevoeging van finale kwijting, is m.i. van dien aard en omvang dat gezegd kan worden dat deze geheel in de plaats is getreden van de door het hof uitgesproken veroordeling van de vrouw, zodat reeds op die grond kan worden geoordeeld dat de vrouw niet-ontvankelijk is in haar cassatieberoep bij gebrek aan (enig) belang bij dat beroep(26).

2.21 De veroordeling van de vrouw door het hof strekt er immers toe dat de vrouw 1) de woning aan de [a-straat 1a] verlaat en ontruimt en deze na ontruiming ontruimd houdt en daarbij de woning in goede staat achterlaat, 2) de vrouw haar medewerking verleent aan de levering aan de man van het woonhuis [a-straat 1a en b] en ten slotte 3) dat zij vanaf 1 februari 2002 een redelijke gebruiksvergoeding voor het woonhuis aan de [a-straat 1a] aan de man voldoet tot de datum waarop zij de woning feitelijk heeft ontruimd.

2.22 Ingevolge de overeengekomen regeling dient de vrouw 1) haar medewerking te verlenen aan de levering van het registergoed aan de man, hetgeen als gevolg van het passeren van de leveringsakte op 16 november 2004 is geschied en 2) een bedrag van € 18.641,06 aan de man te voldoen. Dit bedrag betreft de redelijke verbruiksvergoeding tot en met 31 oktober 2004 na verrekening.

2.23 De verplichting van de vrouw om de woning te ontruimen is in de overeengekomen regeling vervangen door het aangaan op 12 november 2004 van een huurovereenkomst tussen de man en de vrouw met betrekking tot het door de vrouw bewoonde gedeelte - [a-straat 1a] - tegen een huurprijs van € 650,-- per maand.

Aldus zijn de drie onderdelen in het dictum van het arrest van het hof verdisconteerd in de overeengekomen regeling.

2.24 Zo de overeengekomen regeling niet geheel in de plaats is getreden van de door het hof uitgesproken veroordeling, dan is door de regeling en het uitvoering geven daaraan de facto een eind gemaakt aan elk geschilpunt tussen partijen.

Daarnaast heeft de vrouw, op 29 november 2004, de huurovereenkomst opgezegd en de woning per 1 januari 2005 verlaten, waarmee zij kennelijk haar wens om "tot aan haar dood(27)" op nr. [1a] te blijven wonen, heeft laten varen.

2.25 De man heeft in de schriftelijke toelichting het gebrek aan belang van de vrouw verwoord in die zin dat het instellen van cassatieberoep tegen de uitspraak van het hof geen redelijk doel meer kan dienen en derhalve zinloos is. De vrouw heeft zich daarover in haar schriftelijke toelichting niet uitgelaten en evenmin over de vraag of zij nog wel belang heeft bij vernietiging van het arrest, nu blijkt dat zij de huurovereenkomst heeft opgezegd en dus kennelijk andere woonruimte heeft gevonden en geen behoefte meer heeft aan bewoning van de (gesplitste) benedenwoning.

2.26 Nu partijen zich in hun schriftelijke toelichting (wellicht) hebben beperkt tot de ontvankelijkheidsvraag in verband met het beroep op berusting, lijkt het mij raadzaam - als partijen wensen voort te procederen - dat de zaak naar de rol wordt verwezen voor akte uitlating omtrent het (ontbreken van) belang van de vrouw bij haar cassatieberoep.

2.27 Overigens ben ik van mening - desgewenst in een nadere conclusie uiteengezet - dat de man tot bewijslevering van zijn stellingen met betrekking tot berusting van de vrouw dient te worden toegelaten.

3. Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat Uw Raad, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, de zaak naar de rol verwijst voor (gelijktijdige) uitlating als onder 2.26 bedoeld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 12 maart 2003 onder 2.1 t/m 2.5, van welke feiten ook het hof is uitgegaan (rov. 1 van het bestreden arrest).

2 Onder meer als productie 3 bij dagvaarding overgelegd.

3 Het proces-verbaal van voorlopig getuigenverhoor is als productie 1 bij conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie in het geding gebracht.

4 De cassatiedagvaarding is op 22 december 2004 uitgebracht.

5 Zie de s.t. van mr. Van Duijvendijk-Brand onder 1.4.

6 In het A-dossier ontbreken de schriftelijke toelichtingen en de nota van repliek.

7 Zie laatstelijk o.m. HR 19 februari 1999, NJ 1999, 367; HR 11 april 2003, NJ 2003, 440.

8 Snijders/Wendels, Civiel Appel, 2003, nr. 118; Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Snijders, nr. 52.2.3.

9 Van Rossem-Cleveringa, 1972, deel I, art. 334, aant. 1; Burgerlijke Rechtsvordering, Mollema, art. 334, aant. 1.

10 Vgl. A-G Ten Kate onder 10 vóór HR 6 december 1985, NJ 1986, 196.

11 Burgerlijke Rechtsvordering, Mollema, art. 334, aant. 2.

12 Van Rossem-Cleveringa, 1972, deel I, art. 334, aant. 1; Burgerlijke Rechtsvordering, Mollema, art. 334, aant. 2; J.F.M. Eras, De leer van de Hoge Raad omtrent berusting in rechterlijke uitspraken, NJB 1951, p. 147.

13 HR 18 april 1986, NJ 1987, 480 m.nt. WHH. Vgl. ook HR 15 juni 1956, NJ 1956, 399.

14 R.P.J.L. Tjittes, Afstand van recht, Monografieën Nieuw BW, 1992, p. 19.

15 HR 18 april 1986, NJ 1987, 480 m.nt. WHH; HR 8 februari 1991, NJ 1992, 98 m.nt. HJS; HR 20 oktober 1995, NJ 1997, 215 m.nt WMK.

16 HR 28 mei 1965, NJ 1965, 374; HR 12 maart 1971, NJ 1971, 228 en 229; HR 6 december 1985, NJ 1986, 196; HR 13 oktober 1995, NJ 1996, 108; HR 20 oktober 1995, NJ 1997, 215 m.nt. WMK. Zie ook HR 16 januari 1976, NJ 1977, 97.

17 HR 19 februari 1999, NJ 1999, 367.

18 HR 11 april 2003, NJ 2003, 440.

19 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 53 en 173; HR 26 april 2002, NJ 2002, 324.

20 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 153; HR 21 maart 1997, NJ 1997, 437.

21 Overgelegd als bijlage 5 bij de s.t. van mr. Van Duyvendijk-Brand.

22 Overgelegd als bijlage 6 bij de s.t. van mr. Van Duyvendijk-Brand.

23 Overgelegd als bijlage 7 bij de s.t. van mr. Van Duyvendijk-Brand.

24 Overgelegd als bijlage 4 bij de s.t. van mr. Van Duyvendijk-Brand.

25 De verklaring van de man is als bijlage 1 bij de s.t. van mr. Van Duyvendijk-Brand overgelegd, de verklaring van zijn partner [betrokkene 1] als bijlage 2.

26 Vgl. HR 29 juni 1990, NJ 1990, 718 en HR 26 april 2002, NJ 2002, 324.

27 S.t. mr. Carli onder punt 3, 3de alinea.