HR, 01-05-2020, nr. 19/00459

Feiten1.

Heraeus maakt deel uit van de Heraeus Groep. Heraeus (Groep) produceert onder meer botcement dat wordt gebruikt om kunstgewrichten met het lichaam te verbinden. De vennootschap Heraeus Kulzer GmbH is (was) eigenaar van een merk botcement genaamd Palacos. Palacos is in 1958 als merk geregistreerd voor onder meer de Benelux.

Biomet c.s. houden zich bezig met onder meer de productie en verkoop van kunstgewrichten en aanverwante producten, zoals botcement.

Ondernemingen van Biomet c.s. verkochten tot 2005 aan eindafnemers botcement dat afkomstig was van Heraeus. In 2005 heeft Heraeus besloten om zelf dit botcement te gaan leveren aan de eindafnemers, buiten Biomet c.s. om. Biomet c.s. is toen zelf botcement gaan produceren om dit te kunnen verkopen aan de eindafnemers. Het botcement van Biomet c.s. werd eerst in Duitsland geproduceerd. Later is deze productie overgeheveld naar Frankrijk (volgens Biomet c.s. was dat in 2010 en volgens Heraeus in 2012).

Het door Heraeus geproduceerde botcement Palacos bevatte voorheen een ingrediënt van het merk Rebofacin, dat wijst op de aanwezigheid van het antibioticum gentamicine. Biomet c.s. heeft een licentie voor dit ingrediënt. Deze licentie was uitgegeven door het bedrijf Merck KgaA (hierna: Merck). Heraeus is gestopt met het gebruik van Rebofacin na verbreking van de zakelijke samenwerking met Biomet c.s. in 2005.

Het United States District Court in the Northern District of Indiana heeft in een ‘pre-trial discovery’ procedure op 17 maart 2011 een ‘protective order’ uitgesproken die vervolgens nog acht keer is geamendeerd. In die beslissing is onder meer bepaald dat Heraeus een aantal documenten mocht gebruiken in de - na te melden - procedure bij onder meer het Oberlandesgericht Frankfurt am Main (hierna: het OLG Frankfurt).

Het OLG Frankfurt heeft op 15 juni 2014 in hoger beroep arrest gewezen (met een herstelarrest van 30 juli 2014, ten aanzien van een tekstuele verschrijving) in een procedure tussen Heraeus Kulzer GmbH en diverse vennootschappen binnen de Biomet Groep.

Volgens dit arrest hebben ondernemingen binnen de Biomet Groep onrechtmatig gehandeld omdat zij bij de productie van eigen botcement gebruik hebben gemaakt van aan Heraeus Kulzer GmbH toebehorende bedrijfsgeheimen. De desbetreffende Biomet vennootschappen is verboden een aantal met name genoemde producten op de markt te brengen en deze vennootschappen zijn aansprakelijk gehouden voor de door Heraeus Kulzer GmbH geleden schade.

In Frankrijk heeft in juli 2015 met machtiging van de Franse rechter een doorzoeking plaatsgevonden ten kantore van drie Franse Biomet vennootschappen, alle gevestigd te Valence. Deze doorzoeking vond plaats in het kader van een door Heraeus in Frankrijk gevoerde procedure tot verkrijging van inzage in bescheiden van Biomet vennootschappen.

Het OLG Frankfurt heeft in een ‘uitlegarrest’ van 28 april 2016 beslist dat zijn arrest van 15 juni 2014 slechts territoriale werking heeft voor het land Duitsland. Het arrest van het OLG Frankfurt van 15 juni 2014 is inmiddels onherroepelijk geworden, omdat het Bundesgerichtshof op 16 juni 2016 de klacht van Biomet c.s. tegen de beslissing dat geen Revision mocht worden ingesteld, heeft afgewezen.

In vervolg op het arrest van het OLG Frankfurt van 15 juni 2014 is thans een schadevergoedingsprocedure aanhangig in Duitsland, waarin Heraeus een schadevergoeding vordert van Biomet c.s. van ruim € 121.000.000,-.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft bij beschikking van 26 september 2014 aan Heraeus Kulzer verlof verleend voor de tenuitvoerlegging van het arrest van het OLG Frankfurt in Nederland.

Het Ambtsgericht München heeft in een strafrechtelijke procedure bij vonnis van 28 april 2015 een manager van Biomet veroordeeld wegens zijn betrokkenheid bij het onrechtmatige gebruiken van bedrijfsgeheimen van Heraeus. In hoger beroep heeft de openbaar aanklager een schikking getroffen met de aangeklaagde manager. Die schikking is door de beroepsrechter goedgekeurd.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft op 11 februari 2015 twee vonnissen gewezen. In het ene vonnis (in de procedure met Biomet c.s. als eisers) is de vennootschap Heraeus Drijfhout veroordeeld, samengevat, om aan derden (klanten van Biomet) geen mededelingen te doen over het arrest van het OLG Frankfurt van 15 juni 2014, op straffe van verbeurte van een dwangsom. In het andere vonnis (met Heraeus als eiseres) heeft de voorzieningenrechter, samengevat, zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van vorderingen van Heraeus. Deze vordering hielden in, samengevat om:

- Biomet c.s. te veroordelen om het arrest van het OLG Frankfurt van [1]5 juni 2014 na te komen, op straffe van verbeurte van een dwangsom,

- met een terugroepactie van inbreukmakende producten en

- met het doen van mededelingen hierover aan klanten van Biomet c.s.

Heraeus is in hoger beroep gekomen van het kort gedingvonnis van 11 februari 2015 waarin Heraeus als eiseres optrad. Het gerechtshof Den Haag heeft in dit hoger beroep op 31 mei 2016 arrest gewezen (ECLI:NL:GHDHA:2016:1539). Het gerechtshof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de Nederlandse rechter bevoegd verklaard om kennis te nemen van de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van Heraeus en de vorderingen van Heraeus afgewezen.

Heraeus heeft bij verzoekschrift van 24 november 2016 aan de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam verlof gevraagd om conservatoir bewijsbeslag te mogen leggen ten laste van Biomet c.s. in kantoren van Biomet c.s. in Dordrecht en Breda. Dit verlof is verleend bij beschikking van 6 december 2016. De deurwaarder is op 3 januari 2017 begonnen met de uitvoering van het bewijsbeslag. Eind maart 2017 had de deurwaarder een groot deel van de administratie van Biomet c.s. en andere vennootschappen van de Biomet Groep gekopieerd, maar was het merendeel van de gekopieerde data nog niet doorzocht op de aanwezigheid van onder het beslag vallende bescheiden.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland West-Brabant heeft bij vonnis van 25 januari 2017 een vordering van Biomet c.s. tot opheffing van het conservatoire bewijsbeslag afgewezen. Biomet c.s. hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Partijen zijn in die zaak een schikking overeengekomen, inhoudende dat alle data die de deurwaarder op dat moment had gekopieerd bij een notaris in bewaring worden gegeven en dat op e-mails in de Verenigde Staten een zogenaamd litigation hold zal worden geplaatst, een en ander tot dit hof in deze zaak arrest zal hebben gewezen.

De procedure voor het hof ’s-Hertogenbosch is doorgehaald.

Procesverloop2.

Bij inleidende dagvaarding van 3 januari 2017 heeft Heraeus Biomet c.s.3.gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam.

Heraeus heeft, na eiswijziging in het herstelexploot4., bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd:

1. te bepalen:

primair dat Heraeus inzage krijgt in en door afgifte (door DigiJuris B.V.) van afschriften de beschikking krijgt over de krachtens de beschikking van 6 december 2016 onder Biomet c.s. in beslag genomen Bescheiden (zoals gedefinieerd in de inleidende dagvaarding5.), alsmede over alle door de deurwaarders opgemaakte processen-verbaal, exploten en aktes van beslaglegging;

subsidiair dat Heraeus inzage krijgt in en door afgifte (door DigiJuris B.V.) van afschriften de beschikking krijgt over de krachtens de beschikking van 6 december 2016 onder Biomet c.s. in beslag genomen Bescheiden, zulks met uitzondering van de Bescheiden waarvan DigiJuris B.V., althans van een andere door Heraeus aan te wijzen en te instrueren onafhankelijke derde die zich tot geheimhouding verplicht heeft, dan wel de voorzieningenrechter, oordeelt dat deze als vertrouwelijk dienen te worden aangemerkt omdat zij bedrijfsgeheimen van Biomet c.s. bevatten, alsmede over alle door de deurwaarders opgemaakte processen-verbaal, exploten en aktes van beslaglegging;

2. ieder van Biomet c.s. te bevelen dat deze primair aan Heraeus, dan wel subsidiair aan vorenbedoelde DigiJuris of derde, op eerste verzoek de in beslag genomen Bescheiden ter beschikking stelt en, voor zover sprake is van versleuteling van bestanden, alle benodigde wachtwoorden, toegangscodes, sleutels, etc., te verschaffen en zo nodig te assisteren bij het ontsluiten van de Bescheiden;

3. zowel primair als subsidiair ieder van Biomet c.s. te bevelen de hiervoor genoemde inzage en afgifte te gehengen en te gedogen;

4. zowel primair als subsidiair ieder van Biomet c.s. te veroordelen tot betaling van een dwangsom aan Heraeus van € 1.000.000,- (één miljoen euro) per dag, een gedeelte van de dag daaronder begrepen, dat aan deze veroordeling in het geheel of gedeeltelijk geen gevolg is gegeven;

5. zowel primair als subsidiair ieder van Biomet c.s. te veroordelen in de kosten van deze procedure, die van het beslag daaronder begrepen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen, althans vanaf een door de voorzieningenrechter redelijk geachte termijn, na het vonnis, indien en voor zover Biomet c.s. deze kosten niet voordien hebben voldaan;

6. ieder van Biomet c.s. hoofdelijk te veroordelen in de nakosten ten bedrage van respectievelijk € 131,- zonder betekening en € 199,- met betekening, laatstbedoeld bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente indien en voor zover Biomet c.s. dit niet binnen (de wettelijk vereiste termijn van) twee dagen, althans binnen een door de voorzieningenrechter redelijk geachte termijn na betekening van het vonnis hebben voldaan.6.

Aan deze vorderingen heeft Heraeus ten grondslag gelegd dat zij inzage in de beslagen bescheiden verlangt, waaronder digitale bestanden, om de navolgende redenen:

A - nader bewijs onrechtmatigheid en het voortduren daarvan;

B - vaststellen van de rolverdeling tussen en de mate van betrokkenheid van de verschillende vennootschappen binnen de Biomet Groep;

C - bewijs van de omvang van de schade.

Heraeus heeft daartoe, verkort weergegeven, gesteld dat Biomet c.s. botcement heeft geproduceerd, en op de markt heeft gebracht, dat alleen maar vervaardigd kon worden door onrechtmatige gebruikmaking van bedrijfsgeheimen van Heraeus. Inmiddels is gebleken, en in rechte vastgesteld, dat Biomet c.s. bij de productie van hun botcement onrechtmatig gebruik maakten van bedrijfsgeheimen van Heraeus. Heraeus voert over deze kwestie thans gerechtelijke procedures tegen de Biomet Groep in elf landen, waaronder België, Frankrijk, Italië, Noorwegen, Finland, Denemarken, Oostenrijk en het Verenigd Koninkrijk. De verlangde inzage betreft bescheiden over de ontwikkeling, productie, verkoop en distributie van de inbreukmakende producten omdat Heraeus die documenten nodig heeft in de procedures tegen Biomet c.s.7.

Biomet c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd en, samengevat, onder meer aangevoerd dat (i) spoedeisend belang en (ii) het rechtmatige belang bij inzage ontbreken; de vordering (iii) prematuur is en (iv) onvoldoende bepaald en (v) dat gewichtige redenen zich tegen inzage verzetten.8.

In hun conclusie van antwoord hebben Biomet c.s. tevens aangevoerd dat een behoorlijke rechtsbedeling ook is gewaarborgd zonder de gevraagde documenten9.en dat, voor het geval de vordering van Heraeus toch mocht worden toegewezen, uitvoerbaarverklaring bij voorraad achterwege moet blijven en dat inzage dient te geschieden door een onafhankelijke derde.10.

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Heraeus bij kortgedingvonnis van 13 maart 2017 afgewezen en Heraeus in de proceskosten veroordeeld. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter ontbreekt in deze zaak het vereiste spoedeisend belang. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de inzagevordering prematuur is, omdat de beslaglegging nog niet was afgerond ten tijde van de zitting en niet goed viel te beoordelen wat er door de beslaglegging zal worden getroffen. Voorts kon de voorzieningenrechter niet goed inschatten wat de consequenties van toewijzing van de inzagevordering zouden zijn en of gewichtige redenen daaraan in de weg staan. Ten slotte dient de vordering naar zijn oordeel te worden aangemerkt als een fishing expedition.11.

Heraeus is, onder aanvoering van zeven grieven, van dit kortgedingvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag.12.De grieven zijn gericht tegen 1) de afwijzing van het verzoek om de zitting achter gesloten deuren te houden, 2) het gebrek aan aandacht voor de feiten die tot de beslissing van het OLG Frankfurt in 2014 hebben geleid, 3) het oordeel over het gebrek aan spoedeisend belang, 4) het oordeel over het premature karakter van de inzagevordering, 5) het oordeel over (eventuele) gewichtige redenen die zich tegen inzage verzetten, 6) het oordeel over de fishing expedition, en 7) de afwijzing van de vorderingen.

Door Heraeus is, na eiswijziging, – zakelijk weergegeven – gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep vernietigt en de afgewezen vorderingen alsnog toewijst, met veroordeling van Biomet c.s. in de kosten van beide instanties, waaronder de kosten van het gelegde beslag, en veroordeling van Biomet c.s. tot terugbetaling van al hetgeen Heraeus op grond van het bestreden vonnis heeft betaald of zal zijn verhaald, een ander vermeerderd met de wettelijke rente en nakosten.13.Daarnaast heeft zij in de gewijzigde vorm, gevorderd:

1.

a) te bepalen dat de behandeling met gesloten deuren en slechts met toelating van de advocaten en de directeuren van Biomet c.s. zal plaatsvinden, alsmede

b) dat Biomet c.s. wordt verboden aan derden enige mededelingen te doen omtrent het verhandelde op een terechtzitting met gesloten deuren respectievelijk ter terechtzitting waarop slechts bepaalde personen zijn toegelaten, en omtrent andere gegevens uit deze procedure (de processtukken - inclusief producties - daaronder begrepen) waarin de samenstelling of productiewijze (van onderdelen) van botcement ter sprake komt, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 1.000.000,- voor iedere overtreding van het te geven verbod;

2. Biomet c.s. zal bevelen Heraeus binnen twee weken na betekening afschrift te verstrekken van, althans inzage te geven in de Bescheiden door toe te staan dat de deurwaarder:

a) primair

met behulp van DigiJuris B.V., dan wel een andere door de deurwaarder aangewezen deskundige die zich tot geheimhouding heeft verplicht, de Gekopieerde Data (zoals gedefinieerd in de memorie van grieven14.) doorzoekt op de aanwezigheid van Bescheiden (zoals gedefinieerd in de memorie van grieven15.(…)) en Heraeus vervolgens door afgifte van afschriften de beschikking geeft over, althans inzage geeft in de Bescheiden;

b) subsidiair

met behulp van DigiJuris B.V., dan wel een andere door de deurwaarder aangewezen deskundige die zich tot geheimhouding heeft verplicht, de Gekopieerde Data doorzoekt op de aanwezigheid van de volgende categorieën van Bescheiden (zoals nader gedefinieerd in de memorie van grieven) en Heraeus vervolgens door afgifte van afschriften de beschikking geeft over, althans inzage geeft in:

i) de Bescheiden Betrokkenheid Biomet Europe en/of;

ii) de Technische Bescheiden en/of;

iii) de Bescheiden CE-Markering en/of;

iv) de Schade Bescheiden en/of; -

v) de Bescheiden Overige Betrokkenen;

c) zowel primair als subsidiair - namelijk indien en voor zover het hof tot het oordeel komt dat er gewichtige redenen zijn die het geven aan Heraeus van afschrift van, althans inzage in (een of meer) Bescheiden op de manier, als primair en subsidiair gevorderd, beletten:

(1) Heraeus door afgifte van afschriften de beschikking geeft over, althans inzage geeft in de betreffende Bescheiden op de alternatieve wijze zoals in hoofdstuk 11.4 van de memorie van grieven uiteen is gezet, althans op een door het hof in goede justitie te bepalen wijze;

3. zowel primair als subsidiair Biomet c.s. zal bevelen alle medewerking te verlenen aan het hiervoor gevorderde waaronder, voor zover sprake is van versleuteling van bestanden, het verschaffen aan de deurwaarder en/of DigiJuris B.V. van alle benodigde wachtwoorden, toegangscodes, sleutels etc., en het zo nodig assisteren bij het ontsluiten van de (betreffende) Bescheiden;

4. zowel primair als subsidiair Biomet c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan Heraeus van een dwangsom van EUR 1.000.000,- (één miljoen Euro) per dag, een gedeelte van de dag daaronder begrepen, dat Biomet c.s. aan de uit te spreken veroordeling in het geheel of gedeeltelijk geen gevolg geeft;

5. Biomet c.s. hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instanties, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen, althans vanaf een door het hof redelijk geachte termijn, na het te dezen te wijzen arrest, indien en voor zover Biomet c.s. deze kosten niet voordien heeft voldaan;

6. Biomet c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot terugbetaling aan Heraeus van al hetgeen door Heraeus op grond van het vonnis, waarvan thans beroep, is betaald of door Biomet c.s. zal zijn verhaald, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door Heraeus, althans vanaf de dag van het verhaal door Biomet c.s., tot aan de dag der terugbetaling;

7. Biomet c.s. hoofdelijk zal veroordelen in de nakosten ten bedrage van EUR 131,00, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien en voor zover Biomet c.s. dit bedrag niet binnen 14 dagen na aanschrijving in der minne heeft voldaan en - indien dat het geval is en betekening van het arrest plaatsvindt - voorts te vermeerderen met een bedrag van EUR 68,00 en de kosten van betekening, de twee laatst bedoelde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente, indien en voor zover Biomet c.s. deze kosten niet binnen (de wettelijk vereiste termijn van) twee dagen, althans binnen een door het gerechtshof redelijk geachte termijn, na betekening van het te dezen te wijzen arrest voldoet.16.

Biomet c.s. hebben bij memorie van antwoord met producties de grieven en gewijzigde eis bestreden.

Bij beslissing van 20 maart 2018 heeft het hof op verzoek van Heraeus onder meer bepaald - samengevat - dat de zaak achter gesloten deuren wordt behandeld voor zover daarbij bepaalde producties worden besproken en partijen verboden mededelingen te doen over die producties.

Vervolgens hebben partijen op 19 april 2018 de zaak doen bepleiten. Partijen hebben daarbij verzocht het mededelingenverbod op te heffen voor zover dat aan hun was opgelegd. Ten slotte hebben partijen gevraagd te beslissen op het verzoek tot opheffing van het mededelingenverbod en hebben zij arrest gevraagd.

Bij beslissing van 1 mei 2018 heeft het hof het bij de beslissing van 20 maart 2018 opgelegde mededelingenverbod opgeheven.

Het hof heeft bij kortgedingarrest van 4 december 2018 (hierna: het bestreden arrest) het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd en Heraeus in de kosten van het hoger beroep veroordeeld.

Heraeus heeft tegen dit arrest tijdig17.beroep in cassatie ingesteld.

Biomet c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping, met veroordeling van Heraeus in de kosten van het geding, te begroten op basis van art. 1019ie Rv.

Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna Heraeus heeft gerepliceerd en Biomet c.s. hebben gedupliceerd.18.

Inleiding

Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen en diverse subonderdelen.

Het hof heeft in de kern geoordeeld dat de voorzieningenrechter de inzagevordering van Heraeus terecht heeft afgewezen omdat de bescheiden waarin Heraeus inzage vordert, onvoldoende zijn bepaald.

Art. 843a Rv schrijft in het eerste lid voor dat hij die daarbij rechtmatig belang heeft, (op zijn kosten) inzage, afschrift of uittreksel kan vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Er zijn voor de toewijsbaarheid van de vordering dus drie cumulatieve voorwaarden.

Vervolgens speelt ook het bepaalde in de leden 3 en 4 van art. 843a Rv een rol. Ook als aan de eisen van lid 1 is voldaan, bestaat de mogelijkheid dat niet aan de vordering behoeft te worden voldaan in verband met een functioneel verschoningsrecht (lid 3), wegens gewichtige redenen of omdat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd (lid 4).19.

In cassatie wordt onder meer geklaagd dat het hof het bepaaldheidsvereiste van art. 843a Rv ten onrechte geïsoleerd heeft toegepast, los van Heraeus' rechtmatig belang bij inzage in de bescheiden met het oog op bewijslevering van de tussen partijen bestaande rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad. Aldus wordt de vraag opgeworpen of er een bepaalde samenhang bestaat – dan wel dient te bestaan – tussen de in het eerste lid van art. 843a Rv genoemde voorwaarden ‘rechtmatig belang’ en ‘bepaalde bescheiden’.

Alvorens op de middelonderdelen in te gaan, geef ik eerst een schets van deze twee van de in art. 843a Rv genoemde drie voorwaarden.20.

Rechtmatig belang

(i) Parlementaire geschiedenis

In de parlementaire behandeling van het nieuw bewijsrecht (1988) is ten aanzien van art. 843a Rv (oud) opgemerkt dat de eiser tot inzage een rechtmatig belang moet hebben opdat de bezitter van het stuk21.niet nodeloos wordt lastiggevallen.22.Eveneens blijkt uit deze wetsgeschiedenis dat het inzagerecht onder meer door de eiser kan worden uitgeoefend voor het leren kennen van de rechtspositie.23.In de ontstaansgeschiedenis van het huidige art. 843a Rv (2002) is, naar aanleiding van de casus van HR 30 januari 1998, NJ 1998/459, als doel toegevoegd dat het – verruimde – art. 843a Rv ook aan bod kan komen bij het belang dat een partij heeft om (tegen)bewijs te kunnen leveren.24.De wetgever merkt op dat aangezien voor de mogelijkheid van een vordering op grond van art. 843a Rv als voorwaarde geldt dat daarbij een ‘rechtmatig’ belang komt vast te staan en dat het moet gaan om ‘bepaalde’ bescheiden, zogenaamde fishing expeditions worden voorkomen.25.Voor het overige is uit de wetsgeschiedenis slechts op te maken dat de enkele interesse van een partij in bepaalde bescheiden niet voldoende is.26.

Rechtmatig belang

(ii) Rechtspraak Hoge Raad en literatuur

Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat van een rechtmatig belang in ieder geval sprake is wanneer de wet uitdrukkelijk bepaalt dat aanspraak op inzage bestaat.27.

Als ik het goed zie, heeft de Hoge Raad zich tot heden verder nog niet expliciet uitgelaten over de inhoud van ‘rechtmatig belang’ in de zin van art. 843a Rv.28.In het advies van de Expertgroep Modernisering Burgerlijk Bewijsrecht (2017) wordt opgemerkt dat wat onder ‘rechtmatig belang’ moet worden begrepen, niet duidelijk is af te leiden uit de rechtspraak van de Hoge Raad.29.

Sijmonsma meent dat de Hoge Raad wel impliciet een tipje van de sluier heeft opgelicht in zijn arrest van 13 juli 2012.30.De Hoge Raad overwoog namelijk in dat arrest dat de inzagevordering van art. 843a Rv kan worden gedaan “(…) met uiteenlopende oogmerken, zoals het verkrijgen van informatie in verband met (voorgenomen) onderhandelingen of met het oog op het voeren van of de bewijslevering in een lopende of mogelijke procedure.”31.Sijmonsma vervolgt met zijn inschatting dat niet meer abstracte duidelijkheid dan dit gekregen zal worden omdat een meer concrete en werkbare definitie volgens hem niet te geven is. De jurisprudentie zal dus volgens Sijmonsma casuïstisch blijven.32.

Volgens Haazen moet – onder verwijzing naar feitenrechtspraak33.– onder ‘rechtmatig belang’ worden verstaan dat de bescheiden van belang zijn “voor de beoordeling van [de] vordering en van het verweer daartegen.”34.Hij is overigens van oordeel dat het rechtmatig belang in die omschrijving niet is te onderscheiden van de vereiste relevantie en dat voor zover het rechtmatig belang slechts wordt geïnterpreteerd als alternatieve formulering van de relevantie-eis, het niets toevoegt. Z.i. is het zogenaamde relevantievereiste in de wet opgenomen maar heeft de wetgever het vreselijk onhandig uitgedrukt door in plaats van ‘relevante bescheiden’ te spreken van bescheiden “aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn”.35.Volgens Haazen gaat achter het rechtmatig belang ook een proportionaliteitseis schuil, maar is het niet juist om proportionaliteit via de band van de rechtmatigheid te spelen. Hij bepleit dan ook om de rechtmatig belangtoets door een disproportionaliteitsverweer te laten vervangen.36.

Rechtmatig belang

(iii) Wetsvoorstel vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht

Het van 31 mei 2018 tot 29 juli 2018 in consultatie voorgelegde concept wetsvoorstel tot aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de vereenvoudiging en modernisering van het bewijsrecht (hierna: het concept wetsvoorstel vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht)37., is in de basis in belangrijke mate gevormd door het advies van de eerder aangehaalde Expertgroep Modernisering Burgerlijk Bewijsrecht.38.In navolging van dat advies, heeft de wetgever in het voorgestelde art. 149b39.de voorwaarde van ‘rechtmatig belang’ gewijzigd in ‘voldoende belang’ en hierbij opgemerkt dat laatstgenoemd criterium meer aansluit bij de criteria voor toewijzing van de overige (voorlopige) bewijsverrichtingen en bovendien een vertrouwd begrip is in de rechtspraktijk vanwege de bepaling van art. 3:303 BW. Als een partij aannemelijk heeft gemaakt dat zij een voldoende belang heeft bij het verkrijgen van inzage van bepaalde gegevens, moet die inzage ook worden verstrekt; de bescherming van de belangen van degene van wie informatie wordt opgevraagd, wordt geregeld in het voorgestelde tweede lid van art. 149b (verschoningsrecht en gewichtige redenen), aldus de concept-toelichting.40.

Sijmonsma gaat ervan uit dat de rechtspraak met het begrip ‘rechtmatig’ net zo vertrouwd is als met het begrip ‘voldoende’ en is dan ook van mening dat de vervanging van het begrip ‘rechtmatig belang’ in ‘voldoende belang’ wat dat betreft lood om oud ijzer lijkt.41.

Bepaalde bescheiden

(i) Bescheiden

Tot 1 januari 2002 kende art. 843a Rv alleen de inzage in ‘een onderhandse akte’. Sinds 2002 is de bepaling verruimd en werden de woorden ‘bepaalde bescheiden’ in art. 843a Rv opgenomen. Ook is in lid 1 van dat wetsartikel bepaald dat onder bescheiden mede op een gegevensdrager aangebrachte gegevens worden verstaan. Foto’s, films, geluidsbanden en computerbestanden vallen hiermee ook onder de regeling.42.Volgens Sijmonsma kan uit het woord ‘mede’ worden afgeleid dat de wetgever ook rekening heeft willen houden met toekomstige technologie en dat dit betekent dat “ook inzage kan worden gevorderd in gegevens die zich ‘in the cloud’ bevinden, een gegevensdrager waarvan niet blijkt dat de wetgever die al voor ogen had in 2002.”43.

In het concept wetsvoorstel vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht wordt overigens in art. 149b voorgesteld om in plaats van de in art. 843a Rv voorkomende term ‘bescheiden’, het ruimere en modernere begrip ‘gegevens’44.te gebruiken. In de concept-toelichting wordt hierover opgemerkt45.:

“Onder ‘gegevens’ vallen alle vormen van bewijsmateriaal. Er bestaat dus niet alleen recht op inzage van schriftelijke stukken, maar ook van andere vormen van informatie, zoals beeld- en geluiddragers, computerbestanden en overige elektronische informatie, en van bepaalde voorwerpen. Dit sluit aan bij een van de hoofdregels van het bewijsrecht, dat bewijs kan worden geleverd door alle middelen (artikel 152) en bij de bepaling over het inzagerecht in zaken over intellectuele eigendom, waarin naast bescheiden ook overlegging van ander bewijsmateriaal kan worden gevorderd (artikel 1019a, tweede lid).”

(ii) Bepaaldheidsvereiste

Literatuur en wetsvoorstel 33 079

Recht op inzage bestaat alleen van ‘bepaalde bescheiden’. In de parlementaire geschiedenis van de herziening van het burgerlijk procesrecht in 2002 is slechts opgemerkt dat de voorwaarden van ‘bepaalde’ bescheiden en ‘rechtmatig belang’ ertoe dienen dat zogenaamde ‘fishing expeditions’ worden voorkomen.46.

Volgens Ekelmans heeft het bepaaldheidsvereiste een tweeledige functie: het waarborgt dat de verzoeker voldoende concreet moet aangeven om welke bescheiden het hem te doen is én dat getoetst kan worden of de verzoeker het vereiste rechtmatige belang heeft bij inzage in (juist) die bescheiden.47.Hij verwijst hierbij ook naar de memorie van toelichting van het in 2017 ingetrokken wetsvoorstel 33 079.

Dit wetsvoorstel tot herziening van het inzagerecht is in november 2011 bij de Tweede Kamer ingediend en in november 2017 ingetrokken met als redengeving dat “gebleken is dat een nieuwe regeling voor het inzagerecht niet op zichzelf kan worden bezien, maar moet passen in de brede context van het bewijsrecht”.48.

In de memorie van toelichting bij wetsvoorstel 33 079 is opgemerkt dat “[d]e bescheiden zo concreet [moeten] worden geduid dat duidelijk is waarop aanspraak wordt gemaakt. Getoetst moet kunnen worden of degene die daarop aanspraak maakt, ook een rechtmatig belang daarbij heeft.”49.Ook werd in die memorie van toelichting vermeld dat wat onder de term ‘bepaalde bescheiden’ precies moet worden begrepen, afhangt van de concrete omstandigheden van het geval en dat in zijn algemeenheid geldt dat duidelijk moet worden aangegeven ten aanzien van welke bescheiden inzage wordt verlangd.50.De memorie van toelichting van het ingetrokken wetsvoorstel werkte dat als volgt uit51.:

“De vermoedelijke inhoud en strekking van de bescheiden behoeft niet te worden gespecificeerd. Wel zal moeten worden aangegeven, waarom verwacht wordt dat die bescheiden relevant zijn voor het gerezen dan wel (mogelijk) te verwachten geschil.”

Het woord ‘bepaald’ voorkomt het maken van vistochten, aldus Sijmonsma, maar er kan bij wijze van spreken wel om ‘vrachtwagens papier’ worden gevraagd.52.Volgens Sijmonsma gaat het erom dat de vordering betrekking moet hebben op bepaalde, dus concreet aangeduide, bescheiden, niet dat elk stuk met naam, toenaam en datum moet worden gespecificeerd. Het gaat er z.i. om dat in het licht van de vordering voldoende duidelijk is om welke bescheiden het gaat en om welke reden zij van belang zijn en dat de plicht om inzage te geven niet verder strekt dan noodzakelijk is.

Haazen is zeer kritisch over het bepaaldheidsvereiste in art. 843a Rv. Z.i. heeft de vraag of de gezochte stukken redelijkerwijs verband houden met de aanspraken of verweren die in de procedure aan de orde zijn, niets te maken met de vraag of de verzoeker ze precies kan duiden. Wat partijen nodig hebben zijn relevante bescheiden, niet ‘bepaalde’ bescheiden. Omgekeerd zijn er enkel algemeen te omschrijven stukken die onmiskenbaar relevant zijn. In een mededingingszaak waarin verweerder de marktdefinitie van eiser betwist, behoren interne analyses en marktstudies tot de kernbewijsstukken. In een beetje kartelzaak is de kans 90-100% dat dergelijke rapporten bestaan. Maar hoe moet een eiser nu weten wie op welke dag een dergelijk rapport heeft opgesteld of verstuurd en wat de titel is? Hij acht het bepaaldheidsvereiste dan ook irrelevant en arbitrair (zowel in principe als in zijn toepassing) en vindt dat het vereiste dient te worden geschrapt.53.

(ii) Bepaaldheidsvereiste

Rechtspraak Hoge Raad

De Hoge Raad heeft zich in twee arresten uit 2011 en 2012 uitgelaten over de vraag wanneer de bescheiden, waarin inzage wordt gevorderd, voldoende bepaald zijn.

In de zaak die leidde tot het arrest ISG c.s./Cornefruit c.s54.had een partij verzocht om overlegging/inzage in:

- “alle stukken van welke aard ook, inclusief maar niet beperkt tot alle tussen (adviseurs/vertegenwoordigers van) Meropa en (adviseurs/vertegenwoordigers van) Fyffes respectievelijk Fyffes B.V. gewisselde correspondentie (…);

- – al dan niet interne – memo's en rapporten;

- alle agenda's van bestuursvergaderingen;

- alle notulen van bestuurs- en/of aandeelhoudersvergaderingen van Meropa, Fyffes respectievelijk Fyffes B.V.,

- dan wel andere bescheiden die betrekking hebben op, dan wel verband houden met of verwijzen naar de in de periode september 1992 tot en met juni 1994 gevoerde gesprekken, onderhandelingen en besluitvorming inzake de – voorgenomen – gehele of gedeeltelijke overname van (de aandelen in) H&F”.

Het hof had dit verzoek afgewezen met onder meer de motivering dat de omschrijving door ISG c.s. van de stukken waarvan overlegging/inzage wordt verzocht zo ruim en zo weinig specifiek is dat zij betrekking heeft op alle bescheiden uit de periode september 1992 tot en met juni 1994 waarover Meropa en Fyffes beschikken. Het hof overwoog tevens dat voor zover ISG c.s. alleen het oog heeft op stukken die betrekking hebben op de overname van alle of een deel van de aandelen in H&F – dat was volgens het hof niet helemaal duidelijk uit de omschrijving – dat niet een voldoende specificatie is van die stukken maar veeleer een aanwijzing dat het om een zogenaamde fishing expedition gaat. Daarmede komt het verzoek, aldus het hof, in strijd met artikel 843a Rv omdat met de daarin opgenomen beperkingen juist wordt beoogd een dergelijke fishing expedition te voorkomen. Volgens het hof had ISG c.s. er zelf ook blijk van gegeven te beseffen dat het niet om bepaalde, haar bekende, stukken gaat waar zij in de op het verzoek gegeven toelichting onder meer schrijft dat "overlegging/inzage van bescheiden (vrijwel) de enig mogelijkheid biedt om eventuele getuigenverklaringen op hun juistheid te verifiëren respectievelijk om de door ISG te bewijzen feiten en omstandigheden boven water te krijgen".55.

De Hoge Raad liet de afwijzing in stand en overwoog daartoe als volgt:

“3.5.4 Onderdeel IV.3.2 klaagt dat het hof (in rov. 11) een te strenge maatstaf heeft aangelegd door te oordelen dat voor toewijsbaarheid van een verzoek op grond van art. 843a Rv is vereist dat het verzoek betrekking moet hebben op bepaalde, met name genoemde bescheiden, en dat zijn oordeel onbegrijpelijk is dat sprake zou zijn van een fishing expedition. De klachten falen. Het oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit feitelijk oordeel is ook niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.”

De tweede zaak waarin de Hoge Raad zich heeft uitgelaten over de vraag of bescheiden voldoende zijn bepaald in de zin van art. 843a Rv, betreft het arrest Theodoor Gilissen Bankiers.56.

Voor zover thans van belang ging het in die zaak om werknemer A. die uit onvrede over de gang van zaken bij de behandeling van het dossier van D., ontslag nam bij de rechtsvoorgangster van de bank en vervolgens de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) op de hoogte stelde van de door hem aan de bank verweten misstanden. In een procedure tussen A. en de bank over de beëindiging van het dienstverband, vorderde A. bij wege van incident in hoger beroep op de voet van art. 843a Rv afschrift van alle correspondentie tussen de bank en AFM naar aanleiding van het ‘dossier D.’, eventuele door AFM opgemaakte rapporten en opgelegde (handhavings-)maatregelen daaronder begrepen.

Het hof heeft deze vordering afgewezen op de grond – voor zover nu van belang – dat de stukken onvoldoende zijn bepaald.

Naar aanleiding van de tegen dit oordeel gerichte klacht (onderdeel 4a) overwoog de Hoge Raad in rov. 3.8.2 het volgende:

“Onderdeel 4a is gegrond. Nu A. bij de AFM melding heeft gedaan van de door hem gesignaleerde misstand, is er een redelijke grond voor de veronderstelling dat de AFM bij [de bank, toev. A-G] een onderzoek heeft ingesteld, althans dat in dit verband enige correspondentie is gewisseld. De vordering heeft betrekking op een onderwerp dat nauwkeurig is afgebakend door omschrijving van het dossier en het noemen van de bij de stukken betrokken personen en instanties.

Daarmee zijn de bescheiden waarvan afschrift wordt gevorderd voldoende concreet in de vordering aangewezen om te worden aangemerkt als ‘bepaald’ in de zin van art. 843a Rv. De omstandigheid dat de bescheiden niet individueel omschreven zijn doet hieraan niet af, nu zij A. niet bekend waren.”

Met betrekking tot de procedure na verwijzing, voegde de Hoge Raad daaraan in rov. 3.8.4 nog het volgende toe:

“Na verwijzing dient zo nodig te worden bepaald of, en zo ja in welke omvang, de stukken bestaan waarvan A. afschrift vordert. Indien en voor zover [de bank] het bestaan van die stukken ontkent, draagt A. in beginsel de bewijslast van zijn stelling van het tegendeel. Opmerking verdient nog dat de stukken waarvan afschrift is gevorderd ook na verwijzing van belang kunnen zijn voor het bewijs van de door A. gestelde en door [de bank] betwiste misstand, nu het hof aan beoordeling van dit geschilpunt niet is toegekomen.”

In de literatuur is de vraag opgekomen hoe de arresten ISG c.s./Cornefruit c.s en Theodoor Gilissen Bankiers zich tot elkaar verhouden.

Volgens annotator Jansen heeft de Hoge Raad de rechtsregel uit het arrest ISG c.s./Cornefruit c.s. dat art. 843a Rv steeds vereist dat het verzoek betrekking moet hebben op bepaalde, met name genoemde, bescheiden, verlaten. Z.i. brengt de bepaaldheidseis na het arrest Theodoor Gilissen Bankiers met zich dat het bestaan van de bescheiden in voldoende mate vaststaat en dat de bescheiden in de omstandigheden van het geval voldoende concreet (tenminste afgebakend naar onderwerp en betrokken personen) in de vordering worden aangeduid.57.

Ik meen dat Jansen eraan voorbij ziet dat de Hoge Raad in het arrest ISG c.s./Cornefruit c.s. niet een eigen regel heeft geformuleerd, maar de rechtsopvatting van het hof in stand laat. Die rechtsopvatting komt er op neer dat in de omstandigheden van het specifieke geval de vordering te onbepaald was omdat de inzagevordering betrekking had op alle bescheiden uit een bepaalde periode en het het hof niet duidelijk was gemaakt of de stukken betrekking hadden op de overname van alle of een deel van de aandelen.

In het arrest Theodoor Gilissen Bankiers handelt het wederom om de specifieke omstandigheden van het geval, maar daarin was de vordering wel bepaald/concreet genoeg. Uitgaande van de veronderstelling dat AFM bij de bank een onderzoek naar de gang van zaken met betrekking tot het dossier D. heeft ingesteld, althans dat in dit verband enige correspondentie is gewisseld – dat moet na verwijzing nog worden onderzocht – is de vordering om afschrift/inzage te krijgen voldoende bepaald door de omschrijving van het dossier en het noemen van de bij de stukken betrokken personen en instanties.

M.i. heeft de Hoge Raad in beide gevallen een oordeel gegeven over de rechtsopvatting van de respectieve hoven over de invulling van het bepaaldheidsvereiste in de omstandigheden van het voorgelegde geval. Van terugkomen door de Hoge Raad in het arrest Theodoor Gilissen Bankiers van het in ISG c.s./Cornefruit c.s gegeven oordeel is m.i. dan ook geen sprake.

Dat is ook de opvatting van Sijmonsma. Het gaat hem eveneens te ver om uit het arrest ISG c.s./Cornefruit c.s. af te leiden dat de Hoge Raad hierin een algemene regel heeft gegeven inhoudende dat een inzagevordering alleen maar toelaatbaar is indien die vordering betrekking heeft op ‘bepaalde, met name genoemde bescheiden.’ Z.i. heeft de Hoge Raad, voor zover uit het arrest ISG c.s./Cornefruit c.s. het bestaan werd afgeleid van de algemene regel dat alleen inzage kan worden gevorderd in ‘bepaalde, met name genoemde bescheiden’, duidelijk gemaakt dat dit niet het geval is.58.

Sijmonsma meent verder dat de Hoge Raad ook nu in een gelijksoortig gecompliceerd geval met vele personen en vele mogelijke stukken, een afgewezen inzagevordering in stand zal laten, mits voldoende gemotiveerd. In het geval van een (zeer) grote zaak met zeer gecompliceerde rechtsverhoudingen tussen meerdere partijen, mag van de partij die inzage vordert, een op de zaak toegesneden omschrijving worden verwacht van de stukken waarvan inzage wordt gevorderd.59.

Ook de inhoud van het bescheid waarvan inzage wordt gevorderd, behoeft volgens Sijmonsma niet bekend te zijn. Uit de overweging van de Hoge Raad in het arrest Theodoor Gilissen Bankiers dat er “een redelijke grond is voor de veronderstelling dat de AFM bij de bank een onderzoek heeft ingesteld, althans dat in dit verband enige correspondentie is gewisseld”, blijkt z.i. dat niet vaststaat dat een en ander er is.60.Ekelmans brengt in herinnering dat in de parlementaire geschiedenis van de wetswijziging van 1988 nog werd aangegeven dat een verzoek betrekking moest hebben op bescheiden waarvan de inhoud de verzoeker in beginsel bekend was61., om vervolgens te constateren dat die eis inmiddels is losgelaten.62.Dat de inhoud van de bescheiden niet bekend behoeft te zijn, past volgens Ekelmans bij hetgeen geldt voor een aanbod tot leveren van getuigenbewijs. Wat de getuigen naar verwachting zullen verklaren hoeft daar immers in beginsel evenmin te worden gesteld.63.

In het advies van de Expertgroep Modernisering Burgerlijk Bewijsrecht wordt geconstateerd dat de Hoge Raad in het Theodoor Gilissen Bankiers arrest niet juist acht dat het vereiste van bepaaldheid inhoudt (zoals soms werd aangenomen) dat een partij precies moest omschrijven welke bescheiden zij wenste in te zien, waarbij elk schriftelijk stuk afzonderlijk diende te worden aangeduid.64.Volgens de expertgroep blijkt uit genoemd arrest dat het er in feite om gaat of de vordering tot inzage betrekking heeft op een onderwerp dat voldoende nauwkeurig is afgebakend. Indien dat het geval is, aldus de expertgroep, “zijn de bescheiden waarvan afschrift wordt gevorderd, voldoende concreet om te worden aangemerkt als ‘bepaald’ in de zin van art. 843a Rv. Het individueel omschrijven van de bescheiden is derhalve niet nodig om te voldoen aan de eis van ‘bepaaldheid’. Het omschrijven van categorieën documenten volstaat. Met deze invulling wordt enerzijds bereikt dat de positie van degene die inzage vordert niet onredelijk wordt bemoeilijkt door van hem te verlangen dat hij alle bescheiden specificeert en individueel omschrijft. Dat is immers vaak ondoenlijk, omdat hij juist niét over die informatie beschikt. Anderzijds wordt ook de positie van degene van wie inzage wordt gevorderd niet onredelijk geschaad, doordat wel sprake moet zijn van een voldoende nauwkeurige afbakening. Daardoor wordt voorkomen dat op té ruime en té weinig specifieke schaal informatie wordt opgevraagd.65.In dat geval kan namelijk sprake zijn van een ongewenste fishing expedition.”66.

(ii) Bepaaldheidsvereiste

In het concept wetsvoorstel vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht

In navolging van het advies van de Expertgroep Modernisering Burgerlijk Bewijsrecht dat het vereiste van bepaaldheid voldoende handvat geeft voor de rechtspraktijk en geen wijziging of nadere invulling behoeft67., wordt in het concept wetsvoorstel vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht in art. 149b lid 1 de eis van bepaaldheid gehandhaafd. Nu in art. 149b is voorgesteld om in plaats van de in art. 843a Rv voorkomende term ‘bescheiden’, het ruimere en modernere begrip ‘gegevens’ te gebruiken (zie hiervoor onder 2.13), worden in het concept wetsvoorstel de woorden ‘bepaalde gegevens’ gehanteerd. In de concept-toelichting wordt over de eis van ‘bepaalde gegevens’ het volgende opgemerkt68.:

“Recht op inzage bestaat alleen van bepaalde gegevens. Van een onbegrensd inzagerecht is geen sprake. Een partij bij een rechtsbetrekking kan nu ook aanspraak maken op informatie die rechtstreeks verband houdt met die rechtsbetrekking en tot die informatie is haar recht op inzage beperkt. Omdat van een partij die om informatie vraagt niet kan worden verlangd dat zij de gegevens waarvan zij inzage wenst precies aanduidt en elk stuk afzonderlijk omschrijft69., moet zij aanvoeren waarom een redelijke grond bestaat dat die ander over die informatie beschikt en voldoende concreet vermelden waarom die informatie relevant is voor haar rechtspositie in een potentieel of ontstaan geschil over een rechtsbetrekking. Het onderwerp waarop de informatie betrekking heeft moet voldoende nauwkeurig zijn afgebakend om als relevant te worden aangemerkt. Een verzoek om afschrift “van alle gegevens uit een bepaalde periode” is bijvoorbeeld geen voldoende specificatie van stukken, maar eerder een aanwijzing dat het om een zogenaamde fishing expedition gaat. Met het bepaaldheidsvereiste wordt beoogd een passend evenwicht te vinden tussen de belangen van de informatievrager en die van de informatiebezitter. Enerzijds wordt de positie van de partij die om informatie vraagt, niet onredelijk bemoeilijkt doordat de gegevens waarover zij zelf niet beschikt, niet afzonderlijk hoeven te worden gespecificeerd. Anderzijds wordt de positie van de partij die over de informatie beschikt niet onredelijk geschaad, doordat het onderwerp waarop de verlangde gegevens betrekking hebben, relevant moeten zijn en voldoende nauwkeurig afgebakend.70.”

Samenhang ‘rechtmatig belang’ en ‘bepaalde bescheiden’

De begrippen ‘rechtmatig belang’ en ‘bepaalde bescheiden’ hebben een bepaalde samenhang. Deze samenhang is m.i. kernachtig en doeltreffend omschreven in de memorie van toelichting bij wetsvoorstel 33 079 met de woorden dat “[d]e bescheiden zo concreet [moeten] worden geduid dat duidelijk is waarop aanspraak wordt gemaakt. Getoetst moet kunnen worden of degene die daarop aanspraak maakt, ook een rechtmatig belang daarbij heeft.”71.

Ekelmans wijst daar ook op. De beide begrippen hebben volgens hem zelfs “in onderlinge samenhang betekenis: slechts wanneer voldoende duidelijk is om welke bescheiden wordt gevraagd, laat zich beoordelen of bij inzage in (juist) deze bescheiden het vereiste rechtmatige belang bestaat.”72.In zijn proefschrift uit 2010 verwoordde Ekelmans het al als volgt73.:

“(…) als eenmaal aanvaard wordt dat de inhoud van opgevraagde bescheiden niet op voorhand bekend hoeft te zijn, gaat het er slechts om dat duidelijk is om welke bescheiden het gaat en derhalve dat de aanduiding van de bescheiden in elk geval vrij precies zal moeten zijn en in elk geval zodanig concreet dat op eenvoudige wijze valt vast te stellen op welke stukken wordt gedoeld zodat ook de vereiste toetsing plaats kan vinden of de verzoeker een rechtmatig belang heeft. Daarbij is lankmoedigheid op zijn plaats, omdat een verzoeker, (…) , doorgaans niet precies zal weten, wat een houder in zijn bezit heeft en dus vaak niet anders kan dan zijn verzoek om bescheiden in meer algemene bewoordingen omschrijven.”

Sijmonsma lijkt minder stellig. Hij sluit niet uit dat “er sprake is van communicerende vaten in die zin dat hoe sterker en duidelijker het rechtmatig belang is omschreven, hoe makkelijker het wordt om tot de conclusie te komen dat sprake is van voldoende bepaalde bescheiden. Een waterdichte scheiding tussen alle bestanddelen bestaat er dan niet.”74.

Ook volgens Asser moeten de eisen die voor toewijzing van de inzagevordering nodig zijn (rechtmatig belang, bepaalde bescheiden, rechtsbetrekking) niet van elkaar worden geïsoleerd. Het rechtmatig belang wordt volgens hem niet alleen bepaald door het doel waartoe de stukken worden opgevraagd, maar ook door de aard en inhoud van de opgevraagde stukken; hoe specifiek de stukken moeten worden genoemd hangt af van het doel dat de exhibitie moet dienen en de rechtsbetrekking waarop ze betrekking hebben; en ten slotte bepaalt ook deze rechtsbetrekking niet alleen het belang en de rechtmatigheid daarvan, maar ook welke stukken opgevraagd kunnen worden.

Asser geeft vervolgens een belangrijke waarschuwing:

“Als men dan bedenkt dat een waaier aan gevallen bestaat waarin deze bepaling een rol kan spelen, wordt de overzichtelijkheid en hanteerbaarheid van de casuïstiek niet gediend door het tot in detail ontwikkelen en uit rechtspraak destilleren van regels en subregels die nadere invulling geven aan elk van die ‘eisen’. Men kan deze ‘eisen’ dan ook beter beschouwen als – meer dan eens samenhangende – factoren bij de afweging op basis waarvan het antwoord moet worden gegeven op de vraag of de vordering tot exhibitie moet worden toegewezen, zoals ook andere factoren een rol kunnen spelen die – als verweren – in art. 843a lid 4 Rv staan. Men dient zich, kortom, los te maken van de geschiedenis en van de vorm waarin de wetgever de factoren heeft gegoten en als uitgangspunt te nemen dat bij de exhibitieplicht verschillende tegenstrijdige belangen kunnen spelen die een afweging vragen. De casuïstiek – op zijn gunstigst geordend in groepscasuïstiek – kan dan in het kader van gevalsvergelijking behulpzaam zijn bij de afweging.”75.

Haazen daarentegen meent dat er geen enkel verband is tussen ‘rechtmatig belang’ en ‘bepaalde bescheiden’ en dat het rechtmatig belang naast relevantie geen zelfstandige betekenis heeft en geen additionele bescherming biedt tegen gevis naar irrelevante bescheiden. Het rechtmatig belangvereiste levert bij hem dan ook geen grond op voor het bepaaldheidsvereiste.76.

(Ongewenste) fishing expeditions

Met betrekking tot de beide begrippen is in de toelichting bij de wijziging van art. 843a Rv in 2002 opgemerkt dat door de beperkingen (bedoeld worden de voorwaarde dat ‘rechtmatig belang’ komt vast te staan, alsmede dat het gaat om ‘bepaalde’ bescheiden) zogenaamde ‘fishing expeditions’ kunnen worden voorkomen.77.

Daarmee heeft de wetgever, aldus Ekelmans in zijn proefschrift, nog geen duidelijk antwoord gegeven op de vraag wat ‘bepaalde’ bescheiden zijn en evenmin op de vraag wanneer een verzoek om bescheiden valt aan te merken als een niet toelaatbare fishing expedition. “In het wilde weg vragen mag niet én verlangen dat slechts naar de bekende weg gevraagd wordt evenmin. Waar het juiste evenwicht ligt tussen die twee uitersten, maakt de parlementaire geschiedenis vervolgens echter niet duidelijk”, aldus Ekelmans.78.

De Expertgroep Modernisering Burgerlijk Bewijsrecht is wat uitgebreider ingegaan op het begrip fishing expeditions en op de vraag wanneer deze ongewenst zijn.79.De expertgroep constateert dat het begrip vaak opduikt in literatuur en rechtspraak, niet alleen in relatie tot het inzagerecht, maar ook in relatie tot andere voorlopige bewijsverrichtingen. Het is echter volgens de expertgroep niet altijd duidelijk wat er precies onder wordt verstaan en wordt het begrip soms zelfs oneigenlijk gebruikt.

In navolging van Groot in haar proefschrift over ‘Het voorlopig getuigenverhoor’ moet volgens de expertgroep worden aangenomen “dat alleen sprake is van een ongewenste fishing expedition wanneer aan twee kenmerken wordt voldaan80.:

(1) er ontbreekt primafacie een rechtstreeks verband tussen de informatie waarvan inzage wordt gevorderd en een concrete vordering, en

(2) er wordt informatie gezocht waarvan bij degene die de informatie zoekt nog niet bekend is of deze bestaat.

Deze kenmerken worden door de rechter integraal – in samenhang – getoetst, omdat

zij elk afzonderlijk niet, maar in combinatie wél leiden tot het oordeel dat sprake is van

een ongewenste fishing expedition.”

De expertgroep gaat vervolgens op deze twee kenmerken in. Over het eerste kenmerk wordt het volgende opgemerkt81.:

“Een belangrijke aanwijzing voor het ontbreken van een rechtstreeks verband tussen de gevorderde informatie en een concrete vordering (kenmerk 1) is dat onvoldoende nauwkeurig is afgebakend om welke bescheiden het gaat (vergelijk de eerste eis van voldoende bepaaldheid). Dit doet zich bijvoorbeeld voor wanneer inzage wordt gevorderd van ‘alle notulen, bestuursbesluiten en interne notities van de afgelopen tien jaar’. De gevorderde informatie is nauwelijks afgebakend en daardoor is ook niet duidelijk wat het verband is tussen die informatie en een mogelijke vordering. Ook wanneer een partij niet kan concretiseren wat de inhoud van de vordering is die zij zou willen instellen of waarop zij zich beraadt, is dit een aanwijzing dat sprake is van een ongewenste fishing expedition.”

En bij kenmerk 2 volgt als toelichting82.:

“Met betrekking tot kenmerk 2, onbekendheid met de informatie, is op te merken dat op zichzelf niet is vereist dat iemand die inzage vordert precies aangeeft wat er staat in de informatie waarin hij inzage wenst. Hij beschikt immers niet over de betreffende gegevens. Aan de andere kant moet wel voldoende duidelijk zijn om welke informatie het gaat. Wanneer informatie wordt gevorderd waarvan niet duidelijk is wat de inhoud daarvan zou kunnen zijn, kan dit reden zijn om de vordering af te wijzen.”

Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een ongewenste fishing expedition, spelen volgens de expertgroep ook nog de volgende aspecten een rol83.:

- de aard van de informatie die wordt gevorderd (de rechter zal kritischer toetsen aan het verband tussen informatie en vordering bij een vordering tot inzage in concurrentiegevoelige informatie);

- de vraag of degene tegen wie de inzagevordering is gericht, zelf partij is bij het geschil of de rechtsbetrekking met het oog waarop de informatie wordt gevorderd (als dit een derde is, die zelf niets te maken heeft met het betreffende geschil, zou sneller kunnen worden geoordeeld dat sprake is van misbruik van bevoegdheiddan wanneer de inzagevordering is gericht jegens de wederpartij).

Ongewenste fishing expeditions kunnen volgens de expertgroep beter worden bestreden met toepassing van ‘strijd met een goede procesorde’ dan wel ‘misbruik van bevoegdheid’ als bedoeld in art. 3:13 lid 2 BW84., dan langs de weg van ‘voldoende bepaaldheid’ of ‘rechtmatig belang’. De laatstgenoemde vereisten hebben volgens de expertgroep onvoldoende onderscheidend vermogen om duidelijk te maken welke vorderingen tot het verkrijgen van inzage buiten de deur moeten worden gehouden. Het vereiste van misbruik maakt duidelijk dat de drempel voor afwijzing van een vordering tot inzage tamelijk hoog ligt, net als bij verzoeken tot andere voorlopige bewijsverrichtingen, terwijl de maatstaf van de goede procesorde de rechter nog enige ruimte laat voor afweging van proportionaliteit of subsidiariteit.85.

Bespreking onderdelen

De onderdelen 1 en 2 richten zich blijkens de procesinleiding tegen rov. 4.2 tot en met 4.11. Dat is in feite tegen het gehele arrest. De onderdelen 3 en 4 zijn meer specifiek gericht tegen rov. 4.3 tot en met 4.6 en rov. 4.9.

Voor de leesbaarheid citeer ik met het oog op de onderdelen 1 en 2 vooralsnog alleen de rov. 4.1, 4.2, 4.4, 4.10 en 4.11 volledig en de overige rov. gedeeltelijk:

“4.1. Naar het oordeel van het hof heeft de voorzieningenrechter de inzagevorderingen van Heraeus terecht afgewezen. De bescheiden waarin Heraeus inzage vordert, zijn onvoldoende bepaald.

Heraeus heeft – terecht – geen grieven gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de bescheiden waarin Heraeus inzage vordert weliswaar niet zeer exact hoeven te worden omschreven, maar dat de beschrijving van de bescheiden wel zodanig concreet moet zijn dat duidelijk is waarop wordt gedoeld en dat getoetst kan worden of Heraeus een rechtmatig belang bij inzage heeft (r.o. 4.8 van het bestreden vonnis). De door Heraeus gegeven omschrijving van de bescheiden voldoet niet aan die eis.

Heraeus heeft geen (voldoende) concrete omschrijving gegeven van de bescheiden, categorieën van bescheiden of dossiers waarop haar inzagevordering betrekking heeft. (…)

Als onweersproken staat vast dat onder de te doorzoeken data onder meer vallen: de complete server met alle via het netwerk van Biomet c.s. beschikbare gegevens van 36 entiteiten van de Biomet Groep, alle live e-mailboxen van werknemers van Biomet c.s., de archieven van 200 voormalige en huidige werknemers van Biomet c.s. en de Sharepoint-omgevingen, zonder dat op die gegevens enige vorm van selectie is uitgevoerd. Bij elkaar gaat om 145 terabyte aan data (232.000 encyclopedieën).

Heraeus heeft de zoektermen die de deurwaarder moet gebruiken bij de doorzoeking echter niet gespecificeerd. Gelet op de hiervoor beschreven belangrijke rol die de zoektermen in dit geval spelen bij de uitvoering van het gevorderde, brengt dat mee dat de bescheiden waarop de inzagevordering betrekking heeft onvoldoende bepaald zijn. Zonder concrete zoektermen of andere duidelijke criteria kunnen Biomet c.s. en het hof niet met een voldoende mate van zekerheid vaststellen i) op welke bescheiden de vorderingen betrekking hebben, ii) of aan de voorwaarden voor toewijzing van de vorderingen is voldaan en iii) of gewichtige redenen zich verzetten tegen toewijzing.

Anders dan Heraeus heeft gesuggereerd, vloeien de relevante zoektermen niet voldoende duidelijk voort uit haar omschrijving van de onderwerpen van de relevante bescheiden. Anders dan in de Dow/Organik-zaak waarnaar Heraeus verwijst (hof Den Haag 17 januari 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:57) gaat de invulling van de zoektermen aanzienlijk verder dan het vaststellen van voor de hand liggende variaties, zoals spelfouten of afkortingen, op de termen waarmee Heraeus de relevante onderwerpen omschrijft. (…) Dat nadere specificatie nodig is om duidelijk te krijgen op welke bescheiden de vordering wel en niet betrekking heeft, blijkt bovendien uit de suggestie van Heraeus ter zitting in hoger beroep dat zij na toewijzing van het inzagebevel een lijst met zoektermen aan de deurwaarder zal verstrekken ten behoeve van de selectie van de relevante bescheiden.

Met de specificatie van de zoektermen kan, anders dan Heraeus suggereert, niet worden gewacht tot na toewijzing van het bevel. De bepaaldheid van de bescheiden is immers een voorwaarde voor toewijzing van de vordering. (…).

Het betoog van Heraeus dat het voor haar redelijkerwijs niet mogelijk is om de relevante bescheiden nauwkeuriger te omschrijven dan zij heeft gedaan, moet in het licht van voorgaande worden verworpen. (…).

Andere redenen waarom redelijkerwijs niet van Heraeus kon worden verwacht de zoektermen in deze procedure te specificeren zijn gesteld noch gebleken. (…).

Op grond van het voorgaande moeten zowel de primaire als de subsidiaire inzagevorderingen worden afgewezen. (…).

In het midden kan blijven of, zoals Heraeus betoogt, de mate waarin onrechtmatig handelen vast staat mede bepalend is voor de eisen die kunnen worden gesteld aan de bepaaldheid van de bescheiden in de zin van artikel 843a Rv. Voor zover dat zo zou zijn en ervan wordt uitgegaan dat onrechtmatig handelen in dit geval in hoge mate vast staat gelet op onder meer het arrest van het OLG Frankfurt, weegt dat niet op tegen de hiervoor genoemde argumenten voor het oordeel dat de bescheiden onvoldoende bepaald zijn.

Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de voorzieningenrechter de vorderingen van Heraeus terecht heeft afgewezen. De grieven die Heraeus naar voren heeft gebracht, kunnen niet leiden tot vernietiging van die beslissing en behoeven verder geen bespreking. Aan de beoordeling of gewichtige redenen zich verzetten tegen inzage en de voor dat geval door Heraeus gevorderde alternatieve wijze van inzage, komt het hof bij deze uitkomst van de zaak niet toe. Ook heeft Biomet c.s. bij deze stand van zaken geen belang bij een beslissing van het hof op haar bezwaar tegen Heraeus’ wijziging van eis en op de klacht van Biomet c.s. dat Heraeus de twee-conclusie-regel en goede procesorde heeft geschonden.”

Onderdeel 1 klaagt dat het hof het bepaaldheidsvereiste van art. 843a Rv, ondanks zijn vooropstelling in rov. 4.2, ten onrechte geïsoleerd heeft toegepast, los van het rechtmatig belang van Heraeus bij inzage in de bescheiden met het oog op bewijslevering van de tussen partijen bestaande rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad. Daardoor heeft het hof volgens het onderdeel geen of onvoldoende rekenschap gegeven van het (in de belangenafweging te betrekken) zwaarwegende belang van waarheidsvinding, mede met het oog op de (bodem)procedure(s) waarvoor Heraeus de bescheiden nodig heeft.

In subonderdeel 1.1 wordt voorop gesteld dat in cassatie veronderstellenderwijs vaststaat86.– verkort weergegeven – dat (i) de inzagevordering van Heraeus geen fishing expedition betreft en (ii) Heraeus een rechtmatig belang heeft bij inzage in de bescheiden, zoals gedefinieerd in de processtukken. Daarnaast dient, aldus het subonderdeel, in cassatie zelfs tot uitgangspunt dat de onrechtmatigheid "in hoge mate" vaststaat, gelet op rov. 4.10.

Hoewel het hof in rov. 4.2 volgens het subonderdeel terecht lijkt te onderkennen dat het vereiste van voldoende bepaaldheid in art. 843 a Rv (vooral) ertoe dient om het rechtmatig belang bij inzage van bescheiden te kunnen vaststellen, heeft het hof niets vastgesteld over het rechtmatig belang van Heraeus bij inzage en niets vastgesteld over de vraag of de wél door Heraeus gegeven afbakening van de bescheiden volstaat om haar rechtmatig belang te kunnen vaststellen en heeft het hof ten onrechte Heraeus' vaststaande rechtmatig belang bij inzage in de bescheiden en het vaststaan van een rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad niet in de rechtens vereiste belangenafweging betrokken.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat de gestelde omissie van het hof om de vereisten van art. 843a Rv in onderling verband en samenhang te beoordelen te meer klemt, nu (i) Heraeus met haar inzagevordering in kort geding haar op het zwaarwegende belang van de waarheidsvinding gebaseerde fundamentele recht op bewijslevering in een (bodem)procedure wil effectueren en/of (ii) bij een zodanige op art. 843a Rv gebaseerde inzagevordering, evenals bij (andere) voorlopige bewijsverrichtingen, rechtens als uitgangspunt geldt dat daarvoor geen hoge drempel geldt, althans dat, als het vereiste rechtmatig belang en een bestaande rechtsbetrekking zijn gegeven, aan het vereiste van bepaaldheid van de bescheiden waarvan inzage wordt gevorderd geen hoge eisen mogen worden gesteld. In elk geval dient de rechter volgens het subonderdeel bij zijn beoordeling of de belangen van de gedaagde in de gegeven omstandigheden van het geval een nadere specificatie vergen, een belangenafweging te verrichten en daarin naar behoren acht te slaan op het rechtmatig belang en het vaststaan van een rechtsbetrekking waarop de bescheiden zien waarvan inzage wordt gevorderd. Dat heeft het hof, mede blijkens rov. 4.4, niet of onvoldoende gedaan, omdat het hof de (wegens verwachte uitvoeringsproblemen) onvoldoende bepaaldheid immers zonder een nadere belangenafweging aan zijn integrale afwijzing van het gevorderde ten grondslag heeft gelegd.

De klachten in onderdeel 1 komen er sterk samengevat en zakelijk weergegeven op neer dat het hof:

- het bepaaldheidsvereiste van art. 843a Rv ten onrechte geïsoleerd heeft toegepast;

- niets heeft vastgesteld over het rechtmatig belang van Heraeus bij inzage in de bescheiden, zoals gedefinieerd in de processtukken, en niets heeft vastgesteld over de vraag of de wél door Heraeus gegeven afbakening van de bescheiden volstaat om haar rechtmatig belang te kunnen vaststellen; en

- bij de beoordeling van de inzagevordering heeft nagelaten een belangenafweging te maken waarbij de vereisten van art. 843a Rv in onderling verband en samenhang zouden moeten worden betrokken.

De klacht dat het hof het bepaaldheidsvereiste van art. 843a Rv ten onrechte geïsoleerd heeft toegepast, berust op een verkeerde lezing van het arrest.

In rov. 4.2 neemt het hof in navolging van de voorzieningenrechter terecht (ook volgens subonderdeel 1.1) tot uitgangspunt dat de bescheiden waarin Heraeus inzage vordert weliswaar niet zeer exact behoeven te worden omschreven, maar dat de beschrijving van de bescheiden wel zodanig concreet moet zijn dat duidelijk is waarop wordt gedoeld en dat getoetst kan worden of Heraeus een rechtmatig belang bij inzage heeft. Het hof overweegt aansluitend dat de door Heraeus gegeven omschrijving van de bescheiden niet voldoet aan die eis. Het hof toetst dus aan het vermelde uitgangspunt.

Ook uit het vervolg van het arrest blijkt dat het hof het bepaaldheidsvereiste niet louter afzonderlijk in ogenschouw neemt. In rov. 4.4 overweegt het hof dat zonder concrete zoektermen of andere duidelijke criteria Biomet c.s. en het hof niet met een voldoende mate van zekerheid kunnen vaststellen (i) op welke bescheiden de vorderingen betrekking hebben, (ii) of aan de voorwaarden voor toewijzing van de vorderingen is voldaan en (iii) of gewichtige redenen zich verzetten tegen toewijzing.

Hieruit volgt (met name uit hetgeen onder ii is opgenomen) dat het hof er blijk van heeft gegeven dat er naast het vereiste van bepaaldheid ook andere voorwaarden voor toewijzing van de inzagevordering zijn (zoals het rechtmatig belang), alsmede dat er een zekere samenhang bestaat tussen de verschillende voorwaarden. Immers moet de beschrijving van de bescheiden wel zodanig concreet zijn (dat duidelijk is waarop wordt gedoeld en) dat getoetst kan worden of Heraeus een rechtmatig belang bij inzage heeft, zoals in rov. 4.2 door het hof is overwogen.

Het hof is echter van oordeel dat Heraeus de zoektermen, die de deurwaarder bij de doorzoeking moet gebruiken, niet heeft gespecificeerd en dat dit meebrengt, gelet op de belangrijke rol die de zoektermen in dit geval bij de uitvoering van het gevorderde spelen, dat de bescheiden waarop de inzagevordering betrekking heeft onvoldoende zijn bepaald (rov. 4.4). Anders gezegd: nu de beschrijving van de bescheiden volgens het hof niet zodanig concreet is dat duidelijk is waarop wordt gedoeld, kan ook niet getoetst worden of Heraeus een rechtmatig belang bij inzage heeft. Zelfs al zou het rechtmatige belang wel afzonderlijk kunnen worden vastgesteld, dan is dat in deze zaak niet bepalend voor de uitkomst nu het hof heeft vastgesteld dat niet voldaan is aan de cumulatieve voorwaarde voldoende bepaaldheid van de bescheiden.

In rov. 4.10 heeft het hof overwogen dat (nu de bescheiden waarop de inzagevordering betrekking heeft naar zijn oordeel onvoldoende zijn bepaald) de vraag in het midden kan blijven of, zoals Heraeus heeft betoogd, de mate waarin onrechtmatig handelen vaststaat mede bepalend is voor de eisen die kunnen worden gesteld aan de bepaaldheid van de bescheiden in de zin van art. 843a Rv. Ook in deze rechtsoverweging geeft het hof er blijk van dat het hof bij zijn beoordeling heeft gelet op een mogelijke samenhang tussen het bepaaldheidsvereiste en de onrechtmatige daad.

Gelet op het voorgaande, ben ik dan ook van oordeel dat het hof het bepaaldheidsvereiste van art. 843a Rv niet geïsoleerd heeft toegepast. Dat het hof niets zou hebben vastgesteld over het rechtmatig belang van Heraeus bij inzage in de bescheiden, is een gevolg van het oordeel van het hof dat de bescheiden waarop de inzagevordering betrekking heeft, onvoldoende zijn bepaald, zodat niet meer wordt toegekomen aan een afzonderlijke beoordeling van het rechtmatig belang. Zoals uit het juridisch kader volgt, zijn er voor toewijsbaarheid van de vordering op grond van art. 843a lid 1 Rv immers drie cumulatieve voorwaarden (zie hiervoor onder 2.3), zodat de andere voorwaarden geen afzonderlijke bespreking meer behoeven indien aan een van deze voorwaarden niet wordt voldaan.

Ook wordt dan niet meer toegekomen aan een belangenafweging.

De slotsom is dat onderdeel 1 niet tot cassatie kan leiden.

Onderdeel 2 klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de maatstaf voor het vaststellen of sprake is van (voldoende) bepaalde bescheiden in de zin van art. 843a Rv. Volgens het onderdeel dient de afbakening van de inzagevordering zo nauwkeurig plaats te vinden als in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kan worden verlangd. Daarbij is enerzijds in beginsel sprake van bepaalde bescheiden als de inzagevordering betrekking heeft op een onderwerp dat voldoende nauwkeurig is afgebakend. Anderzijds is, mede in verband met het rechtmatig belang bij inzage, van gewicht (i) of voldoende aannemelijk is dat de (door hun onderwerp, aard en/of tijdvak aangeduide) bescheiden bestaan, (ii) of de bescheiden waarvan inzage wordt gevraagd al dan niet bekend zijn bij de partij die inzage vordert en, in verband daarmee, of deze redelijkerwijs in staat is een nadere specificatie te geven (iii) of de partij van wie inzage wordt gevraagd, weet om welke bescheiden het in de inzagevordering te doen is. Het hof heeft dit miskend, aldus het subonderdeel, door zijn integrale afwijzing van de gevorderde inzage louter te baseren op het ontbreken van (al in het kort geding) gespecificeerde zoektermen en de (daardoor) verwachte problemen bij de uitvoering van het gevorderde. Het hof heeft voorts, ook in dit verband, ten onrechte nagelaten de rechtens vereiste belangenafweging behoorlijk te verrichten, althans heeft zijn oordeel dat de bescheiden waarvan inzage wordt gevorderd in de gegeven omstandigheden van het geval te weinig bepaald zijn, ontoereikend gemotiveerd tegenover de stellingen van Heraeus.

In subonderdeel 2.1 wordt eerst betoogd dat in cassatie, ten minste veronderstellenderwijs87., vaststaat dat (onderdelen van) de bescheiden waarvan Heraeus inzage vordert, bestaan en dat Biomet c.s., bij raadpleging van de grote hoeveelheid conservatoir beslagen data, zelf weten of daarin de bedrijfsgeheime informatie van Heraeus voorkomt. In hoeverre het hof dat weet, doet daarbij als zodanig niet terzake. Het subonderdeel klaagt vervolgens dat het hof heeft miskend dat van (groot) gewicht is of de partij die inzage vordert redelijkerwijs in staat is een zodanige nadere specificatie te geven dat de bescheiden waarvan inzage wordt gevorderd "bepaald" zijn. Daarbij geldt, evenals het geval is bij bewijslevering door middel van getuigen, dat de mate van specificatie die mag worden verlangd mede afhankelijk is van de vraag in hoeverre degene die inzage vordert, bekend is of kan zijn met bescheiden die in het domein van de wederpartij liggen.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft onderzocht en in elk geval tegenover de stellingen van Heraeus onvoldoende heeft verantwoord, of Heraeus in de gegeven omstandigheden heeft voldaan aan de op haar rustende specificatieplicht. Immers, zoals Heraeus heeft gesteld88.– hetgeen niet door het hof is verworpen en daarmee volgens het subonderdeel tot de hypothetisch feitelijke grondslag behoort – bleek Biomet bepaalde processen en producten andere namen te geven. Heraeus heeft in dit verband onder meer gesteld dat Biomet het project gericht op het namaken van het botcement 'Palacos' ook bleek aan te duiden met de codenaam "Project Galapagos”89.. Zoals Heraeus heeft gesteld, hangt de mate waarin het onderwerp van een inzagevordering voldoende nauwkeurig is afgebakend, samen met een afweging tussen de over en weer bestaande belangen van partijen.90.Daarbij is volgens het subonderdeel van belang dat Biomet c.s. op de hoogte zijn van de verschillende codewoorden die zij gebruiken voor verschillende processen en producten en dat, in het verlengde daarvan en gelet op de afbakening van de inzagevordering, zij er dus ook van op de hoogte waren (althans moesten zijn) dat bescheiden waarin die codewoorden voor kwamen dus eveneens onder de reikwijdte van de inzagevordering vielen.91.

Subonderdeel 2.3 klaagt – enigszins verkort weergegeven – dat het hof bovendien ten onrechte heeft nagelaten acht te slaan op de stellingen van Heraeus met betrekking tot haar rechtmatig belang bij inzage. Het subonderdeel betoogt daartoe dat (a) een nog nauwkeurigere afbakeningsplicht Heraeus onevenredig in haar belangen zou schaden, nu zij daarmee onder meer een onevenredig groot risico zou lopen dat bescheiden waarvan inzage (zeer) relevant is voor haar vordering, toch buiten haar inzage zouden blijven; (b) de belangen van Biomet c.s. afdoende zijn gewaarborgd, aangezien zij, indien daartoe aanleiding bestaat, eventueel ná verlofverlening via een executiegeschil alsnog concrete bescheiden búiten de inzage kunnen (trachten te) houden92.; (c) Heraeus bovendien verschillende manieren van inzage heeft voorgesteld, zodat zoveel als redelijkerwijze mogelijk tegemoet kon worden gekomen aan de gerechtvaardigde belangen van Biomet c.s.93.en (d) de vereiste afbakening van de inzagevordering ook niet los worden gezien van (i) het zeer grote belang van de zaak, (ii) de hoeveelheid betrokken partijen, (iii) de hoeveelheid stellingen die partijen verdeeld houden, (iv) de hoeveelheid procedures die tussen partijen in verschillende jurisdicties worden gevoerd en (v) de jarenlange periode waarin de onrechtmatige gedraging zich heeft voorgedaan.94.Daarnaast is de mate waarin de onrechtmatigheid van de gedraging vaststaat, mede bepalend voor de interpretatie (en striktheid) van de bepaaldheidseis en staat de onrechtmatigheid in deze zaak in hoge mate vast.95.In zoverre is het oordeel van het hof in rov. 4.10 volgens het subonderdeel ook rechtens onjuist, onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd.

De klachten in onderdeel 2 komen er in de kern op neer dat het hof:

- blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de maatstaf voor het vaststellen of sprake is van (voldoende) bepaalde bescheiden in de zin van art. 843a Rv;

- heeft miskend dat van (groot) gewicht is of de partij die inzage vordert redelijkerwijs in staat is een zodanige nadere specificatie te geven dat de bescheiden waarvan inzage wordt gevorderd "bepaald" zijn (subonderdeel 2.1);

- ten onrechte niet heeft onderzocht en in elk geval tegenover de stellingen van Heraeus onvoldoende heeft verantwoord of Heraeus in de gegeven omstandigheden heeft voldaan aan de op haar rustende specificatieplicht (subonderdeel 2.2);

- ten onrechte heeft nagelaten acht te slaan op de stellingen van Heraeus met betrekking tot haar rechtmatig belang bij inzage (subonderdeel 2.3).

De oordelen van het hof dat de door Heraeus gegeven omschrijving van de bescheiden niet voldoet aan de in rov. 4.2 omschreven bepaaldheidseis, dat nadere specificatie van de zoektermen nodig is, dat nauwkeuriger omschrijving van de bescheiden redelijkerwijs niet onmogelijk is en dat niet kan worden gewacht met de specificatie van de zoektermen, worden (samengevat) door het hof als volgt onderbouwd:

- Heraeus heeft geen (voldoende) concrete omschrijving gegeven van de bescheiden, categorieën van bescheiden of dossiers waarop haar inzagevordering betrekking heeft. Heraeus vordert inzage in alle bescheiden die zich bevinden in de door de deurwaarder gekopieerde data voor zover daarin de zoektermen worden genoemd zoals weergegeven in rov. 4.3;

- de selectie van de relevante bescheiden zal volledig, althans voor het merendeel geautomatiseerd plaatsvinden door de gekopieerde data met behulp van zoektermen te doorzoeken op de aanwezigheid van bescheiden waarin de onderwerpen worden genoemd of bedoeld (rov. 4.3);

- een andere wijze van uitvoering van de vordering is ook niet goed denkbaar in het licht van de enorme hoeveelheid data die de deurwaarder heeft gekopieerd en moet worden doorzocht (rov. 4.3);

- de zoektermen spelen in dit geval bij de uitvoering van het gevorderde een belangrijke rol (rov. 4.4);

- Heraeus heeft de zoektermen die de deurwaarder moet gebruiken bij de doorzoeking niet gespecificeerd (rov. 4.4);

- de relevante zoektermen vloeien niet voldoende duidelijk voort uit de omschrijving van de onderwerpen van de relevante bescheiden. De invulling van de zoektermen gaat aanzienlijk verder dan het vaststellen van voor de hand liggende variaties, zoals spelfouten of afkortingen, op de termen waarmee Heraeus de relevante onderwerpen omschrijft (rov. 4.5);

- dat Heraeus bijvoorbeeld met haar vordering ook inzage beoogt te krijgen in documenten waarin termen als ‘Galapagos’ of ‘Acrylbead 15’ worden genoemd, kon niet, althans niet met voldoende mate van zekerheid worden bepaald op basis van de door haar gepresenteerde afbakening van haar vordering en onderstreept dat nadere specificatie nodig en mogelijk is (rov. 4.5);

- dat nadere specificatie nodig is om duidelijk te krijgen op welke bescheiden de vordering wel en niet betrekking heeft, blijkt bovendien uit de suggestie van Heraeus ter zitting in hoger beroep dat zij na toewijzing van het inzagebevel een lijst met zoektermen aan de deurwaarder zal verstrekken ten behoeve van de selectie van de relevante bescheiden (rov. 4.5);

- de bepaaldheid van de bescheiden is een voorwaarde voor toewijzing van de vordering zodat niet met de specificatie van de zoektermen kan worden gewacht tot na toewijzing van het bevel (rov. 4.6);

- executiegeschillen moeten zoveel mogelijk worden voorkomen en daarmee is niet verenigbaar dat (het debat over) de specificatie van de zoektermen naar de executiefase wordt doorgeschoven (rov. 4.6);

- het ligt voor de hand dat de door Heraeus voorgesteld werkwijze tot executiegeschillen zal leiden, gelet op de problemen bij het leggen van het bewijsbeslag – waarbij op basis van een vergelijkbare omschrijving van de bescheiden na drie maanden nog niet of nauwelijks een selectie was uitgevoerd – en gelet op het belang van de specificatie voor de omvang van de inzage (rov. 4.6);

- Heraeus heeft zelf voorgesteld een lijst met concrete trefwoorden te zullen opstellen in het kader van de executie van het bevel. Die lijst had zij ook in deze procedure naar voren kunnen brengen. Het betoog van Heraeus dat het voor haar redelijkerwijs niet mogelijk is om de relevante bescheiden nauwkeuriger te omschrijven dan zij heeft gedaan, moet worden verworpen (rov. 4.7);

- andere redenen waarom redelijkerwijs niet van Heraeus kon worden verwacht de zoektermen in deze procedure te specificeren zijn gesteld noch gebleken. De vertrouwelijkheid van de gestelde bedrijfsgeheimen van Heraeus verzet zich in dit geval niet tegen specificatie van de zoektermen, omdat tussen partijen vast staat dat Biomet c.s. al kennis heeft van de gestelde bedrijfsgeheimen en de zaak achter gesloten deuren is behandeld (rov. 4.8);

- gelet op de belangrijke rol die de zoektermen in dit geval spelen bij de uitvoering van het gevorderde, brengt het niet specificeren van de zoektermen mee dat de bescheiden waarop de inzagevordering betrekking heeft, onvoldoende zijn bepaald (rov. 4.4);

- zonder concrete zoektermen of andere duidelijke criteria kunnen Biomet c.s. en het hof niet met een voldoende mate van zekerheid vaststellen (i) op welke bescheiden de vorderingen betrekking hebben, (ii) of aan de voorwaarden voor toewijzing van de vorderingen is voldaan en (iii) of gewichtige redenen zich verzetten tegen toewijzing (rov. 4.4).

Over de maatstaf voor het vaststellen of sprake is van (voldoende) bepaalde bescheiden in de zin van art. 843a Rv, is in het juridisch kader onder 2.12 tot en met 2.35 uitgebreid ingegaan.

Het hof heeft (in navolging van de voorzieningenrechter) in rov. 4.2 voorop gesteld dat de bescheiden waarin Heraeus inzage vordert weliswaar niet zeer exact hoeven te worden omschreven, maar dat de beschrijving van de bescheiden wel zodanig concreet moet zijn dat duidelijk is waarop wordt gedoeld en dat getoetst kan worden of Heraeus een rechtmatig belang heeft bij inzage.

Heraeus zet daar in onderdeel 2 als maatstaf tegenover dat afbakening van de inzagevordering zo nauwkeurig dient plaats te vinden als in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kan worden verlangd.

Deze door Heraeus geformuleerde maatstaf zet m.i. de deur te wijd open voor de opvatting dat voor toewijzing van de inzagevordering in het geval afbakening van de vordering moeilijk te geven is, voldoende is dat nauwelijks een vorm van specificatie wordt gegeven van de bescheiden waarin inzage wordt verlangd.

Ik meen dat een partij die toewijzing verlangt van haar inzagevordering als bedoeld in art. 843a Rv niet ontkomt aan enige specificatie van de bescheiden. Dit is ook van belang met het oog op de beoordeling van het rechtmatig belang. De begrippen ‘rechtmatig belang’ en ‘bepaalde bescheiden’ hebben een bepaalde samenhang omdat een concrete aanduiding van de bescheiden van belang is voor een duidelijke omschrijving waarop aanspraak wordt gemaakt en getoetst kan worden of degene die daarop aanspraak maakt, ook een rechtmatig belang daarbij heeft (zie hiervoor onder 2.31). Het hof heeft m.i. daarom niet blijk gegeven van een van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de maatstaf voor het vaststellen of sprake is van (voldoende) bepaalde bescheiden in de zin van art. 843a Rv.

Zoals hierboven onder 2.58 opgesomd, heeft het hof uitvoerig gemotiveerd waarom naar zijn oordeel de bescheiden onvoldoende zijn bepaald. Anders dan de subonderdelen 2.1-2.3 lijken te suggereren, heeft het hof daarmee wel degelijk acht geslagen op het betoog van Heraeus dat het voor haar redelijkerwijs niet mogelijk is om de relevante bescheiden nauwkeuriger te omschrijven dan zij heeft gedaan. Het hof heeft dat betoog echter verworpen (rov. 4.7 mede gelet op rov. 4.5).

Het hof heeft voorts overwogen dat andere redenen waarom redelijkerwijs niet van Heraeus kon worden verwacht de zoektermen in deze procedure te specificeren, gesteld noch gebleken zijn (rov. 4.8).

Genoemde oordelen zijn feitelijk en niet onbegrijpelijk en bovendien toereikend gemotiveerd. Daarbij betrek ik ook de aard van de procedure te weten een kort geding, waarin minder zware eisen worden gesteld aan de motivering dan in een bodemprocedure.

De subonderdelen 2.1-2.3 falen dan ook en daarmee onderdeel 2 in zijn geheel.

Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 4.3 tot en met 4.11. Hierboven heb ik met het oog op de leesbaarheid een aantal van deze rechtsoverwegingen verkort geciteerd. Thans citeer ik de rov. 4.3 tot en met 4.9 volledig:

“4.3. Heraeus heeft geen (voldoende) concrete omschrijving gegeven van de bescheiden, categorieën van bescheiden of dossiers waarop haar inzagevordering betrekking heeft. Zij vordert inzage in alle bescheiden die zich bevinden in de door de deurwaarder gekopieerde data voor zover daarin:

(i) één of meer van de Zeven Inbreukmakende Botcementen (zoals gedefinieerd in de memorie van grieven) worden genoemd of bedoeld;

(ii) PALACOS wordt genoemd of bedoeld;

(iii) de Geheime Receptuur (zoals gedefinieerd in de memorie van grieven) van Heraeus wordt genoemd of bedoeld; en

(iv) de met de Geheime Receptuur van Heraeus door Esschem ontwikkelde copolymeren R262 en/of R263 worden genoemd of bedoeld;

behalve voor zover die bescheiden onder een wettelijk verschoningsrecht vallen en behalve voor zover die bescheiden niet zien op de periode 1 februari 2004 tot 2017.

Het hof begrijpt dat de selectie van de relevante bescheiden volledig, althans voor het merendeel geautomatiseerd zal plaatsvinden door de gekopieerde data met behulp van zoektermen te doorzoeken op de aanwezigheid van bescheiden waarin de onderwerpen worden genoemd of bedoeld. Heraeus vordert immers afschrift of inzage door de deurwaarder toe te staan de gekopieerde data te doorzoeken op de aanwezigheid van de bescheiden en heeft ter zitting toegelicht dat die doorzoeking zal worden uitgevoerd ‘met de stand van de huidige digitale techniek’. Een andere wijze van uitvoering van de vordering is ook niet goed denkbaar in het licht van de enorme hoeveelheid data die de deurwaarder heeft gekopieerd en moet worden doorzocht. Als onweersproken staat vast dat onder de te doorzoeken data onder meer vallen: de complete server met alle via het netwerk van Biomet c.s. beschikbare gegevens van 36 entiteiten van de Biomet Groep, alle live e-mailboxen van werknemers van Biomet c.s., de archieven van 200 voormalige en huidige werknemers van Biomet c.s. en de Sharepoint-omgevingen, zonder dat op die gegevens enige vorm van selectie is uitgevoerd. Bij elkaar gaat om 145 terabyte aan data (232.000 encyclopedieën).

Heraeus heeft de zoektermen die de deurwaarder moet gebruiken bij de doorzoeking echter niet gespecificeerd. Gelet op de hiervoor beschreven belangrijke rol die de zoektermen in dit geval spelen bij de uitvoering van het gevorderde, brengt dat mee dat de bescheiden waarop de inzagevordering betrekking heeft onvoldoende bepaald zijn. Zonder concrete zoektermen of andere duidelijke criteria kunnen Biomet c.s. en het hof niet met een voldoende mate van zekerheid vaststellen i) op welke bescheiden de vorderingen betrekking hebben, ii) of aan de voorwaarden voor toewijzing van de vorderingen is voldaan en iii) of gewichtige redenen zich verzetten tegen toewijzing.

Anders dan Heraeus heeft gesuggereerd, vloeien de relevante zoektermen niet voldoende duidelijk voort uit haar omschrijving van de onderwerpen van de relevante bescheiden. Anders dan in de Dow/Organik-zaak waarnaar Heraeus verwijst (hof Den Haag 17 januari 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:57) gaat de invulling van de zoektermen aanzienlijk verder dan het vaststellen van voor de hand liggende variaties, zoals spelfouten of afkortingen, op de termen waarmee Heraeus de relevante onderwerpen omschrijft. Heraeus heeft ter zitting in het hoger beroep bijvoorbeeld opgemerkt dat voor het vinden van bescheiden over de ‘Zeven Inbreukmakende Botcementen’, die Heraeus aanduidt met namen als ‘Refobacin Bone Cement R’ (zie memorie van grieven, paragraaf 91), de zoekterm ‘Galapagos’ relevant is. Om bescheiden waarin de ‘copolymeren R262 en R263’ worden genoemd of bedoeld te identificeren kan volgens Heraeus de zoekterm ‘Acrylbeads 15 en 16’ worden gebruikt. Dat Heraeus met haar vordering ook inzage beoogt te krijgen in documenten waarin termen als ‘Galapagos’ of ‘Acrylbead 15’ worden genoemd, kon niet, althans niet met voldoende mate van zekerheid worden bepaald op basis van de door haar gepresenteerde afbakening van haar vordering en onderstreept dat nadere specificatie nodig en mogelijk is. Dat nadere specificatie nodig is om duidelijk te krijgen op welke bescheiden de vordering wel en niet betrekking heeft, blijkt bovendien uit de suggestie van Heraeus ter zitting in hoger beroep dat zij na toewijzing van het inzagebevel een lijst met zoektermen aan de deurwaarder zal verstrekken ten behoeve van de selectie van de relevante bescheiden.

Met de specificatie van de zoektermen kan, anders dan Heraeus suggereert, niet worden gewacht tot na toewijzing van het bevel. De bepaaldheid van de bescheiden is immers een voorwaarde voor toewijzing van de vordering. Daar komt bij dat executiegeschillen zoveel mogelijk moeten worden voorkomen. Het doorschuiven van (het debat over) de specificatie van de zoektermen naar de executiefase is daarmee niet verenigbaar. Gelet op de problemen bij het leggen van het bewijsbeslag – waarbij op basis van een vergelijkbare omschrijving van de bescheiden na drie maanden nog niet of nauwelijks een selectie was uitgevoerd – en het belang van de specificatie voor de omvang van de inzage, ligt voor de hand dat de door Heraeus voorgestelde werkwijze tot executiegeschillen zal leiden.

Het betoog van Heraeus dat het voor haar redelijkerwijs niet mogelijk is om de relevante bescheiden nauwkeuriger te omschrijven dan zij heeft gedaan, moet in het licht van voorgaande worden verworpen. Zoals hiervoor is opgemerkt, heeft Heraeus zelf voorgesteld een lijst met concrete trefwoorden te zullen opstellen in het kader van de executie van het bevel. Die lijst had zij ook in deze procedure naar voren kunnen brengen.

Andere redenen waarom redelijkerwijs niet van Heraeus kon worden verwacht de zoektermen in deze procedure te specificeren zijn gesteld noch gebleken. De vertrouwelijkheid van de gestelde bedrijfsgeheimen van Heraeus verzet zich in dit geval niet tegen specificatie van de zoektermen, omdat tussen partijen vast staat dat Biomet c.s. al kennis heeft van de gestelde bedrijfsgeheimen en de zaak achter gesloten deuren is behandeld.

Op grond van het voorgaande moeten .zowel de primaire als de subsidiaire inzagevorderingen worden afgewezen. In het kader van de subsidiaire inzagevorderingen

heeft Heraeus weliswaar de onderwerpen waarop de relevante bescheiden betrekking hebben nader omschreven, maar die omschrijving bouwt voort op de omschrijving in het kader van de primaire vordering. Daaraan kleven dus dezelfde problemen. Daar komt bij dat de vertaling van de in het kader van de subsidiaire vorderingen gegeven omschrijving van de onderwerpen naar concrete zoektermen additionele onduidelijkheden meebrengt. Zo heeft Biomet c.s. erop gewezen dat onduidelijk is hoe invulling moet worden gegeven aan het vereiste dat een document is opgesteld ‘ten behoeve van Biomet Europe’.”

Het onderdeel klaagt dat het hof, kort gezegd, ten onrechte het ontbreken van gespecificeerde zoektermen doorslaggevend heeft geacht voor de rechtens vereiste bepaaldheid van de bescheiden en daarmee heeft miskend dat de formulering van zoektermen voor doorzoeking van digitale data rechtens niet leidt tot (de vaststelling van) de vereiste bepaaldheid van de bescheiden. Zoektermen zijn, aldus het onderdeel, louter een hulpmiddel in de executiefase voor de deurwaarder resp. een deskundige om te kunnen vaststellen in hoeverre de met die zoektermen gevonden data beantwoorden aan de (onderwerpsgewijze) afbakening van de inzagevordering. Het hof heeft volgens het onderdeel rechtens onvoldoende onderscheiden tussen:

(a) het conservatoire bewijsbeslag enerzijds en de inzagevordering anderzijds, hetgeen volgt uit de wijze waarop en de mate waarin het hof de grootte van de Gekopieerde Data in zijn oordeel heeft betrokken (rov. 4.3); en

(b) de voor toewijzing van die inzagevordering geldende vereisten enerzijds en de daarop volgende uitvoeringsfase van die inzagevordering anderzijds, hetgeen volgt uit de mate waarin het oordeel van het hof steunt op het oordeel dat concrete zoektermen ontbreken (rov. 4.4 - 4.8).

Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof de gekopieerde data in rov. 4.3 als "een enorme hoeveelheid” heeft gekwalificeerd en heeft opgemerkt dat het bij elkaar om 145 terabyte (232.000 encyclopedieën) gaat, terwijl het zonder nadere toelichting, die ontbreekt, echter niet duidelijk is op welke wijze het hof de grootte van die data (die in het kader van het conservatoire bewijsbeslag is gekopieerd), vervolgens heeft betrokken in zijn oordeel over de inzagevordering. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de grootte van de gekopieerde data maakt dat niet is voldaan aan het voor toewijzing van art. 843a Rv geldende vereiste van voldoende bepaaldheid, is dat oordeel rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. De hoeveelheid data die in de fase van het conservatoir bewijsbeslag is veiliggesteld, zegt immers volgens het subonderdeel niets over de vraag of het onderwerp waarop de inzagevordering betrekking heeft, voldoende nauwkeurig is afgebakend.96.Dat geldt eens te meer, nu de uitvoering van het conservatoir bewijsbeslag nog niet is voltooid (en de hoeveelheid gekopieerde data dus niet eens gelijk zal zijn aan de hoeveelheid onder het bewijsbeslag vallende bescheiden, laat staan dat die hoeveelheid dus gelijk is aan de onder de inzagevordering vallende bescheiden). Voor zover het hof heeft geoordeeld dat (de grootte van de gekopieerde data meebrengt dat) alleen sprake kan zijn van ‘voldoende bepaalde' bescheiden in de zin van art. 843a Rv, indien zoektermen worden verschaft, is dat oordeel eveneens rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. (cursiveringen advocaat)

Subonderdeel 3.2 stelt voorop dat op grond van art. 843a Rv de inzagevordering betrekking dient te hebben op een onderwerp dat, gelet op alle omstandigheden van het geval, voldoende nauwkeurig is afgebakend en zoektermen eventueel vervolgens in de uitvoeringsfase behulpzaam kunnen zijn om de op dat onderwerp betrekking hebbende bescheiden in een grotere bak met bescheiden te vinden. Echter, de vraag of een onderwerp waarop de inzagevordering betrekking heeft voldoende nauwkeurig is afgebakend, is volgens het subonderdeel niet, laat staan zonder meer, gelijk te stellen met de vraag welke zoektermen gebruikt moeten worden om de onder de inzagevordering vallende bescheiden vervolgens uit die grotere bak met bescheiden te destilleren. Zo kunnen zoektermen volgens het subonderdeel aan de ene kant te beperkt zijn om die bescheiden te vinden, terwijl zoektermen daarvoor aan de andere kant ook te ruim kunnen zijn. Ter illustratie wordt in het subonderdeel vermeld dat de zoekterm Palacos in dit geval bijvoorbeeld te beperkt zal zijn om alle bescheiden te vinden waarin "PALACOS wordt genoemd of bedoeld”, omdat die zoekterm geen 'hits' zal geven op het door Biomet gebruikte codewoord 'Galapagos', terwijl ook die bescheiden binnen de reikwijdte van de inzagevordering vallen. Dat een zoekterm ook te ruim kan zijn, volgt bijvoorbeeld uit documenten die weliswaar via een zoekterm worden gevonden, maar die echter toch buiten de inzagevordering vallen, bijvoorbeeld omdat zij onder een wettelijk verschoningsrecht vallen. Het hof heeft derhalve volgens het subonderdeel ten onrechte (impliciet) tot uitgangspunt genomen dat zoektermen gelijk zijn te stellen aan een voldoende nauwkeurige afbakening van een inzagevordering (rov. 4.4 en 4.6, begin). Het daarop voortbouwende oordeel van het hof dat met specificatie van zoektermen niet kan worden gewacht tot na toewijzing, is om die reden eveneens onjuist. Integendeel, het (dynamische) proces van uitvoering van een inzagevordering brengt rechtens juist met zich dat die (nadere) specificatie ook na toewijzing nog kan volgen. Een dergelijk dynamisch proces komt, indien omgeven met de nodige waarborgen, voldoende tegemoet aan de belangen van degene van wie inzage wordt gevorderd en komt ook op adequate wijze tegemoet aan de rechtmatige belangen van degene die inzage vordert, daar het de mogelijkheid biedt om gedurende de tenuitvoerlegging bij te sturen op eventueel tijdens die tenuitvoerlegging blijkende omstandigheden (bijvoorbeeld wanneer daarbij blijkt dat er meer codewoorden worden gebruikt voor bepaalde, onder de inzagevordering vallende, onderwerpen).97.(cursiveringen en onderstrepingen advocaat)

In subonderdeel 3.3 wordt geklaagd dat het oordeel van het hof in rov. 4.4 dat Heraeus haar inzagevordering nader had kunnen specificeren door concrete zoektermen te formuleren, miskent dat Heraeus daartoe niet gehouden was en Heraeus daarmee onnodig wordt beperkt. Bovendien kon het hof in rov. 4.5 niet (begrijpelijk) uit Heraeus' uitlatingen over de trefwoorden die zij ten behoeve van de selectie had kunnen opgeven, afleiden dat zij in staat is om alle relevante concrete zoektermen vast te stellen, die als hulpmiddel zouden kunnen dienen voor de vaststelling van de bescheiden waarin de door haar aangeduide onderwerpen niet alleen zijn "genoemd", maar ook die bescheiden waarin zij zijn "bedoeld" (cursivering advocaat).98.Het hof diende volgens het subonderdeel in elk geval, zeker nu Biomet c.s. in hun omvangrijke verweer bij memorie van antwoord nauwelijks een op het ontbreken van specifieke zoektermen gericht bepaaldheidsverweer hadden gevoerd, en de nadruk daarop bij appelpleidooi als een verassing kwam, Heraeus in de gelegenheid te stellen om de volgens het hof vereiste zoektermen al in het kort geding (en niet pas in de executiefase) op te stellen.

De klachten in onderdeel 3 komen er zakelijk weergegeven op neer dat het hof:

- heeft miskend dat de formulering van zoektermen voor doorzoeking van digitale data rechtens niet leidt tot (de vaststelling van) de vereiste bepaaldheid van de bescheiden. Zoektermen zijn louter een hulpmiddel in de executiefase voor de deurwaarder resp. een deskundige om te kunnen vaststellen in hoeverre de met die zoektermen gevonden data beantwoorden aan de (onderwerpsgewijze) afbakening van de inzagevordering;

- voor zover het hof heeft geoordeeld dat (de grootte van de gekopieerde data meebrengt dat) alleen sprake kan zijn van ‘voldoende bepaalde' bescheiden in de zin van art. 843a Rv, indien zoektermen worden verschaft, een rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven (subonderdeel 3.1);

- in rov. 4.4 en rov. 4.6 (begin) ten onrechte (impliciet) tot uitgangspunt heeft genomen dat zoektermen gelijk zijn te stellen aan een voldoende nauwkeurige afbakening van een inzagevordering. Het daarop voortbouwende oordeel van het hof dat met specificatie van zoektermen niet kan worden gewacht tot na toewijzing, is om die reden eveneens onjuist (subonderdeel 3.2);

- met zijn oordeel in rov. 4.4 dat Heraeus haar inzagevordering nader had kunnen specificeren door concrete zoektermen te formuleren, miskent dat Heraeus daartoe niet was gehouden en Heraeus daarmee onnodig wordt beperkt (subonderdeel 3.3).

Vooropgesteld zij dat, zoals ook in het onderdeel naar voren wordt gebracht, er een onderscheid moet worden gemaakt tussen het conservatoire bewijsbeslag (dat slechts kan plaatsvinden onder de in art. 843a Rv gestelde voorwaarden99.) en de inzagevordering van art. 843a Rv. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen, geeft het rechterlijke verlof om het bewijsbeslag te leggen geen verdergaande aanspraken dan de bewaring van de in beslag genomen bescheiden; noch dit verlof, noch de beslaglegging zelf geeft de beslaglegger dan ook recht op afgifte, inzage of afschrift.100.

Het hof heeft in rov. 4.3 geconstateerd dat er een enorme hoeveelheid data is die de deurwaarder heeft gekopieerd en die moet worden doorzocht. Deze gekopieerde data (waarop het bewijsbeslag ziet), onderscheidt het hof van de inzagevordering van Heraeus. Deze inzagevordering bestaat er blijkens rov. 4.3 namelijk in dat de gekopieerde data door de deurwaarder (met gebruikmaking van de huidige digitale techniek) wordt doorzocht op de aanwezigheid van de bescheiden waarbij de selectie van de relevante bescheiden volledig, althans voor het merendeel, automatisch zal plaatsvinden door de gekopieerde data met behulp van zoektermen te doorzoeken op de aanwezigheid van bescheiden waarin de (in rov. 4.3 vermelde) onderwerpen worden genoemd of bedoeld.

Ook in rov. 4.4 en rov. 4.6 maakt het hof duidelijk een onderscheid tussen het bewijsbeslag en de inzagevordering. In rov. 4.6 benadrukt het hof bijvoorbeeld het belang van de specificatie van de zoektermen voor de omvang van de inzage en overweegt het dat de bepaaldheid van bescheiden een voorwaarde is voor toewijzing van de (inzage)vordering.

Voor zover onderdeel 3 klaagt dat het hof het conservatoire bewijsbeslag en de inzagevordering van art. 843a Rv onvoldoende heeft onderscheiden, mist deze klacht dus feitelijke grondslag.

Subonderdeel 3.1 gaat uit van een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft niet geoordeeld dat (de grootte van de gekopieerde data meebrengt dat) alleen sprake kan zijn van ‘voldoende bepaalde' bescheiden in de zin van art. 843a Rv, indien zoektermen worden verschaft. Aangezien het hanteren van zoektermen van Heraus de insteek vormde tot de inzagevordering heeft het hof aan de zoektermen echter wel een belangrijke rol toegekend bij de toetsing aan het bepaaldheidsvereiste. Volgens het hof hangt dit samen met:

- de constatering dat Heraeus geen (voldoende) concrete omschrijving heeft gegeven van de bescheiden, categorieën van bescheiden of dossiers waarop haar inzagevordering betrekking heeft en zij voorts inzage vordert in alle bescheiden die zich in de door de deurwaarder gekopieerde data bevinden voor zover daarin de zoektermen worden genoemd (zoals weergegeven in rov. 4.3);

- het feit, naar het hof heeft begrepen, dat de selectie van de relevante bescheiden volledig, althans voor het merendeel geautomatiseerd zal plaatsvinden door de gekopieerde data met behulp van zoektermen te doorzoeken op de aanwezigheid van bescheiden waarin de onderwerpen worden genoemd of bedoeld (rov. 4.3) en

- een andere wijze van uitvoering van de vordering ook niet goed denkbaar is in het licht van de enorme hoeveelheid data die de deurwaarder heeft gekopieerd en moet worden doorzocht (rov. 4.3).

Vervolgens heeft het hof het volgende geoordeeld. Gelet op de gewichtige rol die de zoektermen in dit geval spelen, is specificatie van de relevante zoektermen noodzakelijk (rov. 4.4). Die specificatie vloeit niet voldoende duidelijk voort uit de omschrijving van de onderwerpen van de relevante bescheiden (rov. 4.5, eerste volzin), maar is wel nodig om duidelijk te krijgen op welke bescheiden de inzagevordering betrekking heeft (rov. 4.5, slotzin). Ook Heraeus is zich daarvan bewust gelet op haar suggestie om na toewijzing van haar inzagevordering een lijst met zoektermen aan de deurwaarder te verstrekken ten behoeve van de selectie van de relevante bescheiden (rov. 4.5, slotzin). Het hof wijst in rov. 4.6 tevens op de problemen bij het leggen van het bewijsbeslag, waarbij op basis van een vergelijkbare omschrijving van de bescheiden na drie maanden nog niet of nauwelijks een selectie was uitgevoerd.

In een geval waarin bij het leggen van het bewijsbeslag een enorme hoeveelheid data is gekopieerd, zal er veelal geen andere mogelijkheid bestaan voor het vaststellen van de (bepaalde) bescheiden waarop de inzagevordering betrekking moet hebben, dan het digitaal doorzoeken van de data aan de hand van zoektermen.

Indien, zoals in deze zaak, wordt gevorderd dat de data met behulp van een deskundige die zich tot geheimhouding heeft verplicht, worden doorzocht op de aanwezigheid van (bepaalde) bescheiden, zal deze deskundige een lijst met zoektermen dienen te worden verschaft.

Dit vraagt mijns inziens om een nadere invulling van de bepaaldheidseis van art. 843a Rv in een dergelijke ‘digitale’ casus. De bepaaldheidseis heeft dan een tweede dimensie, die betrekking heeft op de zoektermen die worden gebruikt om vervolgens de ‘bepaalde bescheiden’ vast te stellen, alsmede om het rechtmatig belang bij inzage in die bescheiden te kunnen toetsen. Het is m.i. onvermijdelijk dat deze zoektermen ook voldoende moeten zijn gespecificeerd teneinde te kunnen worden ingezet in het kader van de inzagevordering van art. 843a Rv.

Dat het hof via de specificatie van de zoektermen beoordeelt of de bescheiden voldoende zijn bepaald, geeft m.i. dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Verder is dit oordeel in deze zaak met een enorme hoeveelheid data die de deurwaarder heeft gekopieerd en die moet worden doorzocht, ook niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Het hierop voortbouwende oordeel van het hof dat met specificatie van de zoektermen niet kan worden gewacht tot na toewijzing van de vordering omdat de bepaaldheid van de bescheiden een voorwaarde is voor toewijzing van de vordering, is dan evenmin onbegrijpelijk.

De subonderdelen 3.1 en 3.2 falen mitsdien.

Voor zover in subonderdeel 3.3 wordt geklaagd dat Heraeus niet gehouden was tot het nader specificeren van haar inzagevordering door concrete zoektermen te formuleren, wordt het voorgaande miskend. Het niet concretiseren van de zoektermen leidt er toe dat de inzagevordering niet kan worden toegewezen omdat geen sprake is van het kunnen vaststellen van bepaalde bescheiden waarop de inzagevordering betrekking moet hebben en het rechtmatig belang bij inzage. Wat betreft de klacht dat Heraeus door de verplichting tot specificatie van de zoektermen onnodig wordt beperkt, wijs ik erop dat het hof in zoverre onbestreden heeft geoordeeld dat Heraeus zelf heeft voorgesteld een lijst met concrete trefwoorden te zullen opstellen in het kader van de executie van het bevel en zij die lijst ook in deze procedure naar voren had kunnen brengen.

Subonderdeel 3.3 kan m.i. dan ook niet tot cassatie leiden.

Ook onderdeel 3 faalt mitsdien in zijn geheel.

Onderdeel 4 klaagt dat het hof met de wijze waarop het zowel de primaire als de gehele subsidiaire inzagevordering heeft afgewezen, in strijd heeft gehandeld met art. 23 Rv en/of de gelaagdheid, strekking en reikwijdte van de inzagevordering heeft miskend, althans zijn oordeel in de rov. 4.4-4.5 en 4.9 onbegrijpelijk en/of ontoereikend heeft gemotiveerd.

In subonderdeel 4.1 wordt vooropgesteld dat de door Heraeus ingestelde primaire inzagevordering betrekking heeft op bepaalde bescheiden waarin bepaalde, in rov. 4.3 onder (i) - (iv) van het arrest opgesomde, onderwerpen worden genoemd of bedoeld (nevenschikkend). Het subonderdeel klaagt dat het hof die nevenschikkende vordering in rov. 4.4 en 4.5 heeft miskend, althans dat het oordeel van het hof dat de relevante zoektermen niet voldoende duidelijk uit de inzagevordering voortvloeien, gelet op die nevenschikkende vordering in ieder geval onbegrijpelijk (althans onvoldoende) is gemotiveerd voor zover het gaat om bescheiden waarin de desbetreffende onderwerpen zijn genoemd. Ter illustratie wordt in het subonderdeel opgemerkt dat Heraeus onder meer inzage heeft gevorderd in bescheiden voor zover daarin "(ii) PALACOS wordt genoemd of bedoeld". Het is evident dat voor bescheiden waarin het woord "Palacos" wordt genoemd, "Palacos" een relevante zoekterm is. In gelijke zin geldt dat de namen van de zeven verschillende inbreukmakende botcementen voor de hand liggende zoektermen zijn voor bescheiden waarin "(i) één of meer van de Zeven Inbreukmakende Botcementen (zoals gedefinieerd in de memorie van grieven) worden genoemd (...)." Voor de bescheiden waarin de opgesomde onderwerpen zijn genoemd, geldt volgens het subonderdeel voorts dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet duidelijk is waarom de invulling van zoektermen aanzienlijk verder zou gaan dan voor de hand liggende variaties (rov. 4.5). (cursiveringen en onderstrepingen advocaat)

Subonderdeel 4.2 neemt tot uitgangspunt dat Heraeus de essentiële stelling heeft aangevoerd, die door het hof niet is verworpen en dus als hypothetische feitelijke grondslag in cassatie geldt, dat Biomet processen en producten verschillende namen gaf: "Zo kreeg het project gericht op het namaken van Palacos de naam "project Galapagos" en kregen de Esschem-samples van Heraeus' copolymeren namen als "Acrylbeads 15 en 16", "Acrylicbeads 15 en 16", "AB 15 en 16" en "R262 en R263."101.Het subonderdeel klaagt vervolgens dat het hof in rov. 4.5 een onbegrijpelijke uitleg aan de gedingstukken heeft gegeven, door te oordelen dat voor het vinden van de Zeven Inbreukmakende Botcementen, de zoekterm 'Galapagos' relevant is. Uit de gedingstukken blijkt immers dat die term (als codewoord) relevant is voor de zoektocht naar documenten waarin Palacos wordt genoemd of bedoeld. Voor zover het daaropvolgende oordeel in rov. 4.5, dat niet met (voldoende) mate van zekerheid uit de afbakening van de inzagevordering kon worden afgeleid dat Heraeus ook inzage wenste in documenten waarin 'Galapagos' of 'Acrylbead 15' voor kwamen, op die onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken voortbouwt, is dat oordeel volgens het subonderdeel om die reden onjuist, althans onbegrijpelijk gemotiveerd. Voor zover dat oordeel daar niet op voortbouwt, is het onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, gelet op de (nevenschikkende) formulering van de inzagevordering. De inzagevordering ziet immers op bescheiden waarin de verschillende onderwerpen zijn genoemd of bedoeld. (onderstreping advocaat) En indien codewoorden voor bepaalde onderwerpen worden gebruikt, is het evident dat de bescheiden waarin die codewoorden voorkomen, kwalificeren als bescheiden waarin de desbetreffende onderwerpen zijn bedoeld. (cursivering advocaat)

In subonderdeel 4.3 wordt naar voren gebracht dat Heraeus in haar subsidiaire vordering de onderwerpen waarop haar inzagevordering betrekking heeft, bovendien nader heeft gespecificeerd in vijf verschillende categorieën.102.Inzage wordt gevorderd in elk van deze categorieën afzonderlijk, dan wel één of meer gezamenlijk ("en/of"). Het hof wijst deze subsidiaire inzagevordering in rov. 4.9 in zijn geheel af, omdat die omschrijving volgens het hof voortbouwt op de omschrijving van de primaire vordering en daaraan "dus" dezelfde problemen kleven. In zoverre geldt voor dit oordeel van het hof dan ook hetzelfde als hiervoor in het kader van de primaire inzagevordering is aangevoerd. (cursiveringen advocaat)

Subonderdeel 4.4 klaagt tot slot dat het oordeel van het hof in rov. 4.9 dat de vertaling van de subsidiaire vorderingen naar concrete zoektermen "additionele onduidelijkheden meebrengt" onbegrijpelijk, althans in ieder geval onvoldoende is gemotiveerd. Het hof wijst er namelijk uitsluitend op dat onduidelijk is hoe invulling moet worden gegeven aan het vereiste dat een document is opgesteld "ten behoeve van Biomet Europe". Daarmee is volgens het subonderdeel sprake van een schending van art. 23 Rv en is in elk geval de afwijzing van de subsidiaire vorderingen onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. In de eerste plaats heeft die 'onduidelijkheid' namelijk uitsluitend betrekking op één van de vijf genoemde categorieën van onderwerpen in de subsidiaire vordering: namelijk de subsidiaire vordering onder (i) ten aanzien van "de Bescheiden Betrokkenheid Biomet Europe".103.Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is de relevantie voor de onder (ii) - (v) gespecificeerde categorieën104.van onderwerpen in de subsidiaire vordering niet duidelijk. In de tweede plaats geldt dat de Bescheiden Betrokkenheid Biomet Europe zien op "(…) de Bescheiden die zijn opgesteld door of ten behoeve van Biomet Europe".105.Het hof heeft dat onderstreepte deel ten onrechte weggelaten in zijn citaat aan het eind van rov. 4.9. Het hof heeft voorts/althans niet (voldoende) gemotiveerd waarom de vordering niet is toegewezen voor zover die ziet op de bescheiden die zijn opgesteld door Biomet Europe B.V., in welk geval de vermeende onduidelijkheid immers in elk geval niet speelt. (cursiveringen en onderstrepingen advocaat)

De klachten in onderdeel 4 komen er in de kern op neer dat het hof niet heeft beslist over al hetgeen Hereaus heeft gevorderd (art. 23 Rv) omdat het hof:

- (i) in rov. 4.4 en 4.5 primair heeft miskend dat de door Heraeus ingestelde primaire inzagevordering betrekking heeft op bepaalde bescheiden waarin bepaalde, in rov. 4.3 onder (i) - (iv) van het arrest opgesomde, onderwerpen worden genoemd of bedoeld (nevenschikkend) en subsidiair zijn oordeel dat de relevante zoektermen niet voldoende duidelijk uit de inzagevordering voortvloeien, onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd voor zover het gaat om bescheiden waarin de desbetreffende onderwerpen zijn genoemd;

- (ii) in rov. 4.5 een onbegrijpelijke uitleg aan de gedingstukken heeft gegeven, door te oordelen dat voor het vinden van de zeven inbreukmakende botcementen, de zoekterm 'Galapagos' relevant is, nu uit de gedingstukken blijkt dat die term (als codewoord) relevant is voor de zoektocht naar documenten waarin Palacos wordt genoemd of bedoeld. Aansluitend zijn er twee vervolgklachten: voor zover het daaropvolgende oordeel van het hof in rov. 4.5, dat niet met (voldoende) mate van zekerheid uit de afbakening van de inzagevordering kon worden afgeleid dat Heraeus ook inzage wenste in documenten waarin 'Galapagos' of 'Acrylbead 15' voor kwamen, op die onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken voortbouwt, is dat oordeel om die reden onjuist, althans onbegrijpelijk gemotiveerd. En voor zover dat oordeel daar niet op voortbouwt, is het onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, gelet op de (nevenschikkende) formulering van de inzagevordering, nu de inzagevordering immers ziet op bescheiden waarin de verschillende onderwerpen zijn genoemd of bedoeld;

- zijn oordeel in rov. 4.9 dat de vertaling van de subsidiaire vorderingen naar concrete zoektermen "additionele onduidelijkheden meebrengt" onbegrijpelijk, althans in ieder geval onvoldoende heeft gemotiveerd (subonderdeel 4.4).

Uit de opbouw van het bestreden arrest blijkt het volgende.

Het hof heeft in rov. 4.3 – in zoverre niet bestreden – een omschrijving gegeven van de inzagevordering van Heraeus, te weten inzage in alle bescheiden die zich bevinden in de door de deurwaarder gekopieerde data voor zover daarin:

- één of meer van de Zeven Inbreukmakende Botcementen (zoals gedefinieerd in de memorie van grieven) worden genoemd of bedoeld;

- PALACOS wordt genoemd of bedoeld;

- de Geheime Receptuur (zoals gedefinieerd in de memorie van grieven) van Heraeus wordt genoemd of bedoeld; en

- de met de Geheime Receptuur van Heraeus door Esschem ontwikkelde copolymeren R262 en/of R263 worden genoemd of bedoeld.

Uit rov. 4.5 volgt dat Heraeus naar het oordeel van het hof haar inzagevordering daarmee heeft afgebakend.

In rov. 4.4 heeft het hof overwogen dat de zoektermen (die in dit geval volgens het hof een belangrijke rol spelen bij de uitvoering van het gevorderde) niet concreet/gespecificeerd zijn, hetgeen meebrengt dat de bescheiden waarop de inzagevordering betrekking heeft onvoldoende zijn bepaald.

Vervolgens heeft het hof in rov. 4.5 geoordeeld dat de relevante zoektermen niet voldoende duidelijk voortvloeien uit de omschrijving door Heraeus van de onderwerpen van de relevante bescheiden en gaat het hof bij wijze van voorbeeld nader in op door Heraeus ter zitting van het hof genoemde, andere, zoektermen ‘Galapagos’ en ‘Acrylbeads 15 en 16’. Dienaangaande overweegt het hof, ter illustratie van de noodzaak van een nadere specificatie van de zoektermen, dat het feit dat Heraeus met haar vordering ook inzage beoogt te krijgen in documenten waarin termen als ‘Galapagos’ of ‘Acrylbead 15’ worden genoemd, niet, althans niet met voldoende mate van zekerheid kon worden bepaald op basis van de door haar gepresenteerde afbakening van haar vordering.

In het oordeel dat voor de onderwerpen die door Heraeus daadwerkelijk zijn genoemd, de zoektermen die de deurwaarder moet gebruiken onvoldoende zijn gespecificeerd om de gekopieerde data te kunnen doorzoeken op aanwezigheid van bepaalde bescheiden, ligt besloten dat dit eveneens geldt voor de onderwerpen die in de zoektermen zijn bedoeld. Het hof heeft art. 23 Rv derhalve niet miskend.

Voor zover subonderdeel 4.1 klaagt dat voor de bescheiden waarin de opgesomde onderwerpen zijn genoemd, geldt dat zonder nadere motivering niet duidelijk is waarom de invulling van zoektermen aanzienlijk verder zou gaan dan voor de hand liggende variaties, mist deze klacht feitelijke grondslag. Subonderdeel 4.1 kan niet tot cassatie leiden.

Subonderdeel 4.2 kan evenmin tot cassatie leiden nu de uitleg van processtukken is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het hof heeft bovendien, als gezegd, slechts als een van de voorbeelden de zoekterm 'Galapagos' genoemd, teneinde zijn oordeel nader te motiveren dat niet voldoende duidelijk is dat de zoekterm voortvloeit uit de omschrijving door Heraeus van de onderwerpen van de relevante bescheiden. Het hof koppelt deze zoekterm aan het onderwerp ‘Zeven Inbreukmakende Botcementen’. Indien het subonderdeel klaagt dat het hof de zoekterm had moeten koppelen aan de documenten waarin ‘Palacos’ wordt genoemd, heeft het bij deze klacht geen belang omdat dit, naar ik meen, tot hetzelfde oordeel had geleid en het hof ook andere zoektermen als voorbeeld heeft gegeven die het oordeel van het hof kunnen dragen dat de relevante zoektermen niet voldoende duidelijk voortvloeien uit de omschrijving door Heraeus van de onderwerpen van de relevante bescheiden. Dat de inzagevordering nevenschikkend is geformuleerd, maakt de zoektermen niet gespecificeerd of concreet. Het oordeel van het hof is ook op dat punt niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Daarbij betrek ik ook de aard van de procedure te weten een kort geding.

Aangezien de eerdere subonderdelen niet tot cassatie kunnen leiden, faalt subonderdeel 4.3 (dat een soort veegklacht betreft) eveneens. Ook voor de subsidiaire inzagevordering gelden dezelfde zoektermen zodat er evenzeer sprake van is dat de zoektermen niet concreet/gespecificeerd zijn, hetgeen meebrengt dat de bescheiden waarop de inzagevordering betrekking heeft onvoldoende zijn bepaald. Het hof overweegt in rov. 4.9 in het kader van de subsidiaire inzagevorderingen dat Heraeus weliswaar de onderwerpen waarop de relevante bescheiden betrekking hebben, nader heeft omschreven, maar dat die omschrijving voortbouwt op de omschrijving in het kader van de primaire vordering. Daaraan kleeft dus volgens het hof hetzelfde gebrek. Met andere woorden: dat Heraeus in haar subsidiaire vordering de onderwerpen, waarop haar inzagevordering betrekking heeft, nader heeft gespecificeerd in vijf verschillende categorieën, doet niet af aan de eis van de specificatie van de relevante zoektermen waarmee moet worden gezocht in de documenten.

Het hof heeft de afwijzing van de subsidiaire inzagevordering in rov. 4.9 bovendien als volgt gemotiveerd:

“Daar komt bij dat de vertaling van de in het kader van de subsidiaire vorderingen gegeven omschrijving van de onderwerpen naar concrete zoektermen additionele onduidelijkheden meebrengt. Zo heeft Biomet c.s. erop gewezen dat onduidelijk is hoe invulling moet worden gegeven aan het vereiste dat een document is opgesteld ‘ten behoeve van Biomet Europe’.”

Hieruit volgt dat de overweging dat de vertaling van de subsidiaire vorderingen naar concrete zoektermen "additionele onduidelijkheden meebrengt" slechts een nadere onderbouwing vormt van de afwijzing van de subsidiaire vordering. Nu de afwijzing van de subsidiaire inzagevordering reeds wordt gedragen door het oordeel van het hof dat hieraan dezelfde problemen (specificatie zoektermen) kleven als bij de omschrijving in het kader van de primaire vordering en dit oordeel m.i. in cassatie vergeefs wordt bestreden, behoeft het subonderdeel voor het overige geen behandeling.

Subonderdeel 4.4 faalt mitsdien, en daarmee onderdeel 4 in zijn geheel.

Onderdeel 5, dat een veegklacht bevat, mist zelfstandige betekenis. Het onderdeel deelt in het lot van de voorgaande onderdelen.

Uit het voorgaande volgt dat alle onderdelen falen.

Biomet c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep, met veroordeling van Heraeus in de kosten van het geding, te begroten op basis van art. 1019ie Rv.

Hoewel de Hoge Raad op grond van art. 419 lid 4 Rv omtrent de kosten van het geding zodanige uitspraak geeft als hij vermeent te behoren, neem ik de vrijheid om kort op het verzoek te reageren.

Het voorschrift van art. 1019ie Rv maakt deel uit van de op 23 oktober 2018 in werking getreden Wet bescherming bedrijfsgeheimen106., waarmee Richtlijn 2016/943/EU van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2016 betreffende de bescherming van niet-openbaar gemaakte knowhow en bedrijfsinformatie (bedrijfsgeheimen) tegen het onrechtmatig verkrijgen, gebruiken en openbaar maken daarvan107.in ons nationale recht is geïmplementeerd. Ingevolge de Wet bescherming bedrijfsgeheimen is in het derde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ‘Titel 15A. Van rechtspleging in zaken betreffende bescherming van bedrijfsgeheimen’ ingevoegd. Deze titel is van toepassing op de gerechtelijke procedures tot bescherming van bedrijfsgeheimen ingevolge de Wet bescherming bedrijfsgeheimen (art. 1019ia Rv). In deze titel staat tot slot art. 1019 ie Rv opgenomen, dat als volgt luidt:

“Voor zover nodig in afwijking van de tweede paragraaf van de twaalfde afdeling van de tweede titel van het eerste Boek en in afwijking van artikel 843a, eerste lid, kan de rechter de in het ongelijk gestelde partij desgevorderd veroordelen in redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijk gestelde partij heeft gemaakt, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet.”

Aan dit voorschrift is per 1 januari 2020 een tweede lid toegevoegd, dat luidt als volgt108.:

“Bij algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld in welke gevallen de rechter de in het ongelijk gestelde partij kan veroordelen in de kosten, bedoeld in het eerste lid.”

De bepaling van art. 1019ie Rv is door een amendement van het Tweede Kamerlid Veldman aan het wetsvoorstel bescherming bedrijfsgeheimen toegevoegd.109.

Voor zover in deze zaak van belang is bij de parlementaire behandeling in de Eerste Kamer het volgende over art. 1019ie Rv opgemerkt110.:

“De proceskostenregeling in artikel 1019ie is geïnspireerd op artikel 1019h Rv, waarin artikel 14 van de EU-richtlijn inzake de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten is geïmplementeerd. Daarin is deze ruime proceskostenveroordeling voor de in het ongelijk gestelde partij echter dwingend voorgeschreven. Dat is een belangrijk verschil met de regeling in artikel 1019ie dat door de rechter kan worden toegepast en dus de mogelijkheid geeft om af te wijken van de hoofdregel in de proceskostenveroordeling, die uitgaat van het liquidatietarief.

(…)

Rekening houdend met de specifieke kenmerken van elk afzonderlijk geval kan de rechter maatwerk bieden door hetzij de hoofdregel van het liquidatietarief toe te passen, hetzij (maar dan moet het wel gevorderd zijn) de vergoeding van de redelijke en evenredige (gerechts)kosten toe te wijzen krachtens artikel 1019ie, mits de billijkheid zich daartegen niet verzet.

(…).

Het gevolg van de invoeging van artikel 1019ie Rv in het wetsvoorstel bescherming bedrijfsgeheimen is dat de rechter, mits gevorderd en met inachtname van de in het artikel opgenomen waarborgen, de mogelijkheid heeft een volledige proceskostenveroordeling op te leggen.”

De vraag is echter of deze zaak onder het toepassingsbereik van deze wetsbepaling valt. Blijkens art. 1019ia Rv is titel 15A (waartoe art. 1019 ie Rv behoort) van toepassing op gerechtelijke procedures tot bescherming van bedrijfsgeheimen ingevolge de Wet bescherming bedrijfsgeheimen. In de memorie van toelichting wordt bij dit artikel opgemerkt dat “titel 15A enkel van toepassing is op procedures die betrekking hebben op het onrechtmatig verkrijgen, gebruiken of openbaar maken van een bedrijfsgeheim op grond van de Wet bescherming bedrijfsgeheimen. De afzonderlijke artikelen zijn dus niet in te roepen wanneer in een andersoortige civiele procedure bijvoorbeeld de geheimhouding van bepaalde processtukken gewenst zou zijn of een partij de toegang tot zittingen zou willen beperken tot bepaalde personen.”111.

De grondslag in deze procedure is in eerste aanleg en hoger beroep de inzagevordering van art. 843a Rv volgend op het gelegde conservatoir bewijsbeslag. Weliswaar heeft Heraeus aan (het bewijsbeslag en) de inzagevordering ten grondslag gelegd dat Biomet c.s. onrechtmatig gebruik hebben gemaakt van bedrijfsgeheimen, maar dat maakt de zaak nog niet een procedure ingevolge de Wet bescherming bedrijfsgeheimen.

Ik meen dan ook dat het verzoek moet worden afgewezen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G