Hof Amsterdam, 11-01-2011, nr. 200.052.544/01 en 200.052.547/01

Bij dagvaardingen van 2 december 2009 is Merck c.s. in hoger beroep gekomen van twee vonnissen in incidenten van de rechtbank Haarlem, beide uitgesproken op 11 november 2009.

Het ene vonnis is onder zaak-/rolnummer 157927 / HA ZA 09-767 gewezen tussen [Geïntimeerde] als eiser in de hoofdzaak / eiser in een door hem geopend incident / verweerder in een door Merck c.s. geopend incident, en Merck c.s. als gedaagde in de hoofdzaak / verweerster in het door [Geïntimeerde] geopende incident / eiseres in het door haarzelf geopende incident.

Het andere vonnis is onder zaak-/rolnummer 151551 / HA ZA 08-1399 gewezen tussen [Geïntimeerden] als eiser in de in de hoofdzaak / eiser in een door hem geopend incident / verweerder in een door Merck c.s. geopend incident, en Merck c.s. als gedaagde in de hoofdzaak / verweerster in het door [Geïntimeerde] geopende incident / eiseres in het door haarzelf geopende incident.

Merck c.s. heeft in beide zaken bij memorie twintig grieven geformuleerd en toegelicht, en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het desbetreffende vonnis waarvan beroep zal vernietigen, de (incidentele) vordering(en) van Merck c.s. alsnog zal toewijzen en de (incidentele) vorderingen van [Geïntimeerde] en [Geïntimeerden] alsnog zal afwijzen, met uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [Geïntimeerde] en [Geïntimeerden]s c.s. in de kosten van het desbetreffende geding in beide instanties.

Daarop hebben [Geïntimeerde] en [Geïntimeerden] (bij afzonderlijke memories) geantwoord en bewijs aangeboden, met conclu¬sie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van Merck c.s. in de kosten van (naar het hof begrijpt) het hoger beroep.

Partijen hebben de beide zaken op 25 november 2010 doen bepleiten, Merck c.s. door mr. Bisschop voornoemd, [Geïntimeerde] en [Geïntimeerden] door mr. Beer voornoemd en mr. H.A. Stein, advocaat te Amsterdam, allen aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.

Vervolgens is in beide zaken arrest gevraagd op basis van de in beide instanties overgelegde stukken.

Desgevraagd heeft Merck c.s. bij gelegenheid van het pleidooi verklaard er bezwaar tegen te hebben dat het hof de behandeling van de beide appellen samenvoegt. Het hof heeft vastgesteld dat in beide zaken identieke grieven worden aangevoerd, die ook steeds op dezelfde wijze zijn toegelicht, tegen gelijkluidende beslissingen in de beide vonnissen. Daarom doet het hof inzake beide appellen wel één uitspraak.

[Geïntimeerde] en [Geïntimeerden] hebben bij hun inleidende dagvaardingen gevorderd voor recht te verklaren dat het door Merck c.s. in Nederland op de markt gebrachte geneesmiddel Vioxx dient te worden beschouwd als een gebrekkig product in de zin van art. 6:186 BW, en Merck c.s. hoofdelijk te veroordelen tot – kort gezegd - vergoeding van nader bij staat op te maken schade, met kosten.

Daarop heeft Merck c.s. gevorderd dat [Geïntimeerde] en [Geïntimeerden] in hun vorderingen niet-ontvankelijk zullen worden verklaard (in de door [Geïntimeerde] aangespannen zaak bij conclusie van 16 juli 2009, en in de door [Geïntimeerden] aangespannen zaak bij conclusie van 18 februari 2009).

Daarnaast heeft Merck c.s. - subsidiair - gevorderd dat [Geïntimeerde] en [Geïntimeerden] zal worden bevolen afschriften te verschaffen van volledige patiëntengegevens/-dossiers (die gegevens heeft Merck c.s. in de door [Geïntimeerde] aangespannen zaak nader omschreven onder 10.5 van haar op 16 juli 2009 genomen conclusie, en in de door [Geïntimeerden] aangespannen zaak onder 4.5 van de op 18 februari 2009 genomen conclusie).

Deze op art. 843a Rv gegronde vordering heeft Merck c.s. in primaire en subsidiaire vorm gedaan (terstond in de door [Geïntimeerde] aanhangig gemaakte zaak, en na wijziging van eis in de door [Geïntimeerden] aangespannen zaak), aldus dat [Geïntimeerde] en [Geïntimeerden] hetzij afschriften van de door Merck c.s. genoemde bescheiden zullen verschaffen, hetzij daarvan inzage zullen geven aan een door Merck c.s. aan te wijzen arts.

Ook van de kant van [Geïntimeerde] en [Geïntimeerden] is een op art. 843a Rv gegronde incidentele vordering ingesteld. In de door [Geïntimeerde] aanhangig gemaakte zaak is dat reeds bij inleidende dagvaarding gedaan, en in de door [Geïntimeerden] aanhangig gemaakte zaak bij conclusie van 1 april 2009 (waarin [Geïntimeerden] overigens stellen dat deze vordering ook in hun inleidende dagvaarding reeds besloten lag). In dit door [Geïntimeerde] en [Geïntimeerden] geopende incident wordt gevorderd dat Merck c.s. hoofdelijk zal worden veroordeeld in het geding te brengen

Bij de thans bestreden vonnissen is Merck c.s. in haar onder 2.2 bedoelde vordering niet-ontvankelijk verklaard, terwijl haar onder 2.3 bedoelde vordering is afgewezen, met veroordeling van Merck c.s. in de kosten van dat incident. Ten aanzien van de onder 2.4 bedoelde incidentele vordering van [Geïntimeerde] en [Geïntimeerden] is in deze vonnissen overwogen – kort gezegd – dat aan de in art. 843a Rv gestelde voorwaarden voor toewijzing is voldaan, doch hetgeen Merck c.s. met betrekking tot de omvang van de door [Geïntimeerde] en [Geïntimeerden] verlangde stukken en de vertrouwelijkheid van daarin opgenomen gegevens heeft aangevoerd, aanleiding geeft een comparitie van partijen te gelasten.

Ten aanzien van zowel de afwijzing van de incidentele vorderingen van Merck c.s. als de beoordeling van de incidentele vordering van [Geïntimeerde] en [Geïntimeerden] heeft de rechtbank telkens hoger beroep opengesteld.

[Geïntimeerde] en [Geïntimeerden] doen hun onder 2.1 samengevatte vorderingen steunen op stellingen die het hof zo kort mogelijk als volgt samenvat. Het geneesmiddel Vioxx, door Merck c.s. op de markt gebracht als ontstekingsremmer, had als bijwerking een verhoogde kans op cardiovasculaire problemen. Merck c.s. was zich daarvan bewust of moet zich daarvan bewust zijn geweest, maar heeft (voorschrijvende medici en/of gebruikers) niet op deze bijwerking gewezen. [Geïntimeerde] en [Geïntimeerden] hebben allen Vioxx voorgeschreven gekregen en daadwerkelijk gebruikt (bij twee van de eisers gaat het om degene als wiens erfgenamen zij in dit geding optreden). Bij hen allen heeft zich de door dit geneesmiddel verhoogde kans op cardiovasculaire problemen verwezenlijkt, en zodoende is schade geleden die Merck c.s. zal moeten vergoeden.

Merck c.s. baseert haar (onder 2.2 genoemde) vordering [Geïntimeerde] en [Geïntimeerden] in hun bij inleidende dagvaarding ingestelde vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren op de stelling dat die vorderingen onmogelijk toegewezen kunnen worden, aangezien de vraag of Vioxx een gebrekkig product is geweest in de zin van art. 6:186 BW en van Richtlijn 85/374/EEG, alleen beantwoord kan worden aan de hand van alle individuele omstandigheden die met het gebruik van dit medicijn samenhangen. Nu [Geïntimeerde] en [Geïntimeerden] niets laten zien met betrekking tot hun individuele, met het gebruik van Vioxx samenhangende, omstandigheden, vertonen hun vorderingen een oneigenlijke splitsing, hebben zij bij hun op deze wijze gepresenteerde vorderingen geen belang, en zijn zij, wat de gevorderde verklaring voor recht betreft, ook niet te beschouwen als bij de rechtsverhouding onmiddellijk betrokken personen in de zin van art. 3:302 BW, aldus – steeds – Merck c.s.

De grieven 1 tot en met 8 hebben betrekking op de verwerping van dit betoog en de daaruit voortvloeiende beslissing dat Merck c.s. niet kan worden ontvangen in haar incidentele vordering strekkende tot niet-ontvankelijk verklaring van de eisers in hun vorderingen in de hoofdzaak. Naar aanleiding van deze grieven, die zich voor gezamenlijke bespreking lenen, overweegt het hof als volgt.

Uitgangspunt moet zijn dat een in de loop van het geding geopend incident in beginsel ongeschikt is voor het verkrijgen van een beslissing waardoor op grond van inhoudelijke waardering van de over en weer betrokken stellingen op één of meer punten een einde wordt gemaakt (in de desbetreffende instantie) aan het door de rechter te beoordelen geschil. Een zodanige beslissing bij wege van incidentele vordering verlangen komt neer op een miskenning van de eisen van een goede procesorde, zodat niet-ontvankelijk verklaring in een incidentele vordering met zo een ontoelaatbare strekking in de rede ligt.

Blijkens de (gezamenlijke) toelichting op de hier besproken grieven meent Merck c.s. dat een incidentele vordering tot niet-ontvankelijk verklaring niettemin toelaatbaar is, en in die gedaante ook behoort te worden toegewezen, indien naar aanleiding van die vordering aanstonds kan worden vastgesteld dat de eis in de hoofdzaak onmogelijk zal kunnen worden toegewezen. Zulk ontbreken van elke kans van slagen van de vorderingen die [Geïntimeerde] en [Geïntimeerden] bij dagvaarding hebben ingesteld vloeit voort uit de hiervoor, onder 3.2, samengevatte stellingen, aldus Merck c.s.

Het hof overweegt als volgt. Naar luid van art. 6:186, eerste lid BW is een produkt gebrekkig

“indien het niet de veiligheid biedt die men daarvan mag verwachten, alle omstandigheden in aanmerking genomen en in het bijzonder

Deze bepaling strekt tot implementatie in het Nederlandse recht van Richtlijn 85/374/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 25 juli 1985 betreffende onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der Lid-Staten inzake de aansprakelijkheid voor produkten met gebreken (Pb 1985 L 210, blz. 29 en volgende), en is vrijwel gelijkluidend aan art. 6 van deze Richtlijn. In de considerans van de Richtlijn (hierna ook: Richtlijn 85/374/EEG) is onder meer overwogen:

“dat bij de beantwoording van de vraag of een produkt een gebrek vertoont, ter bescherming van de fysieke integriteit en de goederen van de consument, niet de ongeschiktheid van het produkt voor het gebruik maatstaf moet zijn, doch het gebrek aan veiligheid die het grote publiek gerechtigd is te verwachten; bij de beoordeling van deze veiligheid wordt elk in de gegeven omstandigheden onredelijk misbruik van het produkt uitgesloten;”.

Deze overweging en de daarmee corresponderende inhoud van art. 6 van de Richtlijn, respectievelijk van art. 6:186, eerste lid BW, maken aanstonds duidelijk dat de eventuele gebrekkigheid van een produkt moet worden afgemeten aan de verwachting van de veiligheid van het produkt, terwijl die verwachting wordt bepaald door de omstandigheden (waarvan er drie met name zijn genoemd) waaronder het produkt in het verkeer is gebracht. Dit dwingt tot de gevolgtrekking dat met de woorden “alle omstandigheden” in de aanhef van art. 6, eerste lid Richtlijn 85/374/EEG, onderscheidenlijk in de aanhef van art. 6:186, eerste lid BW, niet kan zijn gedoeld op het feitelijk gebruik door een individuele gebruiker.

De wijze waarop [Geïntimeerde] en [Geïntimeerden] hun vorderingen hebben geformuleerd en aan de rechter hebben voorgelegd is dus niet onverenigbaar met tekst en strekking van art. 6 van Richtlijn 85/374/EEG. Overigens heeft Merck c.s. niet (voldoende onderbouwd) laten zien dat enige andere regel van communautair recht zich ertegen zou verzetten dat die vorderingen op deze wijze worden ingesteld. De grieven missen derhalve doel voor zover daarmee wordt betoogd dat de rechtbank aanstonds had moeten vaststellen dat de door [Geïntimeerde] en [Geïntimeerden] gekozen wijze van procederen een schending van gemeenschapsrecht oplevert. Verder heeft het hof met het vorenoverwogene vastgesteld dat art. 6, eerste lid Richtlijn 85/374/EEG in dit verband moet worden beschouwd als een acte claire, zodat het door Merck c.s. gedane verzoek prejudiciële vragen te stellen aangaande de uitleg van deze richtlijnbepaling in verband met de toepassing van het tot implementatie daarvan strekkende art. 6:186, eerste lid BW, moet worden afgewezen.

Nu de gebrekkigheid van een produkt in art. 6:186, eerste lid BW is verbonden aan (zoals de rechtbank het terecht noemt) geobjectiveerde veiligheidsnormen en maatstaven, kan er geen bezwaar tegen bestaan dat [Geïntimeerde] en [Geïntimeerden] eerst een (eind)uitspraak nastreven waarin deze voorwaarde voor aansprakelijkheid wordt vastgesteld, alvorens de omvang van de gestelde schade tot inzet van de rechtsstrijd te maken. Zulk bezwaar kan evenmin bestaan voor zover [Geïntimeerde] en [Geïntimeerden] de mogelijkheid willen openhouden hun eis (in subsidiaire zin) op art. 6:162 BW te stoelen, zoals in de inleidende dagvaardingen (vlak boven het petitum) is opgemerkt. Het is niet ondenkbaar dat op basis van uitsluitend gegevens betreffende de eigenschappen van Vioxx, de bij Merck c.s. bestaande wetenschap daarvan, de wijze waarop zij dit medicijn op de markt heeft gebracht en de produktinformatie die zij daarbij heeft verstrekt, en dus zonder gedetailleerd inzicht in het gebruik van het medicijn door elke individuele patiënt, een oordeel kan worden bereikt over onrechtmatigheid, in de zin van art. 6:162 BW, bij het voor gebruik beschikbaar stellen van Vioxx.

Alle eisers hebben gesteld dat zij Vioxx hebben gebruikt en dat zij ten gevolge van dit gebruik gezondheidsschade hebben ondervonden. Voor zover Merck c.s. wensen te betogen dat [Geïntimeerde] en [Geïntimeerden] hun stelplicht op dit punt hebben verzaakt, is dat betoog onvoldoende onderbouwd. In de bestreden vonnissen is vastgesteld (telkens onder 2.8) dat zowel [Geïntimeerde] als [Geïntimeerden] “concreet, onderbouwd met data, [heeft] gesteld in welke periode hij Vioxx heeft gebruikt en dat hij tengevolge van dit gebruik schade heeft geleden.” Weliswaar houdt één van de hier besproken grieven in dat de rechtbank ten onrechte aldus heeft overwogen, maar in de gezamenlijke toelichting op deze grieven is alleen te vinden dat [Geïntimeerde] en [Geïntimeerden] veel meer, en meer gedetailleerde, gegevens hadden behoren te verschaffen. Dat is, ook gelet op hetgeen [Geïntimeerde] (bij inleidende dagvaarding onder 1.1 en 1.3) en [Geïntimeerden] (in hun op 1 april 2009 genomen conclusie van antwoord in het door Merck c.s. geopende incident, onder 8.1 tot en met 8.17) hebben gesteld, geen toereikende betwisting van het oordeel dat de eisers in deze stand van het geding aan hun stelplicht hebben voldaan.

De door [Geïntimeerde] en [Geïntimeerden] betrokken feitelijke stellingen kunnen, afhankelijk van de waardering daarvan, het oordeel dragen dat de mogelijkheid van aan Merck c.s. toe te rekenen schade voldoende aannemelijk is. Méér behoeft in een aan de schadestaatprocedure voorafgaand geding niet te blijken aangaande de uit onrechtmatig handelen voortvloeiende gevolgen. Daarom kan Merck c.s. niet worden gevolgd in haar betoog dat [Geïntimeerde] en [Geïntimeerden] onvoldoende belang hebben, als bedoeld in art. 3:303 BW, bij de vorderingen die zij in de onderhavige procedures hebben ingesteld, of dat zij met betrekking tot de (in primaire zin) gevorderde verklaringen voor recht niet zijn aan te merken als de in art. 3:302 BW bedoelde, bij de rechtsverhouding onmiddellijk betrokken personen.

Uit het vorenoverwogene vloeit voort dat Merck c.s. zich ten onrechte op het standpunt stelt dat aanstonds, zonder inhoudelijke beoordeling van het geschil, duidelijk is dat de (bij dagvaarding ingestelde) vorderingen van [Geïntimeerde] en [Geïntimeerden] nimmer toegewezen zouden kunnen worden. Het hof moet daarom ook vaststellen dat Merck c.s. met haar incidenteel gedane vordering tot niet-ontvankelijkverklaring van de eisers de rechtbank een oordeel heeft willen ontlokken dat uitsluitend na inhoudelijke en grondige waardering van alle over en weer betrokken stellingen kan worden gegeven, zodat Merck c.s. in deze incidentele vordering terecht (op haar beurt) niet-ontvankelijk is verklaard.

Aangezien het hof in de voorgaande overwegingen heeft vastgesteld dat Merck c.s. onvoldoende hebben betwist het oordeel van de rechtbank dat de eisers met betrekking tot hun gebruik van Vioxx in deze fase van het geding voldoende hebben gesteld, kan tevens worden vastgesteld dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat er thans geen aanleiding is [Geïntimeerde] en [Geïntimeerden] op de voet van art. 843a Rv bevel te geven tot het produceren van afschriften van, dan wel tot het geven van inzage in, bescheiden betreffende hun persoonlijke medische gegevens. Derhalve falen ook de grieven 9 tot en met 12.

De grieven 13 tot en met 20 betreffen de op art. 843a Rv gegronde vordering van [Geïntimeerde] en [Geïntimeerden] Ook deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

In de bestreden vonnissen is onder (telkens) 3.3 uiteengezet onder welke voorwaarden een op art. 843a, eerste lid Rv gegronde vordering kan worden toegewezen, en welke uitzonderingen op de verplichting tot het geven van inzage of afschrift in deze bepaling zijn voorzien. De grieven komen – terecht – niet op tegen dit juist geformuleerde toetsingskader.

De grieven falen voor zover zij berusten op de stelling dat [Geïntimeerde] en [Geïntimeerden] bij de gevorderde inzage of afschriften geen rechtmatig belang hebben in verband met de ontoelaatbare opzet van de procedure. Dat behoeft geen andere toelichting dan verwijzing naar hetgeen naar aanleiding van de voorgaande grieven werd overwogen.

Voor zover de grieven berusten op de gedachte dat het belang bij die kennisneming afhankelijk is van het antwoord op de vraag of een eiser al dan niet Vioxx heeft gebruikt en al dan niet een bepaalde aandoening heeft gehad, stuiten zij af op hetgeen onder 3.11 werd overwogen.

Voor zover de grieven berusten op de veronderstelling dat een rechtmatig belang bij het gevorderde alleen zou kunnen worden vastgesteld nadat [Geïntimeerde] en [Geïntimeerden], door het noemen van precieze gegevens betreffende hun (individuele) gebruik van Vioxx, de specifieke informatie hadden omschreven die zij in de gevorderde documentatie kunnen vinden, falen zij eveneens. In dit verband stelt het hof voorop dat het betoog van Merck c.s., erop neerkomende dat de verschillende doseringen waarin Vioxx verkrijgbaar was elk als een apart geneesmiddel moeten worden beschouwd, zonder nadere toelichting, die Merck c.s. niet heeft gegeven, niet te volgen is en dus wordt gepasseerd. Voorts ligt in de stellingen van [Geïntimeerde] en [Geïntimeerden] besloten dat Vioxx op de markt is gebracht zonder (toereikende) waarschuwing voor een bij Merck c.s. bekende, onder omstandigheden zeer risicovolle, bijwerking. Daarmee ligt het belang van [Geïntimeerde] en [Geïntimeerden] bij de gevorderde informatie in elk geval ten aanzien van de periode voldoende vast. Het gaat immers noodzakelijkerwijs om alle informatie waarover Merck c.s. reeds beschikte toen zij het medicijn door de bevoegde autoriteiten liet registreren, en vervolgens nog heeft verworven tot en met het moment waarop zij het medicijn weer van de markt heeft gehaald. Daarnaast ligt in de stellingen van [Geïntimeerde] en [Geïntimeerden] besloten, en zou overigens ook als feit van algemene bekendheid zijn aan te merken, dat de door Merck c.s. als producent van Vioxx gegeven produktinformatie in de eerste plaats was bestemd, althans relevant was, voor de medici die over het al dan niet voorschrijven van het medicijn moesten beslissen. Het hof wil aannemen dat voorschrijvende artsen zich telkens hebben laten leiden door hetgeen hen omtrent de individuele patiënt bekend was, maar Merck c.s. stelt – alleszins begrijpelijk – niet dat de door de voorschrijvende artsen geraadpleegde produktinformatie telkens verschilde al naar gelang de toestand of behoefte van de patiënt. Bij beoordeling van hun op art. 843a Rv gegronde vordering is er derhalve geen verband tussen het belang dat [Geïntimeerde] en [Geïntimeerden] allen, als eisers in deze procedure, kunnen hebben bij kennisneming van de gevorderde documentatie betreffende Vioxx enerzijds, en hun individuele medische bijzonderheden anderzijds.

In dit verband stelt het hof vast dat de grieven eveneens falen voor zover daarmee wordt betoogd dat de in art. 843a Rv verlangde rechtsbetrekking ten onrechte is aangenomen. Die rechtsbetrekking is volgens de door [Geïntimeerde] en [Geïntimeerden] uitgebrachte dagvaardingen (zoals Merck c.s. die ook begrepen lijkt te hebben, getuige haar gezamenlijke toelichting op de hier besproken grieven) gelegen in een gedraging van Merck c.s. die jegens hen onrechtmatig is: primair in de vorm van het op de markt brengen van een gebrekkig produkt, of anders als onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW. Op grond van deze stelling kan die rechtsbetrekking bij beoordeling van de onderhavige incidentele vordering worden aangenomen. Voor zover Merck c.s. dat wil bestrijden door wederom te betogen dat niet mag worden aangenomen dat [Geïntimeerde] en [Geïntimeerden] allen Vioxx hebben gebruikt, kan het hof slechts, andermaal, herhalen hetgeen het onder 3.11 heeft overwogen.

Voor zover de grieven berusten op de gedachte dat een rechtmatig belang in de zin van art. 843a Rv niet zal kunnen worden aangenomen voordat is vastgesteld of de voorschrijvende arts ten aanzien van elke eiser een juiste afweging heeft gemaakt van de gunstige werking van Vioxx en de aan dit geneesmiddel verbonden risico’s, miskennen zij in ieder geval het bepaalde in art. 6:185, derde lid BW.

Merck c.s. wijst er op dat geneesmiddelenautoriteiten in verband met de toelating van Vioxx als geneesmiddel reeds onderzoek hadden gedaan naar “het risico-baten profiel” en het voldoen aan de waarschuwingsplicht. De grieven bevatten evenwel geen (onderbouwde) klacht tegen de overweging van de rechtbank dat niet aannemelijk is dat dit met de registratie van Vioxx samenhangende onderzoek ook betrekking heeft gehad op de juridische merites van de mate waarin Merck c.s. in de verschillende fases van registratieverlening en marketing bepaalde gegevens kenbaar heeft gemaakt dan wel juist achtergehouden. De grieven komen evenmin op tegen de overweging dat registratie van een geneesmiddel de aansprakelijkheid van de producent naar burgerlijk recht niet kan opheffen. Het hof acht beide overwegingen juist en gaat daarom aan de hier besproken stelling voorbij.

De grieven missen evenzeer doel voor zover daarmee wordt betoogd dat het in art. 843a Rv vereiste belang niet mag worden aangenomen op grond van de enkele mogelijkheid dat kennisneming van een bepaald stuk de procespositie versterkt, en voor zover de strekking ervan is dat [Geïntimeerde] en [Geïntimeerden] onvoldoende specifiek hebben aangeduid van welke stukken zij afschrift of inzage verlangen. [Geïntimeerde] en [Geïntimeerden] omschrijven hun belang bij kennisneming van de in hun vordering genoemde dossiers aldus dat daarin het bewijs te vinden moet zijn dat Merck c.s. bekend was met ernstig te nemen bijwerkingen van Vioxx, die niet zijn vermeld in de produktinformatie waarover voorschrijvende artsen konden beschikken. Daarmee is het belang bij kennisneming voldoende concreet omschreven, en de vordering ook overigens voldoende nauwkeurig gedaan. Daar doet niet aan af dat het volgens Merck c.s. om een zeer grote hoeveelheid documenten gaat.

De rechtbank heeft het belang bij kennisneming ook aanwezig geacht ten aanzien van de door [Geïntimeerde] en [Geïntimeerden] genoemde marketingplannen. De grieven komen daartegen op met het betoog dat [Geïntimeerde] en [Geïntimeerden] hun vordering in dit opzicht hebben onderbouwd met de stelling dat de effectiviteit van waarschuwingen aan artsen en patiënten teniet is gedaan door “veel te positieve reclame-uitingen”, terwijl – samengevat – publieksreclame die in de Verenigde Staten wèl, maar in Europa niet toelaatbaar is hier geen enkele rol mag spelen, en ten aanzien van de specifiek voor artsen bestemde reclame heeft te gelden dat die door toezichthouders is gereguleerd en bovendien is gericht op personen die zelf deskundig zijn. Dit betoog faalt. [Geïntimeerde] en [Geïntimeerden] hebben aan hun incidentele vordering mede ten grondslag gelegd dat “off-label use” – waarmee wordt gedoeld op gebruik van een geneesmiddel voor andere doeleinden dan waarvoor het volgens de produktinformatie is geïndiceerd - bij Vioxx een veel voorkomend verschijnsel is geweest. De rechtbank heeft het belang van kennisneming van de marketingplannen mede aanwezig geacht in verband met de te beantwoorden vraag in hoeverre Merck c.s. het “off-label use” (door artsen) heeft gestimuleerd. In dat oordeel, dat door (de toelichting op) deze grieven niet concreet wordt bestreden en waarmee het hof zich overigens kan verenigen, is een toereikende grond gelegen om belang bij kennisneming van de marketingplannen aan te nemen.

De grieven bevatten ten slotte de klacht dat het door Merck c.s. gedane beroep op gewichtige redenen als bedoeld in art. 843a, vierde lid Rv ten onrechte is afgewezen.

De rechtbank heeft onderkend dat de dossiers waarvan [Geïntimeerde] en [Geïntimeerden] willen kennisnemen (elk) zeer omvangrijk zijn, en eveneens onderkend dat in die dossiers vertrouwelijke (medische) gegevens kunnen voorkomen. De rechtbank heeft evenwel in haar afweging betrokken dat de gegevens ten aanzien waarvan Merck c.s. zich op een gewichtige reden in de zin van art. 843a Rv beroept de kern van het voorliggende geschil betreffen, dat een deel van die gegevens door elders gevoerde procedures reeds in openbaarheid is gekomen, dat niet gebleken is dat [Geïntimeerde] en [Geïntimeerden] mogelijke concurrenten van Merck c.s. zijn, en dat de rechtbank maatregelen kan treffen teneinde de vertrouwelijkheid van gegevens te waarborgen. De rechtbank heeft tot uitdrukking gebracht dat zij bij het treffen van die maatregelen ook rekening zal houden met de door Merck c.s. gestelde omvang van de gevorderde dossiers.

Met het oog op die, naar aanleiding van de bezwaren van Merck c.s. te treffen, maatregelen heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, onder bepaling dat die comparitie met gesloten deuren zal worden gehouden en dat het partijen is verboden omtrent het ter comparitie verhandelde mededelingen aan derden te doen. Verder heeft de rechtbank te kennen gegeven dat zij voor ogen heeft aan de door Merck c.s. aangevoerde bezwaren tegemoet te komen met een regeling die inhoudt dat de advocaten van [Geïntimeerde] en [Geïntimeerden] na het tekenen van een geheimhoudingsverklaring inzage in de registratiedossiers en marketingplannen kunnen nemen, waarna nader moet worden besproken, en zonodig door de rechtbank beslist, van welke volgens [Geïntimeerde] en [Geïntimeerden] voor hun zaak relevante stukken afschrift kan worden verkregen op zodanige wijze dat eventuele tot individuele personen te herleiden (medische) gegevens en eventuele concurrentiegevoelige informatie zoveel mogelijk onleesbaar wordt gemaakt.

In (de toelichting op) de grieven is niet concreet uiteengezet, en overigens valt niet in te zien, waarom de rechtbank met dergelijke maatregelen – waarvoor een wettelijke grondslag is te vinden in art. 843a, tweede lid Rv – geen afdoende remedie heeft gevonden voor de bezwaren die Merck c.s. ontleent aan de omvang van de ter inzage te geven dossiers en de vertrouwelijkheid van in die dossiers opgenomen gegevens. Na het treffen van die maatregelen leveren die bezwaren geen gewichtige reden in de zin van art. 843a, vierde lid Rv meer op, zodat ook de daarop toegesneden klachten falen.

De grieven bevatten voor het overige geen klachten die zelfstandige bespreking behoeven. Het door Merck c.s. gedane bewijsaanbod wordt als niet ter zake gepasseerd omdat bij dat aanbod niet de concrete feiten of omstandigheden zijn genoemd die, indien bewezen, tot een andere beoordeling van de zaak zouden kunnen voeren.

Het vorenoverwogene voert tot de slotsom dat het hof zich in alle opzichten met de overwegingen in de bestreden uitspraken verenigt. De bestreden vonnissen zullen derhalve worden bekrachtigd. Merck c.s. zal in beide zaken als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het hoger beroep, met dien verstande dat het hof in de samenloop van de behandeling van de beide appellen aanleiding vindt het salaris in één van de zaken, te weten die waarin [Geïntimeerden] als eisers in de hoofdzaak optreden, op nihil te begroten.

Het hof:

in de zaak met zaaksnummer 200.052.544/01:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

verwijst Merck c.s. in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [Geïntimeerde] gevallen, op € 313,= voor verschotten en € 2.682,= voor salaris van de advocaat;

in de zaak met zaaksnummer 200.052.547/01:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

verwijst Merck c.s. in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [Geïntimeerden] gevallen, op € 313,= voor verschotten en op nihil voor salaris van de advocaat.

Dit arrest is gewezen door mr. D.J. van der Kwaak, mr. J. Wortel en mr. C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2011.