HR, 05-09-2014, nr. 13/06407
ECLI:NL:HR:2014:2632, Cassatie: (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
05-09-2014
- Zaaknummer
13/06407
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
Personen- en familierecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2014:2632, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 05‑09‑2014; (Cassatie)
In cassatie op: ECLI:NL:GHSHE:2013:4473, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:580, Gevolgd
ECLI:NL:PHR:2014:580, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 06‑06‑2014
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:2632, Gevolgd
Beroepschrift, Hoge Raad, 31‑12‑2013
- Vindplaatsen
NJ 2014/469 met annotatie van S.F.M. Wortmann
PFR-Updates.nl 2014-0272 met annotatie van J. Kok
Uitspraak 05‑09‑2014
Inhoudsindicatie
Familierecht. Ondertoezichtstelling minderjarigen. Verzoek moeder om benoeming deskundige. Maatstaf voor weigering, art. 810a lid 2 Rv.
Partij(en)
5 september 2014
Eerste Kamer
nr. 13/06407
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
[de moeder],wonende te [woonplaats],
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: mr. H.J.W. Alt,
t e g e n
De RAAD VOOR DE KINDERBESCHERMING,gevestigd te Eindhoven,
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de moeder en de Raad voor de Kinderbescherming.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de beschikking in de zaak C/01/263039/JE RK 13/802MZ01 van de kinderrechter van de rechtbank Oost-Brabant van 18 juli 2013;
b. de beschikking in de zaak HV 200.130.557/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 3 oktober 2013.
De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Raad voor de Kinderbescherming heeft geen verweerschrift ingediend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
3. Beoordeling van het middel
3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) De moeder en [de vader] (hierna: de vader) hebben twee dochters. De oudste dochter is geboren in 2002 en de jongste in 2006. De ouders hebben het gezamenlijk gezag over de oudste dochter. De moeder heeft het eenhoofdig gezag over de jongste dochter. Beide dochters wonen bij de moeder.
(ii) Op 26 september 2012 heeft een geweldsincident plaatsgevonden, waarbij de vader de moeder in het bijzijn van de dochters heeft aangevallen met een zwaard, althans een daarop gelijkend voorwerp. De moeder heeft daarna elk contact met de vader verbroken. Ook de dochters hebben sindsdien geen contact meer met de vader gehad.
(iii) De ouders hebben over en weer wijziging van het ouderlijk gezag verzocht. De Raad voor de Kinderbescherming heeft op verzoek van de rechtbank een onderzoek ingesteld met betrekking tot het gezag en de mogelijkheden voor een omgangsregeling, en op 14 mei 2013 een rapport uitgebracht.
3.2.1
In de onderhavige procedure heeft de Raad voor de Kinderbescherming op basis van het hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde rapport een verzoek tot ondertoezichtstelling van de dochters ingediend. De kinderrechter heeft de dochters voor de duur van een jaar onder toezicht gesteld.
3.2.2
Het hof heeft de beschikking van de kinderrechter bekrachtigd. Het verzoek van de moeder om op de voet van art. 810a lid 2 Rv een deskundige te benoemen, is afgewezen.
Omtrent de ondertoezichtstelling heeft het hof, samengevat, als volgt overwogen. Het geweldsincident is een zeer ernstig voorval, maar als gevolg van dit incident mag niet als vanzelfsprekend ook ieder contact tussen de vader en de kinderen worden verbroken (rov. 3.7.2). Er is sprake van een ernstige bedreiging zoals bedoeld in art. 1:254 BW. De kinderen zijn getuige geweest van het geweldsincident. Het van de ene op de andere dag verdwijnen van de vader uit het leven van de kinderen, met als gevolg vervreemding van de vader, houdt zeker in de onderhavige situatie een ernstige ontwikkelingsbedreiging voor de kinderen in. (rov. 3.7.3) Niet te verwachten is dat de moeder zal zorgdragen voor de nodige behandeling dan wel begeleiding van de dochters (rov. 3.7.4).
3.3.1
Onderdeel 2.1 is gericht tegen de afwijzing van het verzoek van de moeder om op de voet van art. 810a lid 2 Rv een deskundige te benoemen.
Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld.
3.3.2
Art. 810a lid 2 Rv bepaalt dat de rechter in zaken betreffende de ondertoezichtstelling van minderjarigen, de ontheffing en ontzetting van het ouderlijk gezag, of de ontzetting van de voogdij, op verzoek van een ouder en na overleg met die ouder een deskundige benoemt, mits dat mede tot de beslissing van de zaak kan leiden en het belang van het kind zich daartegen niet verzet. Met deze bepaling is beoogd te bevorderen dat ouders van minderjarigen een standpunt van de Raad voor de Kinderbescherming in een zaak over een maatregel van jeugdbescherming die wezenlijk ingrijpt in de persoonlijke levenssfeer en het familie- en gezinsleven, desgewenst gemotiveerd kunnen weerspreken (Kamerstukken II 1993-1994, 22 487, nrs. 15 en 18; Handelingen II 1993-1994, p. 4135-4161).
3.3.3
Een voldoende concreet en terzake dienend verzoek tot toepassing van art. 810a lid 2 Rv, dat feiten en omstandigheden bevat die zich lenen voor een onderzoek door een deskundige, zal in beginsel moeten worden toegewezen indien de rechter geen feiten of omstandigheden aanwezig oordeelt op grond waarvan moet worden aangenomen dat toewijzing van het verzoek strijdig is met het belang van het kind.
3.4
Het oordeel van het hof over het verzoek tot toepassing van art. 810a lid 2 Rv luidt als volgt (rov. 3.7.6):
"Het hof acht zich op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting voldoende voorgelicht om een verantwoorde beslissing te nemen: een nader onderzoek, zoals door de moeder verzocht, kan niet mede tot de beslissing van de zaak leiden. Anders dan de moeder ziet het hof in de kwaliteit en de wijze van totstandkoming van het raadsrapport geen aanleiding tot een nader onderzoek."
De klachten van het onderdeel slagen.
Voor zover het hof heeft geoordeeld dat het zich op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting voldoende voorgelicht acht om een beslissing te nemen, respectievelijk dat de kwaliteit en de wijze van totstandkoming van het raadsrapport geen aanleiding geven tot een nader onderzoek, heeft het miskend dat noch het een noch het ander de afwijzing van een verzoek op de voet van art. 810a lid 2 Rv rechtvaardigt.
Voor zover het hof heeft geoordeeld dat een nader onderzoek, zoals door de moeder verzocht, niet mede tot de beslissing van de zaak kan leiden, is dit oordeel onbegrijpelijk. Daarbij is van belang dat de moeder voor het hof heeft aangevoerd dat het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming de beslissing over de ondertoezichtstelling niet kan dragen, en daarbij rapporten van door haar geraadpleegde deskundigen heeft overgelegd waarin bevindingen uit het raadsrapport gemotiveerd in twijfel worden getrokken.
3.5
De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 3 oktober 2013;
verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, G. de Groot, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 5 september 2014.
Conclusie 06‑06‑2014
Inhoudsindicatie
Familierecht. Ondertoezichtstelling minderjarigen. Verzoek moeder om benoeming deskundige. Maatstaf voor weigering, art. 810a lid 2 Rv.
Partij(en)
13/06407
Mr. F.F. Langemeijer
6 juni 2014
Conclusie inzake:
[de moeder]
tegen
Raad voor de Kinderbescherming
In deze zaak zijn twee kinderen onder toezicht gesteld. In geschil is of aan de wettelijke vereisten voor een ondertoezichtstelling is voldaan. Heeft het hof het verzoek van de moeder om contra-expertise mogen afwijzen (art. 810a Rv)?
1. De feiten en het procesverloop
1.1.
Uit de in augustus 2012 verbroken relatie van verzoekster tot cassatie (hierna: de moeder) en [de vader] (hierna: de vader) zijn twee dochters geboren:
- [kind 1], op [geboortedatum] 2002;
- [kind 2], op [geboortedatum] 2006.
De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over de oudste dochter. De moeder heeft eenhoofdig gezag over de jongste dochter. Beide dochters hebben hun hoofdverblijfplaats bij de moeder.
1.2.
Op 26 september 2012 heeft een gewelddadig incident plaatsgevonden waarbij de vader in het bijzijn van de dochters de moeder heeft aangevallen met − wat het hof noemt − een zwaard of een daarop gelijkend voorwerp. De vader wordt, naar verwachting, hiervoor nog strafrechtelijk vervolgd1.. De moeder heeft naar aanleiding van het gebeuren onmiddellijk elk contact met de vader verbroken. De dochters hebben sinds 26 september 2012 hun vader niet meer gezien, noch anderszins contact met hem gehad2..
1.3.
Naar aanleiding van verzoeken van de ouders, over en weer, tot wijziging van het ouderlijk gezag, heeft de rechtbank Oost-Brabant aan de Raad voor de kinderbescherming verzocht een onderzoek in te stellen met betrekking tot het gezag en de mogelijkheden voor een omgangsregeling3.. Het Raadsonderzoek is neergelegd in een rapport van 14 mei 2013. Op basis van dit rapport heeft de Raad tevens ambtshalve de rechtbank verzocht de dochters onder toezicht te stellen. De Raad constateerde dat de dochters geen contact meer met hun vader hebben en dat de moeder geen enkel contact met de vader wenst omdat zij bang voor hem is en dat zij geen idee heeft, hoe om te gaan met een eventuele vraag van de dochters naar hun vader. De moeder weigert structureel hulp in haar situatie, daar zij van mening is dat zij geen hulp nodig heeft. Deze weigering maakt dat er geen verandering zal komen in de bestaande situatie, die de Raad zeer onwenselijk acht en zelfs bedreigend voor de dochters. De moeder weigerde verder mee te werken aan het Raadsonderzoek. De vader staat volgens de Raad wel open voor hulp en begeleiding4..
1.4.
De moeder heeft bevestigd dat zij bang is voor de vader en geen contact meer met hem wenst. Zij is van mening dat het goed gaat met de dochters en dat er geen reden is voor een ondertoezichtstelling. Op het eerste gesprek met de onderzoekster van de Raad hebben de dochters volgens de moeder geschokt gereageerd; daarom is zij niet akkoord gegaan met een vervolggesprek. De moeder stelde geen grond te zien voor de door de Raad verzochte ondertoezichtstelling. In eerste aanleg is namens de moeder een brief overgelegd van de psycholoog S.D. Beunder, die na lezing van het rapport van de Raad “geen aanknopingspunten” voor een ondertoezichtstelling zag. Ter zitting is namens de moeder aan de kinderrechter verzocht het verzoek van de Raad af te wijzen en, subsidiair, om op de voet van art. 810a Rv nader onderzoek te laten doen door een deskundige, waarbij de moeder dacht aan een psychomotorisch kindertherapeut.
1.5.
De kinderrechter heeft bij beschikking van 18 juli 2013 de dochters onder toezicht gesteld voor de duur van een jaar. Deze beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De kinderrechter overwoog dat gebleken is dat de dochters ernstig in hun ontwikkeling worden bedreigd: zij zijn getuige geweest van huiselijk geweld en worden belast met de strijd van de ouders over het verbreken van hun relatie en met de angst van de moeder voor de vader; zij hebben geen contact meer met de vader. Anders dan de moeder was de kinderrechter van oordeel dat de dochters hulp nodig hebben voor de verwerking van hetgeen zij hebben gezien en meegemaakt. De kinderrechter miskende niet dat de moeder angst kan hebben voor de vader, maar overwoog dat desniettemin van haar mag worden verwacht dat zij, in het belang van de kinderen, alles eraan doet om met die angst te leren omgaan. Door de opstelling van de moeder komt vrijwillige hulpverlening aan de dochters niet van de grond. Om die reden zal een neutrale gezinsvoogd het initiatief moeten nemen en ervoor moeten zorgen dat de dochters krijgen wat zij nodig hebben5..
1.6.
De moeder heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Ter zitting van het hof heeft de moeder verklaard dat zij het in het belang van de kinderen acht dat zij geen enkel contact meer hebben met de vader. Desgevraagd heeft de moeder niet kunnen aangeven wat er volgens haar nodig zou zijn om de vader weer toe te laten in het leven van de kinderen6.. In hoger beroep heeft de moeder twee rapporten overgelegd (voor elke dochter één) van de kindertherapeute mw. H.C. Böhm-Dekkers. Ter zitting heeft zij haar subsidiaire verzoek om benoeming van een deskundige herhaald7..
1.7.
Het hof heeft bij beschikking van 3 oktober 2013 de beslissing van de kinderrechter bekrachtigd8.. Het hof was met de kinderrechter van oordeel dat aan de dochters hulp of begeleiding dient te worden geboden ter verwerking van het huiselijk geweld waarvan zij getuige waren; het hof acht het ook nodig dat zij in staat worden gesteld het beeld bij te stellen dat daardoor van hun vader is ontstaan. Het van de ene op de andere dag verdwijnen van de vader uit hun leven houdt, zeker in de onderhavige situatie, een ernstige ontwikkelingsbedreiging voor de kinderen in. De moeder heeft zowel voor zichzelf als voor de dochters geen hulpvraag en lijkt, aldus het hof, geen besef te hebben van de gevolgen die de gebeurtenis op 26 september 2012 en het plotseling afbreken van elk contact met de vader voor de kinderen hebben (rov. 3.7.3 - 3.7.4).
1.8.
Namens de moeder is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld9.. De Raad heeft in cassatie geen verweer gevoerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1.
Indien een minderjarige zodanig opgroeit dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd, en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar is te voorzien, zullen falen, kan de kinderrechter hem onder toezicht stellen van een stichting als Bureau Jeugdzorg. Een verzoek daartoe kan worden ingediend, onder meer, door de Raad voor de kinderbescherming (art. 1:254 BW)10..
2.2.
Paragraaf 1 van het cassatierekest dient ter inleiding en bevat geen klacht. Met onderdeel 2.1 komt de moeder op tegen de afwijzing van haar subsidiaire verzoek om een deskundige te benoemen op de voet van art. 810a Rv. In onderdeel 2.2 klaagt de moeder over het passeren van haar aanbod om getuigen te doen horen. Onderdeel 2.3 behelst de klacht dat het hof een verboden prognose heeft gegeven van de uitkomst van de verzochte contra-expertise. Onderdeel 2.4 klaagt dat het oordeel van het hof dat sprake is van een ernstige bedreiging in de zin van art. 1:254 BW, rechtens onjuist is, althans onbegrijpelijk is in het licht van de door de vrouw overgelegde rapporten van de kindertherapeute Böhm-Dekkers11.. Onderdeel 2.5 klaagt dat het hof het bepaalde in art. 149 en 150 Rv over de stelplicht en de bewijslastverdeling heeft miskend, althans zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd.
2.3.
De algemene bepalingen van bewijsrecht, zoals neergelegd in de negende afdeling van titel 2 Boek 1 Rv (art. 149-207), zijn in verzoekschriftprocedures van overeenkomstige toepassing, tenzij de aard van de zaak zich daartegen verzet (art. 284 lid 1 Rv)12.. In verzoekschriftprocedures kan de rechter dus een of meer deskundigen benoemen voor het uitbrengen van een rapport; ook kan de rechter ter terechtzitting getuigen of deskundigen horen. Voor bepaalde verzoekschriftprocedures bestaan bijzondere regels omtrent de stelplicht. In zulke gevallen kan het bepaalde in art. 149 en art. 150 Rv overeenkomstig worden toegepast, tenzij de aard van de zaak zich daartegen verzet13.. In dit geval berustte de stelplicht dat aan de vereisten van art. 1:254 lid 1 BW is voldaan, bij de Raad voor de kinderbescherming als de verzoekende partij. Voor zover de moeder bepaalde stellingen van de Raad voor de kinderbescherming betwistte en die betwisting naar behoren met redenen had omkleed, kon het hof de juistheid van die stellingen inderdaad niet beschouwen als tussen partijen vaststaande feiten. Overigens behoeft dit enige relativering: de aard van de zaak − een verzoek tot ondertoezichtstelling van een minderjarige − brengt mee dat het belang van het kind in kwestie moet worden meegewogen (art. 3 IVRK). Daarbij past niet dat de kinderrechter zich lijdelijk opstelt en gebonden zou zijn aan stellingen van de Raad die de moeder niet of niet voldoende gemotiveerd heeft betwist14.. Voor zover de moeder een door de Raad voor de kinderbescherming gesteld feit voldoende gemotiveerd betwistte, kon de kinderrechter dit feit niet zonder meer als ten processe vaststaand aannemen. Voor zover de moeder een door de Raad voor de kinderbescherming aan een bepaald feit verbonden gevolgtrekking betwistte, gaat het om een beoordeling, waarvoor het advies van een deskundige voor de rechter van nut kan zijn maar niet per se noodzakelijk is. In de praktijk worden feiten en gevolgtrekkingen in rapportages in de sector jeugdhulpverlening niet altijd strikt gescheiden gehouden. In een recente publicatie van de Kinderombudsman zijn juist op dit punt aanbevelingen gedaan15..
2.4.
Het inleidend verzoek van de Raad voor de kinderbescherming berustte op onderzoek door eigen personeel, zoals weergegeven in het rapport d.d. 14 mei 2013. In eerste aanleg heeft de moeder verzocht om contra-expertise op de voet van art. 810a Rv. De kinderrechter heeft het verzoek om contra-expertise afgewezen op de grond dat de moeder na het eerste gesprek haar medewerking aan het onderzoek van de Raad voor de kinderbescherming heeft stopgezet. Daartegen is een grief gericht en het verzoek om contra-expertise is in hoger beroep herhaald. Het hof heeft op een andere grond dan de kinderrechter het verzoek om contra-expertise niet ingewilligd en daartoe overwogen:
“Het hof acht zich op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting voldoende voorgelicht om een verantwoorde beslissing te nemen: een nader onderzoek, zoals door de moeder verzocht, kan naar het oordeel van het hof niet tot beslissing van de zaak leiden. Anders dan de moeder ziet het hof in de kwaliteit en de wijze van totstandkoming van het raadsrapport geen aanleiding tot een nader onderzoek”. (rov. 3.7.6).
2.5.
De overweging dat het hof zich “voldoende voorgelicht” acht, hoort thuis bij de algemene bepalingen van bewijsrecht: in beginsel is het aan het inzicht van de rechter die over de feiten oordeelt overgelaten of hij behoefte heeft aan (nadere) voorlichting door een deskundige16.. Vanuit deze hoofdregel beschouwd is het oordeel van het hof niet onjuist of onbegrijpelijk. In de redenering van het hof hadden de bezwaren van de moeder betrekking op de kwaliteit en de wijze van totstandkoming van het rapport van de Raad. Het hof acht zich in staat de kwaliteit en de wijze van totstandkoming van dat rapport zelf te beoordelen, zonder dat daarvoor het advies van een deskundige nodig is.
2.6.
Voor verzoekschriftprocedures betreffende minderjarigen gelden evenwel bijzondere regels. Art. 810a Rv regelt het recht op contra-expertise. Het tweede lid geeft, onder meer, in zaken betreffende de ondertoezichtstelling van minderjarigen aan hun ouders het recht om de rechter te verzoeken een deskundige te benoemen17.. In de toelichting op onderdeel 2.1 is namens de moeder gewezen op twee rapporten uit het begin van de jaren negentig, waarin melding is gemaakt van de bij belangenorganisaties van ouders bestaande onvrede over de gebrekkige mogelijkheden om een rapport van de Raad voor de kinderbescherming te bestrijden met de resultaten van extern deskundigenonderzoek. Op grond van de hoofdregel is het aan het beleid van de rechter overgelaten of hij een verzoek om benoeming van een deskundige voor het verrichten van een tegenonderzoek inwilligt. De klacht van ouders was dat verzoeken om een tegenonderzoek te vaak werden afgewezen, waardoor het beginsel van equality of arms geweld werd aangedaan: de rapportage van de Raad bepaalt in de praktijk in hoge mate de uitkomst en er is te weinig mogelijkheid voor kritische tegenspraak18.. Beide commissies bepleitten ruimere mogelijkheden voor contra-expertise. Na discussie hierover en een motie vanuit de Tweede Kamer19., is van regeringswege een bepaling voorgesteld die ouders een recht op contra-expertise gaf. Tegen de voorgestelde bepaling werd vanuit de Tweede Kamer ingebracht dat deze alleen soelaas bood voor ouders die de in te schakelen deskundige zelf kunnen betalen20.. In verband daarmee werd een amendement voorgesteld. Het tweede en derde lid van art. 810a Rv luiden thans, voor zover van belang:
“2. In zaken betreffende de ondertoezichtstelling van minderjarigen (…), benoemt de rechter op verzoek van een ouder en na overleg met die ouder een deskundige, mits dat mede tot de beslissing van de zaak kan leiden en het belang van het kind zich daartegen niet verzet.
3. In de in het tweede lid genoemde zaken wordt het aan de in dat lid bedoelde deskundige toekomende bedrag overeenkomstig bij algemene maatregel van bestuur te stellen regels door de rechter vastgesteld en ten laste van ’s Rijks kas door de griffier aan de deskundige betaald. Van de ouder kan een bijdrage worden gevraagd overeenkomstig bij algemene maatregel van bestuur te stellen regels.”21.
2.7.
Een verzoek als bedoeld in art. 810a lid 2 Rv kan op twee gronden worden afgewezen: (a) op de grond dat het verzochte deskundigenonderzoek niet (mede) tot de beslissing van de zaak kan leiden of (b) op de grond dat het belang van het kind zich tegen het verzochte onderzoek verzet. Bij de onder (b) genoemde maatstaf is gedacht aan gevallen waarin een maatregel van kinderbescherming zó dringend noodzakelijk is, dat de uitkomst van een nader deskundigenonderzoek niet kan worden afgewacht. In zulke gevallen ligt het voor de hand, de geldigheidsduur van de maatregel te beperken tot de tijd die nodig is voor aanvullend onderzoek. Ook kan worden gedacht aan gevallen waarin voor de uitvoering van het verzochte nadere deskundigenonderzoek de medewerking van het kind nodig is en het afdwingen van die medewerking in strijd met het belang van het kind moet worden geacht22.. Nu in dit geval de bestreden beslissing niet berust op het oordeel dat het belang van de dochters zich verzet tegen het gevraagde onderzoek, laat ik deze maatstaf verder rusten.
2.8.
Wat betreft de onder (a) genoemde maatstaf, die ook voorkomt in het (in deze zaak niet toepasselijke) eerste lid van art. 810a Rv: uit de tekst en wetsgeschiedenis van de bepaling is in de vakliteratuur wel afgeleid dat de ouder het verzoek om een nader deskundigenonderzoek dient te motiveren en zo concreet mogelijk dient aan te geven op welk(e) punt(en) het nadere onderzoek zich zou moeten richten. De eis dat het onderzoek mede tot beslissing van de zaak kan leiden, betekent dat het onderzoek een vraag moet betreffen die relevant is voor het oordeel van de rechter in de desbetreffende zaak23.. Daarbij kan het gaan om zaken die naar de mening van de ouder in het rapport van de Raad voor de kinderbescherming ten onrechte niet of niet voldoende zijn behandeld, maar noodzakelijk is dit niet: het verzoek om een contra-expertise mag ook betrekking hebben op het verkrijgen van een ‘second opinion’ van een andere deskundige over een onderwerp waarover (een deskundige van) de Raad van de kinderbescherming in zijn rapport al een oordeel heeft uitgesproken. J.E. Doek lijkt het van belang, dat bij afwijzing van het verzoek om contra-expertise wordt uiteengezet waarom het uitblijven van het verzochte deskundigenonderzoek niet in strijd is met het beginsel van ‘equality of arms’24..
2.9.
Als ik het goed zie, is art. 810a lid 2 Rv is de rechtspraak van de Hoge Raad nog niet zo uitdrukkelijk aan de orde gekomen25.. Er zijn voorbeelden van gevallen waarin gerechtshoven een verzoek om contra-expertise als bedoeld in art. 810a Rv afwezen26.. Bij beschikking van 13 februari 2014 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de afwijzing als volgt gemotiveerd:
“De vader heeft tot slot verzocht op grond van artikel 810a Rv een deskundige te benoemen die zal onderzoeken of hij geschikt en bij machte is om de verzorging en opvoeding van [kind] weer op zich te nemen, en zal onderzoeken welke hulp en/of ondersteuning nodig is indien hij niet in staat is de verzorging en opvoeding (op dit moment) zelfstandig op zich te nemen. Zoals hiervoor weergegeven heeft het hof, kort gezegd, duidelijkheid omtrent het toekomstperspectief van [kind] van doorslaggevende betekenis geacht. Daarbij is in aanmerking genomen dat, zoals de vader ook onderkent, een plaatsing van [kind] bij de vader op dit moment en op afzienbare termijn niet tot de mogelijkheden behoort, zodat het onderzoek slechts betrekking zou kunnen op de eventuele mogelijkheden van de vader om in de toekomst, op termijn, de verzorging en opvoeding van [kind] weer op te nemen. Het onderzoek, zoals de vader dat bepleit, acht het hof daarom voor de thans voorliggende vraag niet relevant.”
2.10.
Ter vergelijking kan nog worden gewezen op de maatstaf in art. 8 lid 6 Wet Bopz: “De rechter roept de door de betrokkene opgegeven deskundigen en getuigen op, tenzij hij van oordeel is dat door het achterwege blijven daarvan de betrokkene redelijkerwijs niet in zijn belangen kan zijn geschaad.”27..
2.11.
De omstandigheid dat het hof zich voldoende voorgelicht achtte, is niet een grond voor afwijzing als bedoeld in art. 810a lid 2 Rv. De vraag is ook niet, of het hof in de kwaliteit en de wijze van totstandkoming van het raadsrapport aanleiding zag (had moeten zien) tot het opdragen van een nader onderzoek aan een deskundige. In art. 810a lid 2 Rv gaat het om de vraag of de moeder, die het duidelijk niet eens was met de gevolgtrekking van de Raad28., voldoende gelegenheid heeft gehad om weerwoord te bieden aan hetgeen de Raad en zijn deskundigen hadden aangevoerd over de noodzaak van de verzochte ondertoezichtstelling29.. Het beginsel van equality of arms, een onderdeel van het in art. 6 lid 1 EVRM bedoelde recht op een eerlijk proces, wordt in vaste rechtspraak van het EHRM omschreven als: “(…) each party must be afforded to be given a reasonable opportunity to present his or her case − including evidence − under conditions that do not place him/her at a substantial disadvantage vis-à-vis his/her opponent”30.. Die vraag is in de bestreden beschikking niet beantwoord. Om deze reden acht ik onderdeel 2.1 gegrond en kan de bestreden ondertoezichtstelling niet in stand blijven. Indien het hof van oordeel is geweest dat de equality of arms voldoende was verzekerd door het feit dat de moeder in het stadium van het hoger beroep zich eigener beweging had voorzien van het rapport van een kindertherapeute, is zonder nadere redengeving voor de lezer niet duidelijk waarom het hof − in een veronderstelde battle of the experts − juist het standpunt van de Raad voor de kinderbescherming heeft gevolgd.
2.12.
Bij gegrondbevinding van onderdeel 2.1 kunnen de overige middelonderdelen onbesproken blijven. Daarom volsta ik met een summiere bespreking. Onderdeel 2.2 klaagt dat het aanbod van de moeder om bewijs te leveren door middel van getuigen niet is gehonoreerd. Blijkens de pleitnota in hoger beroep gaat het om:
a. het horen van de dochters om te vernemen of waar is hetgeen in de brief van 25 maart 201331.door de advocaat van de moeder is gesteld over de ervaringen van de kinderen van het gesprek met drs. Van Berlo (de onderzoekster van de Raad voor de Kinderbescherming) en dat de dochters vertrouwen stellen in de kindertherapeute Böhm-Dekkers;
b. het horen van de psycholoog Beunder en de kindertherapeute Böhm-Dekkers, die kunnen bevestigen dat naar hun mening een ondertoezichtstelling niet nodig is en dat een regeling voor omgang met de vader ongewenst is. Tevens zou mw. Böhm-Dekkers volgens de moeder kunnen bevestigen dat zij bereid is om beroepsmatig contact te houden met de moeder en de dochters.
2.13.
Het hof heeft wel kennis genomen van de pleitnotities van de advocaat van de moeder (zie rov. 2.6), maar het bewijsaanbod niet met zoveel woorden besproken. Wat betreft het aanbod onder a, kan de lezer uit de redenering van het hof opmaken waarom het aanbod om de minderjarige dochters over deze punten als getuigen te horen niet is gehonoreerd: het hof heeft de te bewijzen aangeboden beleving van de dochters van het eerste gesprek met de Raadonderzoekster niet relevant geacht voor het antwoord op de vraag of een ondertoezichtstelling noodzakelijk is. Aan de vraag of de dochters in de therapeute Böhm-Dekkers vertrouwen stellen kwam het hof niet toe, omdat de moeder volgens het hof de noodzaak niet ziet van begeleiding van de dochters en het hof toezicht op hun opvoeding en verzorging wel noodzakelijk achtte. Het aanbod onder b zag niet op het bewijs van bepaalde feiten, maar op de daaruit te maken gevolgtrekkingen. De opinie van beide door de moeder ingeschakelde deskundigen zal, zo nodig, alsnog aan de orde kunnen komen in de procedure na verwijzing indien onderdeel 2.1 gegrond wordt bevonden.
2.14.
Onderdeel 2.3 sluit aan bij onderdeel 2.1. Het bevat de klacht dat de afwijzing door het hof van het verzoek om contra-expertise hetzij onbegrijpelijk is zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, hetzij blijk geeft van een verboden prognose van de uitkomst van een zodanig nader onderzoek. Indien onderdeel 2.1 slaagt, behoeft deze subsidiaire klacht geen bespreking meer.
2.15.
Onderdeel 2.4 klaagt dat het hof weliswaar de maatstaf van art. 1:254 lid 1 BW heeft aangehaald, maar in feite een lichtere toets heeft toegepast. Volgens de klacht onder 2.4.1 is voor een ondertoezichtstelling een bijzonder ernstige situatie nodig, die niet op een andere wijze dan door ingrijpen in het gezin kan worden gerealiseerd en die van dien aard is dat daarvoor het recht op een ongestoord family life moet wijken. Van een zo ernstige situatie is volgens de klacht geen sprake, hetgeen zou blijken uit de in het middel geciteerde passages uit de rapportage van mw. Böhm-Dekkers. Volgens de klacht ligt het veeleer voor de hand dat, waar angst de dominante factor was, de kinderen eerst ruim de tijd krijgen om zonder angst hun draai te vinden op school, in het gezin en in de maatschappij en niet dadelijk worden geconfronteerd met een vader die zich in dat kader heeft gediskwalificeerd. Voor zover het hof het oog heeft gehad op het belang van de vader, heeft het hof volgens de klacht hetzij miskend dat het belang van het kind voorop staat, hetzij zijn beslissing ontoereikend gemotiveerd.
2.16.
Indien onderdeel 2.1 slaagt, zal de noodzaak van een ondertoezichtstelling geheel opnieuw onder ogen moeten worden gezien; in dat geval kan deze klacht onbesproken blijven. In het andere geval: de klacht miskent m.i. dat in de redenering van het hof juist sprake is van een bijzonder ernstige situatie (ernstige vorm van huiselijk geweld in tegenwoordigheid van de kinderen; plotsklaps verbreken van ieder contact met één van de ouders) en dat hulp bij de verwerking althans begeleiding van de kinderen noodzakelijk is, doch de moeder hieraan haar medewerking weigert te geven. Daar waar het hof in rov. 3.7.3 en 3.7.4 spreekt over het belang dat het beeld dat de dochters van hun vader hebben wordt bijgesteld, en over de noodzaak te bezien wat de mogelijkheden zijn voor herstel van het contact tussen de vader en de dochters, heeft het hof het belang van de kinderen voor ogen; het hof noemt dit belang in rov. 3.7.7. Het hof heeft niet willen meegaan met het standpunt van de moeder dat het belang van de dochters het meest is gediend met het afhouden van ieder contact tussen de dochters en de vader. De juistheid van dit op een waardering van de feiten berustende oordeel van de feitenrechter kan in een cassatieprocedure niet worden herbeoordeeld. Onbegrijpelijk voor de lezer is het oordeel niet: het hof beschouwt contact tussen de vader en de dochters, in enigerlei vorm, kennelijk als een mogelijkheid die kan bijdragen aan het verwerkingsproces en aan het wegnemen van de angst bij de dochters. De vader heeft zijn dochters inderdaad wat uit te leggen. In elk geval is het hof in de bestreden beschikking niet vooruitgelopen op enigerlei nog te nemen beslissing over een omgangsregeling of een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken.
2.17.
De klacht onder 2.4.2 houdt in dat het hof heeft miskend dat een ‘omgangsondertoezichtstelling’ slechts in uitzonderlijke gevallen mag worden opgelegd. Voor zover de Hoge Raad aan deze klacht toekomt, merk ik het volgende op. Het is waar, dat de rechtspraak kritisch staat ten opzichte van een ondertoezichtstelling die ten doel heeft het contact tussen het kind en de andere ouder te herstellen (zgn. ‘omgangsondertoezichtstelling’). Niet uitgesloten is evenwel, dat het opleggen van de maatregel van ondertoezichtstelling gerechtvaardigd kan zijn wanneer het ontbreken van een omgangsregeling of juist het bestaan ervan, dan wel de conflicten of problemen bij het totstandbrengen of het uitvoeren van een omgangsregeling zodanige belastende conflicten of problemen opleveren voor het kind dat deze, op zichzelf of in combinatie met andere omstandigheden, een ernstige bedreiging opleveren voor de zedelijke of geestelijke belangen van het kind, en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar te voorzien is, zullen falen. In een dergelijk geval moeten aan de motivering van de toewijzing hoge eisen gesteld worden32..
2.18.
De klacht onder 2.4.2 mist feitelijke grondslag, omdat het hof − anders dan de moeder veronderstelt − in de bestreden beschikking geen ‘omgangsondertoezichtstelling’ heeft uitgesproken. Van een omgangsregeling is in de bestreden beschikking geen sprake. Het hof heeft in rov. 3.7.3 overwogen dat het van de ene op de andere dag verdwijnen van de vader uit het leven van de kinderen, met als gevolg een vervreemding van de vader, hetgeen een ernstige ontwikkelingsbedreiging voor de kinderen inhoudt (zeker in de onderhavige situatie; het hof doelt hiermee op het gewelddadige voorval waarvan de kinderen getuige waren en op de daarmee verband houdende angstgevoelens). Met de ondertoezichtstelling heeft het hof in het belang van de kinderen professionele hulpverlening mogelijk willen maken, ook wanneer de moeder de noodzaak daarvan niet erkent. De slotsom is dat, voor zover de Hoge Raad aan onderdeel 2.4 toekomt, dit onderdeel faalt.
2.19.
Onderdeel 2.5 klaagt dat het hof in rov. 3.7.2 - 3.7.7 blijkt heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van art. 149 en 150 Rv. Volgens de toelichting op deze klacht heeft de moeder de bevindingen in het rapport van de Raad gemotiveerd betwist en deze betwisting onderbouwd met de brief van de psycholoog Beunder en de rapportage van de kindertherapeute Böhm-Dekkers. De klacht houdt in dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op hetgeen de moeder ter onderbouwing had aangevoerd, te weten: dat het goed gaat met de kinderen, dat er geen reden is voor een ondertoezichtstelling en dat contact van de kinderen met de vader voorlopig niet is geïndiceerd. In de gegeven situatie mocht het hof de in het rapport van de Raad voor de kinderbescherming gedane beweringen, die door de moeder naar behoren waren betwist, niet op grond van art. 149 Rv als tussen partijen vaststaand aannemen. Volgens de moeder mag een in art. 1:254 lid 1 BW bedoelde bedreiging eerst worden aangenomen wanneer in de actuele situatie van de minderjarige concrete, niet mis te verstane aanwijzingen voor die bedreiging aan de dag treden. Volgens de moeder blijkt uit de door haar overgelegde rapportage dat zulke aanwijzingen in dit geval ontbreken en dat contact van de kinderen met de vader niet geïndiceerd is (zie de samenvattende klacht onder 2.5.3).
2.20.
Wat betreft de stelplicht en de bewijslastverdeling, verwijs ik naar alinea 2.3 hiervoor. Bij gegrondbevinding van onderdeel 2.1 kan na verwijzing opnieuw worden beoordeeld of er reden is tot het opleggen van de maatregel van een ondertoezichtstelling. Voor zover de Hoge Raad aan onderdeel 2.5 toekomt, verdient opmerking dat zowel art. 149 lid 1 als art. 150 Rv betrekking hebben op “feiten of rechten”33.. De in dit middelonderdeel bedoelde beoordeling, of in het gegeven geval een eventueel herstel van contact (in enigerlei vorm) tussen de kinderen en de vader “geïndiceerd is”, lijkt mij te zeer met een waardering van de feiten verweven om in cassatie inhoudelijk op juistheid te kunnen worden getoetst.
2.21.
Onderdeel 2.6 mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten en behoeft daarom geen bespreking.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 06‑06‑2014
Ofschoon het hof dit niet noemt, lijkt het mij correct erbij te zeggen dat de voorlopige hechtenis van de vader is geschorst per 11 oktober 2012 onder voorwaarden, waaronder de voorwaarde dat hij geen contact zal opnemen met de moeder anders dan via zijn advocaat, en zich niet zal ophouden in de straat waar zij woont (zie bijlage 2 bij prod. IV bij het verweerschrift in eerste aanleg).
Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 21 februari 2013 (overgelegd bij het verweerschrift in eerste aanleg in de onderhavige zaak).
Zie de samenvatting van het Raadsstandpunt op blz. 2 van de beschikking in eerste aanleg.
Beschikking in eerste aanleg, blz. 3.
Zie rov. 3.7.2 en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in appel, blz. 3.
Proces-verbaal blz. 2; zie ook het appelrekest onder 5.11.
Van het voorbehoud op blz. 1 van het cassatierekest, tot aanvulling van het middel na ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, is geen gebruik gemaakt.
Dit criterium is door het hof vooropgesteld in rov. 3.7.1. Dit artikel wordt bij inwerkingtreding van de wet van 12 maart 2014, Stb. 130, gewijzigd. Art. 1:255 lid 1 BW zal dan komen te luiden:“De kinderrechter kan een minderjarige onder toezicht stellen van een stichting indien een minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd, en:a. de zorg die in verband met het wegnemen van de bedreiging noodzakelijk is voor de minderjarige of voor zijn ouders of de ouder die het gezag uitoefenen, door dezen niet of onvoldoende wordt geaccepteerd, enb. de verwachting gerechtvaardigd is dat de ouders of de ouder die het gezag uitoefenen binnen een gelet op de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn, de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding, bedoeld in artikel 247, tweede lid, in staat zijn te dragen.”
Prod. 6 en 7 bij de brief van 29 augustus 2013 aan het hof.
Zie voor de wetsgeschiedenis: Rutgers/Flach/Boon, Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht, 1988, blz. 118 - 134; Van Mierlo/Bart, Parlementaire Geschiedenis Burgerlijk Procesrecht, blz. 447; Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 17 op Boek 1, Titel 3 (De verzoekschriftprocedure in eerste aanleg), E.L. Schaafsma-Beversluis.
Een bijzondere regel kan bijvoorbeeld samenhangen met een door de wetgever of in de jurisprudentie beoogde ongelijkheidscompensatie. Zie ook: H.J.W. Alt, Ongelijkheidscompensatie bij stelplicht en bewijslast in het civiele arbeidsrecht en het ambtenarenrecht, diss. 2009, blz. 45 - 56.
W.D.H. Asser, Asser Procesrecht 3, 2013, nr. 103, legt een verband met de openbare orde (rechtsgevolgen die niet ter beschikking van partijen staan). In zijn conclusie voor HR 7 oktober 2011 merkte A-G Huydecoper met betrekking tot de procedure tot verlenging van een machtiging uithuisplaatsing in de zin van art. 1:261 BW op, dat in dergelijke procedures de rechter voor de taak staat te beoordelen wat in het belang van de minderjarige(n) in kwestie nuttig dan wel noodzakelijk is. Met die taak is zijns inziens niet te verenigen dat de rechter steeds gebonden zou zijn aan hetgeen door partijen is aangevoerd, of aan de formele regels van stelplicht en bewijslast: ECLI:NL:PHR:2011:BT6852, onder 11.
Kinderombudsman, Is de zorg gegrond? Analyse van het feitenonderzoek aan de basis van ingrijpende jeugdzorgbeslissingen, (KOM/008/2013, www.kinderombudsman.nl), blz. 95-98; zie voor de reactie van de staatssecretarissen van V en J en VWS: Kamerstukken II 2013-2014, 31 839, nr. 347.
Vgl. HR 31 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1691, NJ 1995/597 m.nt. H.E. Ras; HR 14 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3993, NJ 2002/73, rov. 3.3.3; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2012, nr. 92.
Art. 810a lid 2 Rv is de vrucht van een amendement van Van der Burg e.a. (Kamerstukken II, 1993-1994, 22 487, nr. 15, later gewijzigd onder nr. 18). Zie voor de toelichting op het amendement ook: Handelingen II 1993-1994, nr. 55, blz. 4136-4137 en 4148).
Het rapport Taak en functie Raden voor de Kinderbescherming (commissie Gijsbers), 1990; Rechtzetten, rapport van de subcommissie kinderbescherming (commissie Vliegenthart), 1990, Kamerstukken II 21 818.
Kamerstukken II 1991-1992, 21 818/21 980, nr. 9.
Zie ook blz. 10-11 van het cassatierekest, met verwijzingen naar onder meer: Kamerstukken II, 1990-1991, 21 818, nr. 5, blz. 56; 1992-1993, 22 487, nr. 5, blz. 6.
De hoogte van deze bijdrage is afhankelijk van het inkomen van die ouder en is bepaald in het K.B. van 1 september 1995, Stb. 419, nadien gewijzigd.
T&C Rv art. 810a (Nauta) aantek. 2c; Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 810a (J.E. Doek), aant. 2, onder verwijzing naar HR 12 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ9973, NJ 2005/441 m.nt. W.D.H. Asser onder nr. 442, over het herhaald onderwerpen aan medisch onderzoek van het slachtoffer van een ongeval.
Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering art. 810a (Nauta) aantek. 2c.
Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 810a (J.E. Doek), aant. 2.
Enkele zaken waarin een verzoek tot contra-expertise in de zin van art. 810a Rv speelde, zijn met art. 81 RO (art. 101a (oud) RO) afgedaan; zie HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6812 en HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4690.
Hof Arnhem-Leeuwarden 14 mei 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:CA1621, rov. 14; idem, 13 februari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:1092, rov. 2.11; Hof Leeuwarden, 3 maart 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ5046, rov. 18-22.
Zie over deze maatstaf en de daarmede verband houdende motiveringseisen: HR 29 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5978, NJ 2007/153 m.nt. J. Legemaate.
Te weten: de gevolgtrekking dat als gevolg van het gewelddadige incident op 26 september 2012 en de reactie van de moeder daarop, met inbegrip van het verbreken van elk contact tussen de kinderen en hun vader, de dochters ernstig in hun ontwikkeling worden bedreigd, zodanig dat een ondertoezichtstelling nodig is om die dreiging weg te nemen.
De vader had geen bezwaar tegen een ondertoezichtstelling: p.-v. blz. 3.
Prod. XIII bij het verweerschrift in eerste aanleg.
Vgl. HR 13 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1009, NJ 2002/4; HR 13 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1073, NJ 2002/5 m.nt. J. de Boer. Zie over een 'omgangsondertoezichtstelling'ook: Asser/De Boer, 1, 2010, aant. 845; Groene Serie, Personen- en familierecht, art. 1:254, aant. 2(C.J. Forder); P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, 2011, blz. 430-431; E. Lam, Ondertoezichtstelling, omgang en belang van het kind, in: M.R. Brüning en T. Liefaard(red.), Ondertoezichtstelling 90 jaar - versleten of vitaal?, 2013, blz. 87 - 104.
Zie hierover: Asser Procesrecht/Asser 3, 2013, nrs. 30 - 32 en 92.
Beroepschrift 31‑12‑2013
VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE
Aan de Hoge Raad der Nederlanden
Geeft eerbiedig te kennen:
[de moeder], verzoekster tot cassatie, hierna: de vrouw, wonende te [woonplaats], te dezer zake woonplaats gekozen hebbende te 's‑Gravenhage aan de Statenlaan 28 (Postbus 82228,2508 EE) ten kantore van Alt Kam Boer advocaten, van wie mr. H.J.W. Alt, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, door verzoekster tot advocaat wordt gesteld en als zodanig dit verzoekschrift indient;
Gerequestreerde is:
DE RAAD VOOR DE KINDERBESCHERMING, hierna: De Raad, gevestigd te (5611 GB) Eindhoven aan de Keizersgracht 5.
Belanghebbenden zijn:
[de vader], hierna: de man, wonende te [postcode] [woonplaats] aan de [adres].
STICHTING BUREAU JEUGDZORG NOORD-BRABANT, hierna: Jeugdzorg, onder meer gevestigd te 5701 MJ Helmond aan het Sobriëtasplein 102.
Dit verzoekschrift strekt tot het instellen van cassatieberoep tegen de beschikking van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch van 3 oktober 2013 met het zaaknummer: 200.130.557/01. Een afschrift daarvan is aan dit verzoekschrift gehecht.
De vrouw kan zich met deze beschikking niet verenigen en voert daartegen het navolgende middel van cassatie aan.
Ten tijde van dit verzoekschrift en derhalve vóór het verstrijken van de cassatietermijn had de vrouw nog niet de beschikking over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch op 10 september 2013. Dit proces-verbaal is met spoed opgevraagd. De vrouw behoudt zich het recht voor haar cassatiemiddel, alsmede de toelichting daarop, bij nader verzoekschrift aan te vullen, en/of te wijzigen, en/of nieuwe klachten te formuleren, indien en voor zover dit proces-verbaal daartoe aanleiding geeft.
Middel van cassatie
Het hof heeft in deze beschikking het recht en/of wezenlijke vormen geschonden door te overwegen en te beslissen als in deze beschikking is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen.
Inleiding en feiten
1.
De vrouw werkt als parttime secretaresse op de Technische Universiteit Eindhoven1. en is de moeder van de minderjarigen:
[kind 1], geboren op [geboortedatum] 2002 en
[kind 2], geboren op [geboortedatum] 2006.
2.
Vast staat dat de man de vrouw op 26 september 2012 zodanig ernstig heeft mishandeld dat — blijkens productie IIa van het appelrekest — het OM de man ten laste heeft gelegd dat:
- l.
hij op of omstreeks 26 september 2012 te Nuenen, gemeente Nuenen Ca, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [de moeder] van het leven te beroven, met dat opzet
voornoemde [de moeder] met een mes (dolk), althans een puntig en/of scherp voorwerp, (met kracht) in haar mond, althans in haar onderlip, en/of in haar (achter) hoofd en/of in haar (linker)hand heeft gestoken,
terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid; art. 45 juncto 287 Wetboek van Strafrecht
Subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
hij op of omstreeks 26 september 2012 te Nuenen, gemeente Nuenen Ca, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [de moeder], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet
voornoemde [de moeder] met een mes (dolk), althans een puntig en/of scherp voorwerp, (met kracht) in haar mond, althans in haar onderlip, en/of in haar (achter)hoofd en/of in haar (linker)hand heeft gestoken,
- 2.
hij op of omstreeks 26 september 2012 te Nuenen, gemeente Nuenen Ca, [de moeder] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, althans met zware mishandeling, immers heeft verdachte opzettelijk voornoemde [de moeder] dreigend de woorden toegevoegd :‘Volgende keer maak ik het af’, althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking;
art 285 Wetboek van Strafrecht
De strafzaak heeft, voor zover bekend, nog niet plaatsgevonden, maar wordt, naar de vrouw begrijpt wel doorgezet. Het was overigens volgens de vrouw niet de eerste keer dat zij door de man werd mishandeld2.. Zij verklaart voorts wanneer zij op 26 september 2012 wordt gehoord door de politie dat zij al tijden bang is voor de man.3. De escalatie op 26 september 2012 is het gevolg van haar besluit dat zij heeft besloten een einde aan de relatie te maken.4. Anders dan mogelijk in andere zaken wordt er dus niet zonder grond door de vrouw verwezen naar hetgeen er in het verleden is gebeurd.
3.
De vader heeft in een separate procedure, kort nadat hij uit voorlopige hechtenis was ontslagen, onder meer vaststelling van een omgangsregeling verzocht.5. In dat kader is aan de Raad verzocht te rapporteren. De Raad heeft op 14 mei 2013 gerapporteerd.
4.
De Raad heeft bij verzoekschrift van 16 mei 2013 verzocht voormelde minderjarigen [kind 1] en [kind 2] onder toezicht te stellen op basis van het door haarzelf opgestelde rapport, waarbij de Raad omgang met de vader voorstaat, ongeacht hetgeen de vader heeft gedaan en ongeacht wat dat verder voor de vrouw en de kinderen betekent en ongeacht de kritiek die de vrouw op het rapport en de wijze van tot stand komen heeft gehad.6. De Raad spreekt in haar rapport van een ‘incident’.7. Onder toezichtstelling is nodig, volgens dat inleidend verzoekschrift,
‘omdat de minderjarigen zodanig opgroeien dat hun zedelijke of geestelijke belangen of gezondheid ernstig wordt bedreigd en andere middelen ter afwending van de bedreiging hebben gefaald of, naar is te voorzien, zullen falen. Een onderbouwing van dit verzoek vindt u in de bijgevoegde raadsrapportage.’(…)8.
5.
Bij verweerschrift beroept de vrouw zich er allereerst op dat het verzoekschrift geen feitelijke gronden stelt ter onderbouwing, doch slechts volstaat met de wettekst.9.
6.
Subsidiair wijst de vrouw erop dat de grond van de ondertoezichtstelling kennelijk en klaarblijkelijk is gelegen in het feit dat de man, nadat hij was gearresteerd en een aantal weken in voorarrest heeft gezeten een verzoekschrift tot het treffen van een omgangsregeling met beide kinderen en tot het vaststellen van het gezag over [kind 2] heeft ingediend en de rechter in die procedure voor het vaststellen daarvan een raadonderzoek heeft gelast.10. Aanvankelijk heeft de vrouw daaraan meegewerkt, maar na één gesprek waren de kinderen dermate ontdaan dat de vrouw niet zonder meer akkoord is gegaan met een vervolggesprek.11. In plaats daarvan heeft zij middels haar advocaat per brief van 25 maart 2013 mw. Berlo (raadsonderzoeker-HJWA) op de hoogte gebracht van de ervaringen met betrekking tot het bezoek van mw. Berlo. Zij geeft de betrokken raadsonderzoeker in overweging in het kader van de opdracht van de rechtbank in de gezags- en omgangszaak de kinderen schriftelijk hun mening te laten geven.12. Nadat er geen reactie komt van de Raad, maar wel een uitnodiging voor een vervolggesprek, vraagt mr. Van den Heuvel per brief van 12 april 2013 mee te delen waarom het gesprek nodig is en meer specifiek aan te geven welke feiten mw. Berlo nog wenst te bespreken.13. Dit verzoek wordt door mw. Berlo genegeerd.14. Mr. [naam 1] vraagt vervolgens per fax van 17 april 2013 of hij uit de mail van 16 april 2013 moet afleiden dat zij niet bereid is om de gestelde vragen te beantwoorden en indien dat zo is hij zijn cliënte zal adviseren om dan ook niet aan de uitnodiging voor een vervolggesprek gehoor te geven.15. Vervolgens heeft de raad gerapporteerd op 14 mei 2013 en op 16 mei 2013 het onderhavige verzoek ingediend.16.
7.
In de visie van de vrouw betreft het dus een ondertoezichtstelling die wordt verzocht in het kader van een omgang, nota bene met iemand die — naar in deze procedure niet wordt betwist — zich aan ernstige, gewelddadige feiten heeft schuldig gemaakt, waarvan de kinderen getuige zijn geweest.
8.
Als productie XIII bij verweerschrift in eerste aanleg heeft de vrouw bovendien ter betwisting van het rapport van de Raad een verklaring overgelegd van een psycholoog S.D. Beunder met de navolgende inhoud:
Geachte heer [naam 1],
Op uw verzoek heb ik de Rapportage van de Raad voor de Kinderbescherming gelezen, betreffende [de moeder]/[de vader] — gezag en omgang. Kritiek uwerzijds op deze rapportage kan ik mij voorstellen, omdat door de toonzetting vraagtekens gezet kunnen worden bij de objectiviteit. Ik zal mij echter op de kern van de rapportage richten.
In het onderzoek van de Raad naar de mogelijkheden van een contactregeling, komt naar voren dat er sprake is van huiselijk geweld. Vader noemt dat hij tijdens de relatie met moeder haar twee maal een klap heeft gegeven, in september j.l. heeft hij moeder belaagd met, volgens hem, een mes, volgens moeder een soort sabel (PV: poging tot doodslag) en daarna heeft hij haar bedreigd. Moeder geeft aan dat er jarenlang sprake is van fysiek en verbaal geweld. Nader onderzoek naar het agressieve gedrag van vader is noodzakelijk om de ernst te bepalen en eventueel behandeling te adviseren om vader te leren met zijn agressieproblematiek om te gaan.
Moeder is door de gewelddadige gebeurtenissen angstig geworden voor vader. Dat is een reële reactie. Verwerking van deze gebeurtenissen kost tijd. Uit de rapportagegegevens blijkt niet dat professionele hulp voor moeder noodzakelijk is.
De kinderen zijn, volgens de moeder, getuige geweest van jarenlang huiselijk geweld. Vader en moeder geven beide aan dat de kinderen aanwezig waren tijdens de gebeurtenissen in september j.l. Ondanks het gegeven dat het meemaken van geweld een negatieve invloed op kinderen heeft, komt in de gesprekken die de Raadsonderzoeker heeft gevoerd met moeder en de kinderen naar voren dat de kinderen op dit moment goed in hun vel zitten en adequaat functioneren. Dit beeld wordt bevestigd door de informatie die het AMK in februari j. l. krijgt van de school van de kinderen.
Samenvattend:
Het agressieve gedrag van vader en de (normale) angstige reactie daarop van moeder vormen, op dit moment, contra-indicaties voor een contact(regeling).
In het rapport staan geen aanknopingspunten die maatregelen t.a.v. de kinderen, zoals onder toezichtstelling, nodig maken.
Hoogachtend,
S.D. Beunder
9.
Daarnaast legt de vrouw bij dat verweerschrift in eerste aanleg een verklaring over van de school dat de ontwikkeling ten aanzien van beide kinderen normaal verloopt (productie XII bij dat verweerschrift) en een verklaring van de huisarts van 19 juni 2013 waaruit eveneens volgt dat het goed gaat met de kinderen.
10.
In hoger beroep legt de vrouw bij brief van 29 augustus 2013 als productie 6 en 7 rapportages over ter zake van respectievelijk [kind 1] en [kind 2], met als toelichting in die brief van mr. [naam 1] aan het hof van 19 augustus 2013 dat uit die rapportages blijkt dat de Psychomotorisch Kindertherapeute Böhm tot dezelfde conclusie komt als psycholoog mevrouw Beunder. Zie bijvoorbeeld productie 5 p. 1 onderaan p 2 bovenaan ten aanzien van [kind 1] (onderstreept door mij-HJWA):
Sociaal:
[kind 1] houdt van kroelen met mensen die ze goed kent en ze reageerde prima op de geboorte van haar zusje. Ze is wat afwachtend in haar eerste contacten met volwassenen, kijkt een beetje de kat uit de boom. Ze heeft veel vriendinnetjes zowel via de school als via de straat, kan goed samen spelen, ook met haar zusje en komt vaak op voor anderen.
Ze houdt van steppen, skeeleren, fietsen, knutselen en zoekt daarin voldoende contact. [kind 1] zit op ballet en houdt van dansen en muziek.
Emotioneel: [kind 1] was en is een gemakkelijk en vrolijk meisje.
Ze is zelfstandig, kan goed omgaan met veranderingen en toont voldoende initiatief. Ze was wat geremd maar nu vader niet meer thuis woont is ze meer open/ spontaner geworden. Ze was bang van het onvoorspelbare en agressieve gedrag van vader, het vele schelden naar haar, haar zusje en m.n. naar moeder en paste haar gedrag aan om dat te voorkomen.
Na een zeer uitvoerige rapportage komt de conclusie en het advies:
Conclusie:
[kind 1] functioneert goed op cognitief, motorisch en sociaal gebied.
Emotioneel: Er is sprake van een verleden waarin zij zich onveilig voelde vanwege agressief en onvoorspelbaar gedrag door vader wat culmineerde in een aanval met een mes op haar moeder waar zij bij was.
Hier praat ze over.
Ze benoemt/vertelt vaak over angst, boosheid en verdriet maar laat het nog weinig zien in mimiek en pantomimiek. Alsof ze de gebeurtenissen uit het verleden cognitief wel goed ‘op een rijtje’ heeft staan, maar haar gevoelens hierover onderdrukt. Daarnaast voelt ze een grote zorg voor mama en haar zusje. De door [kind 1] beschreven negatieve gevoelens hebben mogelijk als gevolg dat zij erg afwachtend is geworden.
[kind 1] voelt zich veilig en geniet van de huidige thuissituatie. Ze heeft het volste vertrouwen in de toekomst samen met haar zusje en mama en lijkt er van overtuigd te zijn dat alles blijft zoals het nu is en dat maakt haar blij.
Hoe ze denkt over haar vader is duidelijk. Tekeningen, vragen/opdrachten in fantasiesfeer of directe vragen/opdrachten, in welke vorm dan ook gegoten, steeds weer komt naar voor dat ze haar vader niet meer wil zien.
Advies:
De belangrijkste voorwaarde om uit te groeien tot een harmonische persoonlijkheid is aanwezig: [kind 1] ervaart de rust van de huidige situatie met moeder en [kind 2] als veilig en positief. Gezien bovenstaande conclusie is voor [kind 1] extra begeleiding wel wenselijk, mogelijk in de vorm van psychomotorische kindertherapie. Ik ben van oordeel dat er tijdens de onderzoeksfase een vertrouwensrelatie werd opgebouwd en daarom ben ik graag bereid om [kind 1] deze begeleiding te geven.
D.m.v. beweging, muziek en spel in een veilige omgeving moet [kind 1] gestimuleerd worden om zichzelf te durven laten zien, weer meer kind te durven zijn en volop te genieten zodat het afwachtende en behoedzame gedrag verdwijnt en negatieve gevoelens verwerkt kunnen worden.
Er is sprake van een goede en evenwichtige (opvoeding) situatie binnen het gezin.
Ik zie in de huidige ontwikkeling van [kind 1] geen aanknopingspunten die een maatregel als ondertoezichtstelling nodig maakt.
Contact met vader is op dit moment zeker niet in het belang van [kind 1].
Bestudering van het rapport over [kind 2] (productie 7 bij brief van 29 augustus 2013 aan het hof) komt tot een soortgelijke conclusie:
Emotioneel:
[kind 2], wordt ervaren als een lief en gemakkelijk meisje. Ze heeft haar hele leventje de neiging gehad zich te verontschuldigen, ‘sorry’ te zeggen, maar dat is nu helemaal over. Toen vader nog thuis woonde paste [kind 2] zich aan om te voorkomen dat hij ging schreeuwen. Vader maakte een onderscheid in gedrag naar zijn twee dochtertjes, [kind 2] werd voorgetrokken.
Het is een meisje met gevoel voor humor, ze kan gevatte opmerkingen maken.
Ze is voldoende zelfstandig, uit teleurstellingen/gevoelens goed en kan goed omgaan met veranderingen.
(…)
Sociaal:
Het contact met [kind 2] verloopt uitstekend. Ze stelt zich open op en heeft plezier in alle activiteiten.
Ze vertelt volop: Over haar vele vriendinnetjes waar ze mee speelt op school en in het speeltuintje.
Over de leuke dingen die ze doet met mama, [kind 1], opa en oma. Over ballet etc
(…)
Conclusie:
Het gaat goed met [kind 2] ze functioneert goed in alle gedragscomponenten.
De aanslag van vader op moeder is ze niet vergeten, maar zowel daarmee als met het verleden waarin ze veel negatieve ervaringen opdeed lijkt ze om te kunnen gaan.
Advies:
De belangrijkste voorwaarde om uit te groeien tot een harmonische persoonlijkheid is aanwezig: [kind 2] ervaart de rust van de huidige situatie met moeder en [kind 1] als veilig en positief.
Er is nu sprake van een evenwichtige situatie waarin [kind 2] zich goed ontwikkelt.
Gezien de gewelddadige gebeurtenissen in het verleden van haar jonge leventje blijft het wel belangrijk dat moeder haar ontwikkeling extra in de gaten houdt.
Moeder en ik hebben samen afgesproken dat ik het komende jaar betrokken blijf bij de ontwikkeling van [kind 2] door middel van regelmatige gesprekken met moeder en spel met [kind 2].
Er is sprake van een goede en evenwichtige (opvoeding) situatie binnen het gezin.
Ik zie in de huidige ontwikkeling van [kind 2] geen aanknopingspunten die een maatregel als onder toezichtstelling nodig maakt.
Uit bovenstaande rapportage blijkt dat contact met vader op dit moment zeker niet in het belang is van [kind 2].
11.
De rechtbank heeft het verzoek van de Raad toegewezen.
12.
Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd en met zoveel woorden overwogen dat onder druk van de OTS het contact kan worden hersteld.
13.
Het hof overweegt het volgende.
‘3.7.1.
Op grond van artikel 1:254 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter een minderjarige die zodanig opgroeit, dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd, en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar is te voorzien, zullen falen, onder toezicht stellen.
Het ingrijpende karakter van de ondertoezichtstelling brengt mee dat een ernstige bedreiging als bedoeld in artikel 1:254 lid 1 BW eerst aan te nemen is, wanneer in de actuele situatie van de minderjarige concrete, niet mis te verstane aanwijzingen voor die bedreiging aan de dag treden.
3.7.2.
Het hof stelt voorop dat het geweldsincident van 26 september 2012 — waarbij de vader de moeder in het bijzijn van de kinderen heeft aangevallen met een zwaard, althans met een daarop gelijkend voorwerp — een zeer ernstig voorval is, hetgeen ook door de vader wordt onderschreven. De vader wordt naar verwachting hiervoor strafrechtelijk vervolgd. Naar aanleiding van dit gebeuren heeft de moeder onmiddellijk al het contact met de vader verbroken. De kinderen hebben hun vader sinds 26 september 2012 niet meer gezien of anderszins contact met hem gehad. Ter zitting van het hof heeft de moeder verklaard dat zij het op dit moment in het belang van de kinderen acht dat zij geen contact meer hebben met de vader. In de voorhanden gedingstukken is voorts te lezen dat de kinderen zich in toenemende mate steeds negatiever uitlaten over hun vader. Desgevraagd heeft de moeder niet kunnen aangeven wat er nodig is om de vader weer toe te laten in het leven van de kinderen.
Hoewel het hof zich zeer wel kan voorstellen dat de moeder lijdt onder hetgeen er op 26 september 2012 is voorgevallen, is het hof van oordeel dat als gevolg van het geweldsincident niet als vanzelfsprekend ook ieder contact tussen de vader en de kinderen kan en mag worden verbroken.
3.7.3.
Het hof is van oordeel dat er sprake is van een ernstige bedreiging zoals bedoeld in artikel 1:254 BW, nu de kinderen getuige zijn geweest van het gewelddadige incident tussen hun ouders op 26 september 2012. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de kinderen hulp althans begeleiding dient te worden geboden ter verwerking van het huiselijk geweld waarvan zij getuige waren en in staat worden gesteld het beeld dat daardoor van hun vader is ontstaan bij te stellen. Het van de ene op de andere dag verdwijnen van de vader uit het leven van de kinderen, met als gevolg vervreemding van de vader, houdt zeker in de onderhavige situatie een ernstige ontwikkelingsbedreiging voor de kinderen in.
3.7.4.
De toezegging van de moeder dat zij vrijwillige hulpverlening voor de kinderen zal inschakelen indien nodig, acht het hof onvoldoende om bovenstaande bedreiging weg te nemen, nu de moeder stellig en herhaaldelijk heeft verklaard dat het fantastisch gaat met de kinderen en dat zij goed in hun vel zitten. De moeder heeft zowel voor zichzelf als voor de kinderen geen hulpvraag en lijkt geen besef te hebben van de gevolgen die de gebeurtenissen van 26 september 2012 en het afbreken van elk contact met de vader voor de kinderen hebben. Het hof heeft ernstige bedenkingen bij de opmerking van de moeder dat het ‘beter dan ooit’ gaat met de kinderen. De moeder lijkt onvoldoende in staat vanuit het belang van de kinderen te denken en handelen waar het gaat om de verwerking van het gebeuren van 26 september 2012 en de plaats van de vader in hun leven. Niet te verwachten is dan ook dat de moeder er voor zorg zal dragen dat de kinderen de nodige behandeling dan wel begeleiding zullen krijgen. Het dwingend kader van de ondertoezichtstelling is noodzakelijk om te bewerkstelligen dat [kind 1] en [kind 2] de kans krijgen hun ervaringen te verwerken en dat bezien wordt wat de mogelijkheden zijn voor het contactherstel tussen de vader en de kinderen.
3.7.5.
Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat voldaan is aan de wettelijke vereisten van artikel 1:254 BW. Het voorgaande leidt ertoe dat de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd. Al hetgeen verder aangevoerd door de moeder kan niet tot een ander oordeel leiden.
3.7.6.
De moeder heeft een beroep gedaan op artikel 810a, tweede lid van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering waarin, kort gezegd, in kinderbeschermingszaken de ouders het recht wordt gegeven de rechter te verzoeken een deskundige te benoemen en nader onderzoek te laten verrichten.
Het hof acht zich op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting voldoende voorgelicht om een verantwoorde beslissing te nemen: een nader onderzoek, zoals door de moeder verzocht, kan naar het oordeel van het hof niet mede tot de beslissing van de zaak leiden. Anders dan de moeder ziet het hof in de kwaliteit en de wijze van totstandkoming van het raadsrapport geen aanleiding tot een nader onderzoek.
3.7.7.
Tot slot merkt het hof het volgende op.
Het hof kan zich voorstellen dat de moeder angstig is voor de vader. Volgens de moeder heeft zij de traumatische gebeurtenis van 26 september 2012 inmiddels verwerkt, althans grotendeels verwerkt, met ondersteuning vanuit haar netwerk. Het hof vraagt zich af of ondersteuning vanuit het netwerk wel voldoende is voor de moeder om het incident te verwerken en of voor haar als hoofdopvoeder, met name ook in het belang van de kinderen, professionele hulp aangewezen is. Het hof acht het van belang dat de stichting hier met de moeder over in gesprek gaat.’
14.
De vrouw kan zich met die uitspraak niet verenigen en is van mening dat haar ten onrechte een second opinion ex artikel 810a lid 2 Rv is onthouden, waardoor er geen sprake is van een equality of arms, en de opgelegde OTS een inbreuk is op haar recht op family-life (artikel 8 EVRM) en dat van de kinderen. Dit nog daargelaten dat de vrouw zowel in eerste aanleg als in hoger beroep rapporten heeft overgelegd dat het juist heel goed gaat met de kinderen, nu zij geen contact hebben met de vader. Zij voert dan ook tegen de beschikking van het hof de navolgende klachten aan
2. Klachten
Miskenning van (de maatstaf van) artikel 810a lid 2 Rv
2.1
Het hof miskent de bijzondere regeling van artikel 810a tweede lid Rv17. en het in beginsel daaruit voortvloeide recht op een contra-expertise in r.o. 3.7.6 waarin het hof overweegt:
‘3.7.6.
De moeder heeft een beroep gedaan op artikel 810a, tweede lid van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering waarin, kort gezegd, in kinderbeschermingszaken de ouders het recht wordt gegeven de rechter te verzoeken een deskundige te benoemen en nader onderzoek te laten verrichten.
Het hof acht zich op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting voldoende voorgelicht om een verantwoorde beslissing te nemen: een nader onderzoek, zoals door de moeder verzocht, kan naar het oordeel van het hof niet mede tot de beslissing van de zaak leiden. Anders dan de moeder ziet het hof in de kwaliteit en de wijze van totstandkoming van het raadsrapport geen aanleiding tot een nader onderzoek.’
hetgeen doorwerkt in de overige r.o. 3.7.2 t/m 3.7.5, 3.7.7 en het dictum, dan wel geeft het geen inzicht in zijn gedachtegang op dit punt, dan wel is het oordeel onbegrijpelijk. Dit om navolgende, ook in onderling verband te lezen redenen.
Parlementaire geschiedenis van art. 810a (lid 2) Rv
2.1.1
Artikel 810a lid 2 Rv bepaalt:
In zaken betreffende de ondertoezichtstelling van minderjarigen, de ontheffing en ontzetting van het ouderlijk gezag, of de ontzetting van de voogdij, benoemt de rechter op verzoek van een ouder en na overleg met die ouder een deskundige, mits dat mede tot de beslissing van de zaak kan leiden en het belang van het kind zich daartegen niet verzet.
2.1.2
In een tweetal rapporten uit het begin van de jaren negentig18. was gewezen op de met name bij belangenorganisaties in de kinderbescherming19. bestaande onvrede over de gebrekkige mogelijkheden om een rapport van de raad voor de kinderbescherming met de resultaten van eigen deskundigenonderzoek te bestrijden. Weliswaar kan de ouder de rechter verzoeken een deskundige te benoemen voor nader — c.q. ‘tegen’ — onderzoek of het resultaat van eigen deskundigenonderzoek in de procedure te mogen inbrengen. Maar het is geheel aan het oordeel van de rechter overgelaten of hij een dergelijk verzoek al dan niet inwilligt (art. 194 en 200 Rv), zie ook aant. 9 van de Algemene aantekeningen).20. De klacht was vooral dat niet-inwilliging te veel en te gemakkelijk gebeurde waardoor het beginsel van ‘equality of arms’ geweld werd aangedaan. Het rapport en advies van de raad bepaalt in (te) hoge mate de uitkomst; er is te weinig mogelijkheid voor kritische tegenspraak.
Beide commissies bepleitten de invoering van de mogelijkheid van contra-expertise. Het leidde tot uitvoerige discussies.21. De standpunten liepen sterk uiteen. De staatssecretaris voelde er niets voor om, naast de reeds bestaande mogelijkheid een deskundigenonderzoek te vragen, een wettelijke regeling te treffen voor de contra-expertise d.w.z. voor het doen instellen van een tegenonderzoek als de ouders of voogd bezwaar hebben tegen de conclusies van een raadsrapport. Desondanks aanvaardde de Tweede Kamer een motie om de procedureregels zodanig aan te passen dat de ouder of voogd in de gelegenheid wordt gesteld ter onderbouwing van zijn bezwaren tegen de conclusies van een raadsrapport een tegenonderzoek te laten verrichten.22.
2.1.3
Aangezien het wetsvoorstel tot herziening van het familieprocesrecht (22 487) geen voorziening ter zake bevatte werd de discussie voortgezet. De standpunten stonden nog steeds tegenover elkaar.23. De Adviescommissie voor het Burgerlijk Procesrecht werd ingeschakeld. Deze commissie was het met de staatssecretaris eens: het is niet wenselijk om de rechter te verplichten de zaak aan te houden in alle gevallen waarin de Raad voor de Kinderbescherming een advies aan de rechter heeft uitgebracht en waarin de ouders te kennen hebben gegeven dat zij nog een deskundigenrapport willen overleggen. Een belangrijk argument: het zou kunnen leiden tot langdurig oponthoud hetgeen in het bijzonder in procedures betreffende kinderbeschermingszaken onwenselijk is.24. Desalniettemin besloot de staatssecretaris toch toe te geven aan de druk vanuit de Tweede Kamer met een nieuw art. 810 (het huidige eerste lid). Maar hoewel dit een stap in de goede richting was, was dit blijkens de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer niet voldoende. Een belangrijk bezwaar tegen het voorgestelde artikel was, dat het gebruik van de geboden mogelijkheid slechts is voorbehouden aan degenen die in staat zijn een deskundigenonderzoek zelf te betalen. Dit neigt, aldus het Tweede-Kamerlid mevrouw Van der Burg, naar klassejustitie. Met name als het gaat om maatregelen van kinderbescherming, waarbij immers sprake is van overheidsingrijpen in het gezinsleven, is dit bijzonder ongewenst. Derhalve wordt voorgesteld een tweede en derde lid aan art. 810a Rv (zoals voorgesteld door de staatssecretaris) toe te voegen voor alle gevallen waarin een maatregel van kinderbescherming wordt gevraagd. De ouder krijgt de bevoegdheid de rechter om de benoeming van een deskundige te vragen. Als dit verzoek wordt toegewezen komen de kosten van dit deskundigenonderzoek — anders dan in het eerste lid — in beginsel voor rekening van de overheid. Wel kan van de ouder een bijdrage worden gevraagd.25.
2.1.4
Doel van dit artikel is om expliciet in de wet op te nemen dat ouders in zaken betreffende hun minderjarige kinderen het recht hebben een rapport van een eigen deskundige over te leggen c.q. om een onderzoek door een dergelijke deskundige te laten verrichten, mits ter beoordeling van de rechter aan bepaalde voorwaarden is voldaan. De reden voor deze mogelijkheid is om in de in het artikel bedoelde procedures, waarin het rapport en advies van de raad voor de kinderbescherming een belangrijke en vaak beslissende rol spelen, de ouders de gelegenheid te geven dit rapport en/of advies te betwisten via een andere deskundige (contra-expertise). Kortom het gaat om een voorziening ter bevordering van de ‘equality of arms’.26.
De regeling vormt dus een beperking van de vrijheid van de rechter zoals die is neergelegd in art. 200 Rv waarin zonder verdere criteria wordt bepaald dat de rechter een contra-deskundige kán doen horen (of niet). Hoewel de rechter (nog steeds) de vrijheid heeft een verzoek als bedoeld in art. 810a Rv af te wijzen zal hij die afwijzing nauwkeurig, met inachtneming van de gestelde criteria, moeten motiveren. Het is in elk geval niet de bedoeling van het parlement geweest dat die afwijzing gebeurt met standaardformules. Met name lijkt het bij afwijzing van belang dat wordt uiteengezet waarom dit niet in strijd is met het beginsel van ‘equality of arms’.27.
Toegepast op de onderhavige zaak
2.1.5
Uit het onder 2.1.1 t/m 2.1.4 gestelde volgt dat de wijze waarop het hof het verzoek ex artikel 810a lid 2 Rv afwijst rechtens onjuist is en volledig voorbij gaat aan het doel en de strekking van dit artikel, alsook aan de (hoge) motiveringsplicht met betrekking tot een afwijzing, die ten minste zal moeten inhouden dat er in casu geen sprake is van een schending van het beginsel van equality of arms. Het overweegt immers in r.o. 3.7.6:
(…) Het hof acht zich op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting voldoende voorgelicht om een verantwoorde beslissing te nemen: een nader onderzoek, zoals door de moeder verzocht, kan naar het oordeel van het hof niet mede tot de beslissing van de zaak leiden.(…)
Dat het hof zich voldoende voorgelicht acht is in dit kader geen valide grondslag voor afwijzing van dat verzoek. Het betreft hier immers geen beroep van de vrouw op artikel 22 Rv.Dat verzoek zou kunnen worden afgewezen met als reden dat het hof zich voldoende voorgelicht acht, nu artikel 22 Rv bepaalt dat de rechter in elke stand van het geding partijen of één van hen bepaalde stellingen nader toe te lichten, bepaalde bescheiden over te leggen enz. In dat kader kan de rechter ook een nader deskundigenbericht verzoeken.
Hier is echter sprake van een verzoek om een contra- expertise te gelasten tegen het rapport van de Raad waar de vrouw ernstige bezwaren tegen heeft, alleen al omdat dat rapport aanstuurt op de onveilige situatie, die de door haarzelf geraadpleegde deskundigen nu juist niet in het belang van haar kinderen achten.28. De reden van dit verzoek om contra-expertise is om tegenwicht te kunnen bieden tegen het rapport van de Raad. In dat verband had het hof dan ook moeten toetsen en motiveren of het verzoek in het kader van het beginsel van ‘equality of arms’ op zijn plaats is.
Dat het hof zich voldoende voorgelicht acht, is in dat kader dus geen argument of motivering. Sterker nog: daar waar nu juist de vrouw met een contra-expertise de onjuistheid van het rapport van de Raad wenst aan te tonen en de wetgever haar daartoe een instrument heeft gegeven, wordt haar die met een rechtens onjuiste motivering uit handen geslagen. Het hof heeft dan ook hetzij een onjuiste invulling gegeven aan artikel 810a lid 2 BW, hetzij heeft het hof zijn arrest op dit punt volstrekt onvoldoende gemotiveerd.
Ook het argument dat de contra-expertise niet mede tot de beslissing van de zaak kan leiden, is rechtens onjuist en onbegrijpelijk, waarbij het hof zich bovendien schuldig maakt aan een verboden prognose. Dit zal mede in subonderdeel 2.3 uiteen worden gezet.
2.1.6
De gegrondbevinding van de voorgaande klacht tegen r.o. 3.7.6 raakt ook de daarop voortbouwende r.o. 3.7.2 t/m 3.7.7 waarin het hof, in weerwil van het verzoek van de vrouw tot het gelasten van contra-expertise, over is gegaan tot een inhoudelijke beoordeling van het verzoek van de Raad.
2.2
Bij het voorgaande komt dat het hof in r.o. 3.7.1 t/m 3.7.7 tevens heeft miskend dat de vrouw ter zitting bij het hof een aanbod tot het horen van getuigen heeft gedaan ter nadere onderbouwing van haar gemotiveerde kritiek op het rapport van de Raad. Blijkens de door de vrouw ter zitting van 10 september 2013 overgelegde pleitnotitie heeft de vrouw het aangeboden getuigenbewijs als volgt verwoord:
‘Mijn cliënte biedt bewijs aan en wel als volgt.
- 1.
Het horen door U van de kinderen (art. 2, lid 2 IVRK) om te vernemen of het wel of niet waar is wat in de brief 25 maart 2013 is gesteld over de ervaringen van de kinderen over het gesprek van mw. Van Berlo en dat zij in mevrouw Böhm wél vertrouwen stellen,
- 2.
Het horen door U van de dames Beunder en Böhm, die hun bevindingen tegenover U kunnen bevestigen waaronder begrepen dat naar hun opvatting als deskundigen een ondertoezichtstelling of een andere maatregel ten aanzien van de kinderen niet nodig is en dat een omgangsregeling met dhr. [de vader] niet gewenst is. Tevens kan mw. Böhm dan bevestigen dat zij bereid is beroepsmatig contact te houden met mijn cliënte en de kinderen.’
Noch in de hier genoemde r.o. noch elders in zijn beschikking heeft het hof dit getuigenbewijsaanbod behandeld. Het hof heeft dit aanbod volstrekt over het hof gezien. Daarmee heeft het hof art. 166 Rv, dat ingevolge art. 284 lid 2 Rv ook in verzoekschriftprocedures van toepassing is, geschonden, nu daaruit volgt dat het hof gehouden is om een aangeboden getuigenverhoor te bevelen indien dit aanbod ter zake dienend en tevens niet te vaag is. Zoals dit uit het hiervoor geciteerde aanbod volgt, is aan deze eisen voldaan nu de vrouw zowel de te bewijzen feiten als de te benoemen getuigen — gemotiveerd — heeft aangeduid.
Indien en voor zover het hof evenwel heeft gemeend dat dit getuigenbewijsaanbod niet aan de criteria van art. 166 Rv voldoet, heeft het hof die gedachtegang met geen enkele reden omkleed, als gevolg waarvan het de jurisprudentiële strenge motiveringseisen voor het passeren van een getuigenbewijsaanbod heeft miskend.29. Sterker nog, nu het hof geen enkel inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang, voldoet zijn oordeel zelfs niet aan de minimale motiveringseis (ex art. 30 Rv) waardoor zijn oordeel voor partijen en Uw Raad niet controleerbaar en aanvaardbaar is geworden.
De gegrondbevinding van de voorgaande klacht raakt ook de daarop voortbouwende r.o. 3.7.2 t/m 3.7.7 waarin het hof, in weerwil van het verzoek van de vrouw tot het gelasten van getuigenbewijsaanbod, over is gegaan tot een inhoudelijke beoordeling van het verzoek van de Raad
Verboden prognose
2.3
Bovenop het voorgaande komt dat de motivering van het hof in r.o. 3.7.6 te weten: dat een nader onderzoek, zoals door de moeder verzocht, naar het oordeel van het hof niet mede tot de beslissing van de zaak kan leiden en dat het hof, anders dan de moeder, in de kwaliteit en de wijze van totstandkoming van het raadsrapport geen aanleiding ziet tot een nader onderzoek, hetzij volstrekt onbegrijpelijk is, hetzij getuigt van een verboden prognose.
Het hof oordeelt daarin immers (kennelijk) dat de uitkomst van een contra-expertise het toch niet op andere gedachten kan brengen. Daarmee loopt het hof vooruit op de uitslag van het verzochte contra-expertise, hetgeen een verboden prognose oplevert.
Bovendien is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, volstrekt onbegrijpelijk waarom de uitkomst van een dergelijk onderzoek niet tot een ander oordeel kan leiden. Immers, indien uit dat nadere onderzoek eenzelfde uitkomst komt als uit de rapportages zoals hierboven in punten 8 t/m 10 zijn aangehaald en weergegeven, dan volgt daaruit dat een contact en omgang met de vader voorlopig niet aan de orde kan zijn, dat de kinderen zich goed ontwikkelen, dat er geen enkele reden tot bezorgdheid is, laat staan dat er een noodzaak is voor een ondertoezichtstelling. Hoe het hof dit alles niet van belang kan vinden, is rechtens onjuist, onbegrijpelijk en onvoldoende met redenen omkleed.
De gegrondbevinding van de voorgaande klacht tegen r.o. 3.7.6 raakt ook de daarop voortbouwende r.o. 3.7.2 t/m 3.7.7 waarin het hof, in weerwil van het verzoek van de vrouw tot het gelasten van contra-expertise, over is gegaan tot een inhoudelijke beoordeling van het verzoek van de Raad.
Het hof noemt een zware maatstaf ex artikel 1:254 lid 1 BW, maar past voor de oplegging van de OTS juist een veel lichtere toe en miskent bovendien dat een omgangs-OTS slechts in uitzonderlijke gevallen kan en mag worden opgelegd
2.4
Het hof noemt in r.o. 3.7.1 weliswaar de juiste rechtsregel voor het instellen van een ondertoezichtstelling maar past die vervolgens in r.o. 3.7.2 t/m 3.7.6 niet, althans onjuist toe door daarin, ondanks de door de vrouw in eerste aanleg30. en in hoger beroep overgelegde rapporten31. — kort gezegd — aan te nemen dat aan de zeer zware maatstaf van 1:254 BW voor OTS is voldaan en dat die OTS — blijkens de laatste volzin in van r.o. 3.7.4 — wordt gebruikt voor (het tot stand brengen van) omgang met de vader. Daarbij heeft het hof hetzij de beschikking HR 13 april 2001, NJ 2002, 4 (m.nt. De Boer achter NJ 2002, 5) miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.
Ter nadere uitwerking en toelichting diene het navolgende.
2.4.1
Op grond van artikel 1:254 lid 1 BW kan32. een minderjarige onder toezicht worden gesteld indien hij zodanig opgroeit dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd, en andere middelen ter afwending van deze bedreigingen hebben gefaald of, naar is te voorzien, zullen falen. Dat betekent dat er sprake moet zijn van een bijzondere ernstige situatie die niet op een andere wijze dan door ingrijpen in de gezinssituatie middels een ondertoezichtstelling kan worden gerealiseerd en die van dien aard is dat daarvoor het recht op een ongestoord family-life voor ouder en kinderen als bedoeld in artikel 8 EVRM moet wijken. Het hof heeft miskend dat van een dergelijk ernstige situatie in het geheel geen sprake is zoals onder meer blijkt uit de als productie 6 en 7 bij brief van 29 augustus 2013 aan het hof overgelegde deskundigenrapporten, althans is het zonder nadere toelichting, die ontbreekt onbegrijpelijk dat het hof die ernstige situatie in r.o. 3.7.2 t/m 3.7.7 en in het bijzonder in r.o. 3.7.3 eerste volzin met zoveel woorden aanneemt. Bovendien zijn de twee gronden die het hof in r.o. 3.7.3 als ‘ernstige bedreiging’ aanneemt in het licht van die rapporten, zonder nadere toelichting, onbegrijpelijk, te weten (door mij-HJWA aangeduid met (1) en (2)):
- (1)
nu de kinderen getuige zijn geweest van het gewelddadige incident tussen hun ouders op 26 september 2012 is het hof met de rechtbank van oordeel dat de kinderen hulp althans begeleiding dient te worden geboden ter verwerking van het huiselijk geweld waarvan zij getuige waren en in staat worden gesteld het beeld dat daardoor van hun vader is ontstaan bij te stellen en
- (2)
Het van de ene op de andere dag verdwijnen van de vader uit het leven van de kinderen, met als gevolg vervreemding van de vader, houdt zeker in de onderhavige situatie een ernstige ontwikkelingsbedreiging voor de kinderen in.
Indien we immers die rapportages, zoals door de vrouw zijn overgelegd, erop naslaan (zie hierboven punten 8 t/m 10), dan volgt daaruit juist dat de kinderen blij zijn dat ze niet bang meer hoeven te zijn voor (het gedrag van) hun vader, dat zij zich goed ontwikkelen en dat het contact nu juist niet is geïndiceerd. Dat doorbreekt immers het op dit moment zo broodnodige gevoel van veiligheid en rust, zoals blijkt uit het oordeel over [kind 1] van mw. H.C. Böhm-Dekkers, Psychomotorisch Kindertherapeute (productie 6 bij de brief van 29 augustus 2013 aan het hof onderstreept door mij-HJWA)):
Ze was wat geremd maar nu vader niet meer thuis woont is ze meer open/ spontaner geworden. Ze was bang van het onvoorspelbare en agressieve gedrag van vader, het vele schelden naar haar, haar zusje en m.n. naar moeder en paste haar gedrag aan om dat te voorkomen.
(…)
Conclusie:
[kind 1] functioneert goed op cognitief, motorisch en sociaal gebied.
Emotioneel: Er is sprake van een verleden waarin zij zich onveilig voelde vanwege agressief en onvoorspelbaar gedrag door vader wat culmineerde in een aanval met een mes op haar moeder waar zij bij was.
Hier praat ze over.
Ze benoemt/vertelt vaak over angst, boosheid en verdriet maar laat het nog weinig zien in mimiek en pantomimiek. Alsof ze de gebeurtenissen uit het verleden cognitief wel goed ‘op een rijtje’ heeft staan, maar haar gevoelens hierover onderdrukt. Daarnaast voelt ze een grote zorg voor mama en haar zusje. De door [kind 1] beschreven negatieve gevoelens hebben mogelijk als gevolg dat zij erg afwachtend is geworden.
[kind 1] voelt zich veilig en geniet van de huidige thuissituatie. Ze heeft het volste vertrouwen in de toekomst samen met haar zusje en mama en lijkt er van overtuigd te zijn dat alles blijft zoals het nu is en dat maakt haar blij.
Hoe ze denkt over haar vader is duidelijk. Tekeningen, vragen/opdrachten in fantasiesfeer of directe vragen/opdrachten, in welke vorm dan ook gegoten, steeds weer komt naar voor dat ze haar vader niet meer wil zien.
Advies:
De belangrijkste voorwaarde om uit te groeien tot een harmonische persoonlijkheid is aanwezig: [kind 1] ervaart de rust van de huidige situatie met moeder en [kind 2] als veilig en positief. Gezien bovenstaande conclusie is voor [kind 1] extra begeleiding wel wenselijk, mogelijk in de vorm van psychomotorische kindertherapie. Ik ben van oordeel dat er tijdens de onderzoeksfase een vertrouwensrelatie werd opgebouwd en daarom ben ik graag bereid om [kind 1] deze begeleiding te geven.
D.m.v. beweging, muziek en spel in een veilige omgeving moet [kind 1] gestimuleerd worden om zichzelf te durven laten zien, weer meer kind te durven zijn en volop te genieten zodat het afwachtende en behoedzame gedrag verdwijnt en negatieve gevoelens verwerkt kunnen worden.
Eenzelfde bevinding geeft mw. H.C. Böhm-Dekkers, Psychomotorisch Kindertherapeute in productie 7 bij die brief voor [kind 2] (onderstreept door mij-HJWA):
Emotioneel:
[kind 2], wordt ervaren als een lief en gemakkelijk meisje. Ze heeft haar hele leventje de neiging gehad zich te verontschuldigen,‘sorry’ te zeggen, maar dat is nu helemaal over. Toen vader nog thuis woonde paste [kind 2] zich aan om te voorkomen dat hij ging schreeuwen. (…).
Ze is voldoende zelfstandig, uit teleurstellingen/gevoelens goed en kan goed omgaan met veranderingen.
(…)
Sociaal:
Het contact met [kind 2] verloopt uitstekend. Ze stelt zich open op en heeft plezier in alle activiteiten. Ze vertelt volop: Over haar vele vriendinnetjes waar ze mee speelt op school en in het speeltuintje. Over de leuke dingen die ze doet met mama, [kind 1], opa en oma. Over ballet etc
(…)
Conclusie:
Het gaat goed met [kind 2] ze functioneert goed in alle gedragscomponenten.
De aanslag van vader op moeder is ze niet vergeten, maar zowel daarmee als met het verleden waarin ze veel negatieve ervaringen opdeed lijkt ze om te kunnen gaan.
Advies:
De belangrijkste voorwaarde om uit te groeien tot een harmonische persoonlijkheid is aanwezig: [kind 2] ervaart de rust van de huidige situatie met moeder en [kind 1] als veilig en positief.
Er is nu sprake van een evenwichtige situatie waarin [kind 2] zich goed ontwikkelt.
Gezien de gewelddadige gebeurtenissen in het verleden van haar jonge leventje blijft het wel belangrijk dat moeder haar ontwikkeling extra in de gaten houdt.
Moeder en ik hebben samen afgesproken dat ik het komende jaar betrokken blijf bij de ontwikkeling van [kind 2] door middel van regelmatige gesprekken met moeder en spel met [kind 2].
Er is sprake van een goede en evenwichtige (opvoeding) situatie binnen het gezin.
Ik zie in de huidige ontwikkeling van [kind 2] geen aanknopingspunten die een maatregel als onder toezichtstelling nodig maakt
Uit bovenstaande rapportage blijkt dat contact met vader op dit moment zeker niet in het belang is van [kind 2].
Dat en waarom de kinderen, op straffe van een ernstige bedreiging van hun ontwikkeling ‘het beeld van hun vader moeten bijstellen’ en dat en waarom ‘het van de ene op de andere dag verdwijnen van de vader uit het leven van de kinderen, met als gevolg vervreemding van de vader, zeker in de onderhavige situatie een ernstige ontwikkelingsbedreiging voor de kinderen inhoudt, is zonder nadere toelichting, die ontbreekt volstrekt onbegrijpelijk. Immers, waar nu juist uit de voornoemde rapporten zoals hierboven geciteerd, blijkt dat de kinderen bang waren voor hun vader, levert het vertrek van een dergelijk persoon juist een opluchting, veiligheid en rust op. Het ligt in dat kader veeleer voor de hand dat, waar angst de dominante factor was, de kinderen eerst een geruime tijd krijgen om zonder angst hun draai op school, in het gezin en in de maatschappij te vinden en niet dadelijk alweer te moeten worden geconfronteerd met een vader, die zich in dat kader heeft gediskwalificeerd.
Voor zover het hof hier het oog heeft gehad op de belangen van de vader, miskent het dat in casu het belang van het kind voorop staat en bepalend is voor de vraag of contact geïndiceerd is. Het hof heeft dit hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans heeft het op dit punt een onbegrijpelijk oordeel gegeven.
2.4.2
Het hof miskent bovendien in r.o. 3.7.2 t/m 3.7.7 de beschikking van Uw Raad van 13 april 2001, NJ 2002, 4 (m.nt. De Boer achter NJ 2002, 5), waarin Uw Raad onder meer als volgt heeft overwogen:
‘3.3
Het toepassen van de maatregel van ondertoezichtstelling betekent een inmenging in het gezinsleven van ouder(s) en kind. Deze maatregel is slechts gerechtvaardigd indien zij berust op de in de wet aangegeven gronden en dient ter bescherming van het belang van het kind. De rechter die de ondertoezichtstelling uitspreekt, zal in zijn beschikking niet alleen moeten vermelden dat deze beide gronden aanwezig zijn, doch ook moeten aangeven op grond van welke gegevens hij tot zijn oordeel is gekomen dat de minderjarige zodanig opgroeit dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd, en andere middelen ter afwending van die bedreiging hebben gefaald of waarschijnlijk zullen falen.
3.4
Niet uitgesloten is dat het opleggen van de maatregel van ondertoezichtstelling gerechtvaardigd kan zijn wanneer het ontbreken van een omgangsregeling of juist het bestaan ervan, dan wel de conflicten of problemen bij het totstandbrengen of het uitvoeren van een omgangsregeling zodanige belastende conflicten of problemen opleveren voor het kind dat deze, op zichzelf of in combinatie met andere omstandigheden, een ernstige bedreiging opleveren voor zijn zedelijke of geestelijke belangen, en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of naar te voorzien is, zullen falen. In een dergelijk geval moeten aan de motivering hoge eisen gesteld worden. Dat uit een raadsrapportage en het verhandelde ter terechtzitting het Hof is gebleken dat een omgangsregeling niet op vrijwillige basis tot stand komt en dat de Raad voor de Kinderbescherming ter zitting heeft gesteld dat de minderjarige ernstig wordt bedreigd in haar ontwikkeling als ze geen contact heeft met haar biologische vader, levert geen toereikende motivering op voor het opleggen van een maatregel als de onderhavige.’
Hieruit volgt dat een zogeheten ‘omgangsondertoezichtstelling’ eerst kan worden opgelegd indien aannemelijk wordt gemaakt dat het frustreren van de omgangsregeling kan worden gevoegd onder het begrip ernstige bedreiging van de zedelijke of geestelijke belangen of de gezondheid van de minderjarige.33.
Het hof heeft in casu een ‘omgangsondertoezichtstelling’ uitgesproken, zoals blijkt uit de navolgende overwegingen, waarbij -ongeacht wat de vader de moeder heeft aangedaan — volgens het hof het contact met vader — dus omgang — moet worden hersteld:
‘3.7.2
(…) Naar aanleiding van dit gebeuren heeft de moeder onmiddellijk al het contact met de vader verbroken. De kinderen hebben hun vader sinds 26 september 2012 niet meer gezien of anderszins contact met hem gehad. Ter zitting van het hof heeft de moeder verklaard dat zij het op dit moment in het belang van de kinderen acht dat zij geen contact meer hebben met de vader. In de voorhanden gedingstukken is voorts te lezen dat de kinderen zich in toenemende mate steeds negatiever uitlaten over hun vader. Desgevraagd heeft de moeder niet kunnen aangeven wat er nodig is om de vader weer toe te laten in het leven van de kinderen.
Hoewel het hof zich zeer wel kan voorstellen dat de moeder lijdt onder hetgeen er op 26 september 2012 is voorgevallen, is het hof van oordeel dat als gevolg van het geweldsincident niet als vanzelfsprekend ook ieder contact tussen de vader en de kinderen kan en mag worden verbroken.
3.7.3.
Het hof is van oordeel (…) dat de kinderen hulp althans begeleiding dient te worden geboden ter verwerking van het huiselijk geweld waarvan zij getuige waren en in staat worden gesteld het beeld dat daardoor van hun vader is ontstaan bij te stellen. Het van de ene op de andere dag verdwijnen van de vader uit het leven van de kinderen, met als gevolg vervreemding van de vader, houdt zeker in de onderhavige situatie een ernstige ontwikkelingsbedreiging voor de kinderen in.
3.7.4.
(…) De moeder heeft zowel voor zichzelf als voor de kinderen geen hulpvraag en lijkt geen besef te hebben van de gevolgen die de gebeurtenissen van 26 september 2012 en het afbreken van elk contact met de vader voor de kinderen hebben. Het hof heeft ernstige bedenkingen bij de opmerking van de moeder dat het ‘beter dan ooit’ gaat met de kinderen. De moeder lijkt onvoldoende in staat vanuit het belang van de kinderen te denken en handelen waar het gaat om de verwerking van het gebeuren van 26 september 2012 en de plaats van de vader in hun leven. Niet te verwachten is dan ook dat de moeder er voor zorg zal dragen dat de kinderen de nodige behandeling dan wel begeleiding zullen krijgen. Het dwingend kader van de ondertoezichtstelling is noodzakelijk om te bewerkstelligen (…) dat bezien wordt wat de mogelijkheden zijn voor het contactherstel tussen de vader en de kinderen.
3.7.5.
Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat voldaan is aan de wettelijke vereisten van artikel 1:234 BW. Het voorgaande leidt ertoe dat de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd. Al hetgeen verder aangevoerd door de moeder kan niet tot een ander oordeel leiden.
3.7.6.
(…)
3.7.7.
Tot slot merkt het hof het volgende op.
Het hof kan zich voorstellen dat de moeder angstig is voor de vader. Volgens de moeder heeft zij de traumatische gebeurtenis van 26 september 2012 inmiddels verwerkt, althans grotendeels verwerkt, met ondersteuning vanuit haar netwerk. Het hof vraagt zich af of ondersteuning vanuit het netwerk wel voldoende is voor de moeder om het incident te verwerken en of voor haar als hoofdopvoeder, met name ook in het belang van de kinderen, professionele hulp aangewezen is. Het hof acht het van belang dat de stichting hier met de moeder over in gesprek gaat.’
Uit deze overwegingen volgt dat de maatregel van ondertoezichtstelling wordt aangewend, heel kort gezegd, als ‘stok achter de deur’, bij de omgang en hulpverlening omdat de man geen gezag heeft over de jongste minderjarige en omdat de vrouw in navolging van de door haar geraadpleegde deskundigen contact met de vader thans niet in het belang van de kinderen acht. Om het in de woorden van het hof in r.o. 3.7.4. te zeggen:
(…) Het dwingend kader van de ondertoezichtstelling is noodzakelijk om te bewerkstelligen (…) dat bezien wordt wat de mogelijkheden zijn voor het contactherstel tussen de vader en de kinderen.
Niet alleen voldoet deze onderbouwing voor de ondertoezichtstelling niet aan het criterium genoemd in artikel 1:254 lid 1 BW (onderdeel 2.4.1). Deze onderbouwing voldoet evenmin aan de jurisprudentiële regel die in r.o. 3.4 van voormelde beschikking van Uw Raad van 13 april 2001, NJ 2002,4 (m.nt. De Boer achter NJ 2002, 5) is neergelegd. Het oordeel van het hof getuigt daarom van een onjuiste rechtsopvatting over de vereisten die voor het opleggen van de betreffende maatregel gelden, en levert daarmee ook een ontoelaatbare inbreuk op het family-life van de vrouw, [kind 1] en [kind 2] op en is derhalve in strijd met artikel 8 EVRM.
Ter toelichting diene het volgende.
- a.
Voor een ‘omgangsondertoezichtstelling’ als de onderhavige is vereist dat onder meer het ontbreken van omgang zodanige belastende conflicten of problemen oplevert voor het kind dat deze, op zichzelf of in combinatie met andere omstandigheden, een ernstige bedreiging voor diens zedelijke of geestelijke belangen oplevert, en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar te voorzien is, zullen falen.
- b.
Daarnaast volgt uit voormelde beschikking dat in een dergelijk geval aan de motivering van de toewijzing van de gevraagde ondertoezichtstelling hoge eisen moeten worden gesteld. Uw Raad heeft daaraan zelfs toegevoegd dat het niet vrijwillig tot stand komen van een omgangsregeling en een mededeling van de Raad voor de Kinderbescherming dat de minderjarige ernstig in zijn ontwikkeling wordt bedreigd indien zij met haar vader geen contact heeft, niet een dergelijke afdoende motivering is. Zie het slot van r.o. 3.4 van voormelde beschikking.
Uit r.o. 3.7.2 t/m 3.7.7 blijkt niet dat sprake is van situatie zoals hiervoor achter a) is weergegeven, nu het hof niet verder komt dan de ongemotiveerde bewering in navolging van de Raad, die enkel hierop neerkomt dat gewerkt dient te worden aan een contactherstel met de vader en dat nu de vrouw daartoe niet in staat is, OTS noodzakelijk is. Dit blijkt uit r.o. 3.7.2 waarin het hof oordeelt dat als gevolg van het geweldsincident niet vanzelfsprekend is dat ieder contact tussen vader en de kinderen kan en mag worden verbroken en uit r.o. 3.7.3, luidende:
(…) Het van de ene op de andere dag verdwijnen van de vader uit het leven van de kinderen, met als gevolg vervreemding van de vader, houdt zeker in de onderhavige situatie een ernstige ontwikkelingsbedreiging voor de kinderen in,
en uit r.o. 3.7.4 waarin het hof — kort gezegd — oordeelt dat de vrouw geen besef lijkt te hebben van de gevolgen die het afbreken van elk contact met de vader voor de kinderen heeft, en dat zij niet in staat is om in het belang van de kinderen te denken waar het gaat om de plaats van de vader in hun leven, en dat het dwingend karakter van de OTS is om te bewerkstelligen dat de mogelijkheden voor het contactherstel tussen de vader en de kinderen bezien wordt.
Zoals hiervoor achter b) is weergegeven, is deze overweging bovendien geen afdoende motivering voor het aannemen van een omgangsondertoezichtstelling.
Die overweging is bovendien volstrekt onbegrijpelijk in het licht van de door het hof volledig onbesproken gelaten productie 6 en 7 bij brief van 29 augustus 2013 van mr. [de moeder] aan het hof, omvattende rapporten van mw. H.C. Böhm-Dekkers, Psychomotorisch Kindertherapeute, betreffende [kind 1], respectievelijk [kind 2], waaruit juist blijkt dat contact met hun vader nu juist op dit moment niet in hun belang is en er van een ernstige ontwikkelingsbedreiging geen sprake is.34.
Althans is de aanwezigheid van een situatie als bedoeld achter a), gelet op die rapporten en r.o. 3.7.3 volstrekt onvoldoende gemotiveerd, dit te meer gezien de hoge motiveringseisen die ingevolge het gestelde hiervoor achter b) aan een beslissing als de onderhavige worden gesteld.
Dit klemt nog te meer nu uit verklaringen die dateren van ná het vertrek van vader en die afkomstig zijn van leerkrachten van de school, een psycholoog en kindertherapeut volgt dat sedert de het vertrek van vader meer rust in het gezin is gekomen en dat [kind 1] en [kind 2] zich prima ontwikkelen;35. Aan deze punten is het hof ongemotiveerd is voorbijgegaan.
Het hof heeft dat in r.o. 3.7.2 t/m 3.7.7 en het dictum, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in de gedachtegang op dit punt, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.
2.5
Het hof heeft bovendien in r.o. 3.7.2 t/m 3.7.7 blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van artikel 149 Rv en 150 Rv doordat het voldoende grond aanwezig acht voor een ondertoezichtstelling en blijkens r.o. 3.7.6 het verzoek tot het benoemen van een deskundige afwijst. Indien het hof dit alles niet heeft miskend, heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.
Ter toelichting en uitwerking diene het navolgende.
2.5.1.
In casu is de Raad voor de Kinderbescherming door de rechter in een andere procedure tussen de man en de vrouw als deskundige benoemd naar aanleiding van een verzoek van de vader tot het vaststellen van een omgangsregeling en (voor wat betreft [kind 2]) ook tot vaststelling van het gezag van de man als vader. In de onderhavige zaak is de Raad voor de Kinderbescherming procespartij en beroept zij zich voor het door haar gewenste rechtsgevolg (onder toezichtstelling) blijkens het inleidende verzoekschrift op haar eigen rapport.36. In dat kader zijn dus de artikelen 149 en 150 Rv op deze procedure van toepassing. Dat betekent dat het debat van partijen in beginsel moet worden getoetst aan die artikelen 149 en 150 Rv, zij het dat, wanneer het om een rechtsgevolg gaat dat niet te vrijer bepaling van partijen staat, de rechter nader bewijs kan vragen. De rechter mag niet buiten het debat van partijen gaan en mag dus evenmin een gemotiveerde betwisting van een aan een verzoek van een procespartij ten grondslag liggend bewijsstuk buiten beschouwing laten. De rechter zal dan ook een afweging moeten maken of de verzoekende partij voldoende heeft gesteld, de verwerende partij voldoende heeft betwist, of er een ter zake dienend bewijsaanbod is gedaan (bijvoorbeeld in casu tot het benoemen van een externe deskundige) en de rechter zal dan zijn uitspraak op dit punt voldoende moeten motiveren.
2.5.2
Blijkens het verweerschrift37. en het appelschrift38. heeft de vrouw op dat rapport ernstige kritiek, die zij onderbouwt met stukken.39. Niet alleen blijkt dat de Raad reageert als door een wesp gestoken doordat de vrouw en haar advocaat mr. [naam 1] kritiek hebben op de wijze van tot stand komen daarvan.40.
De conclusie uit deze stukken moet dan ook allereerst zijn dat de vrouw het rapport van de Raad gemotiveerd heeft betwist, alsook de noodzaak van de ondertoezichtstelling. Dit klemt temeer daar de Raad geen verweerschrift heeft ingediend en aldus het appelschrift niet inhoudelijk heeft betwist, in het bijzonder hetgeen de vrouw daarin in punt 5.6 t/m 5.8 heeft gesteld met een verwijzing maar hetgeen psycholoog mevrouw Beunder heeft bevonden. Jeugdzorg heeft wel een verweerschrift ingediend maar dit gaat ook geheel niet in op de bezwaren en grieven in het appelschrift.
2.5.3
Uit het voorgaande volgt dat het hof niet tot het oordeel kon en mocht komen in r.o. 3.7.2 dat als gevolg van het geweldsincident niet vanzelfsprekend is dat het contact tussen de kinderen en de vader verbroken kan en mag worden, en in r.o. 3.7.3 luidende:
‘3.7.3.
Het hof is van oordeel dat er sprake is van een ernstige bedreiging zoals bedoeld in artikel 1:254 BW, nu de kinderen getuige zijn geweest van het gewelddadige incident tussen hun ouders op 26 september 2012. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de kinderen hulp althans begeleiding dient te worden geboden ter verwerking van het huiselijk geweld waarvan zij getuige waren en in staat worden gesteld het beeld dat daardoor van hun vader is ontstaan bij te stellen. Het van de ene op de andere dag verdwijnen van de vader uit het leven van de kinderen, met als gevolg vervreemding van de vader, houdt zeker in de onderhavige situatie een ernstige ontwikkelingsbedreiging voor de kinderen in.’
Het hof gaat hier immers allereerst niet in op hetgeen de vrouw met behulp van door haar ingeschakelde deskundigen onderbouwd heeft gesteld: het gaat goed met de kinderen er is geen reden voor ondertoezichtstelling en het contact met de vader is voorlopig niet geïndiceerd. Het is dan ook rechtens onjuist en onbegrijpelijk dat het hof desalniettemin een ondertoezichtstelling noodzakelijk acht en de in r.o. 3.7.1 geformuleerde zware regel in casu toepasselijk acht. Immers, nu het raadsrapport gemotiveerd is betwist en de daarin gedane beweringen niet ex artikel 149 Rv als vaststaand kunnen worden aangenomen, kon en mocht het hof ook niet — zeker niet zonder nadere toelichting die ontbreekt — die ondertoezichtstelling noodzakelijk achten omdat:
- a.
de kinderen getuige zijn geweest van een gewelddadig incident tussen de ouders;
- b.
de kinderen hulp althans begeleiding dient te worden geboden ter verwerking van het huiselijk geweld waarvan zij getuige waren en in staat worden gesteld het beeld dat daardoor van hun vader is ontstaan bij te stellen;
- c.
het van de ene op de andere dag verdwijnen van de vader uit het leven van de kinderen, met als gevolg vervreemding van de vader, zeker in de onderhavige situatie een ernstige ontwikkelingsbedreiging voor de kinderen inhoudt;
Immers, uit de hierboven aangehaalde verklaringen blijkt dat punt (a) op dit moment geen rol speelt bij het functioneren en welzijn bij de kinderen en dat het feit dat er geen contact is met vader ze nu juist vrijer maakt. Voor punt (b) is ook geen enkele aanleiding: uit niets blijkt dat begeleiding moet worden geboden bij de verwerking van het huiselijk geweld. Uit de overgelegde verklaringen van ter zake deskundigen blijkt nu juist dat, na gedegen onderzoek, het heel goed gaat met de kinderen. Voorts valt zonder nadere toelichting, niet in te zien waarom op dit moment het beeld dat daardoor van hun vader is ontstaan bijstelling behoeft en al helemaal niet waarom er daarom van een zódanig ernstige bedreiging als bedoeld in artikel 1:254 lid 1 BW sprake is. Die is immers eerst aan te nemen, aldus het hof in r.o. 3.7.1 wanneer in de actuele situatie van de minderjarige concrete, niet mis te verstane aanwijzingen voor die bedreiging aan de dag treden. Uit de overgelegde rapportage blijkt nu juist dat die aanwijzingen er in het geheel niet zijn.
In dat verband valt ook, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, in het licht van de overgelegde verklaringen niet te begrijpen (c) dat en waarom het van de ene op de andere dag verdwijnen van de vader uit het leven van de kinderen, met als gevolg vervreemding van de vader, zeker in de onderhavige situatie een ernstige ontwikkelingsbedreiging voor de kinderen inhoudt. Uit deze rapportages valt veeleer op te maken dat het contact met de vader niet geïndiceerd is. Het is een feit van algemene bekendheid dat veel kinderen opgroeien in een eenoudergezin. Een abrupte wisseling van een harmonieus gezin naar een eenoudergezin en een volstrekt verstoken zijn van een contact met een andere ouder kan onder omstandigheden nadelig zijn voor een kind. In dit verband blijkt uit de overgelegde rapportage dat contact met de vader juist niet geïndiceerd is. Het lijkt erop dat het hof door roeien en ruiten toch omgang met de vader tot stand wil brengen en daarvoor een paardenmiddel als de ondertoezichtstelling gebruikt. Daarvóór is de ondertoezichtstelling niet bedoeld. Het is een ultimum remedium41. voor het geval (acuut) ingrijpen en bijsturen noodzakelijk is. Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.
2.5.4
De gegrondbevinding van de voorgaande onderdelen 2.5.1 t/m 2.5.3 vitiëert ook r.o. 3.7.4:
‘3.7.4.
De toezegging van de moeder dat zij vrijwillige hulpverlening voor de kinderen zal inschakelen indien nodig, acht het hof onvoldoende om bovenstaande bedreiging weg te nemen, nu de moeder stellig en herhaaldelijk heeft verklaard dat het fantastisch gaat met de kinderen en dat zij goed in hun vel zitten. De moeder heeft zowel voor zichzelf als voor de kinderen geen hulpvraag en lijkt geen besef te hebben van de gevolgen die de gebeurtenissen van 26 september 2012 en het afbreken van elk contact met de vader voor de kinderen hebben. Het hof heeft ernstige bedenkingen bij de opmerking van de moeder dat het ‘beter dan ooit’ gaat met de kinderen. De moeder lijkt onvoldoende in staat vanuit het belang van de kinderen te denken en handelen waar het gaat om de verwerking van het gebeuren van 26 september 2012 en de plaats van de vader in hun leven. Niet te verwachten is dan ook dat de moeder er voor zorg zal dragen dat de kinderen de nodige behandeling dan wel begeleiding zullen krijgen. Het dwingend kader van de ondertoezichtstelling is noodzakelijk om te bewerkstelligen dat [kind 1] en [kind 2] de kans krijgen hun ervaringen te verwerken en dat bezien wordt wat de mogelijkheden zijn voor het contactherstel tussen de vader en de kinderen,’
en de overweging ten overvloede:
‘3.7.7.
Tot slot merkt het hof het volgende op.
Het hof kan zich voorstellen dat de moeder angstig is voor de vader. Volgens de moeder heeft zij de traumatische gebeurtenis van 26 september 2012 inmiddels verwerkt, althans grotendeels verwerkt, met ondersteuning vanuit haar netwerk. Het hof vraagt zich af of ondersteuning vanuit het netwerk wel voldoende is voor de moeder om het incident te verwerken en of voor haar als hoofdopvoeder, met name ook in het belang van de kinderen, professionele hulp aangewezen is. Het hof acht het van belang dat de stichting hier met de moeder over in gesprek gaat.
Immers, ook hier gaat het hof volledig voorbij aan de door de vrouw overgelegde rapporten van deskundigen zoals deze hierboven (in punten 8 t/m 10) zijn geciteerd. Het lijkt wel of het hof die rapporten in het geheel over het hoofd heeft gezien, getuige de veeg die de vrouw uit de pan krijgt van het hof als het overweegt in r.o. 3.7.4:
Het hof heeft ernstige bedenkingen bij de opmerking van de moeder dat het ‘beter dan ooit’ gaat met de kinderen. De moeder lijkt onvoldoende in staat vanuit het belang van de kinderen te denken en handelen waar het gaat om de verwerking van het gebeuren van 26 september 2012 en de plaats van de vader in hun leven.
Op basis van die rapporten — en op basis van haar eigen bevindingen — mocht de vrouw van mening zijn dat het ‘beter dan ooit’ gaat want dat wordt door die deskundigen bevestigd. Het is in dat licht dan ook zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat het hof ‘ernstige bedenkingen’ heeft en van oordeel is dat de vrouw onvoldoende in staat lijkt vanuit het belang van de kinderen te denken. Het belang van de kinderen is immers een welzijn onder angst voor een ouder die onberekenbaar en agressief is.
2.5.5
De gegrondbevinding van de voorgaande onderdelen vitiëert ook r.o. 3.7.5:
‘3.7.5.
Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat voldaan is aan de wettelijke vereisten van artikel 1:254 BW. Het voorgaande leidt ertoe dat de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd. Al hetgeen verder aangevoerd door de moeder kan niet tot een ander oordeel leiden.’
Niet alleen miskent het hof immers de hierboven in onderdeel 2.4 weergegeven zware norm die het wel lijkt te onderkennen in r.o. 3.7.1 maar vervolgens in de uitvoering daarvan miskent gelet op r.o. 3.7.2 t/m 3.7.7, maar ook miskent het hof met de stelling dat ‘al hetgeen verder aangevoerd door de moeder kan niet tot een ander oordeel leiden’, dat de vrouw haar stellingen dat er geen grond is voor een ondertoezichtstelling heeft onderbouwd met bovengenoemde rapporten waaruit ook daadwerkelijkblijkt dat er geen grond is voor ondertoezichtstelling omdat het gewoon goed gaat met [kind 1] en [kind 2].
2.6
Het slagen van één van de bovengenoemde klachten vitiëert ook r.o. 3.9 en 4 (het dictum).
Redenen waarom
Verzoekster tot cassatie zich wendt tot Uw Raad met het eerbiedig verzoek, de beschikking van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch van 3 oktober 2013, gewezen onder zaaknummer 200.130.557/01 waartegen dit cassatiemiddel is gericht, te vernietigen met zodanige verdere uitspraak als naar het oordeel van Uw Raad behoort te worden gegeven; kosten rechtens!
's‑Gravenhage, 31 december 2013
voor mr. H.J.W. Alt
advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden
S. Kousedghi
advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 31‑12‑2013
Zie productie 6 bij brief van 29 augustus 2013 aan het hof van mr [naam 1] p. 1 onder het kopje: ‘Gegevens uit het anamnesegesprek met moeder’.
Zie bijvoorbeeld productie IIa bij het verweerschrift in eerste aanleg het proces-verbaal van het verhoor van de vrouw als slachtoffer p. 1 en 2 waarin zij verklaart meerdere malen door de man te zijn mishandeld.
Zie bijvoorbeeld productie IIa bij het verweerschrift in eerste aanleg het proces-verbaal van het verhoor van de vrouw als slachtoffer p. 2, 6e alinea (degene die begint met ‘Afin,…).
Zie bijvoorbeeld productie IIa bij het verweerschrift in eerste aanleg het proces-verbaal van het verhoor van de vrouw als slachtoffer p. 2, derde alinea, waarin zij verklaart dat een eerder incident de druppel was.
Verweerschrift zijdens de vrouw in eerste aanleg punt 6 (voorarrest) en punt 8 verwijzend naar productie III bij dat verweerschrift waarbij het verzoekschrift van de man terzake wordt overgelegd.
Zie voor die kritiek bijvoorbeeld appelschrift punt 5.12 en verweerschrift in eerste aanleg punt 14 op p. 4 t/m punt 13 op p. 8, verwijzend naar productie XI waarbij in de kantlijn de commentaren zijn aangegeven op het rapport. Waar de aanname van de Raad op gebaseerd is dat er na een dergelijke situatie het contact en de omgang moet worden hersteld is volstrekt duister. Evenzeer is duister in hoeverre aan een dergelijke opvatting onderzoek door terzake deskundigen ten grondslag ligt of dat het een ‘blote aanname’ is dat een kind na een dergelijk ernstig incident veroorzaakt door de vader zo snel mogelijk weer contact met de vader moet hebben ‘om het beeld te herstellen’. Ook blijft duister wat in dat kader de deskundigheid is van de Raadonderzoeker. Gesteld noch gebleken is dat dit een psycholoog, psychiater of orthopedagoog is of anderszins een deskundige die in dit specifieke geval over specifieke deskundigheid beschikt. Objectief beschouwd kan verder de vraag worden gesteld welke ouder nu niet zijn of haar kind wil beschermen tegen agressief gedag van de andere ouder en welke ouder nu niet eerst voldoende zekerheid wil hebben dat dergelijk gedrag niet meer voorkomt alvorens contact kan worden hersteld. Het hof lijkt een dergelijke (gezonde) reactie van de vrouw, die nota bene gebaseerd is op rapporten van deskundigen (zie productie 6 en 7 bij brief van 29 augustus 2013 aan het hof), haar zwaar aan te rekenen.
Zie productie X bij het verweerschrift in eerste aanleg, p 2 sub 4 onder het kopje ‘juridische voorgeschiedenis’.
Inleidend verzoekschrift van de Raad.
Verweerschrift mr. [naam 1], p. 1
Verweerschrift mr. [naam 1] in eerste aanleg punt 8.
Verweerschrift mr. [naam 1] in eerste aanleg punt 9.
Verweerschrift mr. [naam 1] punt 9 en productie VI bij dat verweerschrift.
Verweerschrift mr. [naam 1] punt 10 en productie VII.
Verweerschrift mr. [naam 1] punt 10 en productie VIII.
Verweerschrift mr. [naam 1] punt 10 productie IX.
Verweerschrift mr. [naam 1] punt 13.
Zie voor een beroep op dit artikel het verweerschrift in eerste aanleg p. 8 punt 13 en in appel het appelrekest punt 5.11.
Rapport cie-Gijsbers, Taak en functie Raden voor de Kinderbescherming (mei 1990) en het rapport Rechtzetten van de subcommissie kinderbescherming (voorzitter mevr. Vliegenthart) van de Kamerstukken II, 21 818 (oktober 1990).
Het betrof o.a. de Stichting Onderzoek Rechtspleging in Familie en Jeugdzaken (S.O.R) en de vereniging Ouders voor Kinderen (OVK).
Zie ook het commentaar elders in de Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering bij de art. 221–225 en in het bijzonder aant. 3 bij art. 221.
Zie daartoe Kamerstukken II 1990/91, 21 980 (nota Kosto) nr. 1–2, p. 17 en nr. 3, p. 3; Kamerstukken II 1990/91,21 818/21 980, nr. 5, p. 56, vraag 171 en vergaderjaar Kamerstukken II 1991/92,21 818 nr. 13, p. 2.
Kamerstukken II 1991/92,21,818/21 980, nr. 9.
Zie daartoe wetsvoorstel 22 487 VV II, (nr. 5), p. 6–7; MvA II, (nr. 6), p. 8; EV II (nr. 8), p. 3–5 en Nota n.a.v. EV II (nr. 9), p. 4.
Brief d.d. 16 november 1993, Kamerstuk 22 487, en 23 003 (herziening ondertoezichtstelling), nr. 13.
Groene serie Rv art 810a aant. 1 (Prof J.E. Doek-bew)
Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering (prof. mr. J.E. Doek-Bew) aantek. A op artikel 810a Rv.
Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering (prof. mr. J.E. Doek-Bew) aantek. 1 op artikel 810a Rv.
Zie hierboven de punten 8,9 en 10 van dit verzoekschrift.
HR 29 maart 1968, NJ 1968, 165.
Verweerschrift in eerste aanleg van de vrouw, p. 7 punt 12 en productie XIII bij dat verweerschrift (brief d.d. 18 juni 2013 van psychologe mw. S. Beunder.
Brief aan het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch d.d. 29 augustus 2013 en productie 6 en 7 daarbij (rapporten van mw. H.C. Böhm-Dekkers, Psychomotorisch Kindertherapeute betreffende [kind 1], respectievelijk [kind 2].
Het is dus zelfs indien aan de zware eisen van dit artikel is voldaan, nog een discretionaire bevoegdheid. Hij kan daartoe over gaan maar hoeft dat niet.
En dus niet als ‘stok achter de deur’ of omdat het wel ‘handig’ is Zie ook Vlaardingenbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, 2011, pg. 430.
Het lijkt erop dat het hof deze rapporten geheel over het hoofd heeft gezien, althans heeft genegeerd. Voor zover dat anders is, is de uitspraak in het licht van die rapporten volstrekt onbegrijpelijk en volstrekt onvoldoende gemotiveerd.
Verweerschrift in eerste aanleg van de vrouw, p. 7 punt 12 en productie XIII bij dat verweerschrift (brief d.d. 18 juni 2013 van psychologe mw. S. Beunder, productie XII (brief van de leerkrachten van school) en productie 5 bij het appelschrift de brief van de huisarts van 19 juni 2013. Zie verder de brief aan het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch d.d. 29 augustus 2013 en productie 6 en 7 daarbij (rapporten van mw. H.C.Böhm-Dekkers, Psychomotorisch Kindertherapeute betreffende [kind 1], respectievelijk [kind 2]. Zie hierboven de punten 8 t/m 10.
Zie inleidend verzoekschrift en hierboven punt 4.
Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering (prof. mr. J.E. Doek-Bew) aantek. 1 op artikel 810a Rv.
Zie voor die kritiek appelschrift punt 5.12.
Zie hierboven punt 8 t/m 10.
Zie hierboven punt 6 met verwijzingen naar het verweerschrift in eerste aanleg en naar de producties VI t/m IX waarin de Raad zich geheel ongevoelig toont voor kritieken op vragen of opmerkingen van mr. [naam 1] geheel niet ingaat.
In gelijke zin de vrouw in het appelschrift punt 5.11 en 5.12.