HR, 22-10-2010, nr. 09/00345

Bij besluit van 26 maart 2002, verzonden op 3 april 20022. (hierna ook: het primaire besluit), heeft het College van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente (hierna: B&W), aan [A] een vrijstelling als bedoeld in art. 19 lid 2 Wet op de Ruimtelijke Ordening en een bouwvergunning voor het oprichten van 68 woningen met drie werkruimten op een perceel gelegen aan de [a-straat] te [plaats] verleend.

Op 10 mei 2002 hebben Eindhovense Radiateurenfabriek B.V. en Prefab Beton Eindhoven B.V., beide gevestigd te Eindhoven (hierna: de bezwaarmakers), tegen dit besluit een bezwaarschrift bij B&W ingediend.

Op 11 juni 2002 is [A] met de bouwwerkzaamheden begonnen.

Op 4 december 2002 hebben de bezwaarmakers de voorzieningenrechter van de sector bestuursrecht van de rechtbank 'sâ€'Hertogenbosch (hierna: de voorzieningenrechter) verzocht een voorlopige voorziening als bedoeld in art. 8:81 Awb te treffen.

Bij uitspraak van 11 december 20023. heeft de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening getroffen, inhoudende dat het besluit van B&W van 13 maart 2002 (bedoeld is het primaire besluit tot vergunningverlening van 26 maart 2002) wordt geschorst tot en met zes weken na het nemen van het besluit op het bezwaarschrift van de bezwaarmakers.

Op 19 december 2002 heeft [A] de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening gevraagd, inhoudende de Gemeente te gelasten binnen 14 dagen na de uitspraak een beslissing op het bezwaarschrift van de bezwaarmakers te nemen.

Bij uitspraak van 23 december 20024. heeft de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening getroffen, inhoudende dat de Gemeente wordt gelast binnen drie weken na verzending van de uitspraak een beslissing op het bezwaarschrift van de bezwaarmakers te nemen.

Bij besluit van 13 januari 2003 (hierna: de beslissing of het besluit op bezwaar) hebben B&W het bezwaar van de bezwaarmakers ongegrond verklaard5..

Bij uitspraak van 2 april 20036. heeft de voorzieningenrechter het beroep dat de bezwaarmakers tegen de beslissing op bezwaar hadden ingesteld, met toepassing van art. 8:86 Awb ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 18 februari 20047. heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in het hoger beroep dat de bezwaarmakers tegen de uitspraak van 2 april 2003 hadden ingesteld, de bestreden uitspraak bevestigd. Daarmee werd het primaire besluit onherroepelijk.

Bij brief van 12 december 2002 en nadere brief van 17 december 2002 heeft [A] de Gemeente aansprakelijk gesteld voor de schade, ontstaan doordat de bouwwerkzaamheden in verband met de schorsing van het besluit tot vergunningverlening moesten worden gestaakt. De Gemeente heeft aansprakelijkheid afgewezen.

Bij exploot van 28 november 2003 heeft [A] de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank 'sâ€'Hertogenbosch en gevorderd de Gemeente ten titel van schadevergoeding te veroordelen tot betaling van een bedrag van â'¬Â 392.167,64, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.

De Gemeente heeft verweer gevoerd. Nadat [A] een akte overlegging producties had doen nemen en partijen conclusies hadden gewisseld, hebben partijen de zaak ter zitting van 5 november 2004 doen bepleiten.

Bij tussenvonnis van 8 december 2004 heeft de rechtbank geoordeeld dat een deskundigenbericht nodig is ter zake van de omvang van de door [A] opgevoerde schade. Voorts heeft zij bij dat vonnis partijen in de gelegenheid gesteld zich over de te benoemen deskundige(n) en over de aan deze te stellen vragen uit te laten.

Na aktewisseling heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 9 februari 2005 een deskundigenbericht bevolen en een deskundige benoemd. Na het uitbrengen van het deskundigenbericht heeft [A] een conclusie na deskundigenbericht, en de Gemeente een antwoordconclusie na deskundigenbericht genomen.

Bij eindvonnis van 16 augustus 2006 heeft de rechtbank de Gemeente veroordeeld aan [A] een bedrag te betalen van â'¬Â 126.033,47, vermeerderd met de wettelijke rente over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 28 november 2003 tot de dag van volledige betaling.

Bij exploot van 14 november 2006 is de Gemeente van voornoemde vonnissen in hoger beroep gekomen. De Gemeente heeft bij memorie zeven grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [A] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering dan wel die vordering alsnog zal afwijzen.

Bij vonnis van 29 maart 2007 is [A] door de rechtbank 'sâ€'Hertogenbosch failliet verklaard met benoeming van mr. K.T.W.H. van den Dungen en mr. M.J.W. van Ingen tot curatoren.

Curatoren hebben de grieven bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de Gemeente althans tot bevestiging van de vonnissen waarvan beroep.

Bij arrest van 21 oktober 2008 heeft het hof de bestreden vonnissen, met verbetering van gronden, bekrachtigd. De Gemeente heeft tijdig (bij exploot van 20 januari 2009) beroep in cassatie ingesteld. De curatoren hebben geconcludeerd tot verwerping. Vervolgens hebben partijen hun respectieve standpunten schriftelijk toegelicht en gere- en gedupliceerd.

De Gemeente heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat vijf onderdelen, waarvan de onderdelen I en II in meerdere subonderdelen (respectievelijk A-C en A-D) zijn onderverdeeld.

Onderdeel I is gericht tegen rov. 4.7. Daarin heeft het hof overwogen:

Het onderdeel stelt in de inleiding dat het hof in rov. 4.7 heeft beoordeeld of de rechtbank had mogen oordelen over de vraag of de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door de beslistermijn (van zes weken) te overschrijden (met 29 weken), omdat â€" volgens de Gemeente â€" de formele rechtskracht van de beslissing op bezwaar van 13 januari 2003 met zich brengt dat de burgerlijke rechter dit besluit zowel naar inhoud als (wijze van) totstandkoming voor rechtmatig moet houden. Het hof heeft (eveneens in rov. 4.7) als uitgangspunt genomen dat de termijnoverschrijding onderdeel vormt van de wijze van totstandkoming van de beslissing op bezwaar. Tevens heeft het hof volgens het onderdeel als uitgangspunt genomen dat die beslissing formele rechtskracht heeft verkregen. Toch heeft het hof geoordeeld dat deze formele rechtskracht â€~er niet aan in de weg staat dat de burgerlijke rechter concludeert dat de (wijze van totstandkoming van de) beslissing op bezwaar niet in overeenstemming is met de wettelijke voorschriften’, omdat â€" aldus het hof â€" die conclusie al ligt besloten in de beslissing op bezwaar met de (daarin opgenomen) vaststelling dat die beslissing niet tijdig is genomen, terwijl ook uit de twee uitspraken van de voorzieningenrechter volgt dat de beslissing op bezwaar te laat â€" niet in overeenstemming met de wettelijke voorschriften â€" is genomen.

Subonderdeel (I-)A klaagt dat als het hof heeft bedoeld dat de burgerlijke rechter zich zelfstandig een oordeel mag aanmeten over de (on)rechtmatigheid van de termijnoverschrijding, hoewel die termijnoverschrijding (in de visie van het hof) onderdeel is van (de wijze van totstandkoming van) een besluit dat formele rechtskracht heeft gekregen â€" en dus (mede) door de formele rechtskracht van dat besluit wordt gedekt â€" het hof heeft miskend dat de burgerlijke rechter een besluit slechts dan voor onrechtmatig houdt, als dat besluit is vernietigd of ingetrokken (dit laatste op gronden die de onrechtmatigheid van het besluit impliceren), dan wel de onrechtmatigheid van het besluit door de betrokken overheid is erkend. De leer van de formele rechtskracht laat, anders dan bij wijze van een op de bijzondere omstandigheden van het geval te gronden uitzondering, géén ruimte voor het oordeel van de burgerlijke rechter dat een besluit dat in een volledig doorlopen bestuursrechtelijke procedure heeft standgehouden, niettemin onrechtmatig is. Dat klemt volgens het subonderdeel te meer nu blijkens rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State de appellant die een oordeel over de rechtmatigheid van een (inmiddels herroepen) primair besluit wenst te verkrijgen, een voldoende procesbelang niet kan worden ontzegd (zie de uitspraak van 8 december 2004, LJN: AR7114, AB 2006, 139,m.nt. J.H.A. van der Grinten onder AB 2006, 140). Een belanghebbende heeft dus de mogelijkheid om door te procederen in de bestuursrechtelijke kolom de onrechtmatigheid van (een onderdeel van) het bestreden besluit te laten vaststellen, waarna hij zijn schade op die grondslag in de civielrechtelijke kolom kan verhalen. In het onderhavige geval is de beslissing op bezwaar niet vernietigd of ingetrokken â€" integendeel â€" en is evenmin sprake van een erkenning van onrechtmatigheid. Het hof heeft zulks ten onrechte miskend. Als het dat niet heeft gedaan, blijft, nog steeds volgens het subonderdeel, onbegrijpelijk welke bijzondere omstandigheden van het geval het hof (hebben) doen afwijken van onverkorte toepassing van de hiervoor kort toegelichte hoofdregel.

Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging veronderstellenderwijs aangenomen (â€~Aangenomen al (…)’) dat het niet tijdig besluiten op het bezwaar â€~onderdeel vormt van de wijze van totstandkoming van de beslissing op bezwaar’. Voorts is het hof (terecht8.) ervan uitgegaan dat aan de beslissing op bezwaar formele rechtskracht toekomt (in de tweede volzin van rov. 4.7 wordt van â€~de formele rechtskracht van de beslissing op bezwaar’ gesproken). Als het niet tijdig beslissen inderdaad onderdeel vormt van â€~de wijze van totstandkoming van de beslissing op bezwaar’, aan welke beslissing (onbestreden) formele rechtskracht toekomt, kan dat niet anders betekenen dan dat, afgezien van de mogelijkheid van een op de formele rechtskracht te maken uitzondering, het niet tijdig besluiten, evenals de inhoud van de beslissing op bezwaar, door de burgerlijke rechter voor rechtmatig moet worden gehouden. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dekt de formele rechtskracht van een besluit immers niet slechts de inhoud van het besluit, maar ook de wijze van totstandkoming daarvan (zie reeds het standaardarrest Heesch/Van de Akker9.:

Het oordeel van het hof dat de burgerlijke rechter kan concluderen dat (de wijze van totstandkoming van een) beslissing op bezwaar waaraan formele rechtskracht toekomt niet met de wettelijke voorschriften in overeenstemming is (waarmee het hof kennelijk heeft bedoeld: onrechtmatig is), getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. De burgerlijke rechter moet (de totstandkoming van) een besluit waaraan formele rechtskracht toekomt, behoudens op de formele rechtskracht te maken uitzonderingen, voor rechtmatig houden, óók als zich aan de hand van dat besluit zelf laat vaststellen dat het niet in overeenstemming met de toepasselijke wettelijke voorschriften (met overschrijding van de wettelijke beslistermijn) is genomen en óók indien als vaststaand moet worden aangenomen dat het besluit, zo het langs bestuursrechtelijke weg zou zijn aangevochten, in verband daarmee zou zijn vernietigd (of zou zijn herroepen op gronden die onrechtmatigheid van het besluit impliceren)10..

Aan de formele rechtskracht en aan de daaruit in civilibus voortvloeiende rechtmatigheid van de (totstandkoming van de) beslissing op bezwaar doet evenmin af dat de voorzieningenrechter in een tweetal uitspraken heeft geconstateerd dat de beslistermijn op 11 december 2002 ruimschoots was verstreken. Ook in dat verband is reeds beslissend dat de bedoelde uitspraken niet inhielden en niet ertoe hebben geleid dat de met termijnoverschrijding tot stand gekomen beslissing op bezwaar is vernietigd of herroepen (op gronden die de onrechtmatigheid van die beslissing impliceren). Overigens heeft de voorzieningenrechter in géén van beide uitspraken een onrechtmatigheidsoordeel over het niet tijdig beslissen uitgesproken, nog daargelaten dat ook voor de voorzieningenrechter in de bestuursrechtelijke procedure geldt dat hij (buiten het geval dat toepassing wordt gegeven aan art. 8:86 lid 1 Awb) het geschil niet ten gronde beslecht en dat (zoals art. 257 Rv het uitdrukt voor de civiele voorzieningenrechter) zijn beslissingen geen nadeel toebrengen aan de zaak ten principale.

In de schriftelijke toelichting van de mrs. Scheltema en Van Asperen onder 3.1.2â€"3.1.3 is het onderdeel bestreden, in de eerste plaats met een beroep op HR 25 oktober 2002 (Heeze-Leende/[B] c.s.), LJN: AE4362, AB 2003, 421,m.nt. PvB, NJ 2003, 171,m.nt. MS, waaruit zou volgen dat de schade die is ontstaan door niet tijdig beslissen niet op de enkele grond dat tegen het niet tijdige beslissen geen bezwaar is gemaakt en beroep is ingesteld, wordt gedekt door de formele rechtskracht van het besluit dat op de aanvraag is genomen.

Naar mijn mening mist het arrest Heeze-Leende/[B] in de onderhavige zaak betekenis. In het arrest Heeze-Leende/[B] ging het om een afwijzing van de formele rechtskracht van wat (in het licht van de Afdelingsrechtspraak minder juist11.) wel als fictieve weigering wordt aangeduid. In de onderhavige zaak gaat het niet om de formele rechtskracht van de fictieve weigering (of beter: van het niet tijdig nemen van de beslissing op bezwaar als zodanig), maar om de omvang van de formele rechtskracht van het alsnog genomen reële besluit, waarbij het hof heeft aangenomen (en bij de beoordeling van de klacht als uitgangspunt moet gelden) dat het niet tijdig beslissen onderdeel vormt van de wijze van totstandkoming van het besluit, welke wijze van totstandkoming volgens de rechtspraak van de Hoge Raad in de formele rechtskracht van het besluit deelt.

Overigens is de strekking van het arrest Heeze-Leende/[B] minder zeker dan in de schriftelijke toelichting van de mrs. Scheltema en Van Asperen wordt gesuggereerd.

Zo heeft Scheltema in zijn noot bij het arrest (NJ 2003, 171) erop gewezen dat in de zaak Heeze-Leende/[B] (die het niet toepassen van bestuursdwang betrof) aan de orde was dat betrokkenen al bij herhaling langs bestuursrechtelijke weg tegen uitdrukkelijke weigeringen om bestuursdwang toe te passen waren opgekomen en daarbij door de bestuursrechter in het gelijk waren gesteld, en dat de burgerlijke rechter de voortdurende inactiviteit van de betrokken gemeente tegen die achtergrond onrechtmatig kon oordelen, ook toen na een laatste rechterlijke vernietiging van een uitdrukkelijke weigering om bestuursdwang toe te passen een nader besluit uitbleef (vergelijk in dit verband rov. 6.4 van het arrest: â€~(…) Het Hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door, naar in zijn uitspraken besloten ligt, te oordelen dat op grond van de hiervóór vermelde uitspraken van de bestuursrechter moet worden aangenomen dat de Gemeente jegens [B] c.s. onrechtmatig handelde door niet tegen de door de inrichting veroorzaakte overlast op te treden en dat van [B] c.s. niet gevergd kon worden om de bestuursrechter in verdergaande mate te adiëren dan zij gedaan hebben, nu zich in de periode na de vermelde uitspraken van de bestuursrechter geen in dit opzicht relevante, nieuwe omstandigheden hadden voorgedaan.’). Scheltema heeft hieruit afgeleid dat het arrest Heeze-Leende/[B] niet eraan afdoet dat niet de burgerlijke rechter maar de bestuursrechter moet beoordelen of het achterwege laten van bestuursdwang onrechtmatig is.

Schueler heeft de opvatting van Scheltema aldus samengevat, dat het verzuim om tegen het niet tijdig nemen van een besluit in beroep te gaan, niet tot gevolg heeft dat de eerder onrechtmatig verklaarde besluiten alsnog rechtmatig worden. Aldus uitgelegd, heeft het arrest volgens Schueler maar een beperkte betekenis. Hij acht het in geval van overschrijding van een beslistermijn nog steeds riskant om tegen het niet tijdig nemen van een besluit niet in bezwaar en beroep te gaan, als door de termijnoverschrijding schade is veroorzaakt12..

Van Buuren onderschrijft in zijn noot bij het arrest (AB 2003, 421) de opvatting van Scheltema dat de burgerlijke rechter niet over de (on)rechtmatigheid van de fictieve weigering zou mogen oordelen en het oordeel daarover aan de bestuursrechter zou moeten overlaten, niet. Volgens Van Buuren lijkt nu juist de essentie van het arrest dat de Hoge Raad die opvatting afwijst. Overigens stelt de rechterlijke bevoegdheidsverdeling ook in de opvatting van Van Buuren grenzen aan de mate waarin de burgerlijke rechter zich in de beoordeling van een fictieve weigering kan begeven. Zo wijst Van Buuren erop dat, in een situatie waarin niet alsnog een reëel besluit is genomen, de burgerlijke rechter niet kan vaststellen hoe het bestuursorgaan had moeten beslissen.

Dat het arrest in verband met het niet tijdig besluiten een radicale breuk zou vormen met het beginsel van formele rechtskracht, is ook door andere schrijvers wel betwijfeld. Zo is het ook volgens Van Ravels de vraag of zonder meer uit het arrest kan worden afgeleid dat ook de burgerlijke rechter zelfstandig kan beoordelen of al dan niet onrechtmatig niet tijdig is beslist13.. Overigens stelt Van Ravels zich op het standpunt dat geen rechtvaardiging kan worden gevonden om ten aanzien van het niet tijdig nemen van een besluit voorbij te gaan aan de aan het beginsel van formele rechtskracht ten grondslag liggende redenen die met een doelmatige taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter verband houden. Het ligt zijns inziens, mede gelet op het bepaalde in art. 6:2 Awb, juist veeleer in de rede dat het oordeel over de vraag of het uitblijven van een besluit in strijd met het recht moet worden geoordeeld, bij de bestuursrechter berust, zodat de burgerlijke rechter zich daarover in beginsel geen zelfstandig oordeel mag vormen14..

Ten slotte hebben verschillende schrijvers het als problematisch voorgesteld dat de burgerlijke rechter zich zelfstandig een oordeel over de (on)rechtmatigheid van het niet tijdig nemen van een besluit zou moeten vormen, zulks in verband met de bestuursrechtelijke vragen die in dat verband kunnen rijzen15.. Dat geeft nog meer reliëf aan de opvatting van Scheltema, dat in de zaak Heeze-Leende/[B] beslissend was dat de burgerlijke rechter op een reeds door de bestuursrechter vastgestelde onrechtmatigheid kon terugvallen.

Voor het geval dat in cassatie tot uitgangspunt moet worden genomen dat het te late beslissen, als onderdeel van de wijze van tot stand komen van de beslissing op bezwaar, door de formele rechtskracht van die beslissing wordt gedekt, betoogt [A] dat in de omstandigheden van het geval aanleiding bestond een uitzondering op de formele rechtskracht te aanvaarden (schriftelijke toelichting mrs. Scheltema en Van Asperen onder 3.1.4). Daartoe wordt aangevoerd

Ook als onder de gegeven omstandigheden een uitzondering op de formele rechtskracht van de beslissing op bezwaar zou moeten worden aanvaard, zou dat niet afdoen aan de onjuistheid van het bestreden (en kennelijk niet aan die omstandigheden gerelateerde) oordeel dat de burgerlijke rechter, ondanks een door formele rechtskracht â€~gedekte’ totstandkoming van de beslissing op bezwaar, de onrechtmatigheid van het (van die totstandkoming deel uitmakende) niet tijdig besluiten zou kunnen vaststellen. Hooguit zou, als reeds in cassatie kan worden vastgesteld dat een uitzondering op de formele rechtskracht moet worden aanvaard, de Gemeente haar belang bij de klacht van het subonderdeel verliezen, in welk geval de klacht al om die reden niet tot cassatie zou kunnen leiden.

Of een uitzondering op de formele rechtskracht moet worden aanvaard, hangt af van de omstandigheden van het geval; daarbij geldt als uitgangspunt dat voor een uitzondering slechts in zeer klemmende gevallen ruimte is en dat bij het aanvaarden daarvan terughoudendheid moet worden betracht16.. Noch de rechtbank, noch het hof heeft zich uitgesproken over de vraag of op de formele rechtskracht van de beslissing op bezwaar een uitzondering ten gunste van [A] moet worden aanvaard. Die vraag is ook niet uitdrukkelijk in het partijdebat aan de orde geweest, alhoewel [A] wel op de gevolgen van een erkenning van de onrechtmatigheid door het bestuursorgaan heeft gezinspeeld (zie in het bijzonder memorie van antwoord onder 14). Tegen die achtergrond leent de vraag naar een eventueel ten gunste van [A] te maken uitzondering op de formele rechtskracht van de beslissing op bezwaar zich niet voor beantwoording in cassatie, te meer niet nu een beoordeling van die vraag aan de feitenrechter voorbehouden vaststellingen en waarderingen van feitelijke aard zou vergen.

Aan het voorgaande voeg ik nog toe dat de hiervóór (onder 2.9) opgesomde en door [A] in cassatie ingeroepen omstandigheden in elk geval niet zonder meer tot een uitzondering op de formele rechtskracht van de beslissing op bezwaar dwingen. Dat [A] bij die beslissing inhoudelijk had verkregen wat zij wilde, te weten een ongegrondverklaring van het bezwaar tegen de aan haar verleende bouwvergunning (de onder (i) genoemde omstandigheid), doet niet af aan het totstandkomingsgebrek (het niet tijdig besluiten) dat (in de aanname van het hof) de beslissing op bezwaar aankleefde en dat ten tijde van die beslissing voor [A] reeds manifest was, evenals de (vertragings)schade die dat gebrek (het niet tijdig besluiten) in haar eigen benadering reeds voor haar had veroorzaakt. Bij die stand van zaken had [A] (ook in processueel opzicht) alle belang de onrechtmatigheid van de wijze van totstandkoming van de beslissing op bezwaar te doen vaststellen17.. Dat de Gemeente de overschrijding van de beslistermijn niet heeft weersproken (de onder (ii) en (iii) genoemde omstandigheden), impliceert niet dat de Gemeente heeft erkend dat die overschrijding jegens [A] onrechtmatig was; die onrechtmatigheid staat daarentegen tussen partijen nog altijd ter discussie. De gestelde (en onder (iv) genoemde) omstandigheid dat voor [A] eerst aanleiding bestond te ageren nadat de haar verleende bouwvergunning was geschorst, bevestigt slechts dat de (in haar visie) door het uitblijven van een beslissing op bezwaar veroorzaakte problemen al vóór de beslissing op bezwaar haar aandacht hadden en rechtvaardigt niet dat [A] na het alsnog nemen van die beslissing inactief bleef (de onder (v) genoemde omstandigheid). Een rechtvaardiging daarvoor kan niet worden gevonden in de omstandigheid dat de Gemeente de termijnoverschrijding als zodanig niet had betwist, nu dit laatste niet een erkenning van de onrechtmatigheid van die termijnoverschrijding jegens [A] impliceert. Voor de inactiviteit van [A] na de beslissing op bezwaar (de onder (v) genoemde omstandigheid) kan evenmin een beroep worden gedaan op HR 10 april 2009 (Barneveld/De Berkenhorst), LJN: BH2598, NJ 2009, 515,m.nt. MRM, naar welk arrest op p. 6, voetnoot 6, van de schriftelijke toelichting van de mrs. Scheltema en Van Asperen wordt verwezen. In de zaak Barneveld/De Berkenhorst ging het om de vraag of de houder van de bouwvergunning formele rechtskracht van die vergunning kan worden tegengeworpen in een situatie waarin die vergunning naar aanleiding van bezwaren van derden is ingetrokken op gronden die de onrechtmatigheid van de vergunning impliceren. De Hoge Raad beantwoordde die vraag ontkennend, in het bijzonder omdat de vergunninghouder op de juistheid van de vergunning mocht vertrouwen. In het onderhavige geval gaat het niet om de formele rechtskracht van een besluit dat naar aanleiding van acties van derden is vernietigd of ingetrokken (op gronden die de onrechtmatigheid van het besluit impliceren), maar om de formele rechtskracht van een besluit dat, óók jegens derden, juist heeft standgehouden (zie hiervóór onder 1.9â€"1.10). Bovendien kan een uitzondering in de onderhavige zaak onmogelijk worden gebaseerd op het vertrouwen dat de vergunninghouder in de juistheid van de beslissing op bezwaar mocht stellen, nu het totstandkomingsgebrek (het niet tijdig besluiten) óók voor de vergunninghouder manifest was, evenals het mogelijk schadeveroorzakende karakter daarvan. Ging het in de zaak Barneveld/De Berkenhorst om een vergunninghouder die geen gebruik had gemaakt van de voor hem openstaande bestuursrechtelijke rechtsmiddelen (maar van wie zulks volgens de Hoge Raad ook niet mocht worden gevergd), in het onderhavige geval is [A] wel degelijk in actie gekomen naar aanleiding van het uitblijven van een beslissing op bezwaar en heeft zij, als â€~(d)erde-belanghebbende partij ingevolge artikel 8:26 Awb’18. zelfs een eigen (nadere) voorlopige voorziening in verband met het tegen haar bouwvergunning aanhangige bezwaar gevraagd19.; vervolgens is zij naar aanleiding van de beslissing op bezwaar echter inactief gebleven. Wat betreft de (onder (vi) genoemde) omstandigheid dat een beroep van [A] â€~waarschijnlijk’ niet-ontvankelijk zou zijn geweest, geldt ten slotte dat, als de enkele â€~waarschijnlijkheid’ van een niet-ontvankelijkheid al zou rechtvaardigen dat [A] het rechtsmiddel van beroep onbenut liet (en als een niet-ontvankelijkverklaring op grond van het ontbreken van een toereikend procesbelang al aan de jegens [A] geldende formele rechtskracht zou hebben afgedaan), de aanname van het hof dat het niet tijdig beslissen onderdeel vormt van de totstandkoming van de beslissing op bezwaar ook in dit verband in cassatie uitgangspunt moet zijn. Bij die stand van zaken had [A] ongetwijfeld een voldoende procesbelang bij haar beroep, strekkende tot vaststelling van de onrechtmatigheid van de in haar visie schadeveroorzakende totstandkoming van de beslissing op bezwaar (het niet tijdig besluiten)20..

Het hof heeft kennelijk veronderstellenderwijs aangenomen dat de overschrijding van de beslistermijn (het niet tijdig nemen van een besluit) onderdeel vormt van (de wijze van totstandkoming van) de met overschrijding van die termijn alsnog genomen reële beslissing op bezwaar (zie rov. 4.7, tweede volzin: â€~Aangenomen al (…)’) Alhoewel [A] daarop in cassatie niet is ingegaan, teken ik nog aan dat de Gemeente belang bij de klachten van het subonderdeel zou missen, in het geval dat reeds in cassatie zou moeten worden vastgesteld dat de door het hof gehanteerde veronderstelling onjuist is. In het geval dat de termijnoverschrijding géén onderdeel zou vormen van (de wijze van totstandkoming van) de beslissing op bezwaar, zou zij zich immers aan de formele rechtskracht van die beslissing onttrekken. Voor dat geval heeft de Gemeente zich weliswaar (subsidiair) op formele rechtskracht van het niet tijdig beslissen als zodanig beroepen, maar het hof heeft dát beroep in rov. 4.9 (in cassatie onbestreden) verworpen. Bij die stand van zaken zou zich een situatie voordoen, vergelijkbaar met die van inlichtingen (voorbereidingshandelingen) die ten opzichte van het beoogde besluit niet een onzelfstandig karakter dragen in de zin van het arrest [C]/Valkenswaard21., en waarvan de (on)rechtmatigheid door de burgerlijke rechter in beginsel zelfstandig kan worden beoordeeld. Ik zie echter onvoldoende grond om van de door het hof gehanteerde veronderstelling afstand te nemen.

Naar mijn mening valt de vraag of het niet tijdig nemen van een besluit door de formele rechtskracht van een alsnog genomen reëel besluit wordt gedekt, goeddeels samen met de vraag of het niet tijdig besluiten (mede) kan worden beschouwd als een â€~totstandkomingsgebrek’ dat het alsnog genomen reële besluit aankleeft en dat tot vernietiging van dat besluit (en daarmee tot â€~besluitaansprakelijkheid’, ook voor schade die door het niet tijdig besluiten is veroorzaakt) kan leiden. Als het niet tijdig besluiten langs de weg van vernietiging van het reële besluit tot besluitaansprakelijkheid kan leiden, is er geen reden om het niet tijdig besluiten aan de formele rechtskracht van het reële besluit onttrokken te achten. Als daarentegen het niet tijdig besluiten niet in bezwaar en beroep tegen het uiteindelijk genomen besluit in stelling kan worden gebracht, vormt het niet tijdig besluiten geen onderdeel van de totstandkoming van het besluit, althans niet van de wijze van totstandkoming die uiteindelijk aan het oordeel van de bestuursrechter is onderworpen, in welk geval er geen goede grond is de mogelijke ontijdigheid van het reële besluit in de formele rechtskracht daarvan te laten delen.

Over de vraag of en in hoeverre het niet tijdig besluiten een rol kan spelen bij de beoordeling van een alsnog genomen reëel besluit, is de bestuursrechtspraak niet geheel eenduidig. Althans de Centrale Raad van Beroep heeft in zijn rechtspraak aan het feit dat een besluit niet tijdig is genomen, consequenties ten aanzien van dat besluit zelf verbonden22.. In de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep valt overigens ook een lijn te onderkennen volgens welke dergelijke consequenties afhankelijk worden gesteld van de vraag of de betrokkene als gevolg van de termijnoverschrijding schade heeft geleden23.. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven placht in het verleden principieel het standpunt in te nemen dat schade als gevolg van het niet tijdig besluiten niet met een alsnog genomen reëel besluit in verband kan worden gebracht en zich niet voor vergoeding op de voet van art. 8:73 Awb leent24., maar in een recent verleden lijkt het College van die benadering afstand te hebben genomen25.. Voor de positie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad is illustratief AbRvS 2 maart 2005, LJN: AS8427, AB 2005, 123,m.nt. AvH, waarin de Afdeling onder meer overwoog:

In vergelijkbare zin overwoog de Afdeling in AbRvS 15 juni 2005, LJN: AT7420:

De kwalificatie van de termijn van art. 7:10 Awb als termijn van orde en de verwijzing naar de tegen het niet tijdig besluiten zelf openstaande rechtsmiddelen lijken weinig perspectief op vernietiging van een reëel, maar niet tijdig genomen besluit te bieden. Anderzijds acht de Afdeling (en volgens annotator A. van Hall in zijn noot bij de eerst geciteerde uitspraak is dat misschien zelfs doorslaggevend) van belang of de appellante al dan niet door het niet beslissen op het bezwaar binnen de gestelde termijn in haar belangen is geschaad. Dat laat ruimte voor een ander oordeel als de betrokken justitiabele schade als gevolg van het niet tijdig besluiten aannemelijk heeft gemaakt26..

Vernietiging van een alsnog genomen, reëel besluit op de grond dat het niet tijdig is genomen, is bij de gegeven stand van zaken niet uitgesloten. Dat was reeds in 2003 ook de opvatting van Van Ravels27., volgens wie â€~de rechtspraak soms, onder bijzondere omstandigheden, bereid (blijkt) een reëel besluit te vernietigen, soms met instandlating van de gevolgen, vanwege een gebrek in de voorbereiding daarvan, te weten het niet tijdig beslissen.’ Dat bij die stand van zaken formele rechtskracht van het reële besluit het eventuele niet tijdig beslissen mede dekt, is een consequentie die ook Van Ravels trekt, hoewel hij uit oogpunt van rechtsbescherming een kanttekening bij de wenselijkheid daarvan plaatst:

Subonderdeel B strekt ten betoge dat als het hof heeft bedoeld dat een zelfstandige beoordeling van de (on)rechtmatigheid van de termijnoverschrijding door de civiele rechter niet nodig is omdat die onrechtmatigheid al in de bestuursrechtelijke kolom (de beslissing op bezwaar en de twee uitspraken in voorlopige voorziening) is vastgesteld, is dat oordeel onbegrijpelijk, nu noch uit die beslissing op bezwaar, noch uit die uitspraken in voorlopige voorziening een erkenning van onrechtmatigheid door het bestuursorgaan dan wel een (on)rechtmatigheidsoordeel van de bestuursrechter blijkt. De enkele constatering van een overschrijding van wettelijke termijnen brengt immers nog geen onrechtmatigheid(soordeel) met zich.

Het subonderdeel mist mijns inziens feitelijke grondslag. Het hof heeft de burgerlijke rechter klaarblijkelijk (materieel) bevoegd geacht de overschrijding van de beslistermijn te constateren en daaraan het gevolg te verbinden dat (de wijze van totstandkoming van) de beslissing op bezwaar niet met de wettelijke voorschriften in overeenstemming en mitsdien onrechtmatig is. In de benadering van het hof ondersteunen de beslissing op bezwaar en de uitspraken van de voorzieningenrechter in de bestuursrechtelijke zaak kennelijk slechts het feit van die termijnoverschrijding.

Overigens deel ik de opvatting van het subonderdeel dat in de uitspraken van de voorzieningenrechter in de bestuursrechtelijke zaak, evenmin als in de beslissing op bezwaar, een oordeel over de (on)rechtmatigheid van de termijnoverschrijding kan worden gelezen. Wat betreft de uitspraken van de voorzieningenrechter komt daarbij dat het karakter van het bestuursrechtelijke kort geding zich ook niet voor het vellen van een dergelijk definitief oordeel over de zaak ten gronde leent.

Subonderdeel (I-)C stelt aan de orde dat, als het door de vorige subonderdelen bestreden oordeel geen stand houdt, ook de rov. 4.14, 4,14.2, 4.14,4, 4.16.1, 4.20, 4.22 en 4.24 niet (onverkort) in stand kunnen blijven.

De klacht van subonderdeel (I-)A is naar mijn mening terecht voorgesteld. Dit werkt inderdaad door in de oordelen, vervat in de door subonderdeel (I-)C genoemde rechtsoverwegingen, zodat ook die oordelen niet (onverkort) in stand kunnen blijven.

Onderdeel II richt zich tegen de rov. 4.13 en 4.14. Daarin heeft het hof overwogen:

Subonderdeel (II-)A betoogt dat onjuist, althans onbegrijpelijk is het oordeel in rov. 4.14 dat overschrijding van de beslistermijn met 29 weken onrechtmatig is jegens [A]. Onjuist is dit oordeel voor zover het berust op de rov. 4.14.1â€"4.14.4 en wel om redenen die in de subonderdelen (II-)Bâ€"(II-)D worden aangevoerd. Onbegrijpelijk is dit oordeel, omdat het niet nader wordt gemotiveerd, nu rov. 4.14 geen motivering bevat en de rov. 4.14.1â€"4.14.4 geen toereikende motivering bevatten: de rov. 4.14.1â€"4.14.2 om redenen die in de subonderdelen (II-)B en (II-)C afzonderlijk worden toegelicht en de rov. 4.14.3â€"4.14.4 omdat zij slechts responderen op stellingen van de Gemeente die de beweerde onrechtmatigheid bestrijden, maar niet een zelfstandige grondslag voor het vaststellen van onrechtmatigheid bieden. Een en ander klemt te meer nu uit de Afdelingsjurisprudentie blijkt dat een behandeling in bezwaar (ten hoogste) een jaar mag duren (recent: AbRvS 24 december 2008, LJN: BG8294, AB 2009, 231,m.nt. B.P.M. van Ravels), welke termijn in het onderhavige geval nog niet is â€~volgemaakt’.

Het subonderdeel omvat veeleer een inleiding op de daaropvolgende subonderdelen dan een zelfstandige klacht. Naar aanleiding van de door het subonderdeel genoemde uitspraak van de Afdeling van 24 december 2008 merk ik op dat de daarin genoemde termijn van een jaar voor de bezwaarfase ziet op de redelijke termijn van art. 6 EVRM waarbinnen de bezwaarfase als onderdeel van een meer omvattende rechtsgang dient te worden voltooid. Het gaat daarbij om de behandeling binnen een redelijke termijn door de rechter en niet door het bestuursorgaan, zij het dat, indien tegen het besluit op bezwaar beroep wordt ingesteld, de bezwaarfase wordt betrokken bij de beoordeling of de redelijke termijn in de procedure als geheel is overschreden. De overschrijding van de redelijke termijn van art. 6 EVRM dient te worden onderscheiden van de overschrijding van de wettelijke beslistermijnen28.. De in het kader van de redelijke termijn gehanteerde maximale duur van de bezwaarfase sluit op zichzelf niet uit dat overschrijding van de wettelijke termijn waarbinnen op het bezwaar moet worden beslist (art. 7:10 Awb) onrechtmatig is, zonder dat art. 6 EVRM is geschonden. In zoverre is het oordeel in rov. 14.4 noch onjuist, noch onbegrijpelijk.

Subonderdeel (II-)B klaagt dat onjuist, althans onbegrijpelijk is het oordeel in rov. 4.14.1 dat de beslistermijn â€" anders dan de Gemeente aanvoert â€" niet slechts kan worden aangemerkt als een â€~termijn van orde’, maar ook strekt ter bescherming van de belangen van [A] om niet langer in onzekerheid omtrent zijn rechtspositie te worden gelaten dan nodig is, zodat B&W jegens [A] verplicht zijn â€~zich in te spannen binnen die termijn te beslissen en, zo dit niet mogelijk is, zo spoedig mogelijk daarna’. Volgens het subonderdeel is het oordeel van het hof onjuist omdat een â€~termijn van orde’ zoals de onderhavige juist geen waarborgnorm bevat voor belangen zoals die van [A] (zie bijvoorbeeld CRvB 24 juli 2008, LJN: BD9151, AB 2008, 316, AbRvS 18 juli 2003, LJN: AI0893, AB 2004, 3,m.nt. AMLJ, en HR 13 april 2007, LJN: AZ8751, NJ 2008, 576,m.nt. J.B.M. Vranken). Voor zover rov. 4.14.1 een (on)rechtmatigheidsoordeel inhoudt â€" hetgeen volgens het subonderdeel wel voor de hand ligt nu deze rechtsoverweging mede de algemene conclusie van rov. 4.14 zal (moeten) dragen â€" is dat oordeel onbegrijpelijk omdat uit de door het hof geconstrueerde inspanningsverplichting van B&W niet zonder nadere toelichting â€" die ontbreekt â€" volgt dat

In het arrest van 21 juni 198529. (en dus vóór de totstandkoming van de Awb) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de termijnen voor het beslissen op bezwaar zoals voorzien in art. 32 en 33 Wet Sociale Werkvoorziening zich richten tot de gemeente-organen die deze bepalingen hebben toe te passen en dat de stelling dat overschrijding van deze termijnen, behoudens bijzondere voor het te beslissen geval specifieke omstandigheden, jegens rechtzoekenden onrechtmatig is, geen steun in de strekking van deze bepalingen vindt.

Uit de geschiedenis van totstandkoming van de Awb kan worden afgeleid dat beslistermijnen zoals bij die wet voorzien geenszins vrijblijvend zijn, maar dat overschrijding daarvan niet noodzakelijkerwijs tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad leidt. De toelichting op het uiteindelijke art. 4:13 Awb vermeldt dat â€~(in) hoeverre de overschrijding van de beslistermijn een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad ten gevolge kan hebben, (…) uit de jurisprudentie van de gewone rechter (zal) moeten blijken’30.. In de toelichting op het uiteindelijke art. 7:10 Awb wordt, in verband met een mogelijke overschrijding van de termijn voor het nemen van een beslissing op bezwaar, slechts gewezen op de mogelijkheid van een beroep wegens het niet tijdig nemen van een besluit, onder aantekening dat een dergelijke overschrijding niet tot gevolg heeft dat niet meer op het bezwaarschrift kan worden beslist31..

De per 1 oktober 2009 in werking getreden Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen (Stb. 383) accentueert dat wettelijke beslistermijnen niet vrijblijvend voor het bestuursorgaan zijn32.. In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat deze beslistermijnen de burgers beschermen tegen onbehoorlijk gedrag van de overheid. Ze verschaffen tevens duidelijkheid, omdat burgers zo weten binnen welke termijn zij duidelijkheid krijgen over het standpunt van de overheid33.. In de gewijzigde memorie van toelichting wordt over de verhouding tussen de in de genoemde wet voorziene dwangsom en een aanspraak op schadevergoeding het volgende opgemerkt:

Ook deze passage, waarin als één van de voorwaarden voor een aanspraak op schadevergoeding in verband met het niet-tijdig beslissen wordt geformuleerd dat â€~het niet-tijdig beslissen onrechtmatig moet zijn’ (onderstreping toegevoegd; LK), impliceert dat overschrijding van een wettelijke beslistermijn niet per se onrechtmatig is.

De Afdeling oordeelde in 1995 dat â€~(i)n het algemeen (…) niet (kan) worden gezegd dat een bestuursorgaan reeds onrechtmatig handelt doordat het niet tijdig beslist op een bezwaarschrift’35.. In latere uitspraken, in het bijzonder naar aanleiding van zuivere schadebesluiten, is echter, zowel door de Afdeling als door de andere hoogste bestuursrechtelijke colleges, wel aangenomen dat termijnoverschrijding tot schadevergoeding kan verplichten36.. De Centrale Raad van Beroep acht het bestuursorgaan bij overschrijding van de beslistermijn, indien geen verdaging heeft plaatsgevonden, in verzuim, waarmee in beginsel de onrechtmatigheid van het besluit en de toerekening van de daaruit voortvloeiende schade is gegeven37..

Ten aanzien van met termijnoverschrijding genomen besluiten heeft de Afdeling ook in meer recente uitspraken geoordeeld:

Mijns inziens berusten deze uitspraken vooral hierop, dat vernietiging van een besluit op de enkele grond dat het te laat is genomen geen zin heeft, indien niet tevens aannemelijk is dat door het niet tijdig beslissen schade is geleden, in verband waarmee de betrokken justitiabele belang erbij heeft dat de bestuursrechter de onrechtmatigheid van het niet tijdig besluiten vaststelt39..

Alhoewel wetgeving en rechtspraak erop wijzen dat overschrijding van de beslistermijn van art. 7:10 Awb niet zonder meer als onrechtmatig kan gelden, kan anderzijds niet worden uitgesloten dat zodanige overschrijding onder omstandigheden onrechtmatig is. Ook de literatuur neemt aan dat het niet tijdig nemen van een besluit onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn of zelfs, zonder rechtvaardigende omstandigheden, in beginsel onrechtmatig is40..

Bij de beoordeling van de klachten van het subonderdeel verdient overigens opmerking dat in het onderhavige geval het hof kennelijk niet reeds de enkele overschrijding van de betrokken beslistermijn als onrechtmatig heeft beschouwd. Blijkens rov. 4.14.1 kan de Gemeente in de opvatting van het hof aan aansprakelijkheid jegens een belanghebbende, in casu [A], ontsnappen door, indien een beslissing binnen de wettelijke termijn niet mogelijk is, zo spoedig mogelijk daarna te beslissen. In rov. 4.14.2 heeft het hof geëxpliciteerd dat de Gemeente naar zijn oordeel onrechtmatig heeft gehandeld â€~doordat de gemeente na afloop van de beslistermijn heeft nagelaten binnen redelijke termijn op het bezwaar van de bezwaarmakers te beslissen, terwijl de gemeente wist dat [A] met de bouwwerkzaamheden was gestart (de gemeente wist dat in ieder geval al op 24 juni 2002 (datum hoorzitting) en er bovendien geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken die meebrachten dat van de gemeente redelijkerwijs niet was te vergen dat zij vóór december 2002 een beslissing gaf.’ Aldus heeft het hof naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.

Van een onjuiste rechtsopvatting is mijns inziens evenmin sprake, voor zover het hof onder de omstandigheden van het geval de overschrijding van de beslistermijn jegens een andere belanghebbende dan de indieners van het bezwaar onrechtmatig heeft geacht. Uit de regeling van art. 7:10 lid 4 Awb in zijn tot 1 oktober 2009 geldende versie (â€~Verder uitstel is mogelijk voor zover de indiener van het bezwaarschrift daarmee instemt en andere belanghebbenden daardoor niet in hun belangen kunnen worden geschaad of ermee instemmen’41.) blijkt immers dat de wetgever de voor het bestuursorgaan bestaande mogelijkheden om de beslissing op bezwaar aan te houden heeft begrensd, mede om te voorkomen dat andere belanghebbenden dan de indieners van het bezwaar door een verdere aanhouding van de beslissing op bezwaar in hun belangen zouden worden geschaad. Hoewel ik niet zonder meer de opvatting van het hof deel dat de beslistermijn van art. 7:10 Awb mede ertoe strekt dat een belanghebbende als [A] â€~niet langer in onzekerheid omtrent zijn rechtspositie wordt gelaten dan nodig is’ (het voortduren van zulke onzekerheid lijkt mij niet zonder meer te impliceren dat de betrokken belanghebbende daardoor in zijn belangen wordt geschaad), meen ik dat in de regeling van art. 7:10 Awb tenminste besloten ligt dat de limitering van de termijn om te beslissen op bezwaar mede strekt tot bescherming van de belangen van andere belanghebbenden dan de indieners van het bezwaar. Deze strekking van het overtreden voorschrift verzet zich niet ertegen een overschrijding van de beslistermijn van art. 7:10 Awb onder omstandigheden jegens zulke andere belanghebbenden voor onrechtmatig te houden.

Het subonderdeel klaagt ten slotte dat uit de door het hof geconstrueerde inspanningsverplichting niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt, volgt dat

De klacht kan niet tot cassatie leiden. In rov. 4.14.2 heeft het hof gereleveerd dat omstandigheden die (na ommekomst van de wettelijke beslistermijn) het uitblijven van een alsnog binnen een redelijke termijn te nemen besluit op bezwaar zouden kunnen billijken, niet zijn gesteld of gebleken (â€~(…) en er bovendien geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken die meebrachten dat van de gemeente redelijkerwijs niet was te vergen dat zij vóór december 2002 een beslissing gaf.’). Bij die stand van zaken is het niet onbegrijpelijk dat het hof de Gemeente niet van haar inspanningsverplichting gekweten heeft geacht. In rov. 4.14.2 heeft het hof voorts gewezen op de bekendheid van de Gemeente met de bijzondere positie waarin [A] (die feitelijk met de bouwwerkzaamheden was gestart) zich als belanghebbende bevond en die kwetsbaar was zolang niet over het bezwaar tegen de bouwvergunning was beslist. Tegen die achtergrond is het evenmin onbegrijpelijk dat het hof het zonder goede reden uitblijven van een beslissing na afloop van de wettelijke beslistermijn jegens [A] onrechtmatig heeft geoordeeld.

Subonderdeel (II-)C is gericht tegen rov. 4.14.2 waarin het hof heeft beoordeeld of de beslistermijn strekt tot bescherming tegen de schade zoals [A] die stelt te hebben geleden, te weten vertragingsschade. Hiermee heeft het hof volgens het subonderdeel (kennelijk) de relativiteitsvraag aan de orde gesteld. Het hof heeft, nog steeds volgens het subonderdeel, de stelling van de Gemeente gevolgd dat de beslistermijn niet strekt tot bescherming tegen de door [A] gelegen vertragingsschade en dat â€~dus het niet inachtnemen van die termijn op zichzelf niet kan leiden tot aansprakelijkheid van de gemeente voor de door [A] gestelde schade.’ Daarop heeft het hof echter doen volgen dat zulks niet wegneemt â€~dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, en wel doordat de gemeente na afloop van de beslistermijn heeft nagelaten binnen redelijke termijn op het bezwaar van de bezwaarmakers te beslissen, terwijl de gemeente wist dat [A] met de bouwwerkzaamheden was gestart (…) en er bovendien geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken die meebrachten dat van de gemeente redelijkerwijs niet was te vergen dat zij vóór december 2002 een beslissing gaf.’ Dit oordeel is volgens het subonderdeel onjuist, voor zover het hof van oordeel is dat de relativiteitsvraag geen zelfstandig belang heeft naast de vaststelling van de onrechtmatigheid (want dat is volgens het subonderdeel eigenlijk het enige dat het hof in de hiervoor geciteerde â€~redengevende passage’ van rov. 4.14.2 doet). Een gedraging kan immers wel degelijk onrechtmatig zijn, maar de relativiteitstoets kan verhinderen dat uit die onrechtmatigheid schadeplichtigheid voortvloeit. Voorts is het bestreden oordeel volgens het subonderdeel onbegrijpelijk voor zover uit de weergave door het hof van het (in de ogen van het hof) onrechtmatig handelen van de Gemeente (zonder meer) moet worden afgeleid dat tóch aan het relativiteitsvereiste wordt voldaan. Het subonderdeel betoogt dat de overwegingen van het hof volstrekt in het duister laten waarom het hof â€" kennelijk â€" van oordeel is dat de geschonden norm van de termijnoverschrijding strekt tot bescherming van [A] tegen vertragingsschade (vanwege de schorsing van de bouwvergunning), hoewel de Gemeente (sub 43 e.v. van de memorie van grieven) zulks gemotiveerd heeft bestreden.

Uit de bestreden rechtsoverweging kan naar mijn mening niet worden afgeleid dat het hof aan de relativiteit van de overtreden norm geen zelfstandige betekenis naast de onrechtmatigheid van de verweten gedraging heeft toegekend. Het hof heeft de Gemeente inderdaad gevolgd in haar stelling dat de (wettelijke) beslistermijn niet strekt tot bescherming tegen schade zoals [A] die heeft geleden. Vervolgens heeft het hof echter niet (zoals het middel lijkt te veronderstellen) geoordeeld dat zulks niet afdoet aan de onrechtmatigheid van overschrijding van die termijn door de Gemeente (en aan een deswege bestaande aansprakelijkheid jegens [A]). Het hof heeft juist tot uitdrukking gebracht dat de verweten en onrechtmatig bevonden gedraging zich niet tot overschrijding van de bedoelde (wettelijke) beslistermijn beperkt, maar het voortgezet nalaten van de Gemeente na afloop van die termijn betreft. Het hof heeft dat nalaten in strijd geacht met de in het maatschappelijk verkeer jegens een belanghebbende als [A] (wier positie de Gemeente kende) in acht te nemen zorgvuldigheid, zoals het ook in rov. 4.24 heeft overwogen:

Dat het hof kennelijk van oordeel was dat de naar zijn oordeel door de Gemeente overtreden zorgvuldigheidsnorm mede strekt tot bescherming tegen schade zoals die [A] heeft geleden, getuigt naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Daarbij wijs ik erop dat ook reeds aan de regeling van art. 7:10 lid 4 Awb ten grondslag ligt dat andere belanghebbenden dan de indieners van het bezwaar door een verder uitblijven van een beslissing op bezwaar na de reguliere wettelijke beslistermijn en een verlenging daarvan door het bestuursorgaan in hun belangen kunnen worden geschaad. Dat de door het hof bedoelde, op een verder uitblijven van een beslissing op bezwaar toegespitste en mede jegens een belanghebbende als [A] geldende zorgvuldigheidsnorm tot bescherming van die belangen strekt, ook in het geval dat het uitblijven van een beslissing op bezwaar tot een onderbreking van reeds aangevangen bouwwerkzaamheden en daarmee tot vertragingsschade heeft geleid, ligt voor de hand42..

Subonderdeel (II-)C kan niet tot cassatie leiden.

Subonderdeel (II-)D strekt ten betoge dat het oordeel van het hof in rov. 4.14.4, dat met het verstrijken van ruim 24 weken na afloop van de beslistermijn het onrechtmatig handelen van de Gemeente reeds is gegeven, onjuist althans onbegrijpelijk is. Volgens het subonderdeel is de enkele overschrijding van een beslistermijn â€" mede om redenen uiteengezet in subonderdeel (II-)B â€" niet zonder meer jegens een belanghebbende als [A] onrechtmatig (in welk verband het subonderdeel verwijst naar de memorie van grieven van de Gemeente onder 48â€"50). Voor zover het hof op grond van bepaalde bijkomende omstandigheden tot onrechtmatigheid concludeert, is het oordeel volgens het subonderdeel onbegrijpelijk, nu die factoren niet worden genoemd, terwijl de Gemeente (in haar memorie van grieven onder 51â€"53) wel omstandigheden heeft aangevoerd die tegen onrechtmatigheid pleiten.

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag, waar het hof in rov. 4.14.2 wel degelijk bijkomende omstandigheden aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, terwijl het de stellingen in de memorie van grieven onder 52â€"53 in de rov. 4.14.3 en 4.16 (de omstandigheid dat [A] is gaan bouwen voordat de bouwvergunning onherroepelijk was) en in rov. 4.24 (de omstandigheid dat [A] de Gemeente niet heeft verzocht tijdig op het bezwaar te beslissen) wel degelijk heeft behandeld en verworpen. Rov. 4.16 wordt in cassatie niet bestreden. Rov. 4.24 komt aan de orde bij de behandeling van onderdeel IV.

Onderdeel III bestrijdt de rov. 4.17 en 4.18. Daarin overwoog het hof:

Volgens het onderdeel onjuist, althans onbegrijpelijk, is het oordeel van het hof dat ook indien de schorsing achterwege was gebleven omdat [A] bereid was haar bouwwerkzaamheden tijdelijk te staken, de Gemeente aansprakelijk zou zijn voor de vertragingsschade, aangezien [A] in dat geval haar werkzaamheden vanaf 11 december 2002 onder druk van een dreigende schorsing zou hebben moeten staken en wel als gevolg van de nalatigheid van de Gemeente binnen redelijke termijn na afloop van de beslistermijn te beslissen op het bezwaar. Het onderdeel voert aan dat dit oordeel miskent dat â€" zoals de Gemeente in de feitelijke instanties ook heeft betoogd43. â€" [A] in het geval van vrijwillige staking niet vanaf 11 december 2002 (eigenlijk: vanaf 9 december 2002) de bouwactiviteiten had moeten staken tot de datum waarop thans de staking is beëindigd, maar (slechts) vanaf voornoemde (begin)datum tot de behandeling van het verzoek om een voorlopige voorziening, welke termijn beduidend korter zal zijn geweest (en de schade dientengevolge meer beperkt).

Naar de periode gedurende welke [A] de bouwwerkzaamheden had moeten staken in het geval dat zij tot een vrijwillige opschorting van haar werkzaamheden in afwachting van de uitkomst van de spoedprocedure bereid zou zijn geweest, kan men slechts gissen. Het staat allerminst vast wanneer de behandeling van het verzoek om een voorlopige voorziening ter zitting zou hebben plaatsgehad en wanneer de voorzieningenrechter uitspraak zou hebben gedaan, in de situatie waarin aan dat verzoek door een voorlopige opschorting van de bouwwerkzaamheden de meeste urgentie zou zijn ontvallen. Dat, zoals in de schriftelijke toelichting van mr. Sluysmans onder 84 betoogd, de datum van de uitspraak in dat geval zou zijn te stellen op 23 december 2002, de datum waarop de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan op het verzoek van [A] en de Gemeente heeft veroordeeld om binnen drie weken na verzending van de uitspraak een besluit te nemen op het bezwaar, kan ik niet volgen. Ook de uitspraak van 23 december 2002 is zonder behandeling ter zitting gedaan en ook aan die uitspraak ligt niet een voorlopig rechtmatigheidsoordeel over het primaire besluit ten grondslag. Bij dit alles verdient opmerking dat, naar in de uitspraak van 11 december 2002 (op p. 2â€"3) is verwoord, de voorzieningenrechter zelf op dat moment verwachtte dat een behandeling ter zitting en een (mede op een voorlopig rechtmatigheidsoordeel gegronde) uitspraak â€~zeer waarschijnlijk’ langer op zich zouden laten wachten dan het besluit op het bezwaar. Die laatste omstandigheid roept intussen wel de vraag op welke overwegingen rechtvaardigden dat de voorzieningenrechter, louter naar aanleiding van de weigering van [A] om haar bouwwerkzaamheden te staken en zonder enig voorlopig rechtmatigheidsoordeel over de bouwvergunning te hebben gegeven, die vergunning schorste, niet tot de dag van een (definitieve) uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening, maar â€~tot en met 6 weken na het nemen van het besluit op bezwaar van verzoekers’. Ten slotte staat, evenmin als de datum van een uitspraak na een inhoudelijke behandeling ter zitting, vast dat de voorzieningenrechter, zoals het onderdeel kennelijk veronderstelt, na een vrijwillige staking van de bouwwerkzaamheden geen aanleiding zou hebben gezien de bouwvergunning alsnog te schorsen.

Nu in cassatie niet als uitgangspunt kan gelden dat de periode gedurende welke [A] in geval van een vrijwillige opschorting haar bouwwerkzaamheden had moeten staken, beduidend korter zou zijn geweest dan in het in werkelijkheid gevolgde scenario waarin [A] het op een rechterlijke schorsing van de bouwvergunning heeft laten aankomen, kan het onderdeel niet tot cassatie leiden.

Onderdeel IV richt zich tegen de rov. 4.23â€"4.24. Daarin heeft het hof overwogen:

Het onderdeel releveert dat het hof in de rov. 4.23 en 4.24 de grieven VI en VII heeft beoordeeld. Grief VI verwijt [A] eigen schuld (zie de memorie van grieven onder 78), terwijl grief VII [A] een schending van de plicht tot schadebeperking tegenwerpt (zie de memorie van grieven onder 80). Volgens het onderdeel is onjuist, althans onbegrijpelijk, het oordeel in de rov. 4.23â€"4.24.1, voor zover het hof voornoemde grieven niet als een beroep van de Gemeente op eigen schuld, respectievelijk op de schadebeperkingsplicht van [A] heeft opgevat.

Voorts is, nog steeds volgens het onderdeel, onjuist, althans onbegrijpelijk, het oordeel in rov. 4.24, voor zover daarin een verwerping van hetzij het beroep op eigen schuld, hetzij het beroep op schending van de schadebeperkingsplicht moet worden gelezen. Het onderdeel betoogt dat kernoverweging van het hof is dat de termijnoverschrijding jegens [A] onrechtmatig is, ook zonder dat [A] de Gemeente vooraf heeft gewaarschuwd of geactiveerd tot beslissen. Deze overweging kan de afwijzing van het beroep op eigen schuld of schending van de schadebeperkingsplicht echter niet dragen. Deze verweren nemen immers de onrechtmatigheid tot uitgangspunt, maar beogen de daaraan mogelijk verbonden schadevergoedingsplicht te beperken door een deel van de verantwoordelijkheid voor die schade bij de gelaedeerde te leggen. De enkele overweging dat van een onrechtmatig handelen van de Gemeente wel degelijk sprake is, vormt dus geen adequate â€" laat staan afdoende â€" respons op de grieven VI en VII.

Ten slotte is volgens het onderdeel onjuist, althans onbegrijpelijk, het oordeel in rov. 4.24.1 dat de schade zoals [A] heeft geleden ook niet mede een gevolg is van een omstandigheid die aan [A] is toe te rekenen, nu â€" aldus het hof â€" [A] voor 11 december 2002 niet kon voorzien dat de Gemeente zo lange tijd in gebreke zou blijven met de beslissing op bezwaar en de voorzieningenrechter in verband daarmee zou overgaan tot schorsing van de bouwvergunning. Het onderdeel betoogt dat deze overweging geen respons is op de (essentiële) stelling van de Gemeente (zie de toelichting op grief VI) dat [A] tot het moment van schorsing over de (voortgang van de) bezwaarprocedure nooit contact met de Gemeente heeft gezocht, hoewel toch ook voor [A] duidelijk moest zijn dat de termijnen in die bezwaarprocedure werden overschreden.

Het onderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest, voor zover het betoogt dat het hof in de rov. 4.23â€"4.24.1 de grieven van de Gemeente niet als een beroep van de Gemeente op eigen schuld c.q. de schadebeperkingsplicht van [A] zou hebben opgevat. Uit de weergave van de stellingen van de Gemeente in rov. 4.23 (â€~(…) omstandigheden die aan [A] moeten worden toegerekend (…)’; vergelijk art. 6:101 lid 1 BW) en rov. 4.23.1 (â€~(…) dat [A] niet aan schadebeperkingplicht heeft voldaan (…)’), alsmede uit rov. 4.24, slot (â€~(…) brengt daarom niet mee dat die schade voor rekening van [A] moet blijven.’) en rov. 4.24.1 (â€~(…) niet mede een gevolg van een omstandigheid die aan [A] is toe te rekenen.’; â€~(…) [A] heeft de schade daarmee beperkt.’; â€~De stelling van de gemeente dat [A] de schade verder had kunnen beperken (…)’) blijkt dat het hof een dergelijk beroep wel degelijk in de grieven heeft gelezen.

Het onderdeel klaagt tevens over rov. 4.24, waarin het hof heeft gereleveerd dat aan de onrechtmatigheid van het nalaten van de Gemeente niet afdoet dat [A] B&W niet op enigerlei wijze heeft geactiveerd te beslissen op het ingediende bezwaar en dat die onrechtmatigheid intrad, ook zonder dat belanghebbenden B&W op het niet in acht nemen van de betrokken zorgvuldigheidsnorm hadden geattendeerd. Aan dit een en ander heeft het hof aan het slot van rov. 4.24 het oordeel verbonden dat â€~(h)et feit dat [A] niet eerder (dan na 11 december 2002) actie ondernam om vertragingsschade als gevolg van het onrechtmatig nalaten van de gemeente te voorkomen, (…) daarom niet mee(brengt) dat die schade voor rekening van [A] moet blijven.’

Het onderdeel betoogt mijns inziens terecht dat het bij eigen schuld of de verplichting tot schadebeperking niet erom gaat of de onrechtmatigheid van het handelen of nalaten van de aansprakelijk gestelde partij wordt aangetast. In zoverre is hetgeen het hof in rov. 4.24 heeft overwogen niet concludent.

Of het bestreden arrest op die grond moet worden vernietigd, hangt echter mede af van de vraag hoe rov. 4.24.1 moet worden verstaan. In die rechtsoverweging heeft het hof vooropgesteld dat de schade, zoals die door [A] is geleden, ook (?) niet mede een gevolg is van een omstandigheid die aan [A] is toe te rekenen. Het hof heeft vervolgens onderscheiden tussen de periode voor het ontstaan van de schade en de periode nadien. Ten aanzien van de eerste periode heeft het hof geoordeeld dat voor [A] niet was te voorzien dat de gemeente zo lange tijd in gebreke zou blijven met het beslissen op het bezwaarschrift en dat de voorzieningenrechter in verband daarmee het besluit tot vergunningverlening alsnog zou schorsen zonder dat besluit (voorlopig) op rechtmatigheid te toetsen. Ten aanzien van de periode na het ontstaan van de schade heeft [A] volgens het hof gedaan wat van haar kon worden gevergd, in het bijzonder door uit te lokken dat de voorzieningenrechter de Gemeente een termijn stelde om alsnog op het bezwaar te beslissen. Dat [A] de schade verder had kunnen beperken door de voorzieningenrechter opheffing van de schorsing te vragen, is volgens het hof niet door de Gemeente onderbouwd, en overigens niet aannemelijk, omdat een wijziging van omstandigheden tijdens de schorsingsperiode niet is gesteld of gebleken. Wat van dit alles ook zij44., anders dan in rov. 4.24 kan in rov. 4.24.1 wél een weerlegging van het beroep op eigen schuld c.q. de verplichting tot schadebeperking van [A] worden gelezen, zodat, als het oordeel in rov. 4.24.1 stand houdt, ook de klacht tegen rov. 4.24 niet kan slagen.

Het onderdeel klaagt ten slotte over rov. 4.24.1. Tegen het daarin vervatte oordeel voert het onderdeel aan dat [A] tot het moment van de schorsing nooit met de Gemeente contact heeft gezocht over de (voortgang van de) bezwaarprocedure, hoewel toch ook voor [A] duidelijk moest zijn dat de termijnen in die bezwaarprocedure werden overschreden.

De klacht treft naar mijn mening geen doel. Naar het oordeel van het hof kon [A], in het stadium voordat de schade intrad, niet voorzien dat de Gemeente zo lange tijd in gebreke zou blijven met beslissen op het bezwaarschrift en dat de voorzieningenrechter in verband daarmee het besluit tot vergunningverlening alsnog zou schorsen zonder dat besluit (voorlopig) op rechtmatigheid te toetsen. Dit oordeel, wat daarvan overigens zij, impliceert dat [A] in het geheel geen aanleiding had zich met de Gemeente over de (voortgang van de) bezwaarprocedure te verstaan en dat het achterwege laten daarvan daarom niet aan [A] kan worden tegengeworpen.

Onderdeel V, dat de doorwerking van de voorgaande klachten bij gegrondbevinding van één of meer daarvan in rov. 4.25 en het dictum betreft, slaagt, nu onderdeel I (subonderdelen A en C) terecht is voorgesteld.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal