HR, 07-05-2021, nr. 20/00377

Het middel valt uiteen in zes onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen de vaststelling dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding en tegen de daaraan verbonden gevolgtrekking dat de kantonrechter terecht de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden. De middelonderdelen 2 - 5 zijn gericht tegen het alsnog afwijzen van de door de werknemer verzochte ‘billijke vergoeding’. Onderdeel 6 dient ter afsluiting.

Onderdeel 1: de grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 5.9 - 5.15. Het hof heeft eerst de grieven besproken die waren gericht tegen de beslissing tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In rov. 5.8 – in cassatie onbestreden – heeft het hof vooropgesteld dat ontbinding kan plaatsvinden indien sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding die een zodanig karakter heeft dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De verstoring dient ernstig en duurzaam te zijn. Voor de ontbinding moet bovendien een redelijke grond bestaan en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn in een andere passende functie moet niet mogelijk zijn of in de rede liggen. In rov. 5.9 – 5.15 is het hof vervolgens ingegaan op de vraag of in dit geval sprake is van zo’n verstoorde arbeidsverhouding. Het hof heeft die vraag met ‘ja’ beantwoord.

Onderdeel 1.1 bevat een rechtsklacht. Volgens deze klacht had het hof niet mogen volstaan met het oordeel (in rov. 5.13) dat ook indien Talpa een verwijt kan worden gemaakt van de verstoorde arbeidsrelatie, dit niet afdoet aan de situatie dat de arbeidsverhouding inmiddels ernstig en duurzaam is verstoord en met het oordeel dat de omstandigheid dat de werkgever van het ontstaan of voortbestaan van de verstoring in de arbeidsverhouding een verwijt kan worden gemaakt, op zich niet in de weg staat aan ontbinding op de g-grond. Volgens het middelonderdeel heeft het hof miskend dat de rechter verplicht is de mate waarin de verstoorde arbeidsverhouding aan de werkgever te verwijten is, te betrekken in zijn beoordeling of in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In de toelichting op deze klacht is namens de werknemer een beroep gedaan op rov. 3.3.2 van HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2218.13.

Art. 7:669 lid 1 BW bepaalt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen indien daarvoor een redelijke grond bestaat en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In lid 3 van art. 7:669 BW wordt onder a tot en met i een limitatieve opsomming gegeven van wat onder een ‘redelijke grond’ als bedoeld in lid 1 wordt verstaan.14.Art. 7:669 lid 3, onder g, BW bepaalt dat onder een redelijke grond als bedoeld in lid 1 wordt verstaan: “een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren”15..

Het hof verwijst in rov. 5.13 (slot) naar HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220.16.In die beschikking overwoog de Hoge Raad onder meer:

“3.3.2 (…) Volgens art. 7:669 lid 3, aanhef en onder g, BW, in verbinding met art. 7:671b lid 1, aanhef en onder a, BW, bestaat een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst wanneer sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dat het hof heeft geoordeeld dat een dergelijke situatie zich in dit geval voordeed, geeft in het licht van de vaststaande feiten geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Anders dan het onderdeel verdedigt, is voor toepassing van deze ontbindingsgrond niet vereist dat sprake is van enige mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer. De omstandigheid dat de werkgever van het ontstaan of voortbestaan van de verstoring in de arbeidsverhouding een verwijt kan worden gemaakt, staat op zichzelf evenmin aan ontbinding op de g-grond in de weg. Bij de beoordeling of sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, kan de mate waarin de verstoorde arbeidsverhouding aan een partij (of aan beide partijen) verwijtbaar is, wel gewicht in de schaal leggen, maar die omstandigheid behoeft op zichzelf niet doorslaggevend te zijn (…). In het oordeel van het hof ligt besloten dat de verstoring van de arbeidsverhouding niet doelbewust door B&C is veroorzaakt en dat de aan B&C te maken verwijten onvoldoende grond zijn om te oordelen dat van B&C - ondanks hetgeen het hof in rov. 5.6 over de verstoring van de arbeidsverhouding overweegt - toch in redelijkheid kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.” [onderstreping toegevoegd, plv. P-G]

In de zaak van HR 30 november 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2218), waarop in het cassatiemiddel een beroep is gedaan, waren in de eerste twee maanden van 2016 klachten over het functioneren van een werknemer ingekomen. Naar aanleiding daarvan had de werkgever in maart 2016 een voorstel gedaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst en werd die werknemer op non-actief gesteld. Overleg over een beëindigingsregeling leidde niet tot overeenstemming. In mei 2016 is de werknemer begonnen met een verbetertraject. Twee maanden later maakte de werkgever kenbaar dat het traject niet is geslaagd, is die werknemer weer op non-actief gesteld en is opnieuw een beëindigingsvoorstel gedaan. Vervolgens startte de werkgever een ontbindingsprocedure, gegrond op art. 7:669 lid 3, onder d, BW (disfunctioneren). De kantonrechter heeft in die zaak de arbeidsovereenkomst ontbonden en een billijke vergoeding toegewezen. In hoger beroep heeft de werkgever subsidiair een beroep gedaan op de g-grond. Het hof was in die zaak van oordeel dat niet werd voldaan aan de voorwaarden van de d-grond (disfunctioneren), omdat de werkgever de werknemer niet tijdig in kennis had gesteld van de kritiek op het functioneren en aan de werknemer onvoldoende gelegenheid had geboden tot verbetering daarvan. Het hof overwoog vervolgens dat de arbeidsverhouding tussen partijen zo ernstig en duurzaam verstoord is dat van de betreffende werkgever in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren in de zin van art. 7:669 lid 3, onder g, BW. Volgens het hof was deze verstoring veroorzaakt door:

- de mededeling van de werkgever in maart 2016 dat hij had besloten tot op-non-actiefstelling van de werknemer en tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst vanwege ontevredenheid over het functioneren van de werknemer, zonder dat de werkgever de werknemer tevoren van deze kritiek op de hoogte heeft gesteld en zonder hem tevoren de gelegenheid te hebben gegeven zijn functioneren te verbeteren;

- de wijze waarop de werkgever uitvoering gegeven heeft aan het door hem eenzijdig opgestelde verbeterplan, waarbij het vooral ontbroken heeft aan het geven aan de werknemer van feedback over zijn functioneren terwijl dat, gelet op de korte termijn die voor verbetering werd gegund en het feit dat de werknemer niet eerder over de bij de werkgever levende kritiek was geïnformeerd, redelijkerwijs van de werkgever kon worden gevergd; en

- het feit dat de werknemer in een problematische setting geacht werd een spilfunctie te vervullen waarvan zijn leidinggevende en collega’s kennelijk specifieke verwachtingen hadden die maakten dat zij te kennen hebben gegeven niet meer met de werknemer te willen samenwerken terwijl hij voor het slagen van een belangrijk deel van zijn taak juist van hun vertrouwen afhankelijk was.

Het hof besliste toen op die grond dat aan die werknemer een billijke vergoeding wordt toegekend op grond van art. 7:671b lid 8, onder c, BW.

Op het cassatieberoep tegen die beslissing overwoog de Hoge Raad (30-11-2018):

“3.3.2. (…) De wetgever heeft onder ogen gezien dat de arbeidsverhouding zodanig verstoord kan zijn geraakt dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd deze te laten voortduren, ook wanneer de werkgever een werknemer die volgens de werkgever ongeschikt is tot het verrichten van de bedongen arbeid, niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. In dat geval kan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden overgegaan, waarbij de werkgever het risico neemt een billijke vergoeding te moeten betalen indien de ontbinding het gevolg is van zijn ernstig verwijtbaar handelen of nalaten (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 133 en Handelingen I 2013/14, 33818, nr. 32, item 14, p. 10). De omstandigheid dat de werkgever van het ontstaan van de verstoring in de arbeidsverhouding een verwijt kan worden gemaakt, staat aan ontbinding op de g-grond op zichzelf niet in de weg. De rechter zal wel de mate waarin de verstoorde arbeidsverhouding aan de werkgever te verwijten is, moeten betrekken bij de beoordeling of van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, en kan daarin aanleiding zien te oordelen dat niet aan de maatstaf voor ontbinding op de g-grond is voldaan (vgl. HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220, rov. 3.3.2). De rechter kan langs deze weg ook gewicht eraan toekennen of de werkgever de werknemer (voldoende) in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. [onderstreping toegevoegd]

Het hof heeft (…) op grond van drie omstandigheden (…) geoordeeld dat de arbeidsverhouding tussen partijen ernstig en duurzaam verstoord is geraakt en (…) vastgesteld dat deze verstoring van de arbeidsverhouding zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Voor zover onderdeel I betoogt dat het hof de g-grond niet op zijn eigen merites heeft beoordeeld, mist het dus feitelijke grondslag. Het hof heeft in aanmerking genomen dat de verstoring (grotendeels) aan de werkgever is te wijten, maar geoordeeld dat dit niet aan ontbinding op de g-grond in de weg staat, mede omdat de leidinggevende en de collega’s van de werknemer aan de werkgever te kennen hebben gegeven niet meer met de werknemer te willen werken. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting; verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard kan het voor het overige niet op juistheid worden onderzocht. Het is niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd.”

Hoewel het hof de beschikking van 30 november 2018 niet heeft genoemd, blijkt uit het samenstel van overwegingen dat het hof de in die beschikking weergegeven rechtsregel − die een verduidelijking bevat van de regel geformuleerd in de wel door het hof genoemde uitspraak HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220 − niet heeft miskend. Het hof heeft in rov. 5.9 - 5.11 de arbeidsgeschiedenis geschetst en daaruit in rov. 5.12 het volgende geconcludeerd:

- de samenwerking tussen partijen is volledig vastgelopen en dus ernstig en duurzaam ontwricht;

- een aangeboden verbetertraject heeft tot niets geleid;

- re-integratie is niet of nauwelijks van de grond gekomen en is blijven steken in een paar gesprekken met een procesbegeleider, die vervolgens geen uitweg voor voortzetting van de arbeidsrelatie meer zag;

- concrete mogelijkheden om ondanks dit alles nog een zinvolle invulling te geven aan de arbeidsverhouding zijn ook door de werknemer niet genoemd, anders dan dat hij stelt dat een één-op-één-gesprek met [betrokkene 1] tot een oplossing zou leiden. Op de uitnodiging van dat uiteindelijk door [betrokkene 1] aangeboden gesprek is de werknemer echter niet ingegaan.

Het hof gaat in rov. 5.13 veronderstellenderwijs ervan uit dat Talpa een verwijt kan worden gemaakt van de verstoring van de arbeidsrelatie. Het hof noemt daarbij de door de kantonrechter aangenomen verwijten: “geen reële kans bieden tot verbetering van het functioneren, ten onrechte schorsen en ontnemen van de kans op rehabilitatie”. Het hof overweegt vervolgens dat dit niet afdoet aan de situatie dat de arbeidsverhouding inmiddels wel ernstig en duurzaam is verstoord. Het hof overweegt in rov. 5.14, in cassatie niet uitdrukkelijk bestreden, dat herplaatsing van de werknemer binnen Talpa geen reële mogelijkheid is. In deze oordelen ligt het oordeel besloten dat ook indien wordt aangenomen dat de verstoorde arbeidsverhouding - in het licht van de arbeidsgeschiedenis: mede - aan Talpa als werkgeefster is te verwijten, van Talpa in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met de werknemer te laten voortduren. Het hof heeft derhalve in de veronderstelde verwijtbaarheid aan de zijde van Talpa geen aanleiding gezien om te komen tot het oordeel dat niet aan de maatstaf voor ontbinding op de g-grond is voldaan. Zie in dat verband uitdrukkelijk: rov. 5.15, eerste volzin.

Tegen de achtergrond van het voorgaande heeft het hof de beslissing tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in stand kunnen laten.

Ik merk ten slotte nog op dat de mate waarin de verstoorde arbeidsverhouding aan de werkgever te verwijten is - dit in verhouding tot de mate waarin de verstoorde arbeidsverhouding aan de betreffende werknemer is te verwijten - zich niet in een nauwkeurig percentage laat vaststellen. Uiteindelijk komt het aan op een weging van de (aard van de) verwijten die aan partijen bij de arbeidsverhouding kunnen worden gemaakt. Indien de rechter vaststelt dat de werknemer geen (enkel) verwijt kan worden gemaakt van de verstoorde arbeidsverhouding en oordeelt dat alleen de werkgever enige blaam treft, dan kan hij komen tot het oordeel dat niet aan de maatstaf voor ontbinding op de g-grond is voldaan. De rechter kan echter ook tot het oordeel komen dat de arbeidsverhouding inmiddels zodanig is verziekt dat terugkeer van de werknemer naar de werkplek in de praktijk niet meer goed mogelijk is. In dat geval zal de arbeidsovereenkomst worden ontbonden en zal, indien sprake is van ‘ernstige verwijtbaarheid’ aan de zijde van de werkgever aan de werknemer een billijke vergoeding worden toegekend.

Zie in deze zin onder meer Barentsen, Sagel en Van der Kroon, die naar aanleiding van de beschikking van de Hoge Raad van 30 november 2018 het volgende hebben geschreven:

“Die beslissing van de Hoge Raad geeft de rechter – als wij het goed zien – de ruimte om, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, twee kanten op te redeneren. De rechter kan in het feit dat de werkgever een ernstig verwijt treft van de verstoring, aanleiding zien om het ontbindingsverzoek op de g-grond af te wijzen, vanuit de gedachte dat dergelijke onzorgvuldigheid geen beloning verdient. Dat zal met name dan de aangewezen oplossing zijn, wanneer de rechter het gevoel heeft dat een terugkeer nog zinnig is, bijvoorbeeld omdat de werknemer op een andere plek binnen de organisatie een echt eerlijke nieuwe kans kan krijgen en de werkgever beterschap belooft. Tegelijkertijd kan een ernstige mate van verwijtbaarheid ook de andere kant op werken en wel in die zin dat de rechter daarin juist aanleiding ziet om wel te ontbinden; simpelweg omdat hij meent dat de werknemer een terugkeer niet aangedaan moet worden. In dat laatste geval is een billijke vergoeding de juiste remedy om het aangerichte onrecht te compenseren. Bij dit alles zal ook nog bedacht moeten worden dat, zeker daar waar de werkgever wel een (behoorlijk) verwijt, maar (net) niet een ernstig verwijt treft van het tot stand brengen van de verstoorde arbeidsrelatie, eens te meer terughoudendheid bij de ontbindingsrechter op zijn plaats moet zijn om de ontbinding überhaupt uit te spreken. In dat geval heeft de rechter immers niet de mogelijkheid om de ‘schade’, bestaande in het verlies van de baan, die de werkgever de werknemer door het creëren van een verstoorde arbeidsrelatie heeft toegebracht, te compenseren met een billijke vergoeding. Voor de toekenning daarvan is immers ernstige verwijtbaarheid van de werkgever vereist.”17.

Vegter schrijft in haar noot onder de bestreden beschikking het volgende:

“Eerder was in rechtspraak en literatuur de vraag opgeworpen of ontbinding wel gerechtvaardigd is in een dergelijk geval, waarin de verstoring van de arbeidsverhouding aan de werkgever te wijten is. Daardoor zou slecht werkgeverschap immers beloond worden (vgl. Rb. Midden-Nederland, «JAR» 2016/26, m.nt. De Graaf). Daar staat tegenover dat het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever ook kan worden verdisconteerd in de billijke vergoeding. De Hoge Raad heeft nu uitdrukkelijk bevestigd dat dit tweede de bedoeling is. Dit volgde overigens ook al uit zijn beschikking van 8 februari 2018 («JAR» 2018/73, m.nt. De Graaf), waarin de Hoge Raad overwoog dat voor toepassing van de g-grond niet vereist is dat werkgever en/of werknemer een verwijt treft van de verstoring (zie ook D.J. Buijs in TRA 2018/41). Het gaat er bij de vraag of ontbonden moet worden omdat de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam is verstoord, niet aan wie dat te wijten is.”18.

Daarmee komt het accent te liggen op de in de onderdelen 2 – 5 te behandelen vraag of het hof de verzochte ‘billijke vergoeding’ heeft kunnen weigeren.

Onderdeel 1.2 bevat subsidiair een motiveringsklacht. Deze houdt in dat – nu het hof in het midden laat in welke mate de verstoorde arbeidsverhouding aan Talpa te verwijten is − zonder nadere motivering onduidelijk is waarom de verstoorde arbeidsverhouding meebrengt dat van Talpa in redelijkheid niet gevergd zou kunnen worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het onderdeel herhaalt het standpunt dat niet snel aan dit vereiste is voldaan in gevallen waarin de werkgever zelf de verstoorde verhouding in overwegende of in hoge mate heeft veroorzaakt.

Onderdeel 1.3 voegt hieraan toe dat het gestelde in de voorgaande subonderdelen temeer klemt, nu in dit geval de verstoring van de arbeidsverhouding in belangrijke mate te verwijten is aan de werkgeefster. De werknemer wijst erop dat het hof in rov. 5.19 en 5.23 heeft vastgesteld dat Talpa een fout heeft gemaakt door op 6 oktober 2017 ten onrechte de werknemer te schorsen. Dat oordeel van het hof berustte op het − in alinea 1.1 hiervoor al genoemde − vonnis van 2 november 2017 van de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter had overwogen dat Talpa niet tot schorsing had mogen overgaan en dat Talpa de arbeidsverhouding nog verder onder druk heeft gezet door ten onrechte de MPP-uitbetaling achterwege te laten op grond van beweerdelijk onvoldoende functioneren van de werknemer.19.De werknemer wijst erop dat het desbetreffende kortgedingvonnis in hoger beroep is bekrachtigd.

Anders dan onderdeel 1.2 veronderstelt, staat in cassatie niet vast dat Talpa de verstoorde arbeidsverhouding in overwegende of in hoge mate heeft veroorzaakt. Uit het − in het kader van het verzoek om een billijke vergoeding gegeven − oordeel in rov. 5.46 volgt dat, naar het oordeel van het hof, geen sprake is van ‘ernstige verwijtbaarheid’ aan de zijde van Talpa. Hoe dan ook, deze motiveringsklacht treft geen doel. Het hof heeft in rov. 5.9 e.v. uiteengezet en met redenen omkleed waarom − in het licht van de daar beschreven arbeidsgeschiedenis − de samenwerking tussen Talpa en deze werknemer volledig is vastgelopen en aldus ernstig en duurzaam is ontwricht (rov. 5.12) en waarom herplaatsing binnen Talpa geen reële mogelijkheid is (rov. 5.14), hetgeen uitmondt in de slotsom van het hof dat de kantonrechter terecht de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden op de g-grond (zie rov. 5.15). Die redengeving is niet onbegrijpelijk.

Juist omdat de omstandigheid dat een werkgever een verwijt treft met betrekking tot de verstoring van de arbeidsverhouding, hetgeen meebrengt dat de rechter terughoudend moet zijn met het ontbinden van de arbeidsovereenkomst, klemt volgens het middelonderdeel temeer dat het hof in rov. 5.13, onverenigbaar met de beschikking van de Hoge Raad van 30 november 2018, in het midden heeft gelaten in welke mate de verstoorde arbeidsverhouding aan Talpa als werkgever te verwijten was. Bovendien, zo vervolgt het onderdeel, volgt uit die beschikking van de Hoge Raad dat de omstandigheid dat een arbeidsverhouding verstoord is geraakt doordat de werkgever de werknemer niet of onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld om zijn functioneren te verbeteren, kan meebrengen dat de verstoring van de arbeidsverhouding zozeer aan de werkgever te verwijten is, dat niet is voldaan aan de maatstaf voor ontbinding op de g-grond. Volgens het onderdeel doet aan het voorgaande niet af dat het hof tot de slotsom is gekomen dat geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid in de zin van art. 7:671b lid 8, onder c, BW (billijke vergoeding), omdat voor het oordeel dat de g-grond zich in een specifiek geval niet voordoet, een niet ernstig verwijt al voldoende is.

Deze klacht mist feitelijke grondslag voor zover de werknemer betoogt dat het hof heeft beslist dat de verstoring van de arbeidsverhouding “in belangrijke mate” aan Talpa als werkgeefster te verwijten. Het onderdeel mist ook feitelijke grondslag voor zover het klaagt dat het hof in het midden heeft gelaten in welke mate de verstoorde arbeidsverhouding aan Talpa als werkgeefster te verwijten is. Verwezen zij naar hetgeen hiervoor is opgemerkt bij de bespreking van de onderdelen 1.1 en 1.2. Het hof is in rov. 5.13 ervan uitgegaan dat aan Talpa (mede) een verwijt kan worden gemaakt van de verstoring van de arbeidsrelatie, doch dat dit niet afdoet aan de situatie dat de arbeidsverhouding inmiddels ernstig en duurzaam is verstoord. Het hof heeft verder overwogen dat herplaatsing van de werknemer binnen Talpa niet een reële mogelijkheid is. In deze oordelen ligt besloten het oordeel dat, ook indien moet worden aangenomen dat de verstoorde arbeidsverhouding mede aan Talpa als werkgeefster is te verwijten, van haar toch in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met de werknemer te laten voortduren.

Het onderdeel mist tot slot feitelijke grondslag voor zover het betoogt dat de arbeidsverhouding uitsluitend of vooral verstoord is geraakt doordat Talpa de werknemer “niet of onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld om zijn functioneren te verbeteren”. Het hof heeft in rov. 5.44 niet alleen overwogen dat de klachten over het functioneren van de werknemer reëel waren, maar ook dat moeite en tijd is gestoken in een verbeterplan en een re-integratietraject, en dat onvoldoende is onderbouwd dat met die geïnvesteerde tijd en moeite niet op zijn minst gepoogd werd om de werknemer weer terug te krijgen in zijn eigen functie. Eerder in rov. 5.31 overwoog het hof dat Talpa weliswaar een fout heeft gemaakt door de werknemer voorafgaand aan zijn schorsing geen verbeterplan aan te bieden, maar dat Talpa deze fout heeft hersteld door dat aanbod na het kortgedingvonnis van 2 november 2017 alsnog te doen. Dat verbeterplan bood vervolgens “een werkbare basis voor verbetering”.

Het onderdeel verwijst aan het slot naar de hiervoor in alinea 2.12 geciteerde passage (laatste twee volzinnen). In het daar aangehaalde artikel betogen de schrijvers dat, daar waar de werkgever wel een (behoorlijk) verwijt, maar (net) niet een ernstig verwijt treft van het tot stand brengen van de verstoorde arbeidsrelatie, terughoudendheid bij de ontbindingsrechter op zijn plaats moet zijn om de ontbinding van de arbeidsovereenkomst uit te spreken, omdat in dat geval geen billijke vergoeding kan worden toegekend (vanwege het niet bestaan van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever). Ook indien dit betoog in zijn algemeenheid al als juist kan worden aanvaard dan is het aan de feitenrechter om in een concrete zaak een oordeel te geven (een afweging te maken) of ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond gerechtvaardigd is. Dit hangt af van de feiten en omstandigheden van het specifieke geval. Indien het ontbindingsverzoek op de g-grond wordt toegewezen dan moet vervolgens worden beoordeeld of de werknemer een billijke vergoeding toekomt. Het oordeel in dat verband of al dan niet sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever berust eveneens op een aan de feitenrechter voorbehouden waardering van de concrete feiten en omstandigheden van het geval. Indien wordt geoordeeld dat van ernstige verwijtbaarheid geen sprake is dan bestaat geen recht op een billijke vergoeding. De slotsom is dat het onderdeel 1.3 niet tot cassatie kan leiden.

Onderdeel 1.4 bouwt uitsluitend voort op de voorgaande klachten. Het bevat geen klacht die afzonderlijk bespreking behoeft.

Onderdeel 2: billijke vergoeding; zijn naast de schorsing bijkomende omstandigheden nodig?

De onderdelen 2 – 5 hebben betrekking op de door het hof afgewezen ‘billijke vergoeding’. Onderdeel 2 is gericht tegen de slotsom in rov. 5.46 dat geen sprake is van ‘ernstige verwijtbaarheid’ en tegen het daaraan (mede) ten grondslag liggende oordeel in rov. 5.19 dat het “enkel maken van een fout” nog niet een ernstige verwijtbaarheid oplevert, en dat “bijkomende omstandigheden” daarvoor nodig zijn.

Over de strekking van de billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:671b, lid 8 onder c, BW is in de memorie van toelichting op het wetsvoorstel Wet werk en zekerheid opgemerkt dat het gaat om compensatie van de werknemer voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever:

“Als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. In dat geval kan de kantonrechter aan de werknemer dan ook een billijke vergoeding toekennen. Uiteraard heeft de werknemer daarnaast op grond van de wet recht op de transitievergoeding (…).”20.

In dezelfde memorie van toelichting is een aantal voorbeelden gegeven van situaties waarin aanspraak kan bestaan op een billijke vergoeding als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever:

“Ter verdere verduidelijking wordt hierbij een aantal voorbeelden van situaties gegeven waaraan wordt gedacht voor het toekennen van de additionele billijke vergoeding:

 als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan (bijvoorbeeld als gevolg van het niet willen ingaan op avances zijnerzijds) en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag;

 als een werkgever discrimineert, de werknemer hiertegen bezwaar maakt, er een onwerkbare situatie ontstaat en niets anders rest dan ontslag;

 als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat. Te denken is hierbij aan de situatie waarin de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd;

 de situatie waarin de werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren;

 de situatie waarin een werknemer arbeidsongeschikt is geworden (en uiteindelijk wordt ontslagen) als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden; (…)”21.

Verder is benadrukt dat het moet gaan om “uitzonderlijke gevallen”22., waarbij de billijke vergoeding een ander karakter heeft dan de transitievergoeding. De transitievergoeding is bedoeld enerzijds als compensatie voor het ontslag en anderzijds om de werknemer met behulp van deze financiële middelen in staat te stellen de overgang (‘transitie’) naar een andere baan te vergemakkelijken.23.

Onderdeel 2.1 stelt voorop dat een (enkele) fout van een werkgever op zich ‘ernstig verwijtbaar’ kan zijn zonder dat sprake is van bijkomende omstandigheden. Indien de fout op zichzelf al ‘ernstig verwijtbaar’ is, zijn er volgens de klacht geen bijkomende omstandigheden meer nodig om te kunnen spreken van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever in de zin van art. 7:671b lid 8, onder c, BW. In de toelichting op deze klacht verwijst de werknemer naar de annotatie24.van Vegter onder de thans bestreden beschikking. Die auteur betoogde dat een gedraging ook zonder bijkomende omstandigheden ernstig verwijtbaar kan zijn, “mits het verwijt maar zwaar genoeg is”.

De in cassatie bestreden overweging is geplaatst onder het kopje ‘schorsing’. In het oordeel van het hof ligt besloten dat Talpa de werknemer niet had mogen schorsen en in zoverre een fout heeft gemaakt. Ik acht die vaststelling niet onverenigbaar met het oordeel dat het schorsen van de werknemer op zichzelf niet wordt aangemerkt als ‘ernstig verwijtbaar’. Weliswaar wordt deze fout door het hof aan Talpa als werkgeefster toegerekend, maar er bestaat geen rechtsregel die inhoudt dat het ten onrechte schorsen van een werknemer steeds moet worden aangemerkt als ‘ernstig verwijtbaar’ in bedoelde zin. In rov. 5.44, in cassatie niet afzonderlijk bestreden, heeft het hof overwogen dat de klachten over het functioneren van de werknemer reëel waren. Het hof heeft vastgesteld dat Talpa de werknemer op 6 oktober 2017 heeft geschorst en deze fout kort na 2 november 2017 heeft hersteld (rov. 5.31). De omstandigheid dat Talpa niet vrijwillig de werknemer weer heeft toegelaten tot het werk en dit eerst heeft gedaan nadat zij in kort geding daartoe was veroordeeld, doet niet af aan de constatering dát Talpa haar fout (de schorsing) heeft hersteld. Het hof heeft verder van belang geacht dat Talpa, via het verbeterplan, daadwerkelijk heeft geprobeerd om de werknemer weer op het niveau te krijgen dat nodig is voor zijn functie. Het hof overweegt dat de werknemer, wat betreft het herstel van de verstoorde arbeidsverhouding, niet heeft onderbouwd wat Talpa redelijkerwijs nog meer had kunnen en moeten doen om de verstoorde arbeidsverhouding weer vlot te trekken (rov. 5.47). De klacht faalt.

Onderdeel 2.2 sluit hierbij aan met een motiveringsklacht. Deze houdt in dat de in onderdeel 1.1 bestreden oordelen niet naar behoren zijn gemotiveerd, voor zover zij inhouden dat sprake is van “een enkele fout die zonder bijkomende omstandigheden niet ernstig verwijtbaar zou zijn”. Volgens het onderdeel valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom het schorsen van de werknemer niet een ‘ernstig verwijtbaar’ handelen of nalaten in de zin van art. 7:671b lid 8, onder c, BW oplevert, mede beschouwd in het licht van het gegeven dat de kantonrechter deze fout nu juist wel als ‘ernstig verwijtbaar’ handelen had aangemerkt.

Deze motiveringsklacht faalt. Uit de gegeven motivering – zie alinea 2.27 hiervoor – is voor de lezer voldoende kenbaar hoe het hof tot zijn oordeel is gekomen dat het schorsen van de werknemer, ofschoon aangemerkt als een ‘fout’, op zichzelf nog niet een ‘ernstig verwijtbaar’ handelen in de zin van art. 7:671b lid 8, onder c, BW oplevert. De omstandigheid dat de kantonrechter het handelen van Talpa wel had gekwalificeerd als ‘ernstig verwijtbaar’25.leidt niet tot een ander oordeel. Binnen de grenzen zoals door partijen in hoger beroep door hun grieven getrokken, moest het hof zelfstandig beoordelen of het handelen van Talpa als ‘ernstig verwijtbaar’ moet worden gekwalificeerd en, zo ja, of dit meebrengt dat aan de werknemer een billijke vergoeding toekomt.

Onderdeel 2.3 klaagt dat de in middelonderdeel 3.3 onder a t/m g vermelde feiten en stellingen van de werknemer het hof slechts hadden kunnen leiden tot de gevolgtrekking dat in deze zaak wél sprake is van ‘bijkomende omstandigheden’ die de door Talpa gemaakte fout ‘ernstig verwijtbaar’ maken. In middelonderdeel 3.3 − hierna nog te bespreken – heeft de werknemer de volgende feiten/stellingen opgesomd:

a. in januari 2017 is de werknemer over het jaar 2016 beoordeeld als ‘voldoende’, met toekenning van een salarisverhoging en een bonus van twee maandsalarissen;

b. in mei 2017 kreeg de werknemer een “snoeiharde” negatieve beoordeling over zijn functioneren die, in de woorden van [betrokkene 1] , erop neerkwam dat de werknemer de MPP-uitkeringen “niet waard” was, dat hetgeen de werknemer produceerde “slappe hap” was, en dat de werknemer “niet het verschil maakt”. In de e-mail van 12 mei 2017 staat dat [betrokkene 1] “mateloos geïrriteerd” was omdat de werknemer als enige afwezig was bij een belangrijke meeting; dit, terwijl de directeur van Talpa wist dat de reden voor de afwezigheid van de werknemer was dat diens zoon onverwachts naar het ziekenhuis moest en hij de werknemer had gezegd dat hij aan zijn zoon prioriteit kon geven;

c. in mei/juni 2017 hebben alle MPP-deelnemers behalve deze werknemer de tweede MPP-deelbetaling ontvangen;

d. op 6 oktober 2017 is de werknemer per direct geschorst met de mededeling “Je kunt hoe dan ook niet verder als Creative Director binnen Talpa”. Omdat Talpa niet heeft voldaan aan zijn verzoek tot toelating tot zijn werkzaamheden was de werknemer genoodzaakt om in kort geding wedertewerkstelling te eisen;

e. na het vonnis in kort geding van 2 november 2017 heeft Talpa niet vrijwillig aan de veroordeling voldaan, zodat de werknemer genoodzaakt was om het vonnis te laten betekenen. Dit heeft niet ertoe geleid dat de werknemer binnen 72 uur zijn werkzaamheden mocht hervatten, zodat Talpa een dwangsom verschuldigd was;

f. op 17 oktober 2017 zag [betrokkene 1] geen plaats meer weggelegd voor de werknemer als creative director. In een verklaring concludeerde hij dat de werknemer “als CD niet voldoet en in deze functie niet kan terugkeren”;

g. het vonnis van 2 november 2017 is in hoger beroep bekrachtigd.

Voor zover de klacht inhoudt dat het hof deze stellingen ten onrechte niet in zijn beoordeling heeft betrokken, faalt de klacht omdat het hof deze stellingen bespreekt.26.Het hof heeft overwogen dat Talpa niet tot schorsing had mogen overgaan en in zoverre een fout heeft gemaakt (rov. 5.19 en 5.23), en dat Talpa een fout heeft gemaakt door de werknemer, voorafgaand aan zijn schorsing, geen verbeterplan aan te bieden (rov. 5.31). Het hof heeft geoordeeld dat van ‘ernstige verwijtbaarheid’ evenwel geen sprake is, gelet op het feit dat Talpa - na het kortgedingvonnis van 2 november 2017 - er onmiddellijk werk van heeft gemaakt om de gemaakte fouten te herstellen. Het hof heeft in dat verband overwogen dat Talpa op 7 november 2017 een verbeterplan heeft opgesteld dat een werkbare basis bood voor verbetering (rov. 5.31), dat onvoldoende is onderbouwd dat met de door Talpa geïnvesteerde tijd en moeite niet op zijn minst is getracht om de werknemer weer terug te krijgen in zijn eigen functie (rov. 5.44), dat via het verbeterplan daadwerkelijk is gepoogd de werknemer weer “op niveau” te krijgen en dat de werknemer niet heeft onderbouwd wat Talpa redelijkerwijs had moeten doen om de verstoorde verhouding weer “vlot te trekken” (rov. 5.47). Het oordeel dat van ernstige verwijtbaarheid geen sprake is, is derhalve gelegen in acties die Talpa ná het kortgedingvonnis van 2 november 2017 heeft ondernomen. De feiten en omstandigheden die het onderdeel noemt, dateren van vóór het kortgedingvonnis dan wel houden een beschrijving in van de veroordeling in dat vonnis, dat vervolgens in hoger beroep is bekrachtigd. Geen rechtsregel noopt het hof om deze feiten en omstandigheden aan te merken als bijkomende omstandigheden die ‘ernstig verwijtbaar’ handelen of nalaten van Talpa opleveren. Onderdeel 2.3 faalt.

Onderdeel 2.4 bouwt uitsluitend voort op de voorgaande klachten en behoeft verder geen bespreking.

Onderdeel 3: de schorsing zelf als ‘ernstig verwijtbaar’ handelen van de werkgever?

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 5.19 in verband met rov. 5.23 en valt uiteen in zes klachten. Onderdeel 3.1 bevat de klacht dat het hof de maatstaf van art. 7:671b lid 8, onder c, BW verkeerd toepast door aan het begrip ‘ernstig verwijtbaar’ een te restrictieve uitleg te geven. Daardoor wordt de lat te hoog gelegd voor het kunnen toekennen van een billijke vergoeding. Met name is een restrictieve uitleg onverenigbaar met het preventieve karakter van de billijke vergoeding.27.Volgens het onderdeel heeft handelt een werkgever (in beginsel) ernstig verwijtbaar in de zin van art. 7:671b lid 8, onder c, BW, indien hij overgaat tot schorsing van een werknemer die, zoals in deze zaak: (i) in het voorafgaande jaar nog voldoende functioneerde, (ii) wegens zijn functioneren in dat jaar een bonus van twee maandsalarissen toegekend kreeg, (iii) wegens dit functioneren ook salarisverhoging heeft gekregen, (iv) in de meimaand van het jaar waarin overgegaan is tot schorsing opeens geconfronteerd wordt met een oordeel over zijn functioneren dat ‘snoeihard’ is, en (v) voorafgaand aan die schorsing niet eerst in de gelegenheid is gesteld om zijn functioneren te verbeteren. Althans heeft het hof volgens de klacht miskend dat in dit geval de schorsing van 6 oktober 2017 (in beginsel) ernstig verwijtbaar handelen of nalaten oplevert in de zin van art. 7:671b lid 8, onder c, BW, gelet op de gronden vermeld in rov. 4.9 van het kortgedingvonnis van 2 november 2017 en in rov. 5.10 van de beschikking van de kantonrechter van 14 maart 201928.. Dat in een dergelijke situatie (in beginsel) sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever valt volgens het onderdeel bovendien af te leiden uit de memorie van toelichting met betrekking tot het toekennen van een billijke vergoeding, waarin als voorbeeld wordt genoemd dat als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag.29.

In de verdere toelichting op deze klacht leidt de werknemer uit rov. 5.10 van de beschikking van de kantonrechter de vaststelling af dat de arbeidsverhouding in oktober 2017 al verstoord is geraakt, dat deze verstoring het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Talpa, en dat aan het ‘ernstig verwijt’ geen einde komt door hetgeen zich na 2017 heeft voorgedaan. De werknemer is van mening dat de onterechte schorsing heeft geleid “tot een keten van acties en reacties”. In de toelichting verwijst de werknemer naar een aantal uitspraken waarin werd geoordeeld dat onterechte schorsing van een werknemer ‘ernstig verwijtbaar’ is, althans op zich ‘ernstig verwijtbaar’ kan zijn30.. Indien een werkgever ernstig verwijtbaar handelt door de voor een rechtsgeldig ontslag geldende voorschriften niet na te leven, dringt zich volgens de toelichting op dat een werkgever ‘ernstig verwijtbaar’ handelt door de voor een rechtsgeldige schorsing of “non-actiefstelling met het oog op beëindiging van het dienstverband” geldende voorschriften niet na te leven.

In de wetsgeschiedenis is benadrukt dat alleen in uitzonderlijke gevallen sprake kan zijn van een billijke vergoeding. Er is dus een hoge drempel voor toewijzing van een dergelijke vergoeding. Zoals hiervoor weergegeven wordt in de wetsgeschiedenis een aantal voorbeelden gegeven van situaties waarin aanspraak kan bestaan op een billijke vergoeding als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

Nu het hof heeft geoordeeld dat Talpa niet tot schorsing van de werknemer had mogen overgaan, en in zoverre dus een fout heeft gemaakt, kan een uitvoerige beschouwing over de mogelijkheden van een werkgever om over te gaan tot schorsing en op non-actiefstelling van een medewerker in het kader van de bespreking van het principaal beroep van de werknemer achterwege blijven.31.Ik merk hier slechts op dat Titel 7.10 BW geen zelfstandige regeling over de mogelijkheid tot schorsing en op non-actiefstelling kent. Deze maatregelen moeten worden bezien in het kader van art. 7:611 BW (goed werkgeverschap).

Indien de rechter in het kader van een ontbindingsprocedure oordeelt dat de werkgever niet mocht overgaan tot schorsing van de werknemer in kwestie, dan impliceert dat niet dat de werkgever “ernstig verwijtbaar” heeft gehandeld. Het antwoord op de vraag of al dan niet sprake is van ‘ernstig verwijtbaar’ handelen of nalaten van de werkgever is te zeer verweven met een waardering van de feiten om in cassatie op juistheid te kunnen worden getoetst.32.Voor zover het onderdeel berust op de gedachte dat (in beginsel) kan worden gesproken van ‘ernstige verwijtbaarheid’ indien de in alinea 2.33 onder (i) t/m (v) genoemde feiten en omstandigheden zich voordoen, faalt de klacht reeds, omdat al deze feiten en omstandigheden zich hebben voorgedaan voorafgaand aan de schorsing. Het oordeel van het hof dat in deze zaak geen sprake is van ‘ernstige verwijtbaarheid’ berust nu juist erop dat Talpa er onmiddellijk werk van heeft gemaakt om de fout (het ten onrechte schorsen van de werknemer) te herstellen door een verbeterplan op te stellen waarmee daadwerkelijk wordt gepoogd de werknemer weer op niveau te krijgen. Het hof diende zelfstandig te oordelen en was daarbij niet gebonden aan hetgeen in eerdere beslissingen is geoordeeld.

Voor zover de werknemer betoogt dat aansluiting moet worden gezocht bij de gevallen waarin de wet veronderstelt dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid (bijvoorbeeld bij opzegging in de gevallen genoemd in art. 7:681 BW), gaat die vergelijking niet op. De beoordeling of sprake is van ‘ernstig verwijtbaar’ handelen van een werkgever buiten de in de wet genoemde gevallen waarin ernstige verwijtbaarheid wordt verondersteld, vindt nu eenmaal plaats met inachtneming van de maatstaf van art. 7:671b lid 8, onder c, BW. De wetgever heeft benadrukt dat alleen in uitzonderlijke gevallen sprake kan zijn van een billijke vergoeding in het kader van dat artikel. De slotsom is dat alle klachten van onderdeel 3.1 falen.

Onderdeel 3.2 bevat subsidiair een motiveringsklacht. Volgens het onderdeel maakt het hof niet (voldoende) duidelijk waarom het bewuste handelen van Talpa, door het hof gekwalificeerd als een fout, op zichzelf geen ‘ernstig verwijtbaar’ handelen in de zin van art. 7:671b lid 8, onder c, BW oplevert.

Uit het voorgaande volgt dat het hof dit oordeel naar behoren heeft omkleed met redenen die dit oordeel kunnen dragen. Verder behoeft deze klacht geen afzonderlijke bespreking.

Onderdeel 3.3 wijst op het door het Hugo Sinzheimer Instituut opgestelde rapport Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de Wwz (hierna: het Sinzheimer-rapport).33.Volgens de toelichting is in dit rapport op basis van jurisprudentieonderzoek geconstateerd dat een veel voorkomend geval waarin wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever een billijke vergoeding aan de werknemer wordt toegekend, het geval is waarin een werkgever kritiek heeft op het functioneren of het gedrag van de werknemer, vervolgens escalerend optreedt en aanstuurt op beëindiging van de dienstbetrekking in plaats van te kiezen voor een andere oplossing:

“(…) Gedacht kan worden aan de situatie waarin de werknemer uit het niets wordt geconfronteerd met ernstige, achteraf vaak (deels) ongefundeerde, kritiek omdat op enig moment iets aan valt te merken op het functioneren. Het wordt werkgevers in die gevallen niet zozeer aangerekend dat zij de werknemer confronteren met kritiek, maar dat zij dat op zo’n manier doen dat een oplossing binnen het dienstverband al snel niet meer haalbaar is omdat de verhoudingen verstoord raken. Het escalerend optreden kan bestaan in een onverzoenlijke houding van de werkgever, een onnodige/onterechte schorsing van de werknemer, de werknemer ‘kaltstellen’, of de weigering om mee te werken aan bemiddeling of mediation. Vaak is sprake van een combinatie van één of meer van deze omstandigheden. Een situatie als hierboven omschreven wordt doorgaans geacht te vallen onder een grovelijke schending van werkgeversverplichtingen en/of het aanvoeren van een valse grond.”34.

Volgens onderdeel 3.3 heeft het hof miskend dat de feiten en omstandigheden, hiervoor weergegeven in alinea 2.30, geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat hier sprake is van een situatie waarin Talpa escalerend is opgetreden en heeft aangestuurd op beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In de toelichting op deze klacht wordt verwezen naar de noot van Vegter onder de bestreden beschikking.35.Zij betoogde dat, indien wordt gekeken naar (de bevindingen in) het Sinzheimer-rapport, kan worden gezegd dat Talpa “heeft geëscaleerd en aangestuurd op een beëindiging en zich onvoldoende heeft ingespannen om de verhoudingen te normaliseren na de diverse gerechtelijke procedures”, en dat evident is dat dit handelen ernstig verwijtbaar is. Daarbij acht Vegter vooral van belang dat de werknemer zonder goede reden op non-actief is gesteld, dat hem zonder goede reden aanvankelijk de bonus is onthouden en dat Talpa “bepaald escalerend is opgetreden tegen de werknemer door hem toch min of meer ‘out of the blue’ mee te delen dat hij het MPP niet “waard” was, dat wat hij produceerde niet meer was dan “slappe hap” en dat hij “niet het verschil” maakte”, welke oordelen het hof heeft gekwalificeerd als “snoeihard””. Volgens het middelonderdeel doet aan deze feiten en omstandigheden niet af dat de werknemer via het MPP in aanmerking kwam voor zeer hoge uitkeringen en dat de lat daarom zeer hoog mocht worden gelegd voor de beoordeling van zijn prestaties, zoals het hof opmerkt in rov. 5.43.

In het Sinzheimer-rapport (blz. 17) is vooropgesteld dat de onderzochte rechtspraak over het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever erg casuïstisch is. Vervolgens wordt daar geschreven:

“Ondanks dit casuïstisch karakter is getracht de gedragingen van de werkgever te vatten in algemene categorieën. Dit heeft geleid tot de volgende categorieën:

i. de werkgever escaleert en stuurt aan op een beëindiging;

ii. de werkgever spant zich onvoldoende in om verhoudingen te normaliseren na eerdere gerechtelijke procedures tussen partijen;

iii. de werkgever betaalt geen loon;

iv. ernstige schending van de re-integratieverplichting, en

v. treiterij.

Vrijwel alle zaken zijn onder deze categorieën te brengen en in veel gevallen is sprake van een combinatie. (…)”.

De werknemer betoogt dat het handelen van Talpa kan worden geschaard onder de eerste categorie (“de werkgever escaleert en stuurt aan op een beëindiging”). Volgens het hof is een dergelijke situatie echter niet aan de orde. Het hof heeft dienaangaande overwogen:

- dat uit niets blijkt dat de kritiek op het functioneren van de werknemer als CD is verzonnen of, al dan niet in onderling overleg, anderszins is geconstrueerd enkel en alleen om ervoor te zorgen dat de werknemer zou worden geschorst, vervolgens zou (moeten) vertrekken bij Talpa en dus zijn resterende MPP-aanspraken zou mislopen (rov. 5.19);

- dat er geen aanwijzingen zijn te vinden dat Talpa Holding tegen beter weten in heeft verdedigd niet tot uitkering verplicht te zijn, en dat ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die de weigering om uit te keren in een ander licht plaatsen dan dat van een zakelijk meningsverschil over de gehoudenheid tot uitkering (rov. 5.22);

- dat Talpa er onmiddellijk werk van heeft gemaakt de fout van het schorsen te herstellen, nu zij op 7 november 2017 een verbeterplan heeft opgesteld (rov. 5.23);

- dat een ernstig verwijt ten aanzien van de inhoud van het verbeterplan aan Talpa bezwaarlijk kan worden gemaakt (rov. 5.25);

- dat de feitelijke uitvoering van het verbetertraject door verschillende kwesties is vertraagd, maar dat Talpa daarvan bezwaarlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (rov. 5.29);

- dat Talpa de fout van het niet voorafgaand aan de schorsing aan de werknemer aanbieden van een verbeterplan heeft hersteld door dat na het vonnis van de voorzieningenrechter van 2 november 2017 alsnog te doen; dat Talpa niet heeft veroorzaakt dat het slechts tot beperkte uitvoering van dat verbeterplan ervan is gekomen voordat de werknemer ziek werd; en dat van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van Talpa dan ook geen sprake is (rov. 5.31);

- dat van (ernstig) verwijtbaar handelen van Talpa door vast te houden aan een re- integratiestart in ander dan eigen werk geen sprake is (rov. 5.37).

- dat, indien het al zo was dat Talpa ten tijde van de schorsing van de werknemer nog dacht dat de werknemer daardoor eenvoudig, rechtstreeks ‘naar de uitgang kon worden begeleid’, zij haar strategie na het vonnis van 2 november 2017 heeft moeten aanpassen en ook daadwerkelijk heeft aangepast (rov. 5.44);

- dat de klachten over het functioneren van de werknemer reëel waren, dat er tijd en moeite is gestoken in een verbeterplan en re-integratietraject, dat onvoldoende is onderbouwd dat met die geïnvesteerde tijd en moeite niet op zijn minst gepoogd werd om de werknemer weer terug te krijgen in zijn eigen functie en dat er dus geen reden is voor het aannemen van een ernstig verwijt aan de zijde van Talpa gelegen in het feit dat zij de g-grond zou hebben geconstrueerd (rov. 5.44);

- dat aan de verstoring van die arbeidsverhouding een wezenlijk en fundamenteel wantrouwen over en weer ten grondslag ligt.

Ook hiervoor geldt dat de in het middelonderdeel genoemde feiten en omstandigheden géén betrekking hebben op het handelen van Talpa na het kortgedingvonnis van 2 november 2017 (het tijd en moeite steken in een verbeterplan en een re-integratietraject, waarmee daadwerkelijk is gepoogd de werknemer weer terug te krijgen in zijn eigen functie), maar op de periode daarvóór. Dit leidt tot de slotsom dat de klacht faalt.

Onderdeel 3.4 klaagt dat het hof in rov. 5.23 miskent dat, indien als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan “en de werkgever derhalve ernstig verwijtbaar gehandeld heeft”, dit ernstig verwijtbaar handelen (in beginsel) niet ‘weggepoetst’ kan worden door de gemaakte fout te herstellen. Volgens de toelichting op deze klacht zou een andere opvatting erop neer komen dat werkgevers zonder de sanctie van de verplichting tot betaling van een billijke vergoeding zouden kunnen ‘wegkomen’ met ernstig verwijtbaar gedrag, zolang zij maar – schoorvoetend, na veroordeling in kort geding en na te hebben gewacht tot dat vonnis betekend is - moeite doen om dit te herstellen. De verstoring van de arbeidsrelatie die door een onterechte schorsing ontstaat laat zich slechts moeilijk wegpoetsen, nu het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever doorgaans een grote wissel zal trekken op de arbeidsverhouding. Zou de bestreden opvatting niettemin juist zijn, dan zou ons recht volgens de werknemer “slecht werkgeverschap aanmoedigen”.

In deze zaak is niet vastgesteld dat als gevolg van laakbaar gedrag van Talpa een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan; in zoverre mist deze klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft vastgesteld dat aan de verstoring van de arbeidsverhouding een wezenlijk en fundamenteel wantrouwen over en weer ten grondslag ligt (rov. 5.45). Van ‘éénrichtingverkeer’ als bedoeld in dit middelonderdeel is volgens het hof geen sprake. Voor zover het onderdeel berust op de opvatting dat pogingen van een werkgever om een - (mede) door zijn handelen of nalaten ontstane - verstoorde arbeidsrelatie te herstellen, niet mogen worden meegewogen bij de beantwoording van de vraag of sprake is van ‘ernstige verwijtbaarheid’ van de werkgever, faalt de klacht omdat die opvatting geen steun vindt in het recht. Voor zover de werknemer met deze klacht heeft willen zeggen dat het criterium van de ‘ernstige verwijtbaarheid’ meebrengt dat gebeurtenissen in het verleden (die een ‘ernstig verwijt’ kunnen opleveren) per definitie niet ongedaan kunnen worden gemaakt, omdat die doorgaans een grote wissel trekken op de arbeidsverhouding, staat daartegenover dat de probleemsituatie evenmin was opgelost toen de schorsing werd teruggedraaid na de uitspraak in kort geding. Het hof heeft de nadruk gelegd op de stappen die de werkgeefster nadien heeft ondernomen. Dat is een waardering van de feiten, die aan de feitenrechter is voorbehouden. Onderdeel 3.4 faalt.

Onderdeel 3.5 klaagt dat het oordeel in rov. 5.23 ontoereikend is gemotiveerd: het hof zou hebben nagelaten uiteen te zetten waarom Talpa voldoende heeft gedaan om de door haar “met de onterechte schorsing verstoorde arbeidsverhouding” te verbeteren, zodanig dat de ontbinding niet het gevolg is van ‘ernstig verwijtbaar’ handelen of nalaten van Talpa.

De klacht faalt in het licht van hetgeen hiervoor is opgemerkt. In het oordeel dat Talpa er onmiddellijk werk van heeft gemaakt de fout van het schorsen te herstellen, doordat zij op 7 november 2017 een verbeterplan heeft opgesteld (rov. 5.23) en het oordeel dat tijd en moeite is gestoken in een verbeterplan en re-integratietraject waarmee op zijn minst gepoogd werd om de werknemer weer terug te krijgen in zijn eigen functie (rov. 5.44) ligt besloten dat Talpa voldoende heeft gedaan om de verstoorde arbeidsverhouding te verbeteren. Daarbij komt dat het hof in rov. 5.47, in cassatie niet (duidelijk) bestreden, heeft overwogen dat de werknemer, wat het herstellen van de verstoorde arbeidsverhouding betreft, niet heeft onderbouwd wat Talpa redelijkerwijs had moeten doen om die verstoorde verhouding weer vlot te trekken.

Onderdeel 3.6 bouwt uitsluitend voort op de voorgaande klachten en deelt het lot daarvan.

Onderdeel 4: billijke vergoeding: schending door werkgever van verplichtingen m.b.t. re-integratie van de werknemer?

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 5.39. Het hof overweegt daar dat het niet is gekomen van starten met re-integratie in ander dan eigen werk, ondanks het feit dat de werknemer zich bereid had getoond om te beginnen op de afdeling Content. Oorzaak daarvan is, dat Talpa, bij nader inzien, die aanvankelijk door haarzelf voorgestelde re-integratieplaats ongeschikt vond, omdat de werknemer dan zou moeten samenwerken met [betrokkene 1] en de verhouding tussen beiden inmiddels geheel verstoord was geraakt. Het hof overweegt dat de werknemer kanttekeningen heeft geplaatst bij de gestelde noodzaak van samenwerking met [betrokkene 1] en heeft aangevoerd dat de afdeling Content hem graag ziet komen. Ook indien de werknemer in die kanttekeningen gevolgd zou worden, dan is, zo oordeelt het hof, daarmee nog niet gezegd dat de keuze van Talpa om hem toch maar niet bij die afdeling te laten starten “apert onredelijk en daarmee ernstig verwijtbaar was”.

Onderdeel 4.1 bevat de klacht dat dit oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De werknemer wijst erop dat het hof in rov. 5.34 de juiste − aan art. 7:658a BW ontleende − maatstaf voorop heeft gesteld, namelijk: werkgever en werknemer zijn in het kader van de re-integratie gehouden te doen wat redelijk is. De klacht houdt in dat het hof in rov. 5.39 een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd of de juiste maatstaf verkeerd heeft toegepast. Volgens de klacht verbastert het hof deze maatstaf tot een voor een werkgever minder strenge maatstaf, namelijk: “nog niet gezegd dat de keuze van Talpa (…) apert onredelijk (…) was”.

In de rov. 5.32 - 5.41 is het hof ingegaan op het thema: “de re-integratie van de werknemer heeft geen reële kans gekregen” (zie alinea 1.13 e.v. hiervoor). Daarbij heeft het hof verschillende aspecten van de (pogingen om te komen tot) re-integratie beoordeeld. Het onderdeel keert zich slechts tegen het oordeel in rov. 5.39 over één van die aspecten: het, bij nader inzien, niet laten re-integreren van de werknemer bij de afdeling Content. Het oordeel van het hof dat de keuze van Talpa om de werknemer bij nader inzien toch maar niet te laten starten bij de afdeling Content, niet apert onredelijk was, staat niet op zichzelf, maar moet worden gelezen in het licht van de vraag of Talpa haar verplichting tot (het ondernemen van pogingen tot) re-integratie van de werknemer zodanig heeft geschonden dat zij ‘ernstig verwijtbaar’ heeft gehandeld in de zin van art. 6:671b lid 8, onder c, BW. Ook de woorden “en daarmee ernstig verwijtbaar” in de bestreden passage duiden daarop. De klacht mist feitelijke grondslag voor zover daarin is verondersteld dat het hof een voor een werkgever minder strenge, “‘niet apert onredelijk-maatstaf’” heeft gehanteerd. De tussenzin aan het slot van rov. 5.39 (“nog daargelaten de vraag of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst dan daardoor is veroorzaakt”) wordt in cassatie niet bestreden.

Onderdeel 4.2 koppelt een motiveringsklacht aan de zojuist besproken rechtsklacht van onderdeel 4.1. Volgens de werknemer maakt het hof onvoldoende duidelijk waarom Talpa, ondanks de – door het hof veronderstelde - juistheid van de door de werknemer gemaakte ‘kanttekeningen’, gedaan heeft wat redelijk is. In het bijzonder vanwege het “moeizame re-integratietraject en verbetertraject”, dringt zich volgens de werknemer de gevolgtrekking op dat de door Talpa zelf voorgestelde en door de werknemer akkoord bevonden re-integratieplaats voor de werknemer (naar omstandigheden) de perfecte plaats was om te re-integreren, mede omdat de afdeling Content hem graag zag komen. Aldus valt niet (althans niet zonder meer) in te zien waarom Talpa, die deze re-integratieplaats bij nader inzien toch ongeschikt vond, ‘dus’ gedaan zou hebben wat redelijk is.

Deze klacht mist feitelijke grondslag: het hof heeft niet geoordeeld dat Talpa, wat betreft haar keuze om de werknemer bij nader inzien niet te laten starten bij de afdeling Content, heeft gedaan wat ‘redelijk’ is. Het hof heeft uitsluitend geoordeeld dat de betreffende keuze van Talpa niet ‘ernstig verwijtbaar’ was.

Onderdeel 4.3 betoogt dat hetgeen waarover de onderdelen 4.1 en 4.2 klagen temeer klemt, omdat in de wetsgeschiedenis nu juist als (ander) voorbeeld voor het toekennen van een billijke vergoeding is genoemd dat de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd36.; dit voorbeeld staat ook in het Sinzheimer-rapport (categorie (iv), zie alinea 2.44. Volgens het middelonderdeel miskent het hof dat ook in deze zaak sprake is van een dergelijke situatie, zodat (in beginsel) aan de werknemer een billijke vergoeding moet worden toegekend wegens ‘ernstig verwijtbaar’ handelen of nalaten van de werkgever. Volgens het onderdeel doet aan het voorgaande niet af dat de werknemer op de desbetreffende re-integratieplaats moest samenwerken met [betrokkene 1] , met wie de verhouding − naar het hof heeft vastgesteld − inmiddels geheel verstoord was geraakt. In dat verband voert de werknemer aan dat een werkgever voldoende inspanningen moet verrichten om de verhoudingen te normaliseren en dat aan deze inspanningsverplichting van de werkgeefster niet is voldaan wanneer een moeizaam gevonden re-integratieplaats door de werkgever bij nader inzien ongeschikt wordt bevonden om de reden dat die arbeidsverhouding “nu eenmaal verstoord is”. Subsidiair wordt geklaagd over een ontoereikende motivering van deze beslissing.

In de parlementaire geschiedenis, aangehaald in alinea 2.24 hiervoor, wordt als voorbeeldsituatie voor het toekennen van een billijke vergoeding genoemd: het geval waarin een werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte “ernstig heeft veronachtzaamd”. In het Sinzheimer-rapport wordt dit omschreven als een “ernstige schending van de re-integratieverplichting”. De gebruikte formulering ‘ernstig veronachtzaamd’ duidt erop dat het moet gaan om een grove schending van de re-integratieverplichting. Bij de beoordeling of sprake is van een ernstige schending van de re-integratieverplichting moet mede worden gekeken naar het geheel van inspanningen die een werkgever heeft ondernomen om een werknemer binnen het bedrijf te laten integreren. Een ‘enkele misstap’ binnen het geheel aan integratiepogingen kán leiden tot de slotsom dat sprake is van een ernstige schending van de re-integratieverplichting, maar dat behoeft niet altijd: het is afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Het oordeel dat (nog niet kan worden gezegd dat) de keuze van Talpa om de werknemer bij nader inzien toch maar niet te laten starten bij de afdeling Content ernstig verwijtbaar was, is niet onjuist of onbegrijpelijk. In dat verband merkt het hof op (rov. 5.40) dat Talpa nadien nog andere pogingen heeft ondernomen om de werknemer elders binnen het bedrijf te laten re-integreren. Dit is evenwel niet gelukt op de daar (en in rov 5.41) uiteengezette gronden. Ook onderdeel 4 faalt.

Onderdeel 5: de zgn. ‘Asscher-escape’

Onderdeel 5 is gericht tegen de slotsom in rov. 5.46 dat geen sprake is van ‘ernstig verwijtbaar’ handelen of nalaten van de werkgeefster en tegen de slotsom van het hof in rov. 5.50 dat de kantonrechter het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding ten onrechte had toegewezen. De klacht houdt in dat het hof miskent dat indien de fout van de werkgeefster niet leidt tot voortzetting van de arbeidsovereenkomst, de Asscher-escape meebrengt dat die fout als “tekort aan ontslaggrond” moet leiden tot toekenning van een billijke vergoeding, wegens het beschadigen van de arbeidsverhouding met de werknemer in 2017. Zonder nadere motivering is volgens de klacht onduidelijk waarom in deze zaak, hoewel Talpa de werknemer op 6 oktober 2017 onterecht “met het oog op beëindiging van het dienstverband” heeft geschorst, geen sprake zou zijn van een geval waarin het door “tekort aan ontslaggrond” gecreëerde gat met een financiële vergoeding moet worden gedicht.

De zgn. ‘Asscher-escape’ houdt in dat de rechter de - door de wetgever opengelaten - mogelijkheid heeft om de arbeidsovereenkomst op de g-grond te ontbinden indien de verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan doordat de werkgever ten onrechte beëindiging van het dienstverband heeft nagestreefd op een andere grond.37.Indien de beëindiging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, is hij een billijke vergoeding verschuldigd. De benaming ‘Asscher-escape’ is ontleend aan toenmalig minister Asscher, die tijdens een debat in de Eerste Kamer over de voorgestelde Wet werk en zekerheid het volgende opmerkte:

“Als ik bij het voorbeeld blijf, kan ik mij voorstellen dat als een werkgever die werknemer nog niet heeft gewezen op de mogelijkheid zijn functioneren te verbeteren, deze daar alsnog toe over zou kunnen gaan. Ook dat gebeurt natuurlijk in de praktijk heel vaak, ook bij kleinere ondernemingen, zonder heel veel bureaucratie. Dat gebeurt vooral voordat de gang naar de rechter of UWV gemaakt wordt. Dat is ook logisch. De werkgever wil bij de rechter niet het lid op de neus krijgen door een veel hogere vergoeding te moeten betalen. En dat blijft zo. Indien in de praktijk de werkgever niet een reële kans heeft geboden aan de werknemer, en die ook niet meer kan worden geboden omdat bijvoorbeeld de arbeidsverhouding al dusdanig is beschadigd, kan sprake zijn van een verstoorde verhouding. Als om die reden tot beëindiging zou worden overgegaan, neemt de werkgever het risico een billijke vergoeding te moeten betalen wegens ontslag dat het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, een risico dat hij zal incalculeren.”38.

In de vakliteratuur is betoogd dat een ruime toepassing van de Asscher-escape niet waarschijnlijk is, omdat moet worden voldaan aan de eis dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden verwacht dat hij de arbeidsovereenkomst laat voortduren. Daarnaast wordt betoogd dat een ruime toepassing van de Asscher-escape niet wenselijk is, omdat de door de wetgever beoogde separate toetsing van de ontslaggronden daarmee zou worden uitgehold. Het stelsel van gesloten ontslaggronden zou dan worden verlaten.39.

Bij de inwerkingtreding van de Wet arbeidsmarkt in balans40.op 1 januari 202041.is een nieuwe grond toegevoegd aan art. 7:669 lid 3 BW. Onder een redelijke grond voor ontslag als bedoeld in lid 1 wordt in punt (i) verstaan: “een combinatie van omstandigheden genoemd in twee of meer van de gronden, bedoeld in de onderdelen c tot en met e, g en h, die zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren”. Op deze grondslag, de zgn. ‘cumulatiegrond’, kan een arbeidsovereenkomst worden ontbonden indien aan meerdere ontslaggronden slechts gedeeltelijk is voldaan. Dit is een verruiming ten opzichte van het oorspronkelijke wetsvoorstel. Uit de wetgeschiedenis van de Wwz volgt namelijk dat een ontslaggrond op zichzelf moet worden beschouwd en zelfstandig toereikend moet zijn voor opzegging.42.Het komt mij voor dat de (zeldzame) gevallen die zich leenden voor de Asscher-escape met ingang van 1 januari 2020 zullen worden ‘opgelost’ met een ontbindingsverzoek op de nieuwe i-grond. Hoe dan ook, deze nieuwe ‘cumulatiegrond’ bestond nog niet ten tijde van indiening van het ontbindingsverzoek in deze zaak.

Het hof was rechtens niet gehouden om een billijke vergoeding toe te kennen op grond van de Asscher-escape. Voor toepassing van deze escape is pas plaats als het handelen van de werkgever ‘ernstig verwijtbaar’ is. Het hof heeft geoordeeld dat dit niet het geval is. Daarnaast heeft Talpa, anders dan bijvoorbeeld in de zaak die heeft geleid tot HR 30 november 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2218), primair ontbinding nagestreefd op de g-grond en subsidiair op de h-grond. De kantonrechter heeft het ontbindingsverzoek toegewezen op de g-grond. Van de situatie waarin onterecht beëindiging is nagestreefd op een onvoldragen ontslaggrond teneinde een verstoring van de arbeidsrelatie teweeg te brengen, is in dit geval dus geen sprake. Het betoog aan het slot van het onderdeel dat Talpa de werknemer onterecht heeft geschorst “met het oog op beëindiging van het dienstverband” faalt. Het hof heeft geoordeeld dat Talpa haar strategie na het kortgedingvonnis heeft moeten aanpassen en ook daadwerkelijk heeft aangepast door een verbeterplan op te stellen dat een werkbare basis bood voor verbetering. Met dit verbeterplan heeft Talpa daadwerkelijk gepoogd om de werknemer “weer op niveau te krijgen” (rov. 5.47). Hieruit vloeit voort dat het hof van oordeel is dat Talpa niet welbewust op een verstoorde arbeidsverhouding heeft aangestuurd. De klachten van onderdeel 5 falen.

Onderdeel 6 luidt: “Iedere klacht in onderdelen 1 t/m 5 vitieert (tevens) hetgeen waarmee het hof voortbouwt op wat ermee bestreden wordt”. Deze klacht, zonder nadere specificatie, voldoet niet aan de eisen die aan een cassatiemiddel worden gesteld en behoeft daarom geen verdere bespreking.