Hof Arnhem-Leeuwarden, 04-12-2017, nr. 200.215.453/01 en 200.215.540/01

DZAP is tegen de genoemde beschikking in hoger beroep gekomen in vijf grieven. Grief I is gericht tegen de belissing om de bestreden beschikking uitvoerbaarheid bij voorraad te verklaren. Grief II strekt ertoe dat geen sprake is van een ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door DZAP. In grief III verzet DZAP zich tegen de toegewezen billijke vergoeding van € 50.000,- en in grief IV tegen de toewijzing van de transitievergoeding van € 69.786,-. In grief V verzet DZAP zich tegen de veroordeling in de nakosten en de proceskostenveroordeling.

[geïntimeerde] heeft incidenteel appel ingesteld. Grief I strekt ertoe dat bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst geen rekening moet worden gehouden met het tijdsverloop tussen ontvangst van het verzoekschrift en de dag waarop de ontbindingsbeschikking is gewezen. In grief II betoogt [geïntimeerde] dat de billijke vergoeding op een te laag bedrag is vastgesteld en bepleit hij nieuwe vaststelling daarvan op een bedrag van € 150.000,-, althans een bedrag hoger dan € 50.000,-. In grief III verzet [geïntimeerde] zich tegen de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg. Grief IV is ingesteld onder de voorwaarde dat het hof tot het oordeel komt dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van DZAP. In dat geval verzet [geïntimeerde] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen plaats is voor vernietiging van het tussen partijen bestaande concurrentiebeding.

Grieven II tot en met IV in principaal appel en grief II in incidenteel appel

De grieven II tot en met IV in het principaal appel en grief II in het incidenteel appel betreffen alle de beoordeling van het gedrag van partijen voor zover dat aanleiding heeft gegeven tot het tussen hen gerezen arbeidsconficht. Het hof zal deze grieven gezamenlijk beoordelen.

De ontbinding van de arbeidsovereenkomst als zodanig staat in dit hoger beroep niet ter discussie. Partijen verschillen echter van mening over het antwoord op de vraag in hoeverre het aan ieder van hen toe te rekenen gedrag aanleiding heeft gegeven tot die ontbinding, alsmede wat de daaraan te verbinden consequenties zijn.

[geïntimeerde] is in 2002 als directeur in de organisatie van DZAP binnengekomen en heeft sindsdien een leidinggevende positie binnen het bedrijf. Op meerdere plaatsen kwalificeert [geïntimeerde] die positie als “tweede man”. Uit de context waarin dit begrip in de stukken wordt gebruikt begrijpt het hof dat [geïntimeerde] daarmee bedoelt dat hij, hoewel geen directeur/eigenaar, jegens het personeel en derden wel gezag en zeggenschap had. DZAP heeft de kwalificatie tweede man weersproken, volgens haar was dat hooguit de beleving van [geïntimeerde] en zulks ten onrechte.

Onder de vorige (middelijk) eigenaar [directeur/eigenaar] (hierna: [directeur/eigenaar] ) waren naast [geïntimeerde] nog twee personen lid van het managementteam, te weten [X] en [Y] . Volgens [geïntimeerde] waren ook zij “tweede man”, zij het ieder met een eigen aandachtsgebied. Die situatie leverde, aldus [geïntimeerde] , meerdere jaren goede verhoudingen op waarin ook hij goed functioneerde. Ter zitting bij het hof heeft [geïntimeerde] dat als volgt verwoord: “het voelde als mijn eigen bedrijf”.

Het onderhavige geschil wordt er onder meer door gekenmerkt dat er in januari 2012 een verandering is geweest in het management. Op verzoek van [directeur/eigenaar] trad de heer [Z] (hierna: [Z] ) toe tot de organisatie. [Z] is daarbij leiding gaan geven aan de drie genoemde leden van het managementteam. Op dat moment was [directeur/eigenaar] nog steeds (middelijk) aandeelhouder van DZAP. Bij [geïntimeerde] , [Y] en [X] bestond de wens om op enig moment de aandelen DZAP te verwerven. [directeur/eigenaar] heeft echter besloten om die aandelen in 2014 over te dragen aan [Z] , althans aan een vennootschap die volledig toebehoorde aan [Z] . Deze aandelenoverdracht heeft bij [geïntimeerde] tot frustratie geleid. Ter zitting verklaart hij daarover: “Ik was ontzettend boos dat ik gepasseerd werd, maar ik ging ervoor om het succesvol te maken met [Z] ”.

Deze frustratie is daarna bij [geïntimeerde] toegenomen doordat de andere twee MT-leden, [Y] en [X] , wel gingen participeren in het aandelenkapitaal. Over de aanleiding tot en de gang van zaken rond deze aandelenoverdracht verschillen partijen van mening. Vast staat echter dat [Z] in het voorjaar van 2015 [Y] en [X] ieder voor 10% heeft doen participeren in het aandelenkapitaal van DZAP, terwijl [geïntimeerde] geen aandeelhouder is geworden.

Vast staat eveneens dat de toetreding van [Z] en de gewijzigde eigenaarsverhoudingen hebben geleid tot een andere wijze van leidinggeven en andere zeggenschapsverhoudingen. De positie van [geïntimeerde] was niet langer meer die van, in zijn eigen woorden, tweede man. Hij maakte geen deel uit van de vergadering van aandeelhouders terwijl de andere twee MT-leden dat wel deden en de nieuwe directeur [Z] had een andere stijl van leidinggeven dan [directeur/eigenaar] . Naar het hof uit de stellingen van partijen over en weer begrijpt was [Z] directiever dan [directeur/eigenaar] , in ieder geval jegens [geïntimeerde] .

Niet geheel onbegrijpelijk had [geïntimeerde] , door wie, in zijn eigen beleving, DZAP gedurende vijftien jaar tijd een florerende onderneming was gemaakt, moeite met die wijzigingen. Naar het oordeel van het hof zijn deze nieuwe verhoudingen de voedingsbodem geworden voor de verslechterende verhoudingen. In de jaren 2015 en 2016 hebben partijen nog wel getracht door middel van onder meer mediation tot een ontspanning van die verhoudingen te komen maar dat is niet gelukt. Wel toont het dossier een reeks van gebeurtenissen waarin de handelwijze of uitlatingen van de ene partij reacties van de andere partij hebben uitgelokt en omgekeerd. Daarbij getuigen die reacties van zowel [geïntimeerde] als DZAP niet steeds van terughoudendheid en verstandig optreden. Van [geïntimeerde] had mogen worden verlangd dat hij zich eerder en beter had neergelegd bij de nieuwe verhoudingen binnen DZAP. Anderzijds had van DZAP verwacht mogen worden dat zij meer aandacht en begrip had getoond voor [geïntimeerde] in zijn gewijzigde positie, na vijftien jaren goed functioneren . Dat laatste geldt te meer daar de arbeidsverhoudingen in relatief korte tijd verslechterden. Dat heeft uiteindelijk geleid tot een negatieve ontwikkeling waaraan geen van beide partijen een halt heeft weten toe te roepen.

Naar het oordeel van het hof is de verstoorde arbeidsrelatie daarmee het gevolg van verwijtbaar gedrag aan de zijde van beide partijen, waarbij tot zover van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van een van beide partijen in onvoldoende mate kan worden gesproken.

Het hof is echter wel van oordeel dat het op 8 december 2016 plotseling op non-actief stellen van [geïntimeerde] disproportioneel was en in strijd met de subsidiariteit die DZAP in acht had moeten nemen. Zo had in het licht van de hiervoor geschetste ontwikkelingen een laatste schot voor de boeg meer voor de hand gelegen dan een schorsing die zeker voor een leidinggevende functionaris beschadigend werkt. Uit de brief e-mail waarin de op non-actiefstelling wordt meegedeeld volgt dat de reden daarvoor is: - [Z] krijgt van een MT-collega informatie over gedragingen en opmerkingen van [geïntimeerde] , - opmerkingen van collega 's over gedragingen en de opstelling van [geïntimeerde] in ‘de afgelopen periode’, - een opdrachtgever wenst [geïntimeerde] niet langer bij besprekingen,

- ‘de fase waarin DZAP zat’ en ‘de effecten’ die dit op DZAP en haar medewerkers heeft of kon hebben.

De brief wordt erdoor gekenmerkt dat de verhoudingen van de achterliggende periode worden gekwalificeerd zonder dat concrete nieuwe feiten en/of risico’s worden genoemd. Uit de brief volgt dat de arbeidsverhouding is verstoord, maar dat dit een al langere tijd bestaande en slepende situatie is. Dat DZAP op grond daarvan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst nastreefde op grond van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding, dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd dat zij die arbeidsverhouding laat voortduren (artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW), is begrijpelijk. Het zonder voorafgaand overleg op non-actiefstellen van één van de vooraanstaande personen binnen de organisatie is echter zodanig diffamerend en beschadigend voor [geïntimeerde] dat dat niet gerechtvaardigd was. Kennelijk vormden de genoemde schorsinggronden ook in de ogen van DZAP (terecht) geen reden voor een ontslag op staande voet en was de schorsing evenmin nodig voor nader onderzoek. Op non-actiefstelling is onder die omstandigheden een disproportionele maatregel die een ernstig verwijtbaar aan DZAP toe te rekenen handelen oplevert.

Het vorenstaande leidt tot de volgende conclusies:- tussen partijen was sprake van een zodanig verstoorde arbeidverhouding dat van DZAP in redelijkheid niet kon worden geverg dat zij die arbeidsverhouding liet voortduren (artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW);

- van ernstig verwijtbaar gedrag aan de zijde van [geïntimeerde] kan niet worden gesproken;

- van ernstig verwijtbaar gedrag aan de zijde van DZAP kan wel worden gesproken zij het dat dit bestaat in een disproportioneel handelen door de op non-actiefstelling, dat in de tijd gezien volgde op de hiervoor omschreven ontwikkelingen.

Het vorenstaande brengt tevens mee dat aan [geïntimeerde] wel een transitievergoeding toekomt. Aan de wettelijke vereisten voor de toekenning van een dergelijke vergoeding is voldaan en, voor zover in deze zaak van belang, is ook van een ernstig verwijtbaar handelen van [geïntimeerde] geen sprake. In zoverre faalt grief IV in het principaal appel.

Nu wel sprake is van een ernstig verwijtbaar handelen door DZAP kan [geïntimeerde] tevens aanspraak maken op een billijke vergoeding, zij het dat de hoogte daarvan wordt beïnvloed door de omstandigheid dat het ernstig verwijtbare handelen van DZAP het sluitstuk vormde van een handelen over en weer waarin ook [geïntimeerde] zijn aandeel heeft gehad. Om die reden komt het hof tot het oordeel dat de omvang van die billijke vergoeding dient te worden vastgesteld op een bedrag van € 40.000,- bruto. In zoverre faalt grief II in het principaal appel, slaagt grief III in het principaal appel ten dele en faalt grief II in het incidenteel appel.

In grief I in het principaal appel wordt een provisionele voorziening gedurende de duur het van het geding in hoger beroep verzocht. Het hof doet heden einduitspraak in deze zaak waarmee DZAP belang mist bij behandeling van deze grief die daarom faalt.

In grief I in het incidenteel appel heeft [geïntimeerde] betoogd dat de kantonrechter ten onrechte de proceduretijd in de zin van artikel 7:671b lid 8 onder a BW (de datum van ontvangst van het verzoek (23 december 2016) tot de datum van dagtekening van de ontbindingsbeslissing (10 februari 2017)) in mindering heeft gebracht op de termijn waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd. De kantonrechter oordeelde daarom dat de arbeidsovereenkomst eindigde op 1 mei 2017 terwijl dat zonder de in mindering gebrachte proceduretijd 1 juli 2017 had moeten zijn, aldus [geïntimeerde] .

DZAP stelt niet veel meer dan dat de kantonrechter terecht de proceduretijd in mindering heeft gebracht op de reguliere opzegtermijn. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Voor de vermindering van de opzegtermijn in de zin van artikel 7:671b lid 8 onder a BW is bepalend of naar het oordeel van de rechter de ontbinding het gevolg was van een aan de werkgever ernstig verwijtbaar handelen. Uit het vorenstaande volgt dat dat naar het oordeel van het hof in deze zaak het geval is. In dat geval dient de hier bedoelde mindering op de opzegtermijn achterwege te blijven. De grief wordt derhalve terecht opgeworpen en slaagt. De door [geïntimeerde] genoemde datum 1 juli 2017 is als zodanig niet gemotiveerd weersproken zodat het hof die datum zal hanteren als datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Nu het hof heeft geoordeeld dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van DZAP is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder grief IV in het incidenteel appel is ingesteld (zie in die zin uitdrukkelijk het verweerschrift tevens houdend incidenteel hoger beroep, onder randnummer 94). Aan de behandeling van grief IV komt het hof daarmee niet toe.

Bij de gevraagde voorlopige voorziening inhoudend een verzoek om schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de uitspraak in eerste aanleg, heeft DZAP geen belang meer, nu het hof heden in de hoofdzaak een einduitspraak zal doen. De voorlopige voorziening zal om die reden worden afgewezen.

Nu partijen in eerste aanleg over en weer in het ongelijk zijn gesteld, heeft de kantonrechter terecht geoordeeld dat de proceskosten gecompenseerd dienden te worden in die zin dat ieder van partijen haar eigen proceskosten dient te dragen. Grief V in het principaal appel en grief III in het incidenteel appel die beide de proceskostenveroordeling in eerste aanleg betreffen, falen derhalve.

Nu partijen ook in hoger beroep over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof ook in hoger beroep de proceskosten compenseren in die zin dat ieder van partijen haar eigen proceskosten dient te dragen.