Hof Arnhem-Leeuwarden, 28-02-2019, nr. 200.247.449/01

[verzoekster] heeft in principaal hoger beroep zes beroepsgronden aangevoerd tegen de beschikkingen van de kantonrechter. De gronden 1 tot en met 5 hebben betrekking op de hoogte van de door de kantonrechter vastgestelde billijke vergoeding. Volgens [verzoekster] had de kantonrechter die vergoeding op een (veel) hoger bedrag moeten vaststellen. De zesde grond is gericht tegen de afwijzing van de verzochte vergoeding van de advocaatkosten.

Slim heeft in haar incidentele hoger beroep 10 gronden (door haar grieven genoemd) aangevoerd. De gronden 1 tot en met 8 bestrijden het oordeel van de kantonrechter dat sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen van Slim. Volgens Slim is daarvan geen sprake geweest, zodat geen grond bestond voor toekenning van een billijke vergoeding. Grond 9 is gericht tegen de hoogte van de billijke vergoeding. Volgens Slim bestaat in ieder geval geen grond voor toekenning van een vergoeding voor immaterieel nadeel. Grond 10 komt op tegen de proceskostenveroordeling.

Partijen hebben geen gronden aangevoerd tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 augustus 2018 en tegen het door de kantonrechter daarbij aan [verzoekster] toegekende bedrag aan transitievergoeding. Vertrekpunt in hoger beroep is daarmee dat de arbeidsovereenkomst is ontbonden per 1 augustus 2018 en dat [verzoekster] aanspraak heeft op een transitievergoeding van € 6.853,- bruto.

De in 5.1 en 5.2 genoemde gronden in het principale en incidentele hoger beroep stellen in hoger beroep achtereenvolgens de volgende thema’s aan de orde:I.) is sprake geweest van ernstig verwijtbaar handelen van Slim als bedoeld in artikel 7:671b, lid 8, sub c BW;II.) zo ja:a) op welk bedrag aan billijke vergoeding heeft [verzoekster] aanspraak en dient daarvan ook deel uit te maken een (afzonderlijke) vergoeding voor immaterieel nadeel;b) heeft [verzoekster] aanspraak op (volledige) vergoeding van advocaatkosten?

De gronden beogen voormelde thema’s in hun volle omvang aan het hof voor te leggen. Deze zullen daarom per thema gezamenlijk worden behandeld.

ernstig verwijtbaar handelen?

Artikel 7:671b, lid 8 aanhef en onder c BW bepaalt dat als de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst ontbindt, hij aan de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). De stellingen van [verzoekster] houden in dat die situatie zich in deze zaak voordoet.

De (vele) verwijten die [verzoekster] Slim maakt, betreffen in de kern de volgende:a) Slim heeft [verzoekster] zonder goede grond tot tweemaal toe geschorst;b) Slim heeft [verzoekster] ten onrechte beschuldigd van het frauderen met de post onderhanden werk;c) Slim heeft zonder goede grond het loon over de periode januari tot en met maart 2018niet betaald;d) Slim heeft zonder goede grond [verzoekster] niet meer in de gelegenheid gesteld om haareigen functie in Meppel uit te oefenen, maar wilde dat zij andere werkzaamheden opde locatie van Plandatis in Apeldoorn zou verrichten.In de beleving van [verzoekster] heeft Slim haar vanaf augustus 2017 willen “wegpesten”.

Het hof leidt uit het feitenverloop vanaf augustus 2017 af dat de arbeidsverhouding tussen partijen na de overname van de aandelen in Slim door Planderi onder druk is komen te staan door de affectieve relatie die toen (nog) bestond tussen [verzoekster] en [B] , tegen de achtergrond van het geschil dat tussen Planderi en [B] was gerezen (over de juistheid van door [B] bij de verkoop van de aandelen verschafte informatie over (onder andere) het onderhanden werk). Slim is [verzoekster] daardoor gaan wantrouwen en is gaan vrezen dat [B] via [verzoekster] de beschikking zou kunnen krijgen over vertrouwelijke (bedrijfs)gegevens. Vanuit dat wantrouwen heeft Slim [verzoekster] geschorst en heeft zij het eerste ontbindingsverzoek ingediend. Die acties hebben de arbeidsverhouding tussen partijen onvermijdelijk verder op scherp gezet. Tijdens de mondelinge behandeling van het eerste ontbindingsverzoek is daar nog bijgekomen dat Slim toen ook de verdenking jegens [verzoekster] heeft geuit, dat zij zou hebben geknoeid met de post onderhanden werk.

Slim heeft haar wantrouwen en verdenking jegens [verzoekster] niet kunnen onderbouwen met gegevens die dat objectief staven.Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Slim nog wel gemeld dat in het geding tussen Planderi en [B] een gerechtelijke deskundige inmiddels heeft vastgesteld dat [B] onjuiste financiële informatie heeft verschaft en dat de post nog te factureren omzet in werkelijkheid € 200.000,- lager was dan opgegeven. Die omstandigheid doet echter in het geheel nog niet vermoeden dat [verzoekster] daar de hand in heeft gehad. Weliswaar heeft [verzoekster] ter zitting bevestigd dat zij de post onderhanden werk heeft samengesteld, maar zij heeft verklaard dat zij dat heeft gedaan aan de hand van de gegevens die haar waren verstrekt.Daarmee bestond zowel voor de eerste schorsing als het eerste ontbindingsverzoek onvoldoende basis en ligt het in de risicosfeer van Slim dat de arbeidsverhouding verstoord is geraakt. Een ernstig verwijt treft Slim daarvan echter nog niet; Slim had op zichzelf het recht om door de rechter te laten toetsen of haar wantrouwen en verdenking een ontbinding kon rechtvaardigen.

Nadat Slim haar eerste ontbindingsverzoek had ingetrokken had zij [verzoekster] in beginsel weer in staat moeten stellen om haar functie van coördinator planning te hervatten.Daargelaten of de werkzaamheden van [verzoekster] in het kader van een (informele) reorganisatie inmiddels waren overgeheveld van Meppel naar Apeldoorn, zoals Slim stelt maar [verzoekster] betwist, heeft Slim dat niet gedaan. Zij heeft verder geen (onderbouwde) omstandigheden aangevoerd waarom dat in dit geval redelijkerwijs niet van haar gevergd kon worden. Haar wantrouwen en verdenking heeft zij niet objectief kunnen onderbouwen en haar (niet met bescheiden onderbouwde) stelling dat de werkzaamheden van [verzoekster] inmiddels werden vervuld door iemand anders, is daarvoor ontoereikend. Zo lang de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet was ontbonden diende Slim rekening te houden met de terugkeer van [verzoekster] ; zeker nu Slim haar eerste ontbindingsverzoek heeft ingetrokken.Kennelijk was Slim niet in staat om daadwerkelijk “heen te stappen” over haar wantrouwen en verdenking jegens [verzoekster] . Dat aanhoudende wantrouwen en die voortdurende verdenking, en de daaruit (schijnbaar) voortvloeiende onwil om [verzoekster] na de intrekking van het ontbindingsverzoek weer haar eigen werkzaamheden te laten hervatten heeft tot een verdere verdieping van het arbeidsconflict geleid: [verzoekster] is niet ingegaan op de uitnodiging voor een gesprek, Slim heeft daarop geen loonbetalingen meer gedaan en [verzoekster] heeft naar aanleiding daarvan een kort geding aangespannen en een ontbindingsverzoek ingediend.Die verdere escalatie doordat Slim geen afstand heeft willen/kunnen nemen van haar wantrouwen en verdenking dient Slim toegerekend te worden, nu voor die verdenking en dat wantrouwen objectief bezien (nog steeds) onvoldoende grond bestond.Dat maakt die verdere escalatie verwijtbaar aan Slim, zij het nog niet in een mate die als “ernstig verwijtbaar” kwalificeert.

Nadat [verzoekster] na de intrekking van het door haar ingediende ontbindingsverzoek en onder de druk van de afwijzing van haar loonvordering in (het eerste) kort geding, haar werkzaamheden vanaf 10 april 2018 weer is gaan hervatten, had Slim [verzoekster] een reële kans moeten geven om de draad weer op te pakken. Slim had er daarbij rekening mee dienen te houden dat het enige tijd zou vergen om de verstoorde verhoudingen weer te normaliseren. Die reële kans heeft Slim naar het oordeel van het hof [verzoekster] echter niet geboden.Slim heeft [verzoekster] na een week weer opnieuw geschorst, en de gronden die Slim daar in haar schriftelijke schorsingsmededeling van 18 april 2018 voor heeft aangedragen acht het hof volstrekt ontoereikend voor het rechtvaardigen van een zo diep ingrijpende maatregel als een schorsing. Uit de in de schorsingsmededeling vermelde omstandigheden blijkt naar het oordeel van het hof allerminst dat [verzoekster] niet bereid is om te werken aan het herstel van de vertrouwensbasis en dat zij niet loyaal is aan Slim. Met betrekking tot de door Slim als doorslaggevend vermelde omstandigheid, te weten dat [verzoekster] aankondigde een nieuw kort geding terzake de loonbetaling op te gaan starten, merkt het hof op dat het een werknemer vrij staat om in rechte op te komen voor zijn (vermeende) aanspraken. Om daaruit de conclusie te trekken dat de werknemer niet bereid is om te werken aan een herstel van de verhoudingen en niet loyaal is aan de werkgever, gaat te ver.De schorsing wijst er integendeel op dat Slim eigenlijk niet meer verder wilde met [verzoekster] en elk argument aangegrepen lijkt te hebben voor die schorsing. Een nadere aanwijzing daarvoor lijkt dat het ontbindingsverzoek al is ingediend op de dag na de schorsing.Slim heeft aldus door haar handelen een onomkeerbaar verstoorde arbeidsverhouding geschapen. Bezien tegen de achtergrond van de al bestaande verstoring en het verwijt dat Slim daarvan treft, is het hof van oordeel dat die tweede, eveneens ongerechtvaardigde schorsing ernstig verwijtbaar is. Daardoor heeft Slim haar (kennelijk nog steeds bestaande) wantrouwen en verdenking, die op zichzelf onvoldoende waren voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst, laten uitgroeien tot een onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding, en heeft zij dusdoende een ontbindingsgrond gecreëerd die er zonder dat handelen niet was. Daarmee moet de ontbinding moet worden aangemerkt als het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van Slim.De gronden die Slim in incidenteel hoger beroep heeft aangevoerd tegen het gelijkluidende, zij het anders gemotiveerde, oordeel van de kantonrechter falen derhalve.

billijke vergoeding

[verzoekster] komt daarmee op de voet van het bepaalde in artikel 7:671b, lid 8 sub c BW een billijke vergoeding toe. [verzoekster] heeft heeft tegen de hoogte van de door de kantonrechter vastgestelde billijke vergoeding in het bijzonder aangevoerd dat die onvoldoende recht doet aan de ernst van het aan Slim verwijtbare gedrag. Volgens [verzoekster] dient voor de vergoeding tot uitgangspunt te worden genomen de (inkomens)schade die zij lijdt doordat de arbeidsovereenkomst is geëindigd in plaats van te worden voortgezet. [verzoekster] stelt in dat verband dat zonder ontbinding de arbeidsovereenkomst naar redelijke verwachting nog acht jaar zou zijn voortgezet.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding - naar haar aard - in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33818, nr 3, pag 32-34 en Kamerstukken II, 2013-2014, 33818, nr. 7, pag. 91). Uit de beschikking van de Hoge Raad van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187, “New Hairstyle”) volgt evenwel dat dit niet hoeft te betekenen dat de gevolgen van een beëindiging van het dienstverband bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding geen rol mogen spelen. Die gevolgen kunnen worden meegewogen in het geval een werknemer aanspraak heeft op een billijke vergoeding vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever ter zake van de reden voor het eindigen van de arbeidsrelatie. Zij kunnen worden betrokken in een vergelijking tussen de situatie zonder de ontbinding (als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever) en de situatie waarin de werknemer zich na de ontbinding bevindt. Uiteindelijk gaat het erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Een dergelijke compensatie kan er mede toe strekken om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen, ook al heeft de wetgever aan de billijke vergoeding niet een specifiek punitief karakter willen toekennen. Bij de begroting van de billijke vergoeding komt het aan op alle omstandigheden van het geval, waarbij de rechter in de motivering van zijn oordeel inzicht dient te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid.

Een en ander geldt niet alleen in het geval van ontslag, maar ook in het geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst (Hoge Raad 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878).

De inschatting van [verzoekster] dat zonder ontbinding de arbeidsovereenkomst naar redelijke verwachting nog gedurende acht jaar zou zijn voortgezet, deelt het hof niet. [verzoekster] heeft haar verwachting gebaseerd op de uitkomst van een berekening volgens het rekenprogramma “hoelangindienst”. Die berekening houdt echter geen rekening met de omstandigheid dat voorafgaand aan de ontbinding en nog voordat Slim van haar handelen een ernstig verwijt kon worden gemaakt, al sprake was van een in de beleving van beide partijen verstoorde arbeidsrelatie. Het hof schat in dat zonder de in het geding zijnde ontbinding de arbeidsovereenkomst niet langer dan een jaar zou hebben voortgeduurd. Er bestaat onvoldoende aanleiding om te veronderstellen dat [verzoekster] niet in staat zal zijn om binnen die periode een andere werkkring met een vergelijkbaar inkomensniveau te vinden. Zij heeft weliswaar een opleiding (Kunstacademie) die niet direct aansluiting geeft op de arbeidsmarkt voor functies als zij bij Slim had, maar daar staat tegenover dat zij inmiddels ruime werkervaring heeft opgedaan en dat zij wel beschikt over een opleiding op HBO-niveau.

Bij de bepaling van de billijke vergoeding zal het hof derhalve rekening houden met loonschade over een periode van een jaar. Alle andere omstandigheden van het geval in aanmerking nemend, waaronder de duur van de arbeidsovereenkomst, de uit de ontbinding voortvloeiende aanspraken voor [verzoekster] op een (WW-)uitkering en een transitievergoeding, en het verwijt dat Slim treft ten aanzien van de verstoring van de arbeidsrelatie, is het hof van oordeel dat een billijke vergoeding van € 20.000,- passend is.

Het hof ziet, anders dan de kantonrechter, geen aanleiding om de in de billijke vergoeding begrepen compensatie voor het immateriële nadeel dat [verzoekster] heeft geleden door het ernstig verwijtbaar handelen van Slim uit te drukken in een afzonderlijk bedrag. Dat is, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, ook niet door [verzoekster] verzocht. De billijke vergoeding moet ook als een totaalbedrag worden gezien, waarin alle omstandigheden zijn verdisconteerd, en waarvan de hoogte zich verder moeilijk nauwkeurig(er) laat motiveren.

Aanvullend merkt het hof nog het volgende op.

[verzoekster] heeft als bijzondere omstandigheid waarmee rekening zou moeten worden gehouden bij het bepalen van de billijke vergoeding nog aangevoerd dat zij door Slim wordt gehouden aan een concurrentiebeding (met een looptijd van een jaar). De omstandigheid dat [verzoekster] tot op heden door Slim aan het concurrentiebeding wordt gehouden (ondanks het aan Slim ernstig verwijtbare gedrag), is al verdisconteerd in de periode waarover loonschade in aanmerking wordt genomen. Het hof ziet geen aanleiding om die omstandigheid anderszins bij de billijke vergoeding in aanmerking te nemen. Daarbij wordt opgemerkt dat aan een werknemer die van oordeel is dat hij ten onrechte aan een concurrentiebeding wordt gehouden, verschillende rechtsmiddelen ten dienste staan om die gehoudenheid door een rechter te laten toetsen. [verzoekster] heeft er echter (vooralsnog) kennelijk vanaf gezien om dat in dit geval te doen, hetgeen verder voor haar rekening dient te worden gelaten.

Slim heeft aangevoerd dat ook [verzoekster] een verwijt treft van de verstoring van de arbeidsverhouding, doordat zij (a) heeft geweigerd in te gaan op de uitnodiging voor een gesprek eind december 2017 en (b) ook zelf heeft verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst, maar dat verzoek weer heeft ingetrokken na afwijzing van haar loonvordering in kort geding.

Volgens Slim dient dat verlagend te werken op de billijke vergoeding.Het hof overweegt dat verwijtbaar handelen van de werknemer op zichzelf een omstandigheid vormt waarmee rekening kan worden gehouden bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding. In de door Slim aangevoerde omstandigheden noch in de omstandigheden die Slim ten grondslag heeft gelegd aan de tweede schorsing in april 2018 ziet het hof evenwel aanleiding om de billijke vergoeding op een lager bedrag te bepalen. Indien en voor zover [verzoekster] al een verwijt treft in relatie tot de verstoring van de arbeidsrelatie, is dat verwijt al verdisconteerd in de inschatting dat zonder ontbinding de arbeidsovereenkomst nog maar voor een beperkte duur zou zijn voortgezet.

Nu de billijke vergoeding zal worden bepaald op een bedrag van € 20.000,- bruto, slagen gedeeltelijk de gronden die [verzoekster] in principaal hoger beroep heeft aangevoerd tegen de hoogte van de door de kantonrechter vastgestelde billijke vergoeding. De door Slim in incidenteel hoger beroep aangevoerde gronden tegen de hoogte van de door de kantonrechter vastgestelde billijke vergoeding falen per saldo.

advocaatkosten 5.18 [verzoekster] heeft in eerste aanleg verzocht om volledige vergoeding van de (extra) advocaatkosten die zij tot dat moment had moeten maken. Aan de hand van door haar overgelegde facturen heeft [verzoekster] die kosten toen begroot op een bedrag van € 43.838,88 incl. btw. De kantonrechter heeft het verzoek afgewezen en daartoe overwogen dat de overgelegde declaraties allemaal op naam staan van Extraa Beheer BV, de vennootschap van [B] , en dat niet is gesteld of gebleken dat op [verzoekster] de verplichting rust die kosten te vergoeden aan [B] , zodat niet is gebleken dat [verzoekster] ten aanzien van die kosten schade heeft geleden.

[verzoekster] heeft in hoger beroep haar verzoek gehandhaafd, met dien verstande dat zij verzoekt om Slim te veroordelen tot betaling van een nader te specificeren bedrag aan advocaatkosten. Ter weerlegging van de veronderstelling van de kantonrechter dat op haar niet de verplichting rust om die kosten aan [B] te vergoeden, heeft zij een schriftelijke verklaring van [B] overgelegd.

Volgens [verzoekster] heeft Slim haar onnodig op kosten gejaagd door haar op onjuiste gronden steeds weer te dwingen om zich juridisch te laten bijstaan, procedures te voeren en zich te verweren in rechte. De aanspraak op vergoeding van de daaraan verbonden advocaatkosten baseert [verzoekster] op schending door Slim van haar verplichting zich als goed werkgever te gedragen.

Het hof overweegt dat uit de in eerste aanleg overgelegde declaraties - die inderdaad allemaal op naam staan van Extraa Beheer BV - blijkt dat deze hoofdzakelijk betrekking hebben op het voorbereiden en voeren van de verschillende gedingen tussen partijen. Het hof heeft geen aanleiding te veronderstellen dat dit anders ligt voor advocaatkosten die zijn gemaakt na de beschikking in eerste aanleg. [verzoekster] heeft dat ook niet aangevoerd.De vergoeding van dergelijke kosten wordt beheerst door de artikelen 237 e.v. Rv. als het betreft dagvaardingsprocedures en artikel 289 Rv. als het betreft verzoekschriftprocedures. Voor zover in de verschillende tussen partijen gevoerde procedures rechterlijke beslissingen zijn gegeven over (de forfaitaire) vergoeding van de daaraan verbonden proceskosten, bestaat geen ruimte om daarover thans nog een nadere beslissing te geven. Voor zover in die procedures geen beslissing is gegeven over de proceskosten (bijvoorbeeld omdat de procedure is ingetrokken), geldt dat de proceskosten wel tot het domein van die procedures behoren en evenmin ruimte bestaat om in deze procedure alsnog een beslissing te geven over vergoeding van die kosten.

Reeds hierop strandt de vordering van [verzoekster] tot vergoeding van advocaatkosten gemaakt in andere procedures dan de onderhavige. De vraag of het hier wel gaat om kosten die ten laste komen van [verzoekster] , kan daarom buiten verdere beschouwing blijven.De grond gericht tegen de afwijzing van de advocaatkosten faalt derhalve.

proceskosten

In wat hiervoor is overwogen ligt besloten dat Slim in eerste aanleg terecht in de proceskosten is veroordeeld.Voor zover in het (onder 5.20 behandelde) verzoek van [verzoekster] om vergoeding van de door haar gemaakte advocaatkosten zou moeten worden gelezen dat zij aanspraak maakt op vergoeding van de volledige, werkelijke proceskosten in eerste aanleg (in plaats van de toegekende forfaitaire vergoeding op basis van het liquidatietarief) wordt overwogen dat voor vergoeding van de werkelijke kosten slechts in uitzonderlijke omstandigheden plaats is en dat het hof van dergelijke omstandigheden niet is gebleken. Dat is geoordeeld dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van Slim is daarvoor op zichzelf nog niet, althans niet zonder meer, toereikend. Zoals hiervoor onder 5.8. overwogen staat voorop dat Slim het recht heeft om haar handelen door een rechter te laten toetsen. Dat de slotsom van die toetsing is dat Slim jegens [verzoekster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, biedt in dat licht op zichzelf onvoldoende grond om (op basis van onrechtmatig handelen en/of handelen in strijd met goed werkgeverschap) Slim jegens [verzoekster] gehouden te achten tot vergoeding van de werkelijk gemaakte kosten van rechtsbijstand. Daar komt in dit geval nog bij dat ook zonder het aan Slim verweten ernstig verwijtbare handelen sprake was van een verstoorde verhouding, die (op termijn) had kunnen leiden tot een ontbindingsprocedure.

In het principale hoger beroep slagen de gronden gericht tegen de hoogte van de door de kantonrechter vastgestelde billijke vergoeding ten dele. Het hof vindt daarin aanleiding om in het principale hoger beroep de proceskosten te compenseren als na te melden.

In het incidentele hoger beroep moet Slim worden beschouwd als de in het ongelijk gestelde partij. Slim zal daarom worden veroordeeld in de kosten van het incidentele hoger beroep. Gelet op de samenhang tussen het principale en het incidentele hoger beroep zal het hof daarbij de helft van de kosten volgens het liquidatietarief hanteren en die kosten begroten op (0,5 x 2 x tarief II) € 1.074,-.